Späť na Sťažnosť

1. Európske rozvojové fondy (ďalej len „ERF“) boli pôvodne zriadené prostredníctvom prílohy k Zmluve o EHS a následne prostredníctvom následných dohôd medzi členskými štátmi zasadajúcimi v Rade Európskej únie. Cieľom ERF je financovať spoluprácu Európskej únie s africkými, karibskými a tichomorskými štátmi (ďalej len „štáty AKT“). K dnešnému dňu sa uskutočnilo deväť po sebe nasledujúcich ERF, z ktorých každý trval päť rokov (okrem deviateho, ktorý bol zriadený v roku 2000 a trval do roku 2007) a zodpovedal obdobiu platnosti rôznych dohôd a dohovorov, prostredníctvom ktorých sa Európske spoločenstvo a jeho členské štáty dohodli na osobitnom partnerstve so štátmi AKT. ERF sú financované z prostriedkov Spoločenstva a riadia sa osobitnými finančnými nariadeniami. V súčasnosti je zavedený desiaty ERF, ktorý bude trvať do roku 2013.

2. Táto výhrada sa týka deviateho ERF (ďalej len "ERF"). V súlade s príslušnými pravidlami sa záväzky týkajúce sa predchádzajúcich ERF, ktoré boli v platnosti pred dohodou o partnerstve podpísanou členmi AKT a Spoločenstvom v Cotonou 23. júna 2000 (ďalej len "dohoda z Cotonou")[1], naďalej vykonávajú.

3. V štvrtom dohovore AKT – EHS podpísanom v Lomé 15. decembra 1989 (ďalej len „dohovor z Lomé IV“)[2] sa v článku 316 stanovuje, že Európsku komisiu musí v každom štáte AKT zastupovať delegát schválený príslušným štátom alebo štátmi. V článku 317 toho istého dohovoru sa stanovuje, že tento delegát má potrebné pokyny a delegované právomoci na uľahčenie a urýchlenie prípravy, hodnotenia a vykonávania projektov a programov v rámci ERF. Delegát, ktorému bola na tento účel poskytnutá všetka potrebná záložná podpora, sa okrem iného v úzkej spolupráci s národným povoľujúcim úradníkom (ďalej len „NAO“) zúčastňuje na príprave projektov a programov a na rokovaniach o zmluvách o technickej pomoci a poskytuje pri nich pomoc; zúčastňovať sa na hodnotení projektov a programov; pripravovať návrhy na financovanie; v prípade zrýchlených postupov, zmlúv s priamou dohodou a zmlúv o núdzovej pomoci pred tým, ako ich národný povoľujúci úradník vydá, schváli dokumentáciu výzvy na predkladanie ponúk; byť prítomní pri otváraní ponúk a dostávať ich kópie a výsledky ich preskúmania; schvaľuje návrhy národného povoľujúceho úradníka týkajúce sa rôznych druhov zmlúv; zabezpečuje riadne vykonávanie projektov a programov financovaných zo zdrojov ERF spravovaných Komisiou; a najmä vykonávať pravidelné kontroly s cieľom zistiť, či operácie prebiehajú v súlade s harmonogramom stanoveným v predbežnom harmonograme uvedenom v rozhodnutí o financovaní.

4. V článku 36 prílohy IV k dohode z Cotonou sa odkazuje na tohto delegáta ako na vedúceho delegácie Európskej komisie v príslušnej krajine alebo krajinách AKT (ďalej len „vedúci delegácie“) a stanovuje sa v ňom jeho účasť na príprave súťažných podkladov; pred tým, ako ich národný povoľujúci úradník vydá, schváli miestne otvorené výzvy na predkladanie ponúk; byť prítomní pri otváraní ponúk a informovaní o výsledkoch ich preskúmania; schvaľuje návrh národného povoľujúceho úradníka na predkladanie miestnych verejných súťaží; spolupracovať s vnútroštátnymi orgánmi pri pravidelnom hodnotení operácií; a oznamovať im všetky informácie a príslušné dokumenty o postupoch vykonávania spolupráce v oblasti financovania rozvoja, najmä pokiaľ ide o kritériá hodnotenia a hodnotenia ponúk.

5. Zlepšenie cesty v krajine X bolo jedným z projektov financovaných z deviateho ERF. V roku 2004 preto Národná správa ciest krajiny X (ďalej len „verejný obstarávateľ“ alebo „verejný obstarávateľ“) vyhlásila medzinárodné výberové konanie na zmluvu o poskytovaní služieb (ďalej len „zmluva“) s cieľom realizovať tento projekt obnovy.

6. Sťažovateľ, ktorý zastupuje firmu konzultačných inžinierov so sídlom v krajine Y, sa zúčastnil na verejnej súťaži. Jeho ponuky na tri časti uvedenej ponuky však neboli vybrané. Víťazné technické a finančné skóre v každej z troch častí bolo 96,31 %, 96,58 %; a 96,68 %; navrhovateľ získal 92,69 %; 92,71 %; a 92,72 %.

7. Dňa 21. júna 2005 sa sťažovateľ odvolal proti výsledku postupu verejného obstarávania s VO a tiež sa obrátil na Delegáciu Európskej komisie v krajine X (ďalej len "delegácia"). Oba prístupy neviedli k uspokojivému výsledku.

8. Dňa 11. júla 2006 sa sťažovateľ obrátil na európskeho ombudsmana.

Predmet žiadosti

9. Sťažovateľ tvrdil, že delegácia dala príslušnému orgánu pokyny, aby mu nebola pridelená jedna z častí postupu verejného obstarávania.

10. Sťažovateľ požadoval náhradu škody vo výške 878 300 EUR.

11. Vzhľadom na neúspešné odvolanie sťažovateľa ombudsman považoval za dôležité požiadať Komisiu, aby ho vo svojom liste o začatí ďalšieho vyšetrovania sťažnosti informovala o svojom výklade príslušných pravidiel týkajúcich sa odvolaní [3].

Požiadavku

12. Ombudsman postúpil sťažnosť predsedovi Komisie 20. októbra 2006.

13. Dňa 14. februára 2007 bolo ombudsmanovi doručené stanovisko Komisie, ktoré postúpil sťažovateľovi s výzvou na predloženie pripomienok. Sťažovateľ zaslal svoje pripomienky 31. mája 2007.

14. Dňa 5. decembra 2007 ombudsman požiadal Komisiu o predloženie dodatočných pripomienok, čo Komisia urobila 18. apríla 2008. Dňa 3. júna 2008 sťažovateľ predložil svoje pripomienky k týmto dodatočným pripomienkam.

15. Medzičasom, 19. februára 2008, vykonali útvary ombudsmana kontrolu dokumentov obsiahnutých v spise v sídle Komisie v Bruseli. Ombudsman zaslal správu o tejto inšpekcii sťažovateľovi aj Komisii.

OMBUDSMANOVÁ analýza a závery

Úvodné poznámky

16. Sťažovateľ vo svojich pripomienkach k odpovedi Komisie na žiadosť ombudsmana o ďalšie informácie navrhol, aby ombudsman získal svedectvo od osoby, ktorá zasiahla do hodnotenia ponúk jeho spoločnosti vo výberovom konaní. Podľa sťažovateľa bola táto osoba „zmluvne poverená delegáciou EÚ ako technický poradca ANE-EU“.

17. V súlade s dôkazmi, ktoré mal k dispozícii, dotknutá osoba zastupovala VO vo výbore zodpovednom za hodnotenie ponúk (ďalej len "hodnotiaca komisia"), kde vystupovala ako tajomník. Štatút ombudsmana umožňuje úradníkom a ostatným zamestnancom Spoločenstiev svedčiť o otázkach týkajúcich sa ich povinností. Ombudsman však nemá mandát žiadať od osôb, ktoré nie sú úradníkmi ani inými zamestnancami, aby poskytli svedectvo. Preto aj keby sa ombudsman domnieval, že by bolo užitočné získať od dotknutej osoby svedeckú výpoveď, nemohol ju vyzvať, aby vypovedala [4].

A. Tvrdenie týkajúce sa protiprávneho postupu verejného obstarávania a súvisiacej pohľadávky

Argumenty predložené ombudsmanovi

18. Sťažovateľ tvrdil, že delegácia dala príslušnému orgánu pokyny, aby mu nebola pridelená jedna z častí postupu verejného obstarávania.

19. Sťažovateľ sa najprv odvolal na výberové konanie. Tvrdil, že v polovici decembra 2004 hodnotiaci výbor vo svojej správe odporučil, aby mu bola zadaná časť 3 ponuky. Osoba vymenovaná delegáciou (ďalej len „pozorovateľ“), ktorá sa zúčastnila na zasadnutiach hodnotiaceho výboru, však oznámila výsledky výberu vedúcemu delegácie, ktorý poveril PO, aby zmenil zadanie častí 1 a 3 v prospech dvoch uchádzačov, ktorých hodnotiaci výbor neodporučil. Okrem toho počas stretnutia, ktoré sa konalo v auguste 2005 so zástupcom spoločnosti z krajiny Z, ktorý sa zúčastnil na uvedenej verejnej súťaži v spolupráci s firmou sťažovateľa, vedúci delegácie uviedol, že ponuky sťažovateľa nemohli byť vybrané, pretože „nemal v úmysle zadať 2 časti z 3 [firmám z krajiny Y]“.

20. Sťažovateľ sa preto domnieval, že ak by sa neriadil uvedenými pokynmi delegácie, jeho ponuka na časť 3 by bola vybraná namiesto ponuky úspešného uchádzača. Svoj názor založil na nasledujúcich údajných skutočnostiach.

21. Vo fáze hodnotenia technických ponúk úspešný uchádzač i) neuviedol v časti 3 zamestnancov na pracovné miesta spôsobom, ktorý sa vyžaduje v súťažných podkladoch; a ii) poskytli kľúčových expertov pre časť 1, ktorí následne nepracovali na zmluve. Okrem toho, keď úspešní uchádzači častí 1 a 3 vyhrali ponuku, iii) nahradili niektorých zo svojich kľúčových odborníkov v rozpore s platnými pravidlami.

22. Sťažovateľ sa domnieval, že hoci Komisia vedela o uvedených údajných skutočnostiach, neprijala primerané opatrenia.

23. Komisia zamietla obvinenia sťažovateľa a zastávala názor, že si riadne splnila svoju povinnosť zabezpečiť správne uplatňovanie procesných pravidiel a riadne zabezpečiť transparentnosť celého postupu verejného obstarávania.

24. Vysvetlila, že zodpovednosť za prípravu súťažných podkladov a špecifikácií, začatie postupu verejného obstarávania, prijímanie ponúk, predsedanie zasadnutiam o preskúmaní ponúk a rozhodovanie o zadaní zákazky nesie verejný obstarávateľ.

25. Delegácia nemala neprimeraný vplyv na prácu verejného obstarávateľa. Hoci verejný obstarávateľ riadil postup verejného obstarávania v úzkom kontakte s delegáciou, delegácia mu nikdy nevydala žiadne pokyny. Pri konzultáciách v súlade s platnými pravidlami verejného obstarávania sa Komisia obmedzila na schválenie rozhodnutí prijatých VO.

26. Komisia financovala zmluvu a zabezpečila, aby boli splnené príslušné právne podmienky na financovanie zmlúv Spoločenstvom v súvislosti s vonkajšími činnosťami. Uskutočnilo sa to prostredníctvom predbežnej kontroly postupu verejného obstarávania a zadania zákazky.

27. Preto schválila oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania a súťažné podklady s technickými špecifikáciami. PO následne vymenoval členov hodnotiaceho výboru a vedúci delegácie schválil jeho zloženie. Vzhľadom na to, že pri otváraní a vyhodnocovaní ponúk musel byť zastúpený, vymenoval aj pozorovateľa, ktorý sa v jeho mene zúčastnil na zasadnutiach hodnotiacej komisie. Ten bol viazaný vyhlásením o nestrannosti a dôvernosti, ktoré bolo podobné vyhláseniu vzťahujúcemu sa na členov hodnotiacej komisie. Pozorovateľ nemal hlasovacie právo, ale jeho prítomnosť na zasadnutiach hodnotiaceho výboru bola „zameraná na zabezpečenie transparentnosti postupu verejného obstarávania“.

28. Komisia následne vysvetlila postup. Hodnotiaca komisia najprv posúdila, či kandidátske firmy spĺňajú administratívne požiadavky verejnej súťaže. Všetkých osem pozvaných poradenských firiem vrátane navrhovateľa bolo prijatých. Hodnotiaca komisia následne pristúpila k posúdeniu technických ponúk. Technickú kvalitu ponúk nezávisle vyhodnotil každý člen hodnotiaceho výboru a následne sa o nej diskutovalo v rámci výboru ako celku. Päť poradenských firiem vrátane sťažovateľa získalo aspoň 80 bodov. Považovali sa za technicky vyhovujúce a boli vyzvané na predloženie ponuky. Následne sa otvorili obálky obsahujúce ich finančné ponuky. Finančné hodnotenie sťažovateľa bolo približne o 3 % nižšie ako v prípade úspešných uchádzačov častí 1 a 2 a o 13 % nižšie ako v prípade úspešného uchádzača časti 3. Výsledné technické a finančné výsledky sa potom spočítali. Zákazky boli zadané ponukám, ktoré dosiahli najvyšší celkový počet bodov. Vzhľadom na to, že sťažovateľ získal celkové hodnotenie približne o 4 % nižšie ako úspešní uchádzači v každej z troch častí, nemal žiadnu šancu získať ponuku.

29. Dňa 24. januára 2005 hodnotiaca komisia vydala správu o hodnotení ponúk (TER) s návrhom na zadanie troch častí úspešným uchádzačom. Delegácia zdôraznila, že je to jediná CMCH, ktorá existuje v jej záznamoch. Delegácia schválila túto CMCH a zverejnila po sebe nasledujúce fázy postupu verejného obstarávania doplnením svojich oznámení týkajúcich sa prognózy, zmluvy, užšieho výberu a zadania zákazky na webovú stránku Komisie EuropeAid.

30. Komisia nemá záznam o žiadnom stretnutí vedúceho delegácie, ako napríklad o stretnutí, ktoré uviedol sťažovateľ. Komisia v tejto súvislosti konzultovala s bývalým vedúcim delegácie, ktorý uviedol, že si takéto stretnutie nespomína, a zdôraznil, že aj keby sa takéto stretnutie niekedy uskutočnilo, nikdy by sa nevyjadril ku konkrétnej ponuke, a už vôbec nie k rozhodnutiu o štátnej príslušnosti uchádzača.

Hodnotenie ombudsmana

31. Ombudsman na úvod zdôrazňuje, že jeho mandát podľa článku 195 Zmluvy ES mu bráni zaoberať sa obvineniami voči iným inštitúciám a orgánom, ako sú inštitúcie a orgány Spoločenstva. V rámci tohto vyšetrovania preto nezaujme stanovisko k údajným nezrovnalostiam zo strany orgánov krajiny X, pokiaľ ide o predmetnú ponuku.

32. Ombudsmanka okrem toho chápe, že pri decentralizovanom riadení postupov verejného obstarávania na uzatváranie alebo plnenie zmlúv o vonkajšej pomoci financovaných z rozpočtu EÚ sú vnútroštátne príslušné orgány zodpovedné za vyhlasovanie a vedenie verejných súťaží, ako aj za rokovanie o zmluvách a ich zadávanie.

33. Ombudsman sa preto obmedzí na vyšetrovanie toho, či Komisia vo svojej úlohe "monitora" celého výberového konania uplatnila dostatočný stupeň starostlivosti a obozretnosti s cieľom zabezpečiť, aby orgány krajiny X dodržiavali platné pravidlá. V tejto súvislosti a s odkazom na právny rámec sťažnosti, ako sa uvádza v bodoch 1 až 4, ombudsman poukazuje na to, že všetky projekty vonkajšej pomoci Spoločenstva ukladajú Komisii povinnosť a povinnosť starostlivosti, aby sa finančné prostriedky vynakladali v súlade s platnými pravidlami [5] a európskymi normami. Treba zdôrazniť, že uvedené normy zahŕňajú zásadu rovnakých príležitostí pre všetkých uchádzačov bez ohľadu na ich štátnu príslušnosť, ako aj zásadu transparentnosti [6].

34. Ombudsman preto nechápe, že monitorovacia zodpovednosť Komisie znamená, ako Komisia tvrdila vo svojom stanovisku, že by mala byť prítomná len na zabezpečenie súladu so zásadami Spoločenstva [7]. Podľa jeho názoru takáto zodpovednosť namiesto toho poskytuje Komisii reálnu možnosť vyjadriť sa a prijať opatrenia v rámci svojich zákonných obmedzení, ak a keď je to potrebné.

Údajné pokyny pre orgány krajiny X

35. Po prvé, ombudsman preskúma argument sťažovateľa, že delegácia nariadila príslušnému orgánu, aby zákazku nezadal jeho firme.

36. Sťažovateľ sa odvolal na „počiatočnú CMCH pripravenú v decembri 2004“, v ktorej sa pôvodne odporúčalo, aby jeho firma vyhrala 3. časť verejnej súťaže. Komisia poprela existenciu takejto CMCH. Počas kontroly dokumentov ombudsmanom sa nenašli žiadne stopy po takejto CMCH: v ostatných dokumentoch Komisie nebola žiadna kópia takéhoto dokumentu ani žiadny odkaz na takúto CMCH. Sťažovateľ vo svojich pripomienkach k odpovedi Komisie na žiadosť ombudsmana o ďalšie informácie uviedol, že táto CMCH nemusela byť predložená delegácii. V tejto súvislosti ombudsman pripomína, že nemá právomoc nadväzovať kontakty a/alebo adresovať žiadosti o informácie orgánom krajiny X.

37. Sťažovateľ ďalej poukázal na údajný rozhovor počas stretnutia, ktoré sa konalo v auguste 2005 medzi vedúcim delegácie a zástupcom firmy z krajiny Z, ktorý vstúpil do ponúk v rámci verejnej súťaže v spolupráci s firmou sťažovateľa. Sťažovateľ v tejto súvislosti priložil „poznámku k spisu“, ktorú vypracovali dvaja zamestnanci jeho spoločnosti a v ktorej sa opisuje obsah tohto rozhovoru. Komisia uviedla, že požiadala o svedeckú výpoveď vtedajšieho vedúceho delegácie, ktorý tento obsah poprel. Počas nahliadnutia ombudsmana do dokumentov v spisoch Komisie sa nenašiel žiadny záznam o takomto rozhovore alebo stretnutí vedúceho delegácie s partnerom sťažovateľovej firmy. Ombudsman preto čelí situácii, ktorá mu bráni zaujať primeraný postoj k argumentu sťažovateľa.

38. Vzhľadom na uvedené body 36 a 37 sa ombudsman domnieva, že v súvislosti s týmto aspektom sťažnosti nie je opodstatnené žiadne ďalšie vyšetrovanie.

Údajné nezrovnalosti vo výberovom konaní a reakcia Komisie

39. Pokiaľ ide o zamestnancov úspešných uchádzačov, sťažovateľ sa domnieval, že tieto firmy technicky nespĺňali požiadavky a mali byť odstránené.

40. Sťažovateľ v tejto súvislosti tvrdil, že uchádzač vybraný do časti 3 nominoval len osem osôb na 18 pozícií požadovaných v podaniach k výzve na predkladanie ponúk. Sťažovateľ vo svojich pripomienkach k odpovedi Komisie na žiadosť ombudsmana o ďalšie informácie dodal, že uvedený uchádzač odkázal na ostatných desiatich odborníkov len v „súhrnnom výkaze“. Títo odborníci boli označovaní ako „budú poučení“. Okrem toho tento uchádzač „povýšil“svojho „zástupcu rezidentného inžiniera“ na „rezidenčného inžiniera“, čo je v rozpore s platnými pravidlami. To všetko nasvedčovalo tomu, že uchádzač v konečnom dôsledku zatajil, že v relevantnom čase nemal k dispozícii potrebný personál. Sťažovateľ v tejto súvislosti uviedol, že inšpekcia vykonaná útvarmi ombudsmana by mohla potvrdiť jeho stanovisko.

41. Sťažovateľ v súvislosti s tým takisto tvrdil, že firma vybraná do časti 1 nahradila najmenej troch zo svojich „kľúčových expertov“ zamestnancami z návrhu sťažovateľa. Ďalej nahradila svojho "rezidenčného inžiniera" zapojením navrhovateľovho "rezidenčného inžiniera". Bolo to tak napriek skutočnosti, že hodnotiaci výbor vyhodnotil odborníkov navrhnutých v ponuke sťažovateľa ako podstatne nižších ako odborníkov uvedenej firmy a/alebo nespĺňali minimálnu jazykovú a akademickú kvalifikáciu a/alebo prax požadovanú pre vedúce pozície.

42. Komisia vysvetlila, že pravidlá posudzovania oprávnenosti vyžadujú, aby uchádzači predložili odborné životopisy len na siedmich pozíciách. Následne po užšom výbere uchádzačov museli predložiť životopisy pre 14 rôznych kategórií svojich odborníkov. Úspešný uchádzač o časť 3 pripojil k svojej pôvodnej žiadosti osem životopisov a k svojej technickej ponuke 18 životopisov. Okrem toho boli navrhované poplatky za každú pozíciu podrobne opísané v jej finančnej ponuke, v ktorej boli uvedené mená navrhovaných expertov pre prvých osem pozícií. Delegácia 28. júla 2004 schválila správu CA o predbežnom výbere ponúk vrátane užšieho zoznamu pripraveného hodnotiacim výborom a potom vymenovala pozorovateľa, ktorý sa zúčastní na všetkých stretnutiach, najmä na otváracom zasadnutí ponuky 4. novembra 2004.

43. Okrem toho, hoci uchádzači museli poskytnúť životopisy pre 14 rôznych kategórií, len štyri z nich (ďalej len "rezidentný inžinier", "zástupca inžiniera", "materiálový inžinier" a "štrukturálny inžinier") boli "kľúčovými odborníkmi", a preto boli hodnotené v rámci technického posúdenia. Ponuka spoločnosti sťažovateľa bola technicky vyhovujúca a udelené známky boli veľmi podobné známkam úspešnej ponuky časti 1. Z ponuky sťažovateľa boli len dvaja odborníci, ktorí neskôr „predstavovali“víťaznú ponuku tejto časti: Pán H a pán M. Pán H bol "rezidenčným inžinierom" v ponuke sťažovateľa, a teda "kľúčovým expertom", ktorý bol hodnotený pri zastupovaní sťažovateľa. Jeho hodnotenie sa v porovnaní s hodnotením víťaznej ponuky líšilo len o malú sumu (1,8 bodu z celkového počtu 25 bodov). Pokiaľ ide o pána M., ktorý nebol "kľúčovým expertom", a preto nebol nikdy hodnotený, skutočnosť, že bol zaradený na vyššie miesto vo víťaznej ponuke ako vo víťaznej ponuke sťažovateľa, neznamená, že nemal potrebnú kvalifikáciu a/alebo skúsenosti. Voľba patrila do právomoci danej spoločnosti a bolo na príslušnom orgáne, aby posúdil, či požadovaná rovnocennosť existovala alebo nie.

44. Podľa Komisie uplatniteľné pravidlá za určitých podmienok umožňovali, aby sa príslušnému orgánu predložili žiadosti o nahradenie zamestnancov [8]. Okrem toho relevantné pravidlá nikde nespresňovali, že nie je možné zamestnať zamestnanca konkurenta. Úspešní uchádzači v časti 1 aj v časti 3 požiadali príslušný orgán, aby im umožnil nahradiť inžinierov „rezidenta“ a „zástupcu rezidenta“. Príslušný orgán schválil životopisy príslušných „nových“ odborníkov a písomne súhlasil s ich nahradením. Delegácia nespochybnila primeranosť „nových“ expertov a schválila dohodu PO.

45. Komisia však zdôraznila, že si je vedomá toho, že uplatniteľné pravidlá stanovujú aj možnosť zamietnutia ponuky, ak pôvodne navrhnutý a schválený kľúčový odborník nebol na začiatku zmluvných činností k dispozícii. Príslušný orgán však na základe svojich výhradných práv súhlasil s nahradením.

46. V súlade s príslušnými pravidlami sú úspešní uchádzači povinní poskytnúť personál, ktorý určia v ponuke. Kľúčoví experti zohrávajú v tejto súvislosti významnú úlohu, pretože ich účasť je nevyhnutná na dosiahnutie cieľov projektu. Podliehajú hodnoteniu hodnotiaceho výboru. Musia byť preto riadne identifikované a ich kvalifikácia a skúsenosti riadne potvrdené [9].

47. V zadávacích podmienkach sa v bode 8 uvádza, že uchádzači musia poskytnúť 17 „kľúčovým osobám“ svoje technické ponuky na zostavenie indikatívneho tímu 13 rôznych kategórií odborníkov [10].

48. Z dokumentov získaných počas nahliadnutia do spisov Komisie ombudsman poznamenáva, že vo svojom faxe rôznym uchádzačom z 5. októbra 2004 CO objasnil, že i) existovali štyria "kľúčoví experti";[11] a ii) uchádzači museli predložiť životopisy pre 14 kategórií uvedených v zadávacích podmienkach [12].

49. Poskytnutím 18 životopisov odborníkov dotknutý uchádzač splnil podľa Komisie potrebné požiadavky.

50. Podľa pripomienok sťažovateľa k odpovedi Komisie na žiadosť ombudsmana o ďalšie informácie uchádzač v časti 3 nepodložil žiadnu žiadosť o nahradenie svojich zamestnancov príslušným orgánom a úmyselne zatajil, že väčšina jeho tímu nebola k dispozícii na realizáciu projektu. Dôkazom toho bola reklama uverejnená v časopise vydanom vo februári 2005, podľa ktorej boli v polovici roka 2005 k dispozícii tri pracovné miesta "kľúčových expertov" pre zamestnanie v krajine X [13]. V marci toho istého roku uvedený uchádzač nahradil troch zo štyroch svojich "kľúčových expertov".

51. Podľa názoru sťažovateľa vyhlásenia o exkluzivite a dostupnosti podpísané odborníkmi a ustanovenie, podľa ktorého „[o]po schválení užšieho zoznamu verejným obstarávateľom a vedúcim delegácie poskytovatelia služieb alebo konzorciá zaradení do užšieho zoznamu už nemôžu vytvárať spojenectvá alebo uzatvárať subdodávateľské zmluvy na predmetnú zmluvu“[14], v rozpore so stanoviskom Komisie bránili náboru zamestnancov konkurenta. V súvislosti s tým nebolo možné, aby experti odišli, a žiadny expert preto nemohol, ako tvrdí Komisia, „nájsť inú úlohu“.

52. Ombudsman pripomína, že je na príslušných súdoch, aby s konečnou platnosťou určili, či došlo alebo nedošlo k porušeniu právneho pravidla [15]. V tejto súvislosti však poznamenáva, že z relevantnej formulácie uplatniteľných pravidiel vyplýva, že odmietnutie uchádzača z dôvodu nedostupnosti "kľúčového experta" na začiatku zadávacích činností je prezentované len ako možnosť [16]. Preto sa zdá, že príslušný orgán má v tejto súvislosti značnú mieru voľnej úvahy.

53. V dôsledku toho sa zdá, že nahradenie zamestnancov bolo povolené uplatniteľnými pravidlami, ktoré najmä stanovovali povinnosť dodávateľa navrhnúť takéto nahradenie, keď to bolo potrebné z akéhokoľvek dôvodu mimo jeho kontroly. Okrem toho, pokiaľ sa verejný obstarávateľ domnieval, že plnenie zmluvy nebolo ohrozené, zdá sa, že bol dokonca schopný prijať náhrady za menej kvalifikovaných a/alebo skúsených zamestnancov. CO mal preto aj v tejto súvislosti značnú mieru voľnej úvahy [17]. Podľa názoru ombudsmana je však dôležité, aby sa diskrečná právomoc nestala rovnocennou svojvôli.

54. Vzniká otázka, či Komisia i) mala predložiť príslušnému orgánu otázku týkajúcu sa zlučiteľnosti nahradení s platnými pravidlami a/alebo všeobecnými zásadami, alebo naopak ii) nemusela požiadať príslušný orgán o vysvetlenie, prečo sa rozhodla využiť svoju diskrečnú právomoc spôsobom, akým to urobila. Podľa názoru ombudsmana nemožno akceptovať všeobecný prístup Komisie k argumentom sťažovateľa, konkrétne, že sa jednoducho obmedzila na schválenie schválenia nahradení príslušným orgánom tým, že proti nim nevzniesla námietky.

55. V tejto súvislosti ombudsman poznamenáva, že článok 11.13 druhý odsek "Poskytovanie a nahrádzanie odborníkov" všeobecných nariadení rozhodnutia č. 2/2002 znie takto:

„Ak spoločnosť a/alebo navrhovaní experti úmyselne zatajia skutočnosť, že celý tím alebo časť tímu navrhnutého v ich ponuke nie sú k dispozícii od dátumu uvedeného v súťažných podkladoch pre začiatok zadania zákazky, výbor ich môže vylúčiť z postupu verejného obstarávania. Ak sa verejný obstarávateľ a Komisia dozvedia, že tieto skutočnosti boli zatajené po zadaní zákazky, môžu rozhodnúť buď o zrušení zadania zákazky a opätovnom začatí postupu verejného obstarávania, alebo o zadaní zákazky ponuke, ktorej výbor zadal druhé miesto. Takéto správanie môže viesť k vylúčeniu uchádzača z iných zákaziek Spoločenstva.“

56. Ombudsman sa nedomnieva, že dôkazy, ktoré má k dispozícii, môžu s dostatočnou mierou istoty preukázať, že úspešní uchádzači zatajili, že nemajú k dispozícii zamestnancov, a čo je dôležitejšie, že delegácia vedela, že to tak je. Považuje však za relevantné, že takáto pochybnosť mohla byť zvyčajne vznesená v rámci delegácie, najmä vzhľadom na počet a druh expertov, ktorých nahradili uchádzači vybraní pre časti 1 a 3. V tejto súvislosti ombudsman považuje za prekvapujúce, že opakované prijatie takýchto náhrad príslušným orgánom neviedlo k tomu, že by delegácia od neho požadovala informácie s cieľom zabezpečiť, aby neboli porušené žiadne príslušné pravidlá. Pasívny prístup delegácie k súhlasu VO s nahradením zamestnancov úspešných uchádzačov vyvoláva pochybnosti o jej záväzku monitorovať celkový postup a zaručiť riadne dodržiavanie zásad transparentnosti a rovnakých príležitostí. Išlo o prípad nesprávneho úradného postupu a kritická poznámka sa uvedie ďalej.

57. Sťažovateľ požadoval náhradu škody vo výške 878 300 EUR.

58. Na podporu svojej žiadosti sťažovateľ tvrdil, že utrpel straty z toho, že mu nebola riadne zadaná zákazka. Konkrétne i) 378 300 EUR zahŕňajúcich ušlý zisk; náklady vzniknuté pri zostavovaní predbežného kvalifikačného dokumentu a návrhov verejnej súťaže; a odškodnenie zamestnancov, ktorí boli prepustení v dôsledku neoprávneného nezadania zákazky; a ii) 500 000 eur za dodatočné straty, ktoré utrpel v dôsledku toho, že jeho konkurenti prijali štyroch vedúcich pracovníkov, ktorí sa k nim museli pripojiť z ekonomických dôvodov; a následná nemožnosť sťažovateľa pripraviť zmysluplné a konkurenčné návrhy na budúce projekty vrátane zmlúv financovaných EÚ v príslušnej oblasti.

59. Ombudsman na úvod poznamenáva, že podľa ustálenej judikatúry je na vznik mimozmluvnej zodpovednosti Spoločenstva potrebné predložiť dôkazy o tom, že i) konanie vytýkané Spoločenstvu je protiprávne; ii) údajná škoda je skutočná; a iii) existuje príčinná súvislosť medzi týmto konaním a údajnou škodou [18].

60. V tomto prípade bolo veľmi ťažké dostatočne presne vyčísliť celkovú škodu spôsobenú sťažovateľovi [19].

61. Aj v prípade, že by v tomto prípade skutočne došlo k akejkoľvek nezákonnosti a/alebo nezrovnalosti, najmä v súvislosti s nahradením zamestnancov, bolo by to spôsobené konaním zo strany CO. Tvrdenie sťažovateľa by teda malo byť namierené skôr proti CO prostredníctvom postupov stanovených v pravidlách verejného obstarávania. V tejto súvislosti ombudsman berie na vedomie "odvolanie" sťažovateľa na príslušný orgán z 21. júna 2005 [20].

62. Aj keby Komisia upozornila VO, že nahradenie nemuselo byť vykonané v súlade s platnými pravidlami, stále nie je isté, či by zmluva bola zadaná sťažovateľovi alebo či by bolo potrebné zrušiť celé konanie a či by nová ponuka, ak by existovala, viedla k zadaniu zákazky sťažovateľovi. Analogicky k ustálenej judikatúre, aj keby hodnotiaci výbor odporučil prijatie ponuky sťažovateľa, stále by si nebol istý zabezpečením zmluvy, keďže VO nie je viazaný návrhom hodnotiaceho výboru a má širokú mieru voľnej úvahy pri posudzovaní faktorov, ktoré sa majú zohľadniť na účely zadania zákazky [21].

63. Ombudsman napokon berie na vedomie odkazy Komisie na kapitolu 10 pokynov pre uchádzačov, podľa ktorých „sa neuhrádzajú žiadne náklady, ktoré vznikli uchádzačovi pri príprave a predložení ponuky. Všetky tieto náklady znáša uchádzač. Najmä v prípade, že sa uskutočnili pohovory s navrhovanými odborníkmi, všetky náklady znáša uchádzač.“

64. Vzhľadom na uvedené skutočnosti ombudsman dospel k záveru, že tvrdenie sťažovateľa nemožno prijať.

B. Osobitná otázka týkajúca sa odvolaní podľa článku 8 všeobecného nariadenia pripojeného k rozhodnutiu č. 2/2002

65. Ombudsman vyjadril znepokojenie nad tým, ako Komisia vykladá pravidlá vzťahujúce sa na odvolania uchádzačov na VO. Preto vo svojom liste o začatí ďalšieho vyšetrovania požiadal Komisiu, aby ho informovala o svojom výklade článku 8 „Odvolania“ všeobecného nariadenia pripojeného k rozhodnutiu č. 2/2002.

Argumenty predložené ombudsmanovi

66. Komisia odpovedala, že v uvedenom článku sa stanovuje odpoveď príslušného orgánu do 90 dní od prijatia sťažnosti predloženej uchádzačom, ktorý bol poškodený chybou alebo nezrovnalosťou počas postupu zadávania zákazky. Keď je Komisia informovaná o takejto sťažnosti, jej úlohou je podporovať urovnanie sporu v rozsahu svojich možností.

67. V niektorých prípadoch však môže byť aktívne zapojenie delegácie do záležitostí, ktoré patria výlučne do právomoci príslušného orgánu, vnímané ako zbytočné zasahovanie, a preto vedie k nedorozumeniam, ktorým by sa malo zabrániť. Stupeň zasahovania do týchto druhov sporov musí delegácia posudzovať individuálne v závislosti od konkrétneho kontextu existujúcich vzťahov s príslušným orgánom.

68. Keď sa sťažovateľ obrátil na delegáciu listom z 19. mája 2005 a telefonicky 24. mája 2005 s cieľom usporiadať stretnutie, Komisia zastávala názor, že prijatie sťažovateľa by sa mohlo považovať za zasahovanie orgánov krajiny X do postupu verejného obstarávania. Napriek tomu sa v ňom navrhlo, aby sťažovateľ písomne vyjadril svoje obavy, čo však odmietol urobiť. Keď sťažovateľ listom z 24. júna 2005 zopakoval svoju žiadosť o stretnutie, delegácia ju 28. júna 2005 postúpila PO, aby podporila urovnanie sporu. Poukázala na to, že za zadanie zákazky je zodpovedný príslušný orgán a že Európska komisia je len pozorovateľom. Nasledujúci deň informovala sťažovateľa, že jeho list bol postúpený príslušnému orgánu. Komisia vyjadruje poľutovanie nad tým, že postúpenie tohto listu príslušnému orgánu neprispelo k vyriešeniu záležitosti.

Hodnotenie ombudsmana

69. Článok 8. "Odvolania" všeobecného nariadenia k rozhodnutiu č. 2/2002 stanovujú, že:

„Uchádzači, ktorí sa domnievajú, že boli poškodení chybou alebo nezrovnalosťou počas postupu zadávania zákazky, sa môžu obrátiť priamo na verejného obstarávateľa a informovať [sic] Komisiu. Verejný obstarávateľ musí odpovedať do 90 dní od prijatia sťažnosti.

Ak je Komisia informovaná o takejto sťažnosti, musí oznámiť svoje stanovisko verejnému obstarávateľovi a urobiť všetko, čo je v jej silách, aby uľahčila zmierlivé riešenie medzi sťažovateľom (uchádzačom) a verejným obstarávateľom.

Ak uvedený postup zlyhá, uchádzač môže využiť postupy stanovené podľa vnútroštátnych právnych predpisov štátu verejného obstarávateľa.

Európski občania majú tiež právo podať sťažnosť európskemu ombudsmanovi, ktorý vyšetruje sťažnosti na nesprávny úradný postup inštitúcií Európskeho spoločenstva.

Ak verejný obstarávateľ nedodrží postupy zadávania zákaziek stanovené v týchto všeobecných nariadeniach, Komisia si vyhradzuje právo pozastaviť, zadržať alebo vymáhať finančné prostriedky na zákazky, ktoré sú predmetom podozrenia.“

70. V súlade s dôkazmi, ktoré mal ombudsman k dispozícii, sťažovateľ 21. júna 2005 zaslal príslušnému orgánu list, v ktorom spochybnil súlad niektorých úspešných ponúk s požiadavkami verejnej súťaže. V tomto liste sťažovateľ zastával názor, že hodnotenie a následné zadanie zákazky bolo v rozpore s pravidlami. Ombudsman poznamenáva, že Komisia vo svojej odpovedi odkázala na uvedený list ako na sťažnosť v rámci článku 8 všeobecných nariadení rozhodnutia č. 2/2002. Chápe preto, že Komisia bola v relevantnom čase informovaná o jeho obsahu.

71. Ombudsman nepovažuje jednoduché postúpenie listu, v ktorom sťažovateľ i) berie na vedomie neschopnosť vedúceho delegácie stretnúť sa s ním a ii) považuje postup zadávania zákazky za „nepravidelný po priamom zásahu delegácie na najvyššej úrovni“, za dostatočné na splnenie povinnosti Komisie „oznámiť svoje stanovisko“príslušnému orgánu a/alebo „urobiť všetko, čo je v jej silách, aby uľahčila zmierlivé riešenie“ medzi sťažovateľom a príslušným orgánom v súvislosti so sťažnosťou uchádzača príslušnému orgánu. V tejto súvislosti ombudsman berie na vedomie argument sťažovateľa, že nedostal žiadnu odpoveď od príslušného orgánu na jeho sťažnosť.

72. Ombudsmana nepresvedčili ani vyhlásenia Komisie týkajúce sa možných nedorozumení zo strany VO. Naozaj nechápe, ako by na základe jasného právneho ustanovenia, ktoré je dobre známe Komisii, VO aj uchádzačom, mohlo dôjsť k nedorozumeniu. Podľa názoru ombudsmana delegácia len tým, že sa neriadila uvedeným ustanovením, vytvorila dojem, že postup pozorne nemonitoruje a/alebo že naň má vplyv v neprospech sťažovateľa.

73. Vzhľadom na uvedené skutočnosti ombudsman dospel k záveru, že delegácia neprispela primeraným spôsobom k odvolaciemu konaniu, ktoré začal sťažovateľ s príslušným orgánom v rámci článku 8 „Odvolania“ všeobecného nariadenia k rozhodnutiu č. 2/2002. Vzhľadom na to, že tento aspekt tejto sťažnosti nevyplýva zo žiadneho konkrétneho tvrdenia predloženého sťažovateľom, ombudsman nebude Komisiu kritizovať, ale v tejto súvislosti uvedie ďalšiu poznámku.

C. Záver

Z dôvodov uvedených v bode 38 nie je opodstatnené žiadne ďalšie skúmanie argumentov sťažovateľa týkajúcich sa údajných pokynov delegácie pri verejnom obstarávateľovi.

Z dôvodov uvedených v bode 56 sa zistil prípad nesprávneho úradného postupu v súvislosti s argumentmi sťažovateľa týkajúcimi sa reakcií Komisie v súvislosti s možnými nezrovnalosťami vo výberovom konaní.

Z dôvodov uvedených v bode 64 nie je možné vyhovieť žiadosti sťažovateľa o finančnú náhradu.

Ombudsman preto prípad uzatvára. Sťažovateľ a predseda Komisie budú o tomto rozhodnutí informovaní.

D. Kritická poznámka

Ombudsmanka predkladá Komisii túto kritickú pripomienku:

Pasívny prístup delegácie k súhlasu verejného obstarávateľa s nahradením zamestnancov úspešných uchádzačov dostatočne nezohľadnil jeho povinnosť monitorovať celkový postup a jeho záväzok zabezpečiť riadne dodržiavanie zásad transparentnosti a rovnosti príležitostí.

E. Ďalšia poznámka

Ombudsman považuje za užitočné predložiť Komisii túto ďalšiu pripomienku:

Delegácie Komisie by mohli v prípade sťažností podaných v súlade s článkom 8 všeobecných nariadení rozhodnutia č. 2/2002 zabezpečiť, aby urobili všetko, čo je v ich silách, na uľahčenie zmierlivých riešení medzi uchádzačmi a verejnými obstarávateľmi.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

V Štrasburgu 13. januára 2009

---

[1] Dohoda z Cotonou je k dispozícii na tomto odkaze: http://ec.europa.eu/development/geographical/cotonou/cotonoudoc_en.cfm.

[2] Ú. v. ES L 229, 1991, s. 3.

[3] Táto otázka sa rieši v časti B tohto rozhodnutia.

[4] V článku 3 ods. 2 štatútu ombudsmana sa stanovuje, že „[o] úradníci a ostatní zamestnanci inštitúcií a orgánov Spoločenstva musia na žiadosť ombudsmana svedčiť; sú naďalej viazaní príslušnými pravidlami služobného poriadku, najmä povinnosťou zachovávať služobné tajomstvo.“

[5] Najmä i) pravidlá verejného obstarávania stanovené v článkoch 28, 29 a 30 prílohy IV k dohode z Cotonou; ii) všeobecné nariadenia pre zákazky na služby, dodávky a práce financované z ERF, pripojené k rozhodnutiu Rady ministrov AKT – ES č. 2/2002 zo 7. októbra 2002 o vykonávaní článkov 28, 29 a 30 prílohy IV k dohode z Cotonou (ďalej len „všeobecné nariadenia rozhodnutia č. 2/2002“), Ú. v. ES L 320, 2002, s. 1; a v prejednávanej veci iii) postupy verejného obstarávania financované z deviateho Európskeho rozvojového fondu.

[6] V tejto súvislosti pozri vec C-496/99 P, Komisia/CAS Succhi di Frutta, Zb. 2004, s. I-3801, body 108 – 111:

„Súdny dvor opakovane rozhodol, že vo veciach týkajúcich sa verejného obstarávania je verejný obstarávateľ povinný dodržiavať zásadu rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi (pozri okrem iného rozsudky z 12. decembra 2001, Lombardini a Mantovani, C-285/99 a C-286/99, Zb. s. I-9233, bod 37, a z 11. septembra 2003, GAT, C-315/01, Zb. s. I-6351, bod 73).

Z judikatúry tiež vyplýva, že z uvedenej zásady vyplýva povinnosť transparentnosti, aby bolo možné overiť, či bola dodržaná (pozri najmä rozsudky z 12. decembra 2002, HI, C-92/00, Zb. s. I-5553, bod 45, a z 11. júla 2002, Universale-Bau a i., C-470/99, Zb. s. I-11617, bod 91).

Podľa zásady rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi, ktorej cieľom je podporovať rozvoj zdravej a účinnej hospodárskej súťaže medzi podnikmi zúčastňujúcimi sa na postupe verejného obstarávania, musia mať všetci uchádzači rovnaké príležitosti pri formulovaní svojich ponúk, čo teda znamená, že ponuky všetkých konkurentov musia podliehať rovnakým podmienkam.

Cieľom zásady transparentnosti, ktorá je jej dôsledkom, je v podstate vylúčiť akékoľvek riziko uprednostňovania alebo svojvôle zo strany verejného obstarávateľa. Z toho vyplýva, že všetky podmienky a podrobné pravidlá zadávacieho konania musia byť jasne, presne a jednoznačne uvedené v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania alebo v súťažných podkladoch, aby na jednej strane všetci riadne informovaní a obozretní uchádzači mohli pochopiť ich presný význam a vykladať ich rovnakým spôsobom, a na druhej strane, aby verejný obstarávateľ mohol overiť, či predložené ponuky spĺňajú kritériá uplatniteľné na príslušnú zákazku.“

[7] V znení Komisie: „Účasť zástupcu delegácie na zasadnutiach – konajúceho ako pozorovateľ bez hlasovacieho práva – bola skutočne zameraná na zabezpečenie transparentnosti postupu verejného obstarávania.“

[8] Článok 11.13 „Poskytovanie a nahrádzanie odborníkov“ všeobecných nariadení rozhodnutia č. 2/2002 vo svojom odseku 3 a nasledujúcich stanovuje, že:

„[T]V zmluve sa musia nielen určiť kľúčoví zamestnanci, ktorí sa majú poskytnúť, ale aj uviesť kvalifikácie a skúsenosti, ktoré sa od nich vyžadujú. Je to dôležité, ak chce dodávateľ po podpísaní a uzavretí zmluvy nahradiť zamestnancov. Táto situácia môže nastať ešte pred začatím plnenia zmluvy alebo počas jej realizácie. V oboch prípadoch musí dodávateľ najprv získať písomný súhlas verejného obstarávateľa zdôvodnením svojej žiadosti o výmenu. Verejný obstarávateľ má 30 dní odo dňa doručenia žiadosti na odpoveď.

Dodávateľ musí z vlastnej iniciatívy navrhnúť náhradu, ak:

a) zamestnanec zomrie, ochorie alebo utrpí úraz;

b) je potrebné nahradiť zamestnanca z akéhokoľvek iného dôvodu, ktorý dodávateľ nemôže ovplyvniť (napr. odstúpenie atď.).

Verejný obstarávateľ môže v priebehu plnenia zmluvy predložiť aj odôvodnenú písomnú žiadosť o náhradu, ak sa domnieva, že zamestnanec je nekompetentný alebo nevhodný na účely zmluvy.

Ak sa zamestnanec musí nahradiť, musí mať aspoň rovnocennú kvalifikáciu a skúsenosti a jeho odmena nesmie byť za žiadnych okolností vyššia ako odmena nahradeného odborníka. Ak dodávateľ nie je schopný poskytnúť náhradu, ktorá má rovnocennú kvalifikáciu a/alebo skúsenosti, verejný obstarávateľ môže buď odstúpiť od zmluvy, ak sa domnieva, že jej plnenie je ohrozené, alebo ak sa domnieva, že to tak nie je, prijať náhradu, pričom v takom prípade sa poplatky verejného obstarávateľa dohodnú smerom nadol, aby odrážali primeranú úroveň odmeny. (...).“

Článok 18 „Poskytovanie zamestnancov“ bod 4 všeobecných podmienok pre zmluvy o poskytovaní služieb financované spoločnosťou EDF (Ú. v. ES L 382, 1990, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 3) stanovuje:

„Poradca nesmie vykonávať zmeny v personáli bez predchádzajúceho súhlasu kontraktačného orgánu. Konzultant však poskytne náhradu s aspoň rovnocennou kvalifikáciou a skúsenosťami prijateľnou pre kontraktačný orgán, ak:

a) z dôvodu choroby alebo úrazu zamestnanec nie je schopný pokračovať v poskytovaní svojich služieb;

b) verejný obstarávateľ zistí, že akákoľvek osoba uvedená v zmluve nie je spôsobilá alebo vhodná na plnenie svojich povinností vyplývajúcich zo zmluvy;

c) z akéhokoľvek iného dôvodu, ktorý konzultant nemôže ovplyvniť, je potrebné nahradiť ktoréhokoľvek z jeho zamestnancov.“

[9] Podľa Komisie sa v článku 4.1 „Proposta técnica“ pokynov pre uchádzačov (v pôvodnom portugalskom jazyku) stanovuje, že:

"(3) Peritos chaves (...) Os peritos chaves são os colaboradores cuja participação é considerada como essencial à realização dos objectivos do projecto. Suas funções e responsabilidades, são definidas nos Termos de Referência (...) e de acordo com o modelo de avaliação que se encontra na parte A do presente documento de concurso, eles são objecto duma avaliação. [Eles podem igualmente ser ouvidos pela comissão de avaliação] (...)“

[10] V ZP, pripojenom k stanovisku Komisie a postúpenom sťažovateľovi na vyjadrenie, sa v bode 8 uvádza, že (v pôvodnom portugalskom jazyku):

„O consultor deve Providenciar as seguintes pessoas chave possuindo as seguintes qualificações para assumir as seguintes funções na equipa de fiscalização. A título indicativo a equipa deverá incluir:

1 riaditeľ projektu

Especialista de Contratos de Obra de Estradas - reštaurácie v okolí

1 Jurista

1 Engenheiro Residente / Chefe de projecto

1 Engenheiro Civil / Chefe de projecto Adjunto

1 Engenheiro Geomecânico / Materiais

1 Engenheiro Civil / Especialista em Pontes

2 Topógrafos

3 Fiscais

1 Encarregado de laboratório

2 Técnicos de laboratório

1 Técnico Ambientalista

1 Técnico de Saúde Pública ou Sociálne siete".

Ombudsmanka poznamenáva, že sťažovateľ a Komisia uvádzajú počet požadovaných zamestnancov a kategórie vždy ako „18“ a „14“. Ombudsman to chápe tak, že dôvodom je skutočnosť, že v zadávacích podmienkach sa stanovujú dve pozície pod topografom (v pôvodnom portugalčine): „Topógrafo Sénior“a „Topógrafo“.

[11] V pôvodnej portugalčine: „a. Eng° Residente / Chefe de projecto; b. Eng° Chefe de projecto adjunto; Eng° Geomecânico / Eng° Materiais; e d. Eng° Especialista de Pontes. (...). São os peritos chave, incluindo o eng° de Pavimentos/Betuminosos.„Vzhľadom na uvedené znenie nie je ombudsmanovi jasné, či v konečnom dôsledku existovali 4 alebo 5 „kľúčových expertov“. Hodnotiaca tabuľka, ktorá sa podľa Komisie používa na hodnotenie týchto odborníkov (pripojená k odpovedi Komisie na žiadosť ombudsmana o ďalšie informácie), neobjasňuje tento aspekt, keďže jeho podstatná časť je sotva čitateľná.

[12] V pôvodnej portugalčine: „São necessários os CV's para as 14 categorias apresentadas no ponto 8 do anexo II, Termos de Referência, na pág.12.“

[13] Sťažovateľ pripojil kópiu reklamy k svojej pôvodnej sťažnosti, ktorá bola postúpená Komisii, aby k nej zaujala stanovisko.

[14] Článok 11.2 tretí odsek všeobecných nariadení rozhodnutia č. 2/2002.

[15] V tomto prípade krajina X.

[16] Podľa Komisie sa v článku 4.1 "Proposta técnica" pokynov pre uchádzačov stanovuje, že ak kľúčový odborník nie je k dispozícii na začiatku zmluvných činností, príslušný návrh môže byť zamietnutý a odborník vylúčený z verejnej súťaže, ako aj z projektov financovaných ES (v pôvodnom portugalčine):

„(...). Quando um perito chave não está disponível no início de suas actividades, a proposta correspondente pode ser rejeitada e o respectivo perito será excluído do concurso assim como poderá ser também excluído dos projectos financiados pela CE (...)“

[17] Pozri poznámku pod čiarou 8.

[18] Pozri v tejto súvislosti vec T-54/96, Oleifici Italiani SpA a Fratelli Rubino Industrie Olearie SpA/Komisia, Zb. 1998, s. II-3377, bod 66:

„podľa ustálenej judikatúry je na vznik mimozmluvnej zodpovednosti Spoločenstva potrebné preukázať, že sú splnené viaceré podmienky týkajúce sa protiprávnosti konania vytýkaného inštitúciám Spoločenstva, že uvádzaná škoda je skutočná a že existuje príčinná súvislosť medzi týmto konaním a uvádzanou škodou (rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. mája 1998, Dorsch Consult/Rada a Komisia, T-184/95, Zb. s. II-667, body 59 a 60 a tam citovaná judikatúra; vec T-168/94, Blackspur a i., Zb. 1995, s. II-2627, body 38 a 40 a citovaná judikatúra; a spojené veci 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 a 45/79, Dumortier Frères a i./Rada, Zb. 1979, s. 3091, bod 21), dôkazné bremeno, že tieto podmienky sú skutočne splnené, znášajú žalobcovia (rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. decembra 1995, Geotronics/Komisia, T-185/94, Zb. s. II-2795, bod 39).“

[19] Ombudsman však poznamenáva, že sťažovateľ zahrnul tabuľku znázorňujúcu jeho výpočet výšky údajných škôd zahrnutých do jeho nároku v celkovej výške 378 300 EUR.

[20] Bude sa zaoberať príslušným aspektom sťažnosti v časti B nižšie.

[21] Pozri v tejto súvislosti vec T-13/96, TEAM Srl/Komisia, Zb. 1998, s. II-4073, bod 76:

„Pokiaľ ide o škodu vyplývajúcu z ušlého zisku, stačí uviesť, že nárok v tejto súvislosti predpokladá, že žalobkyňa mala nárok na zadanie zákazky. V tejto súvislosti treba uviesť, že aj za predpokladu, že hodnotiaci výbor odporučil prijatie ponuky konzorcia, žalobkyňa si nemohla byť istá zabezpečením zákazky, keďže verejný obstarávateľ nie je viazaný návrhom hodnotiaceho výboru, ale disponuje širokou mierou voľnej úvahy pri posudzovaní skutočností, ktoré treba zohľadniť pri rozhodovaní o zadaní zákazky (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. septembra 1996, Adia Interim/Komisia, T-19/95, Zb. s. II-321, bod 49). Z toho vyplýva, že predmetná škoda nebola skutočná a existujúca, ale budúca a hypotetická.“