Feito em conformidade com o artigo 2.o, n.o 10, do Estatuto do Provedor de Justiça Europeu [1]

Antecedentes da denúncia

1. Em 2017, a Agência da União Europeia para o Asilo (EUAA)^[2] começou a monitorizar as redes sociais (SMM). O objetivo destas atividades da SMM era elaborar relatórios sobre as mudanças nas rotas migratórias, as ofertas feitas pelos passadores e o discurso nas redes sociais sobre questões relacionadas com o sistema de asilo da UE ^[3]. Em 2018, a Autoridade Europeia para a Proteção de Dados (AEPD) foi formalmente consultada sobre estes relatórios de acompanhamento das redes sociais. A AEPD observou que a SMM equivale a um tratamento de dados pessoais que pode prejudicar a capacidade das pessoas para exercerem controlo sobre os seus dados pessoais e, por conseguinte, exige salvaguardas sólidas [4]. ^A AEPD concluiu que o mandato da EUAA não incluía uma base jurídica explícita para essas atividades de tratamento e impôs uma proibição temporária das atividades de SMM da EUAA em 2019.

2. Na sequência desta proibição, em 2020, a Comissão consultou a AEPD sobre a possibilidade de a Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira (Frontex) desenvolver uma capacidade SMM em conformidade com o seu mandato alargado [5]. Sugeriu-se que a Frontex acrescentasse a SMM aos seus instrumentos de vigilância existentes e estabelecesse uma ligação com a Agência da União Europeia para a Cooperação Policial (Europol), que coordena as investigações criminais. A Unidade da UE de Sinalização de Conteúdos na Internet (EU IRU) da Europol tem vindo a investigar conteúdos maliciosos na Internet e nas redes sociais desde 2015.[6] Em 2019, a Frontex e a Europol assinaram igualmente um plano de ação conjunto [7] que prevê um intercâmbio estruturado de informações entre as duas agências.

3. Em 2021, na sua Comunicação intitulada «Um plano de ação renovado da UE contra a introdução clandestina de migrantes (2021-2025)»[8], a Comissão observou que a SMM é «necessária para o desenvolvimento contínuo de uma imagem clara e em tempo real da dinâmica da introdução clandestina de migrantes». Permite a recolha e análise de informações provenientes das redes sociais sobre as atividades das redes criminosas e a evolução geral nos países parceiros. [9] A Comissão considerou que «a Frontex deve mobilizar as suas capacidades de monitorização nas redes sociais para melhorar a análise de risco no que respeita aos futuros movimentos migratórios irregulares, tendo simultaneamente em conta considerações em matéria de proteção de dados»[10] A Comissão considerou ainda que a IRU da Europol deve prestar apoio para desmantelar estas redes de introdução clandestina de migrantes [11].

4. A Frontex, tal como todas as instituições, órgãos e organismos europeus, tem de cumprir as regras da UE em matéria de tratamento de dados pessoais [12]. Para o efeito, a Frontex adotou, em dezembro de 2021, duas decisões do Conselho de Administração (68/2021 [13] e 69/2021 [14]) sobre o tratamento de dados pessoais. Em junho de 2022, a AEPD, na sua qualidade de supervisora, emitiu dois pareceres negativos sobre estas duas decisões do Conselho de Administração. [15] Considerou que estas decisões do Conselho de Administração apresentavam várias deficiências, em especial no que diz respeito à base jurídica para o tratamento de categorias especiais de dados pessoais.[16] A AEPD recordou que qualquer atividade da Frontex relacionada com a «prevenção, deteção e investigação de infrações penais é [...] secundária e deve ser realizada principalmente como forma de apoio à Europol, à Eurojust e às autoridades competentes dos Estados-Membros» [17] Em outubro de 2022, a AEPD realizou igualmente uma auditoria à proteção de dados da Frontex.[18] A fim de aplicar as conclusões da AEPD nos seus pareceres e auditorias, a Frontex começou a reformular as Decisões 68/2021 e 69/2021 do Conselho de Administração e, entretanto, suspendeu o projeto SMM conexo.

5. Em setembro de 2022, o autor da denúncia solicitou o acesso do público aos documentos [19] relativos à SMM para o período compreendido entre 1 de janeiro de 2021 e 27 de setembro de 2022. Em especial, o queixoso solicitou o acesso i) às atas das reuniões e à correspondência entre a Frontex e a Europol e ii) aos documentos internos da Frontex relativos à SMM. Na sua resposta inicial, a Frontex identificou cinco documentos relativos ao primeiro aspeto do pedido do queixoso, mas declarou que não dispunha de quaisquer documentos relativos ao segundo aspeto. Recusou o acesso aos cinco documentos que identificou na sua totalidade, alegando que a sua divulgação prejudicaria a proteção do interesse público no que diz respeito às relações internacionais [20] e à segurança pública [21] e prejudicaria gravemente um processo decisório em curso [22].

6. O queixoso solicitou à Frontex que revisse a sua decisão (através de um «pedido confirmativo»), alegando que o facto de a Frontex invocar as exceções previstas no artigo 4.o da legislação da UE em matéria de acesso aos documentos (Regulamento n.o 1049/2001) era excessivo, desproporcionado e contrário ao espírito e à letra do regulamento e à jurisprudência aplicável. O queixoso considerou que a Frontex não divulgou nem mesmo informações básicas sobre os documentos. O queixoso não se opôs à ocultação de dados pessoais. No entanto, o queixoso considerou «altamente improvável» que não existissem documentos internos abrangidos pelo âmbito do segundo elemento do pedido e solicitou à Frontex que efetuasse outra pesquisa.

7. Na sua decisão confirmativa, a Frontex identificou 50 documentos adicionais como abrangidos pelo âmbito do pedido do queixoso. Concedeu acesso parcial a 32 desses documentos e recusou o acesso aos restantes 23 documentos (incluindo os cinco documentos que tinha identificado na fase inicial) na sua totalidade. Ao fazê-lo, a Frontex alegou que a divulgação integral ou mais ampla prejudicaria a proteção do interesse público no que diz respeito à segurança pública e às relações internacionais, a proteção do aconselhamento jurídico [23], o objetivo de uma investigação em curso [24] e um processo decisório em curso.

8. Insatisfeito com a forma como a Frontex tratou o seu pedido, o queixoso dirigiu-se à Provedora de Justiça em 17 de fevereiro de 2023.

O inquérito

9. A Provedora de Justiça abriu um inquérito sobre a forma como a Frontex tratou o pedido de acesso do público aos documentos apresentado pelo queixoso.

10. No decurso do inquérito, a equipa de inquérito do Provedor de Justiça inspecionou os documentos em causa e analisou os pontos de vista adicionais [25] apresentados pela Frontex. A equipa de inquérito do Provedor de Justiça reuniu-se igualmente com os representantes pertinentes da Frontex, a fim de obter esclarecimentos sobre a forma como a Frontex tratou o pedido de acesso público do queixoso. Em seguida, a Provedora de Justiça partilhou com a queixosa os pontos de vista adicionais da Frontex, o relatório sobre a reunião [26] e a resposta escrita da Frontex [27] às perguntas formuladas pela Provedora de Justiça no seu pedido de reunião. O autor da denúncia apresentou observações.

11. Com base nas informações fornecidas pelo queixoso e pela Frontex ao longo do inquérito, o Provedor de Justiça apresenta a seguinte proposta de solução.

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

Pela Frontex

12. A Frontex argumentou que a divulgação (total) dos documentos solicitados era impedida pela necessidade de proteger o interesse público no que diz respeito à segurança pública e às relações internacionais, a um processo decisório em curso, ao objetivo das investigações e ao aconselhamento jurídico. A Frontex considerou que não existia um interesse público superior na divulgação e alegou que a concessão de acesso parcial aos 23 documentos que não foram divulgados na sua totalidade não era possível devido aos pesados encargos administrativos que as ocultações implicariam.

13. Na reunião com a equipa de inquérito do Provedor de Justiça, a Frontex forneceu explicações confidenciais adicionais sobre a forma como estas exceções se aplicam especificamente a alguns dos documentos em causa.

Segurança pública e relações internacionais (artigo 4.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (CE) n.o 1049/2001)

14. A Frontex afirmou que a divulgação de alguns dos documentos ou partes desses documentos prejudicaria o interesse público no que diz respeito à segurança pública. Declarou que, em conformidade com a jurisprudência da UE [28], dispõe de um amplo poder de apreciação para determinar se a divulgação prejudicaria o interesse protegido. Os documentos pertinentes, ou partes dos mesmos, contêm informações sobre o número e os perfis dos agentes destacados, sobre as zonas operacionais e sobre os instrumentos e métodos de comunicação utilizados pelos agentes responsáveis pela aplicação da lei. A divulgação dessas informações equivaleria a revelar as fraquezas e os pontos fortes das operações da Frontex e a pôr em risco a sua eficácia, dificultando assim as operações futuras em curso e semelhantes. Além disso, forneceria às redes criminosas informações que lhes permitiriam alterar o seu modus operandi e, assim, acabar por derrotar o objetivo das operações, que é combater e prevenir a criminalidade transfronteiriça.

15. A Frontex alegou ainda que a divulgação de determinados documentos ou partes dos mesmos prejudicaria igualmente o interesse público no que diz respeito às relações internacionais. Afirmou que a cooperação com países terceiros a vários níveis é crucial para a segurança das fronteiras externas da UE. Embora os documentos em causa sejam intercâmbios entre a Frontex e a Europol, referem-se a posições da União relativas a determinados países terceiros. A divulgação afetaria a cooperação entre a Frontex, outras entidades da UE, os Estados-Membros e esses países terceiros. A Frontex acrescentou que as relações internacionais são de natureza delicada e que é difícil restabelecer a confiança quando esta é posta em causa.

Processo decisório (artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001)

16. A Frontex argumentou ainda que a divulgação de determinados documentos ou partes dos mesmos prejudicaria o processo decisório interno relativo a uma investigação em curso. Privaria a Frontex e outras partes interessadas do seu «espaço de reflexão», comprometendo assim as negociações entre a Frontex e a Europol. A divulgação teria igualmente incidência nas negociações com outras entidades e no resultado da investigação em curso da AEPD.

17. A este respeito, a Frontex esclareceu que as duas decisões do CA estabelecem o quadro jurídico para as suas atividades de tratamento de dados pessoais. Como tal, determinariam a forma que as atividades do SMM assumiriam. A Frontex afirmou que, na sequência dos pareceres negativos da AEPD e da sua auditoria à recolha e ao tratamento de dados pessoais pela Frontex, reformulou as duas decisões do CA. Devido a esta reformulação, o projeto SMM relacionado foi suspenso. No entanto, o processo de tomada de decisões ainda está em curso. A Frontex afirmou que a divulgação poderia prejudicar significativamente a reformulação, uma vez que interferiria seriamente com o seu «espaço de reflexão». A Frontex explicou que este processo decisório específico era muito sensível e estava sujeito a um interesse intenso. A Frontex receava que a divulgação conduzisse a uma influência indevida sobre os vários intervenientes envolvidos na elaboração das novas decisões do Conselho de Administração.

Objetivo dos inquéritos (artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001)

18. A Frontex recusou o acesso a determinados documentos ou partes dos mesmos com base na necessidade de proteger o objetivo de uma investigação em curso, em conjugação com a necessidade de proteger a segurança pública e o seu processo decisório interno em curso. A Frontex explicou que os procedimentos e outras investigações da AEPD, ou seja, os pareceres de supervisão da AEPD e a auditoria da AEPD, ainda estavam em curso. A Frontex afirmou que tem de aplicar as recomendações da AEPD no âmbito do seu processo decisório em curso.

Aconselhamento jurídico (artigo 4.o, n.o 2, segundo travessão, do Regulamento n.o 1049/2001)

19. A Frontex afirmou que a divulgação de um documento e de uma parte de um outro documento prejudicaria a sua capacidade de receber aconselhamento jurídico franco, objetivo e abrangente, uma vez que a «esfera de confiança» em que este aconselhamento é prestado seria gravemente prejudicada. A divulgação afetaria, assim, o trabalho futuro da sua «Unidade Jurídica e de Adjudicação de Contratos» e de outras entidades envolvidas na redação. A Frontex afirmou que se baseava na «ampla noção» de aconselhamento jurídico estabelecida pelo Tribunal de Justiça da UE. Considerou que, mesmo que grande parte das informações contidas nos documentos solicitados esteja disponível ao público, a compilação de todas estas informações pode ser considerada aconselhamento jurídico, uma vez que é o produto de um esforço intelectual.

Interesse público superior

20. Nas suas opiniões adicionais, a Frontex afirmou que, quando se aplica uma exceção absoluta, a análise de uma exceção relativa pode «recuperar o lugar traseiro», uma vez que não pode existir um interesse público superior. Dito isto, a Frontex considerou que os argumentos apresentados pelo queixoso eram demasiado gerais. Salientou igualmente que o processo em causa não era legislativo e que a supervisão e o controlo do trabalho da Frontex são confiados às instituições da União, como a Comissão e a AEPD.

Acesso parcial

21. A Frontex afirmou que avalia sempre cada documento individualmente. O fator decisivo, para determinar se o acesso parcial é possível, é o número de elementos que têm de ser ocultados em cada documento e a informação que resta. A Frontex alegou que, para alguns dos documentos, todas as exceções se aplicavam a todas as partes dos documentos. A Frontex afirmou que equilibrava todos os interesses e concluiu que o encargo administrativo de ocultar as partes que não podem ser divulgadas era particularmente pesado e excedia os limites do que se pode razoavelmente esperar. Tendo em conta as circunstâncias especiais do caso e a sensibilidade do material solicitado, a Frontex considerou que a divulgação de partes altamente fragmentadas dos documentos solicitados não estaria em conformidade com o princípio do acesso parcial.

Pelo autor da denúncia

22. O queixoso considerou lamentável que a Frontex só tenha fornecido explicações mais pormenorizadas sobre a recusa de acesso do público durante o inquérito do Provedor de Justiça.

23. O queixoso alegou que a Frontex aplicou as exceções previstas no Regulamento (CE) n.o 1049/2001 de forma demasiado ampla, em especial tendo em conta que os documentos dizem respeito aos planos da Frontex para desenvolver a monitorização das redes sociais e não às suas atividades operacionais em curso. O queixoso alegou igualmente que a Frontex não fundamentou de que forma a divulgação dos documentos prejudicaria a proteção do interesse público no que diz respeito à segurança pública e às relações internacionais. Com base nas explicações adicionais, o autor da denúncia sustentou que a referida jurisprudência da UE [29] não pode ser facilmente aplicada aos documentos em causa. Além disso, o relatório de auditoria da AEPD contém informações pormenorizadas sobre as atividades operacionais da Frontex, que são, em grande medida, públicas. O queixoso alegou igualmente que a Frontex aplicou erradamente a exceção relativa às relações internacionais aos seus intercâmbios com a Europol, uma vez que esta exceção se aplica apenas aos intercâmbios com países terceiros.

24. O autor da denúncia alegou ainda que o simples facto de o documento de síntese da SMM ser um projeto de documento não é suficiente para invocar a exceção para a proteção de um processo decisório em curso. Dado que um novo documento de síntese terá de cumprir as decisões do CA reformuladas, a divulgação era ainda menos suscetível de prejudicar gravemente o processo de tomada de decisões da Frontex.

25. No que diz respeito à proteção dos objetivos das investigações, o autor da denúncia observou que a AEPD divulgou as suas conclusões de auditoria quase completamente, apesar de a investigação ainda estar em curso.

26. O queixoso alegou igualmente que a Frontex não respondeu aos seus argumentos de que existe um interesse público superior na divulgação e às suas preocupações em relação à eventual não conformidade dos seus planos SMM com a legislação da UE em matéria de proteção de dados. Consideraram que suscitavam preocupações específicas e credíveis quanto à potencial ilegalidade dos planos de gestão da segurança da Frontex. A Frontex insinuou erradamente que a questão da legalidade das atividades SMM da Frontex apenas diz individualmente respeito. A concessão de acesso público aos documentos em causa permitiria o escrutínio público por peritos, pela sociedade civil, por jornalistas e por deputados ao Parlamento Europeu. Em especial, o autor da denúncia observou que as decisões contestadas do conselho de administração foram adotadas na sequência de um processo altamente irregular: «é precisamente este suposto «espaço de reflexão» que permitiu aos quadros superiores da Frontex programar decisões do conselho de administração que foram posteriormente consideradas contrárias ao direito da UE e que agora têm de ser reformuladas». O escrutínio público de um processo tão irregular não pode constituir uma «influência indevida».

27. No seu pedido confirmativo, o queixoso contestou igualmente o argumento da Frontex de que a ocultação de partes de cinco documentos constituiria um encargo administrativo desproporcionado.

Avaliação do Provedor de Justiça

28. Apresentam-se em seguida as observações do Provedor de Justiça sobre a aplicação das exceções ao abrigo do Regulamento n.o 1049/2001 invocadas pela Frontex para os documentos em questão [30].

Segurança pública e relações internacionais (artigo 4.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (CE) n.o 1049/2001)

29. Embora a Frontex disponha de uma ampla margem de apreciação para determinar se a divulgação de um documento prejudicaria a proteção do interesse público no que diz respeito à segurança pública e às relações internacionais, continua a ser obrigada a demonstrar um «risco específico e real» razoavelmente previsível e não puramente hipotético [31].

30. A Frontex alegou que a divulgação integral dos documentos ou de partes dos mesmos, combinada com outras informações publicamente disponíveis, prejudicaria a proteção do interesse público no que diz respeito à segurança pública, permitindo que as organizações criminosas alterassem o seu modus operandi, interferindo assim nas atividades de gestão das fronteiras da Frontex.

31. O Provedor de Justiça observa que, embora o Tribunal Geral tenha aceitado este argumento no processo Izuzquiza e Semsrott/Frontex, tal estava relacionado com a posição dos navios de patrulha. A inspeção dos documentos em causa no presente processo revelou, no entanto, que algumas das informações neles contidas são de natureza geral e, em alguns casos, já estão disponíveis ao público [32]. Por conseguinte, não é claro de que forma a divulgação de partes dos documentos poderia prejudicar concreta e efetivamente esse interesse protegido. O documento de síntese do SMM [33], por exemplo, também contém informações sobre os requisitos legais a ter em conta e considerações organizacionais em termos gerais.

32. O Provedor de Justiça não contesta a aplicação pela Frontex da exceção relativa à segurança pública em relação a quatro documentos (alerta de segurança)[34].

33. No entanto, para estes quatro documentos, a Frontex alegou igualmente que a divulgação prejudicaria o interesse público no que diz respeito às relações internacionais. Alegou que os documentos pertinentes contêm a posição da União relativamente a determinados países terceiros. A inspeção dos documentos revelou que, embora neles sejam mencionados países terceiros, em especial no contexto da passagem ilegal das fronteiras, não é claro de que forma a divulgação prejudicaria as relações internacionais. O mesmo se aplica a um quinto documento [35] para o qual a Frontex invocou a exceção relativa às relações internacionais. Por conseguinte, a Provedora de Justiça considera que a Frontex aplicou esta exceção de forma demasiado ampla.

Processo decisório (artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001)

34. Para recusar o acesso do público, a Frontex tem de demonstrar que a divulgação prejudicaria gravemente o seu processo de tomada de decisões. O simples facto de o processo decisório ainda estar em curso [36] ou o facto de as deliberações serem de natureza preliminar [37] não são suficientes. Pelo contrário, a Frontex deve demonstrar, com provas tangíveis, que o acesso é suscetível de prejudicar concreta e efetivamente o processo de tomada de decisão de forma razoavelmente previsível e não hipotética [38].

35. A Frontex alegou que o processo de tomada de decisão em causa (a saber, a reformulação das duas decisões do CA e do projeto SMM) era muito sensível e que era objeto de intenso interesse mediático e de tentativas de influenciar indevidamente o procedimento.

36. Embora uma pressão externa direcionada possa constituir um motivo legítimo para recusar o acesso a um documento, a realidade dessa pressão externa deve ser estabelecida com certeza e deve ser demonstrado que a decisão a tomar seria substancialmente afetada devido a essa pressão externa [39]. A existência de cobertura mediática não pode, por si só, ser suficiente para constituir uma pressão externa direcionada suscetível de comprometer gravemente um processo decisório [40]. O Provedor de Justiça também não está convencido pelas explicações adicionais que a Frontex forneceu durante a reunião. Neste contexto, recorda que a legitimidade do processo decisório é reforçada através da garantia de uma maior abertura nesse processo, para que os cidadãos possam compreender como e por que razões a administração toma as suas decisões, mesmo em circunstâncias em que as opções são debatidas internamente e subsequentemente rejeitadas. Além disso, essa «abertura também cria incentivos para preparar decisões de forma particularmente cuidadosa e exaustiva, a fim de evitar críticas subsequentes» [41]. As instituições e agências da UE devem, em geral, estar cientes de que o seu trabalho pode, em qualquer momento, ser objeto de escrutínio público e devem considerar a transparência como a abordagem por defeito [42].

37. Em suma, o Provedor de Justiça considera que a Frontex não apresentou quaisquer elementos tangíveis que demonstrem que a divulgação dos documentos solicitados ou de partes dos mesmos [43] prejudicaria gravemente o seu processo decisório em relação ao projeto SMM ou à reformulação das decisões do Conselho de Administração.

38. Entretanto, a Frontex reformulou e adotou as duas decisões do Conselho de Administração [44]. A influência indevida na sua reformulação já não pode ser considerada um risco. Embora o processo de tomada de decisão relativo ao projeto SMM ainda esteja em curso, como a própria Frontex afirmou durante a reunião, o conteúdo concreto do documento de reflexão SMM provavelmente deixará de ser tão relevante, uma vez que terá de ser reformulado para cumprir as decisões finais do Conselho de Administração. A Provedora de Justiça considera que a Frontex deve ter em conta estas circunstâncias alteradas ao responder a esta proposta de solução.

Objetivo dos inquéritos (artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001)

39. A Frontex alegou que a divulgação de alguns dos documentos ou partes dos mesmos foi impedida pelos procedimentos em curso da AEPD, ou seja, pelos pareceres de supervisão da AEPD sobre as decisões do CA e pela auditoria da AEPD à Frontex em matéria de proteção de dados.

40. O Provedor de Justiça observa que os documentos em causa não estavam, eles próprios, sujeitos aos pareceres de supervisão ou à auditoria da AEPD. Não é claro de que forma a sua divulgação [45] teria prejudicado o objetivo da investigação da AEPD. Por conseguinte, o Provedor de Justiça considera que a Frontex não apresentou argumentos convincentes segundo os quais a divulgação, no momento da decisão confirmativa, teria posto em perigo os pareceres de supervisão ou a auditoria da AEPD.

41. Em todo o caso, as investigações da AEPD estão agora concluídas. A Frontex deve ter em conta estas circunstâncias.

Aconselhamento jurídico (artigo 4.o, n.o 2, segundo travessão, do Regulamento n.o 1049/2001)

42. A Frontex recusou-se a conceder acesso a (partes de) dois documentos [46] porque a sua divulgação prejudicaria a proteção do aconselhamento jurídico. A Frontex acrescentou que se baseava na «ampla noção» de aconselhamento jurídico, tal como estabelecido pela jurisprudência.

43. A apreciação para determinar se o acesso do público a um documento pode ser recusado para proteger os pareceres jurídicos tem de ser efetuada em três fases [47]. Em primeiro lugar, deve determinar-se que o documento diz efetivamente respeito aos pareceres jurídicos e, em caso afirmativo, que partes dos documentos estão efetivamente em causa. Em seguida, há que examinar se a divulgação prejudicaria o interesse da Frontex em procurar e receber aconselhamento jurídico franco, objetivo e abrangente. O risco de prejuízo desse interesse deve ser razoavelmente previsível e não puramente hipotético. Numa última fase, há que avaliar se existe um interesse superior que justifique a divulgação. Assim, para ser qualificado como aconselhamento jurídico, não basta que o aconselhamento seja o resultado de «esforços intelectuais».

44. A inspeção revelou que um dos dois documentos em questão contém duas respostas, uma versão longa e uma versão curta, a uma pergunta escrita de um deputado ao Parlamento Europeu. Em conformidade com o Regimento do Parlamento Europeu [48], essas respostas serão sempre publicadas e, de facto, a versão resumida da resposta contida no documento não divulgado está disponível ao público na sua totalidade. Neste contexto, o Provedor de Justiça observa que, se a informação já for do domínio público [49], deve ser concedido acesso ao documento [50]. Além disso, comparando as duas versões da resposta, o Provedor de Justiça observa que existem apenas aditamentos mínimos na versão longa que ainda não são públicos. Não é claro de que forma a divulgação destes aditamentos mínimos prejudicaria o interesse da Frontex em procurar e receber aconselhamento jurídico franco, objetivo e abrangente. As explicações confidenciais adicionais que a Frontex forneceu durante a reunião não proporcionaram maior clareza.

45. No que diz respeito ao segundo documento para o qual a Frontex invocou esta exceção, a única frase em questão é uma declaração factual. Mais uma vez, não é claro de que forma a sua divulgação poderia comprometer o interesse da Frontex em procurar e receber aconselhamento jurídico franco, objetivo e abrangente.

Interesse público superior

46. A inspeção dos documentos controvertidos revelou que nem todos os documentos estão abrangidos na sua totalidade por uma exceção absoluta. Por conseguinte, a Frontex deve examinar oficiosamente se as restantes partes dos documentos estão abrangidas por uma exceção relativa e, se for esse o caso, se existe um interesse público superior que justifique a sua divulgação.

47. Conforme referido nos n.os 37, 40, 44 e 45, supra, o Provedor de Justiça considera que a Frontex não fundamentou suficientemente que todos os documentos em causa ou partes dos mesmos estão abrangidos pelas exceções relativas invocadas. Assim, em rigor, embora não seja necessário apreciar se existe um interesse público superior na divulgação, o Provedor de Justiça não concorda com a opinião da Frontex de que os argumentos do queixoso são demasiado gerais e não podem constituir um interesse público. As preocupações quanto à conformidade de um organismo da UE com o direito da UE não são uma preocupação puramente privada, mas uma preocupação pública. Além disso, o Provedor de Justiça não está convencido de que as informações contidas nos documentos em causa continuem a ser tão sensíveis que o interesse na sua proteção seja superior ao interesse público específico invocado pelo queixoso. Pelo contrário, o nível de escrutínio público, para além das preocupações da AEPD em relação à legalidade das atividades de tratamento de dados pessoais da Frontex, demonstra a importância da transparência sobre o tema do MSM pela Frontex [51]. Tal é particularmente o caso, uma vez que as preocupações dizem respeito à proteção dos dados pessoais, que é um direito fundamental [52].

Acesso parcial

48. Quando uma agência da UE é convidada a divulgar um documento ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 1049/2001, deve certificar-se de que o documento solicitado está efetivamente abrangido pela exceção ao acesso do público que invoca [53]. Em caso afirmativo, a agência da UE deve decidir quais as partes do documento que estão efetivamente em causa e podem, por conseguinte, ser abrangidas por essa exceção. Nos termos do artigo 4.o, n.o 6, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001, deve ser concedido acesso parcial às partes de um documento que não sejam abrangidas por nenhuma das exceções previstas no regulamento.

49. A Frontex considerou que os encargos administrativos decorrentes da ocultação das partes que não podem ser divulgadas eram particularmente pesados e que a divulgação de partes altamente fragmentadas dos documentos solicitados não estaria em conformidade com o princípio do acesso parcial.

50. De acordo com a jurisprudência da UE, as instituições e agências da UE podem, em casos excecionais, recusar o acesso parcial se os encargos administrativos decorrentes da supressão das partes abrangidas pelas exceções forem excessivos ^[54] ou se as restantes partes dos documentos forem desprovidas de sentido ^[55]. Sempre que uma instituição pretenda invocar uma alegação de proporcionalidade para limitar o exercício de um direito fundamental ^[56], tal deve ser claramente demonstrado. Em termos de acesso parcial significativo, a jurisprudência da UE esclarece igualmente que não cabe à instituição ou agência determinar o que é ou não útil para o requerente ^[57].

51. A inspeção dos documentos revelou que estes não estão abrangidos na sua totalidade por uma (ou mais) das exceções previstas no artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 1049/2001. O acesso parcial é, portanto, possível e deve ser a regra. A Provedora de Justiça considera que a Frontex não fundamentou a razão pela qual este caso é excecional e a forma como os encargos administrativos decorrentes da ocultação das partes dos documentos que não são abrangidas por qualquer exceção seriam excessivos. O Provedor de Justiça não concorda com a opinião da Frontex de que o acesso a partes limitadas não teria sentido. O autor da denúncia declarou claramente que gostaria de ter acesso, pelo menos parcial, aos documentos solicitados.

52. À luz da avaliação acima referida, o Provedor de Justiça considera que os documentos identificados no pedido de acesso em causa não são, em grande medida, abrangidos por uma das exceções invocadas pela Frontex na sua decisão confirmativa. Por conseguinte, a Provedora de Justiça propõe que a Frontex reveja a sua posição sobre o pedido, com vista a conceder um acesso parcial mais amplo aos documentos em causa.

53. Em consonância com a sua recente recomendação no processo 1129/2023/OAM [58], a Provedora de Justiça propõe igualmente que, ao rever a sua posição, a Frontex forneça uma lista dos documentos que identificou como abrangidos pelo âmbito do pedido do queixoso, a menos que a própria divulgação da lista prejudique o(s) interesse(s) a proteger neste caso.

A proposta de solução

Com base nas conclusões acima expostas e tendo em conta o tempo decorrido, a Provedora de Justiça propõe que a) a Frontex reveja a sua posição sobre o pedido com vista a conceder um acesso parcial mais amplo aos documentos em causa e b) forneça uma lista dos documentos que identificou como abrangidos pelo âmbito do pedido do queixoso.

Convida-se a Frontex a informar a Provedora de Justiça, até 1 de julho de 2024, de quaisquer medidas que tenha tomado em relação à proposta de solução acima referida.

Emily O'Reilly

Provedor de Justiça Europeu

Estrasburgo, 30.4.2024

 

[1] Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2021.253.01.0001.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2021%3A253%3ATOC

[2] Nessa altura, a EUAA chamava-se Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo (EASO).

[3] Ver: https://edps.europa.eu/sites/default/files/publication/19-11-12_reply_easo_ssm_final_reply_en.pdf.

[4] Ibidem.

[5] Ver: https://edps.europa.eu/system/files_en?file=2023-01/2022-0977_002_redacted.pdf.

[6] Ver: https://www.europol.europa.eu/about-europol/european-counter-terrorism-centre-ectc/eu-internet-referal-unit-eu-iru.

[7] Disponível em: https://prd.frontex.europa.eu/wp-content/themes/template/templates/cards/1/dialog.php?card-post-id=2722&document-post-id=9828; https://www.europarl.europa.eu/cmsdata/186840/1-Joint-Europol-Frontex-Action-Plan-2019-original.pdf.

[8] Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52021DC0591.

[9] Ibidem.

[10] Ibidem.

[11] Ibidem.

[12] Ver artigo 86.o do Regulamento (UE) 2019/1896 relativo à Guarda Europeia de Fronteiras e Costeira, que revoga os Regulamentos (UE) n.o 1052/2013 e (UE) 2016/1624; disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32019R1896

[13] Disponível em: https://prd.frontex.europa.eu/document/management-board-decision-68-2021-adopting-the-rules-on-processing-personal-data-by-the-agency/.

[14] Disponível em: https://prd.frontex.europa.eu/document/management-board-decision-69-2021-adopting-the-rules-on-processing-operational-personal-data-by-the-agency/.

[15] Disponível em: https://edps.europa.eu/system/files/2022-06/2022-06-07-supervisory-opinion_on_the_rules_on_processing_personaldata_by_frontex_en.pdf; e em: https://edps.europa.eu/system/files/2022-06/2022-06-07-supervisory-opinion-on_the_rules_of_processing_operational_personal_data_by_frontex_en.pdf.

[16] Ver: ponto 6 do documento https://edps.europa.eu/system/files/2022-06/2022-06-07-supervisory-opinion_on_the_rules_on_processing_personal_data_by_frontex_en.pdf.

[17] Ver audição na Comissão das Liberdades Cívicas, da Justiça e dos Assuntos Internos (LIBE), de 8 de novembro de 2022, disponível em: https://edps.europa.eu/system/files/2022-11/22-11-08_libe-frontex-pedra_en.pdf.

[18] Disponível em: https://edps.europa.eu/system/files/2023-05/edps_-_23-05-24_audit_report_frontex_executive_summary_en.pdf.

[19] Nos termos do Regulamento (CE) n.o 1049/2001 relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32001R1049.

[20] Artigo 4.o, n.o 1, alínea a), terceiro travessão, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[21] Artigo 4.o, n.o 1, alínea a), primeiro travessão, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[22] Artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[23] Artigo 4.o, n.o 2, segundo travessão, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[24] Artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[25] Disponível em: https://www.ombudsman.europa.eu/doc/correspondence/184405.

[26] Disponível em: https://www.ombudsman.europa.eu/doc/inspection-report/184407.

[27] Disponível em: https://www.ombudsman.europa.eu/doc/correspondence/184406.

[28] Acórdão do Tribunal Geral de 27 de novembro de 2019, Izuzquiza e Semsrott/Frontex, T-31/18: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-31/18.

[29] Ver nota de rodapé 28.

[30] A utilização de exemplos não é exaustiva e cabe à Frontex ter em conta a avaliação do Provedor de Justiça no que respeita à totalidade ou a parte dos documentos em causa.

[31] Acórdão Izuzquiza e Semsrott/Frontex, n.os 65-66.

[32] Tais como as informações sobre a IRU da Europol publicadas pela própria Europol, na consulta da AEPD e na Comunicação da Comissão sobre um plano de ação renovado da UE contra a introdução clandestina de migrantes. Ver, por exemplo, o documento 1 identificado na fase confirmativa - parcialmente divulgado.

[33] Documentos 4 e 18 identificados na fase confirmativa - não divulgados.

[34] Ver: documentos 2, 3, 4 e 5 identificados na fase inicial - não divulgados.

[35] Documento 6 identificado na fase confirmativa - não divulgado.

[36] Acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de julho de 2017, Saint-Gobain Glass Deutschland/Comissão, C-60/15 P, n.o 82: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-60/15&language=EN. 

[37] Acórdão do Tribunal Geral de 9 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão, T-516/11, n.o 67: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-516/11&language=EN.

[38] Acórdão do Tribunal Geral de 7 de junho de 2011, Toland/Parlamento, T-471/08, n.os 71 e 78: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=T-471/08.

[39] Acórdão MasterCard e o./Comissão, já referido, n.° 71.

[40] Acórdão Toland/Parlamento, T-471/08, n.° 80.

[41] Conclusões da advogada-geral J. Kokott de 3 de março de 2011, Suécia/MyTravel e Comissão, C‑506/08 P, n.o 51: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=84222&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2304636. 

[42] Ver ponto 19 da Decisão do Provedor de Justiça no processo 1995/2022/OAM sobre a recusa da Autoridade Europeia para a Proteção de Dados (AEPD) em conceder pleno acesso do público aos documentos relativos à elaboração das suas disposições de execução em matéria de promoção, disponível em: https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/164214.

[43] A título de exemplo, ver: documento 1 identificado na fase inicial - não divulgado; documentos 3, 16, 20 e 21 identificados na fase confirmativa - parcialmente divulgados e documentos 4, 5, 7, 11 e 18 identificados na fase confirmativa - não divulgados.

[44] Decisão 4/2024 do Conselho de Administração que adota as regras gerais sobre a aplicação do regulamento relativo à proteção de dados pela Agência, disponível em: https://prd.frontex.europa.eu/document/management-board-decision-4-2024-adopting-the-general-rules-on-the-application-of-data-protection-regulation-by-the-agency/ e Decisão 5/2024 do Conselho de Administração que adota as regras relativas ao tratamento de dados pessoais operacionais pela Agência, disponível em: https://prd.frontex.europa.eu/document/management-board-decision-5-2024-on-adopting-the-rules-on-processing-operational-personal-data-by-the-agency/. 

[45] A título de exemplo, ver: documentos 2, 4, 5, 7, 8 e 18 identificados na fase confirmativa - não divulgados.

[46] Documento 8 identificado na fase confirmativa - não divulgado e documento 14 identificado na fase confirmativa - não divulgado.

[47] Acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Julho de 2008, Sweden & Turco/Conselho, C-39/05 P e C-52/05 P, n.os 37-45: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-39/05&language=en.

[48] Ver artigo 138.o; disponível em https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/lastrules/RULE-138_EN.html.

[49] Disponível em https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-9-2022-002825_EN.html.

[50] Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de janeiro de 2008, Terezakis/Comissão, T-380/04, n.os 100-101: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=T-380/04; Acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de julho de 2014, Conselho/in 't Veld, C-350/12 P, n.o 60: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-350/12.

[51] No acórdão ClientEarth e PAN Europe/EFSA, já referido, o Tribunal de Justiça considerou que a transferência de dados pessoais era necessária para verificar dúvidas quanto à imparcialidade de um grupo de peritos. Estas dúvidas não foram consideradas gerais e abstratas, uma vez que foram fundamentadas por um estudo realizado por uma ONG. Por analogia, esse interesse público superior existe a fortiori com base nas preocupações da AEPD relativas à conformidade da Frontex em matéria de proteção de dados. Ver: Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de julho de 2015, ClientEarth e PAN Europe/EFSA, C‑615/13 P, n.os 57-60: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-615/13%20P.  

[52] Acórdão do Tribunal Geral de 4 de maio de 2012, In’t Veld/Conselho, T-529/09, n.os 90-93: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-529/09&language=EN.

[53] Acórdão Suécia &amp e Turco/Conselho, já referido, n.° 38. 

[54] Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Fevereiro de 2002, Kuijer/Conselho, T-211/00, n.o 57: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=T-211/00.

[55] Acórdão do Tribunal Geral de 20 de março de 2014, Reagens/Comissão, T-181/10, n.os 161, 162 e 172: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-181/10&language=EN.

[56] Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Julho de 1999, Hautala/Conselho, T-14/98, n.o 85: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=T-14/98. 

[57] Acórdão do Tribunal Geral de 6 de dezembro de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T-167/10, n.o 78: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-167/10&language=EN; Acórdão do Tribunal Geral de 5 de dezembro de 2018, Falcon Technologies/Comissão, T-875/16, n.o 102: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-875/16&language=EN.

[58] Ver a Recomendação do Provedor de Justiça no processo 1129/2023/OAM sobre a recusa da Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira (Frontex) em fornecer listas de documentos que identifica como abrangidos pelo âmbito dos pedidos de acesso do público a documentos, disponível em: https://www.ombudsman.europa.eu/en/recommendation/en/182124.