Antecedentes da denúncia

1. A denúncia é uma empresa que presta serviços informáticos, que foi selecionada no âmbito de um concurso organizado pela Comissão Europeia para a prestação de serviços externos no domínio dos sistemas de informação [1]. O convite previa que vários proponentes selecionados seriam identificados e que a relação entre eles e a Comissão (ou outros organismos da UE que são partes nos contratos) seria regida por um «mecanismo em cascata».

2. De acordo com o mecanismo de cascata, os adjudicatários são enumerados numa determinada ordem, em função das condições estabelecidas nas suas propostas. A Comissão deve solicitar ao contratante indicado em primeiro lugar que preste determinados serviços. Se esse contratante não estiver em condições de satisfazer o pedido, a Comissão pode acionar o mecanismo de cascata e enviar o pedido ao contratante seguinte da lista.

3. Em 2018, o autor da denúncia e a Comissão assinaram dois «contratos-quadro»[2] para a prestação de serviços de desenvolvimento, consultoria e apoio no domínio dos sistemas de informação [3]. Os contratos-quadro estabelecem as disposições jurídicas, financeiras, técnicas e administrativas relativas às relações entre as partes. Não implicam autorizações diretas e são assinados contratos específicos para cada encomenda efetiva.

4. Ambos os contratos-quadro incluem acordos de nível de serviço (ANS) que estabelecem um nível mínimo de serviço garantido [4]. O ANS define os mecanismos utilizados para a gestão do contrato-quadro e dos contratos específicos nele baseados. Inclui «indicadores de qualidade do serviço», que são utilizados para medir a qualidade dos serviços prestados. O ANS prevê igualmente a aplicação de «indemnizações»[5] caso o contratante não cumpra o nível de serviço exigido.

5. No contexto da prestação de serviços, a Comissão considerou que o autor da denúncia não tinha cumprido dois dos indicadores de qualidade do serviço e procurou aplicar a cláusula de indemnização. Em especial, a Comissão considerou que o autor da denúncia não cumpriu o indicador que mede a estabilidade das equipas (indicador de qualidade DP-3) no ano contratual de 2019-2020 nem o indicador que mede o número de propostas que respeitam as condições estabelecidas no ANS («propostas conformes») apresentadas em resposta aos pedidos recebidos (indicador de qualidade OP-1).

6. No que diz respeito ao indicador DP-3, a Comissão considerou que o autor da denúncia não tinha assegurado o nível de estabilidade da equipa indicado no ANS (calculado como um «rácio de substituição») e solicitou uma indemnização de 10 000 EUR.[6] No que diz respeito ao indicador de qualidade OP-1, a Comissão considerou que, em várias ocasiões, o autor da denúncia não cumpriu as condições estabelecidas no ANS ao apresentar propostas em resposta a diferentes pedidos, tendo solicitado uma indemnização de 5 000 EUR por cada um destes pedidos [7].

7. O autor da denúncia discordou da decisão da Comissão de adotar as cláusulas de indemnização por perdas e danos. Em especial, discordou do método de cálculo utilizado pela Comissão para calcular o rácio de substituições no âmbito do indicador DP-3 e alegou que a decisão de impor indemnizações no âmbito do indicador OP-1 não estava em conformidade com as regras aplicáveis. O autor da denúncia contestou igualmente a forma como a Comissão se comportou durante o período contratual e, em especial, o facto de, em várias ocasiões, a Comissão ter solicitado ao autor da denúncia que indeferisse determinados pedidos por pretender acionar o mecanismo de cascata e dirigir o mesmo pedido a outro contratante colocado na parte inferior da cascata. Indicou igualmente que a Comissão tinha pedido uma indemnização mesmo nos casos em que tinha contratado alguns dos seus membros do pessoal enquanto estes prestavam serviços ao abrigo do contrato-quadro.

8. Entre 2020 e 2022, o autor da denúncia e a Comissão trocaram numerosas cartas sobre o assunto. A Comissão aceitou os argumentos do autor da denúncia relativamente a alguns dos pedidos e reduziu os danos no âmbito do indicador OP-1. No entanto, manteve a sua posição sobre os danos impostos no âmbito do indicador DP-3 e sobre os restantes danos no âmbito do indicador OP-1.

9. Em setembro de 2022, insatisfeito com a decisão da Comissão de impor indemnizações, o queixoso recorreu à Provedora de Justiça.

O inquérito

10. O Provedor de Justiça abriu um inquérito sobre os seguintes aspetos da queixa:

A. Decisão da Comissão de pedir uma indemnização por incumprimento do índice de estabilidade da equipa (indicador DP-3).

B. Decisão da Comissão de pedir uma indemnização com base no indicador OP-1 em alguns dos casos mencionados pelo autor da denúncia.

11. No decurso do inquérito, o Provedor de Justiça recebeu a resposta da Comissão sobre a queixa e, posteriormente, as observações do queixoso em resposta à resposta da Comissão.

Aplicação de indemnizações por incumprimento do índice de estabilidade da equipa (indicador DP-3)

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

Método de cálculo utilizado pela Comissão

12. O autor da denúncia contestou o método de cálculo utilizado pela Comissão para calcular o rácio global de substituições no âmbito do indicador de qualidade DP-3 [8].

13. No que diz respeito ao numerador do cálculo, o autor da denúncia contestou o facto de a Comissão ter contado todos os pedidos de substituição, independentemente do seu resultado. Alegou que as fontes aplicáveis que definem o numerador do cálculo se referem a substituições e não a pedidos de substituição [9]. Os pedidos infrutíferos são calculados separadamente no âmbito do indicador de qualidade DP-4, que estabelece que, para cada consultor em relação ao qual um pedido de substituição não tenha sido bem sucedido, o contratante seria considerado culpado [10]. Na opinião do autor da denúncia, o indicador DP-4 destina-se a compensar substituições falhadas, enquanto o indicador DP-3 compensa substituições efetivas. De acordo com a interpretação da Comissão, um pedido infrutífero seria considerado duas vezes no cálculo da indemnização. Além disso, o autor da denúncia observou que as orientações práticas emitidas pela Comissão em 2021 mencionam explicitamente que os pedidos de substituição devem ser tidos em conta no cálculo [11], o que implica que, antes de 2021, apenas as substituições efetivas deveriam ter sido contabilizadas.

14. No que diz respeito ao denominador, o autor da denúncia afirmou que a Comissão tinha tido em conta o número total de consultores fornecidos pelo autor da denúncia e não o número de contratos específicos, tal como referido nas orientações práticas emitidas pela Comissão em 2018.[12] Alegou que não existe uma fórmula de cálculo explícita no ANS [13] nem nas respostas à pergunta colocada no contexto da sessão de perguntas e respostas organizadas durante o procedimento de contratação [14]. Além disso, o autor da denúncia alegou que as definições constantes do ANS e a resposta à pergunta são contraditórias. Por este motivo, a Comissão forneceu a fórmula a utilizar nas orientações práticas de 2018. Se a Comissão tivesse calculado as substituições com base neste método, o autor da denúncia não teria atingido o rácio que desencadeia a indemnização.

15. O autor da denúncia contestou igualmente o facto de a Comissão ter contabilizado o número de substituições ao longo de um ano e o ter comparado com o número de contratos específicos ativos numa única data. Isto é injusto, uma vez que o mesmo período de tempo deve ser considerado tanto para o numerador como para o denominador. O autor da denúncia observou que as orientações práticas emitidas pela Comissão em 2021 apoiam a sua posição, uma vez que clarificam que o cálculo deve ter em conta o número de consultores que prestam serviços durante todo o período [15].

16. A Comissão observou que o ANS e as respostas dadas no procedimento de perguntas e respostas fazem parte integrante do contrato-quadro e são juridicamente vinculativos. As orientações práticas emitidas pela Comissão não são vinculativas e foram adotadas para fornecer orientações adicionais sobre o cálculo aplicado pela Comissão.

17. No que diz respeito ao numerador, a Comissão explicou que o indicador DP-3 mede a estabilidade da equipa do contratante. Esta estabilidade é afetada sempre que é solicitada uma substituição, independentemente do resultado do pedido. Assim, a Comissão contabiliza no cálculo todos os casos em que foi solicitada a substituição de um contratante. Resulta claramente do ANS que os danos liquidados no âmbito do indicador DP-3 são adicionais aos impostos para cada pedido infrutífero no âmbito do indicador DP-4.[16] À luz das questões com que se deparou com o autor da denúncia nesta matéria, a Comissão decidiu clarificar melhor a questão nas orientações práticas de 2021 e referir explicitamente o número total de pedidos de substituição.

18. No que diz respeito ao denominador, a Comissão contestou a alegação de que as definições constantes do ANS, da Q&A e das orientações de 2018 são contraditórias e alegou que descrevem o mesmo método de cálculo. A Comissão contabiliza o número total de membros da equipa que prestam serviços ao longo de um período de um ano. Determina o número de contratos específicos em curso em 1 de julho de cada ano, o que equivale ao número total de prestadores de serviços que prestam atualmente serviços ao abrigo do contrato-quadro e ao número total de equivalentes a tempo inteiro.

19. A Comissão observou que o ANS utiliza o termo «fornecer», o que significa que o número de consultores é calculado numa data específica. A resposta dada no procedimento de perguntas e respostas refere-se a «equivalentes a tempo inteiro» para esclarecer que os consultores inativos ou substituídos não são contabilizados. As orientações práticas de 2018 indicam a data em que o cálculo é efetuado e remetem para o contrato específico em curso, a fim de clarificar que apenas são contabilizados os consultores ativos com um contrato específico ativo.

20. A Comissão acrescentou que, no âmbito dos contratos-quadro, aplicou indemnizações no âmbito do indicador DP-3 a vários contratantes. O autor da denúncia foi o único a questionar o método de cálculo aplicado. Isto demonstra que uma parte que aja de boa-fé teria tido a mesma compreensão do método de cálculo, mesmo quando diferentes definições utilizavam formulações diferentes.

21. Nas suas observações sobre a resposta da Comissão, o autor da denúncia contestou a interpretação das regras pertinentes por parte da Comissão.

22. No que diz respeito ao numerador, o autor da denúncia observou que o ANS se refere, no indicador DP-4, a procedimentos de substituição. Se os pedidos de substituição tivessem de ser contabilizados também no indicador DP-3, o ANS também teria mencionado procedimentos de substituição no indicador DP-3, em vez de se referir apenas a substituições.

23. No que diz respeito ao denominador, o autor da denúncia alegou que, contrariamente ao que a Comissão alegou, o número de consultores referido no ANS não pode ser entendido como igual ao número de «equivalentes a tempo inteiro». A expressão «equivalente a tempo inteiro» indica uma métrica do volume de esforço ao longo de um ano. Isto é diferente do número de consultores, uma vez que um consultor conta como uma unidade, independentemente do número de dias que realmente realizam. O autor da denúncia observou igualmente que o número de contratos específicos em curso não é o mesmo que o número de peritos que prestam serviços numa data específica, uma vez que alguns serviços da Comissão assinaram vários contratos específicos em paralelo para o mesmo consultor. Por conseguinte, um consultor pode ter vários contratos específicos com diferentes departamentos ao mesmo tempo. O autor da denúncia considera que a única métrica fiável para o cálculo é a contagem de contratos específicos, razão pela qual, em 2018, a Comissão publicou as orientações práticas relativas a contratos específicos.

24. O autor da denúncia observou ainda que o número de consultores ativos numa data específica não é equivalente ao número de consultores ativos durante um ano. Todos os consultores que partiram antes de 1 de julho prestaram serviços durante o ano contratual, mas, uma vez que não estavam ativos em 1 de julho, a Comissão não os contabilizou.

Solicitar ao autor da denúncia que rejeite determinados pedidos de ativação do mecanismo de cascata

25. O autor da denúncia afirmou que, em várias ocasiões, a Comissão lhe solicitou que recusasse determinados pedidos de prestação de determinados serviços para desencadear o mecanismo de cascata e permitir que outros contratantes satisfizessem o pedido. O queixoso acomodou esta situação numa tentativa de cooperação, mas isso causou-lhe perdas financeiras significativas. Observou que um contratante se encontra numa situação complexa em que lhe é solicitado que rejeite os pedidos e argumentou que a Comissão não deveria solicitar aos contratantes que o fizessem.

26. A Comissão afirmou que os seus serviços não devem pedir aos contratantes que rejeitem os pedidos e que os contratantes devem recusar-se sistematicamente a fazê-lo. Afirmou que tinha explicado exaustivamente aos seus serviços, utilizando os contratos-quadro, como funciona o mecanismo em cascata. Disponibilizou-lhes igualmente uma «página wiki» na sua intranet com orientações sobre a utilização dos contratos-quadro. Além disso, a equipa de gestão dos contratos estava disponível para responder a perguntas dos serviços da Comissão e dos contratantes.

27. A Comissão explicou que todos os pedidos devem ser apresentados através de um sistema informático específico. A Comissão não pode controlar os intercâmbios entre os contratantes e os seus serviços que têm lugar por telefone ou por correio eletrónico. Quando o queixoso foi convidado a rejeitar os pedidos, deveria ter-se recusado a fazê-lo e informado a equipa de gestão do contrato. Tal não teria conduzido a quaisquer consequências negativas.

28. No contexto do novo contrato-quadro, a Comissão recordou aos «gestores de recursos de informação» dos seus serviços que o mecanismo em cascata e a classificação dos contratantes devem ser rigorosamente respeitados e que estes não devem apresentar pedidos aos contratantes destinados a desencadear intencionalmente o mecanismo em cascata. A Comissão enviou igualmente uma mensagem de correio eletrónico a todos os contratantes informando-os de que deveriam recusar-se a cumprir se lhes fosse solicitado que rejeitassem um pedido. Esta informação também é publicada na página wiki e acessível a todos os utilizadores do contrato-quadro.

29. Nas suas observações sobre a resposta da Comissão, o autor da denúncia observou que a Comissão não mencionou quaisquer medidas a tomar para reparar os danos sofridos devido a estes pedidos. Alegou que os serviços da Comissão apresentaram várias centenas destes pedidos.

Alegação de que a Comissão contratou pessoal do autor da denúncia

30. O autor da denúncia alegou que a Comissão contratou alguns dos seus consultores enquanto estes prestavam serviços à Comissão. Esta situação afetou negativamente a capacidade do autor da denúncia para cumprir as suas obrigações ao abrigo do contrato-quadro, uma vez que perdeu alguns dos seus membros do pessoal. Os danos sofridos devido a esta prática devem contrabalançar os danos impostos pela Comissão.

31.  A Comissão explicou que, em nenhum dos quatro casos mencionados pelo autor da denúncia, tinha contratado os consultores enquanto estes prestavam serviços ao abrigo dos contratos-quadro.

32. Um consultor foi recrutado por uma agência da UE com base num processo de seleção organizado pelo Serviço Europeu de Seleção do Pessoal. Isso desencadeou um pedido de substituição e um novo consultor foi aceito. O novo consultor saiu depois de um dia e isso desencadeou um segundo pedido de substituição. Mesmo que fossem lançados dois pedidos de substituição neste caso, a Comissão contabilizou apenas um no cálculo do indicador DP-3. Outro consultor tinha deixado de trabalhar para a Comissão após duas prorrogações do seu contrato. Não foi lançado qualquer pedido de substituição; por conseguinte, este caso não foi contabilizado no cálculo no âmbito do indicador DP-3. Um terceiro consultor foi contratado pelo Serviço Europeu para a Ação Externa enquanto trabalhava para a Comissão. Uma vez que o Serviço Europeu para a Ação Externa não fazia parte dos contratos-quadro, este recrutamento não estava relacionado com o trabalho do consultor para a Comissão. Nesse caso, o pedido de substituição também não foi tido em conta no cálculo no âmbito do indicador DP-3. O quarto consultor não prestava serviços ao abrigo dos contratos-quadro em causa na presente denúncia, pelo que a questão não é relevante para a indemnização por perdas e danos em causa no presente processo.

33. Nas suas observações sobre a resposta da Comissão, o autor da denúncia observou que os contratos de prestação de serviços incluem normalmente cláusulas de não concorrência e de não caça furtiva. Embora os contratos-quadro em causa não incluíssem tais cláusulas, a Comissão deveria ter-se abstido de ações semelhantes, o que prejudicou o queixoso. Mesmo que os casos acima referidos não fossem contabilizados para o cálculo no âmbito do indicador DP-3, ao contratar o pessoal do autor da denúncia, a Comissão obrigou-o a investir recursos para substituir os consultores. Além disso, se o seu pessoal não tivesse sido contratado, os seus contratos teriam sido prorrogados e o autor da denúncia teria realizado lucros adicionais.

34. Tendo em conta o que precede, o autor da denúncia considera que foi injusto que a Comissão impusesse uma indemnização quando a própria Comissão o prejudicou ao recrutar o seu pessoal.

Avaliação do Provedor de Justiça

Método de cálculo utilizado pela Comissão

35. O método de cálculo a utilizar no âmbito do indicador DP-3 é definido em quatro documentos diferentes. O ANS, a resposta à questão 16 do Q&A, as orientações de 2018, que eram aplicáveis à data dos factos do processo, e as orientações de 2021, que foram adotadas posteriormente. Os diferentes documentos incluem diferentes descrições sobre o cálculo do índice de estabilidade da equipa. A Comissão explicou que as diferentes descrições se devem a um esforço para clarificar a forma como o índice teria sido calculado.

36. O Provedor de Justiça aprecia a importância de proporcionar clareza aos contratantes sobre as disposições de um contrato. Neste sentido, dar respostas às perguntas dos proponentes e emitir orientações são instrumentos úteis para ajudar os contratantes a compreender as disposições de um contrato. No entanto, no caso em apreço, afigura-se que o esforço da Comissão para proporcionar clareza não foi bem sucedido.

37. É lamentável que os diferentes documentos aplicáveis à data do processo não se refiram explicitamente a pedidos de substituição (numerador). No entanto, uma vez que o indicador DP-3 visa medir a estabilidade de uma equipa, o Provedor de Justiça considera que é razoável ter em conta todos os pedidos de substituição, independentemente do seu resultado. Como a Comissão observou, a estabilidade de uma equipa é afetada sempre que um consultor tem de ser substituído, independentemente do resultado do pedido. Mesmo que os danos por cada pedido de substituição falhado sejam calculados no âmbito do indicador DP-4, o ANS indica claramente que os danos no âmbito do indicador DP-3 são adicionais aos danos no âmbito do DP-4. Por conseguinte, o Provedor de Justiça considera que a interpretação da Comissão foi razoável. O Provedor de Justiça congratula-se com o facto de a Comissão ter atualizado as suas orientações práticas para mencionar explicitamente os pedidos de substituição e evitar problemas semelhantes no futuro.

38. No que diz respeito ao denominador, o Provedor de Justiça observa que a redação dos diferentes documentos parece deixar margem para diferentes interpretações da forma como o cálculo deve ser efetuado. No essencial, a Comissão e o autor da denúncia discordam quanto à interpretação. Se as disposições contratuais aplicáveis não forem suficientemente claras, não cabe ao Provedor de Justiça decidir como devem ser interpretadas. Cabe antes ao órgão jurisdicional pronunciar-se sobre os diferendos relativos à interpretação de um contrato. À luz do que precede, o Provedor de Justiça considera que não se justifica a realização de mais inquéritos sobre esta matéria.

39. Dito isto, o Provedor de Justiça considera que a Comissão deve envidar esforços para garantir que as disposições dos contratos-quadro são claras e proporcionar aos contratantes segurança quanto à forma como serão aplicadas. Para o efeito, apresentará uma sugestão de melhoria à Comissão. 

Solicitar ao autor da denúncia que rejeite determinados pedidos de ativação do mecanismo de cascata

40. Como a própria Comissão reconheceu, era inadequado que alguns dos seus serviços solicitassem ao autor da denúncia que rejeitasse determinados pedidos de ativação do mecanismo em cascata.

41. Embora, como alegou a Comissão, o autor da denúncia pudesse ter-se recusado a cumprir quando lhe foi solicitado que rejeitasse os pedidos, é compreensível que não o tenha feito. Os contratantes têm interesse em tentar manter uma relação de trabalho positiva e provavelmente estarão relutantes em não cumprir quando a Comissão lhes solicitar que façam alguma coisa.

42. Dito isto, o Provedor de Justiça observa que a Comissão tomou medidas no contexto do novo contrato-quadro para evitar situações semelhantes no futuro. Sensibilizou os seus serviços para a necessidade de seguir rigorosamente o mecanismo de cascata e informou os contratantes de que devem rejeitar qualquer pedido de cascata intencional.

43. Neste caso, não é possível determinar se, se a Comissão não tivesse exigido ao autor da denúncia que rejeitasse os pedidos, o autor da denúncia não teria atingido o limiar para a imposição de indemnizações ao abrigo do indicador DP-3. Não é possível saber quantos pedidos o autor da denúncia estaria em condições de satisfazer nem se o facto de ter satisfeito mais pedidos teria também gerado pedidos de substituição adicionais.

44. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça considera que não se justificam novos inquéritos sobre este aspeto do caso.

45. No entanto, tendo em conta a falta de clareza das regras que definem o método de cálculo e o facto de a Comissão solicitar indevidamente ao autor da denúncia que rejeite os pedidos de prestação de serviços, a Comissão deve reavaliar a situação e refletir sobre se foi justo impor uma indemnização ao autor da denúncia ao abrigo do indicador DP-3. O Provedor de Justiça incentivará a Comissão a fazê-lo, apresentando uma sugestão de melhoria para o efeito.

Alegação de que a Comissão contratou pessoal do autor da denúncia

46. O Provedor de Justiça considera que a Comissão não deve impor indemnizações aos contratantes quando os consultores têm de ser substituídos nos casos em que as próprias ações da Comissão (por exemplo, a contratação direta de consultores) tenham conduzido ao pedido de substituição.

47. No entanto, a Comissão esclareceu que, em nenhum dos quatro exemplos apresentados pelo autor da denúncia, contratou um consultor enquanto este prestava serviços ao abrigo dos contratos-quadro. Dois dos consultores mencionados foram contratados por uma agência da UE e pelo Serviço Europeu para a Ação Externa, que são organismos da UE administrativamente independentes da Comissão. A Comissão não pode, portanto, ser responsabilizada pelas suas ações. A Comissão explicou ainda que o único pedido que foi tido em conta no cálculo do rácio de substituição no âmbito do indicador DP-3 foi o desencadeado pelo recrutamento de um consultor por uma agência da UE. Nesse caso, cabia à agência da UE, e não à Comissão, decidir sobre o recrutamento do consultor. Além disso, o recrutamento seguiu um processo de seleção organizado pelo Serviço Europeu de Seleção do Pessoal, o que implica que o consultor optou por participar no processo de seleção. Por conseguinte, era adequado incluir o pedido de substituição correspondente no cálculo do rácio de substituição.

48. Tendo em conta o que precede, não houve má administração por parte da Comissão relativamente a esta questão.

Aplicação de indemnizações com base no indicador OP-1

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

Quanto ao primeiro pedido

49. O autor da denúncia observou que tinha proposto o primeiro candidato a consultor em 23 de agosto de 2019. No entanto, a Comissão procurou entrevistar o candidato apenas em 3 de setembro de 2019. Tendo em conta o tempo decorrido, a Comissão tinha entretanto aceitado o candidato noutro pedido.

50. A Comissão observou que o ANS estabelece que «mesmo que o contratante proponha vários CV, se algum dos candidatos que o serviço requerente pretende entrevistar ficar indisponível no prazo de 10 dias úteis, o contratante estará em falta» [17]. Os requisitos de serviço indicam que um contratante deve ter capacidade para executar em paralelo todas as encomendas individuais que lhe são dirigidas [18]. Além disso, o roteiro incluído nos requisitos de serviço indica que todos os candidatos propostos devem estar disponíveis para entrevistas nos dez dias úteis seguintes ao dia em que são propostos à Comissão [19].

51. Uma vez que a Comissão pediu para entrevistar o consultor sete dias após a proposta, o contratante não cumpriu as disposições acima referidas. Por conseguinte, a Comissão aplicou uma indemnização no caso em apreço. A Comissão observou igualmente que os seus serviços e as agências de execução, que também utilizam os contratos-quadro, não têm acesso aos pedidos uns dos outros. Por conseguinte, cabe ao contratante evitar propor a mesma pessoa para vários pedidos ao mesmo tempo.

Quanto ao segundo pedido

52. O autor da denúncia propôs um candidato a consultor em 9 de setembro de 2019. Em 12 de setembro, a Comissão solicitou a sua entrevista. A entrevista foi realizada no dia 19 de setembro. Em 23 de setembro, a Comissão solicitou uma segunda entrevista. Em 25 de Setembro, o autor da denúncia informou a Comissão de que outro serviço da Comissão tinha, em 23 de Setembro, aceite o consultor no contexto de um pedido diferente.

53. O autor da denúncia alegou que o facto de a Comissão ter decidido recrutar o consultor para uma posição diferente está fora do seu controlo e que não deveria ter de pagar uma indemnização por esse facto.

54. A Comissão declarou que o ANS estabelece que, se um consultor for aceite no prazo de vinte dias úteis após a entrevista, mas for posteriormente declarado incapaz de iniciar a sua missão antes da assinatura do contrato específico, o contratante é considerado culpado [20], o que implica que a Comissão dispõe de vinte dias úteis a contar da entrevista para aceitar um consultor. Neste caso, o candidato tinha tido um bom desempenho durante a primeira entrevista, pelo que foi convidado para uma segunda entrevista, mas não estava disponível. O facto de este candidato não ter sido aceite não se deve à Comissão, mas sim ao queixoso, que, ao propô-lo em mais do que um pedido, privou a Comissão do tempo necessário para aceitar o consultor.

55. Acrescentou que o indicador OP-1 procura abordar os casos em que o mecanismo em cascata é desencadeado pelo comportamento do contratante. Neste caso, o autor da denúncia causou o problema ao propor o mesmo consultor em dois pedidos. Deveria ter sido claro para o autor da denúncia que tal poderia desencadear a aplicação da cláusula de indemnização.

56. Nas suas observações sobre a resposta da Comissão, o autor da denúncia observou que nada impede que um consultor seja proposto no contexto de mais do que um pedido em simultâneo. Pelo contrário, é aconselhável fazê-lo, uma vez que a Comissão pode atrasar ou cancelar um pedido. Além disso, um determinado consultor pode ser mais adequado para uma posição do que outro, pelo que também é do interesse da Comissão receber os CV de todos os consultores que possam ocupar uma determinada posição, independentemente de já terem sido propostos em resposta a outro pedido.

Avaliação do Provedor de Justiça

57. O queixoso e a Comissão discordam quanto ao facto de as regras aplicáveis impedirem os contratantes de propor o mesmo consultor no contexto de dois ou mais pedidos em paralelo.

58. No contrato-quadro, nenhuma disposição impede explicitamente os contratantes de proporem o mesmo candidato para mais pedidos em paralelo. No entanto, a Comissão alegou que, ao ler as regras pertinentes, deveria ter sido claro para o queixoso que, ao propor o mesmo candidato em dois pedidos paralelos, corria o risco de desencadear as cláusulas de indemnização do contrato.

59. Tal como acima referido, não compete ao Provedor de Justiça decidir sobre a forma como as regras de um contrato devem ser interpretadas. No entanto, afigura-se razoável a interpretação que a Comissão faz das regras pertinentes. Como tal, não se justifica a realização de mais inquéritos sobre esta questão.

60. No entanto, de acordo com os princípios da boa administração, a Comissão deve tratar os contratantes de forma equitativa. No caso em apreço, os dois consultores em questão não puderam ser selecionados porque outros serviços da Comissão já os tinham aceite entretanto. Por conseguinte, foram as decisões da Comissão de as aceitar num pedido anterior que as tornaram indisponíveis. Não parece justo que os contratantes sejam responsabilizados em tal cenário. Além disso, como observou o autor da denúncia, podem existir razões válidas para propor o mesmo candidato em resposta a diferentes pedidos de serviços paralelos da Comissão.

61. Neste contexto, o Provedor de Justiça considera que a Comissão deve refletir sobre a possibilidade de excluir do cálculo dos danos liquidados as situações em que os contratantes propõem o mesmo consultor, no contexto de diferentes pedidos paralelos de serviços dos utilizadores do contrato-quadro, e em que esse consultor fica indisponível por ter sido aceite num dos pedidos. Se a Comissão considerar que tal não é possível, deve assegurar que tal seja explicitamente indicado nas regras aplicáveis. A Comissão deve igualmente refletir sobre se, à luz das observações do Provedor de Justiça, foi justo impor indemnizações em relação a estes dois pedidos. O Provedor de Justiça irá, uma vez mais, incentivar a Comissão a fazê-lo, apresentando duas sugestões de melhorias para o efeito.

Conclusões

Com base no inquérito, a Provedora de Justiça encerra este caso com as seguintes conclusões:

Não se justifica a realização de mais inquéritos sobre a forma como a Comissão calculou o índice de estabilidade da equipa e como solicitou ao autor da denúncia que rejeitasse os pedidos de serviços para acionar o mecanismo de cascata.

Não houve má administração na forma como a Comissão tratou a questão do recrutamento de consultores por outros organismos da UE.

Não se justifica a realização de mais inquéritos sobre a decisão da Comissão de procurar obter uma indemnização com base no indicador de qualidade OP-1.

O autor da denúncia e a Comissão serão informados desta decisão.

Sugestões de melhoria

A Comissão deve tomar medidas para assegurar que as informações que fornece nos diferentes documentos à disposição dos contratantes, em especial as informações sobre a forma como o índice de estabilidade da equipa é calculado, são coerentes e claras e não deixam margem para diferentes interpretações, como ocorreu neste caso.

A Comissão deve considerar a possibilidade de excluir do cálculo dos danos liquidados as situações em que os contratantes propõem o mesmo consultor, no contexto de diferentes pedidos paralelos de serviços dos utilizadores do contrato-quadro, e em que esse consultor fica indisponível por ter sido aceite num dos pedidos. Se tal não for possível, a Comissão deve assegurar que tal seja explicitamente indicado nas regras aplicáveis.

A Comissão deve refletir sobre se foi justo solicitar uma indemnização ao autor da denúncia ao abrigo do indicador de qualidade DP-3 e em relação aos dois pedidos em que a indisponibilidade dos consultores se deveu à decisão da Comissão de os aceitar no contexto de outro pedido.

 

Emily O'Reilly Provedora
de Justiça Europeia

Estrasburgo, 15/12/2023

 

[1] Convite à apresentação de propostas DIGIT/A3/PO/2017/022, disponível em https://etendering.ted.europa.eu/cft/cft-display.html?cftId=2969

[2] As instituições da UE celebram regularmente contratos-quadro com contratantes externos para o fornecimento de bens ou serviços específicos.

[3] Contratos-quadro DI-07703-00 e DI-07707-00.

[4] O ANS pode ser descarregado no portal eTendering em https://etendering.ted.europa.eu/cft/cft-documents.html?cftId=2969.

[5] De acordo com o contrato-quadro, os danos liquidados representam uma estimativa da compensação equitativa pelos danos sofridos devido à não prestação de serviços dentro dos prazos aplicáveis ou no que diz respeito ao nível de qualidade e segurança exigido estabelecido nos contratos-quadro .

[6] O indicador de qualidade DP-3 indica que, se o rácio global de substituições for superior a 5 % num determinado ano contratual, serão pagas indemnizações equivalentes a 10 000 EUR.

[7] O indicador de qualidade OP-1 indica que «[f] ou cada pedido que não resulte na assinatura de um contrato específico, por uma ou mais das razões [indicadas no indicador OP-1], o contratante será considerado em falta, a cascata será ativada e [...] será aplicável o pagamento de uma compensação no montante de 5000 EUR por cada pedido em cascata».

[8] No que diz respeito à DP-3, o ANS prevê que «o número total de substituições nos 12 meses anteriores ao abrigo de um contrato-quadro deve ser inferior a 5 % do número total de consultores que prestam serviços ao abrigo do contrato-quadro».

[9] No que diz respeito ao numerador, o ANS refere-se ao «número total de substituições nos 12 meses anteriores no âmbito de um quadro». A resposta à questão 16 dada no contexto da Q&As durante o processo de concurso refere-se ao “número total de substituições nos meses anteriores”, https://etendering.ted.europa.eu/qa/question.html?questionId=28166. O «Acordo de Nível de Serviço: orientações práticas», publicadas pela Comissão em 2018, referem-se ao «número de substituições num ano contratual».

[10] De acordo com o ANS, o indicador de qualidade DP-4 mede o respeito do procedimento de substituição. Prevê que «para cada consultor para o qual tenha sido necessária uma substituição mas que não tenha sido bem sucedida, o contratante será considerado culpado».

[11] O «Acordo de Nível de Serviço: orientações práticas» emitidas pela Comissão em 2021, o «número total de pedidos de substituição num ano civil contratual».

[12] O «Acordo de Nível de Serviço: orientações práticas», de 2018, preveem que o indicador de qualidade DP-3 é calculado com a seguinte fórmula: «número de substituições num ano civil contratual/número de contratos específicos em curso calculados em ¹ de julho de cada ano».

[13] O ANS indica que «o número total de substituições nos 12 meses anteriores ao abrigo de um contrato-quadro deve ser inferior a 5 % do número total de consultores que prestam serviços ao abrigo do contrato-quadro».

[14] A resposta à pergunta 16 refere-se ao cálculo do indicador de qualidade DP-3 e afirma que «[...] este indicador é calculado com base no número total de substituições nos 12 meses anteriores. Será calculado no final de cada ano contratual [...] como um rácio entre o número total de substituições nos 12 meses anteriores e o número total de ETI fornecidos pelo respetivo contratante. [...]”.

[15] O «Acordo de Nível de Serviço: orientações práticas», de 2021, preveem que o indicador de qualidade DP-3 é calculado com a seguinte fórmula: “[t]otal de pedidos de substituição num ano civil contratual/Número de consultores que prestam serviços ao abrigo desse contrato-quadro durante o mesmo ano contratual”.

[16] O ANS indica que a compensação ao abrigo do indicador de qualidade DP-3 é «uma compensação global a pagar para além da indemnização liquidada calculada ao nível de cada procedimento de substituição falhado».

[17] Ponto 4.6 do SLA.

[18] DIGIT/A3/PO/2017/022, Requisitos de serviço, ponto 4.

[19] DIGIT/A3/PO/2017/022, Requisitos de serviço, ponto 8, etapa 5.

[20] Acordo de Nível de Serviço, ponto 4.6.