Antecedentes da denúncia

1. A queixa é uma empresa que presta serviços informáticos, que foi selecionada num concurso organizado pela Comissão Europeia para a prestação de serviços externos no domínio dos sistemas de informação[1] O convite indicava que seriam identificados vários proponentes selecionados e que a relação entre estes e a Comissão (ou outros organismos da UE que são partes nos contratos) seria regida por um «mecanismo em cascata».

2. De acordo com o mecanismo em cascata, os adjudicatários são enumerados numa determinada ordem, em função das condições estabelecidas nas suas propostas. A Comissão deve solicitar ao contratante enumerado em primeiro lugar que preste determinados serviços. Se esse contratante não estiver em condições de satisfazer o pedido, a Comissão pode desencadear o mecanismo em cascata e dirigir o pedido ao contratante seguinte da lista.

3. Em 2018, o autor da denúncia e a Comissão assinaram dois «contratos-quadro»[2] para a prestação de serviços de desenvolvimento, consultoria e apoio no domínio dos sistemas de informação[3]. Os contratos-quadro estabelecem as disposições jurídicas, financeiras, técnicas e administrativas relativas às relações entre as partes. Não implicam compromissos diretos e são assinados contratos específicos para cada encomenda efetiva.

4. Ambos os contratos-quadro incluem acordos de nível de serviço (SLA) que estabelecem um nível mínimo de serviço garantido[4]. O SLA define os mecanismos utilizados para a gestão do contrato-quadro e os contratos específicos nele baseados. Inclui «indicadores de qualidade dos serviços», que são utilizados para medir a qualidade dos serviços prestados. O SLA prevê igualmente a aplicação de «indemnizações liquidadas»[5] caso o contratante não cumpra o nível de serviço exigido.

5. No contexto da prestação de serviços, a Comissão considerou que o queixoso não tinha respeitado dois dos indicadores de qualidade do serviço e procurou aplicar a cláusula de indemnização. Em especial, a Comissão considerou que o autor da denúncia não respeitou o indicador que mede a estabilidade das equipas (indicador de qualidade DP-3) no ano contratual de 2019-2020 e o indicador que mede o número de propostas que respeitam as condições estabelecidas no ANS («propostas conformes») apresentadas em resposta aos pedidos recebidos (indicador de qualidade PO-1).

6. No que dizrespeito ao indicador DP-3, a Comissão considerou que o autor da denúncia não tinha assegurado o nível de estabilidade da equipa indicado no ANS (calculado como um «rácio de substituição») e solicitou 10 000 EUR de indemnização por perdas e danos [6] No que diz respeito ao indicador de qualidade OP-1, a Comissão considerou que, em várias ocasiões, o autor da denúncia não cumpria as condições estabelecidas no ANS aquando da apresentação de propostas em resposta a diferentes pedidos e solicitou 5 000 EUR de indemnização por perdas e danos para cada um desses pedidos [7].

7. O queixoso discordou da decisão da Comissão de adotar as cláusulas de indemnização. Em especial, discordou do método de cálculo utilizado pela Comissão para calcular o rácio de substituições no âmbito do indicador DP-3 e argumentou que a decisão de impor indemnizações no âmbito do indicador OP-1 não estava em conformidade com as regras aplicáveis. O autor da denúncia questionou igualmente a forma como a Comissão se comportou durante o período contratual e, em especial, o facto de, em várias ocasiões, a Comissão ter solicitado ao autor da denúncia que recusasse determinados pedidos, uma vez que pretendia desencadear o mecanismo em cascata e dirigir o mesmo pedido a outro contratante inferior à cascata. Precisou igualmente que a Comissão tinha pedido uma indemnização mesmo nos casos em que tinha contratado alguns dos seus agentes durante a prestação de serviços ao abrigo do contrato-quadro.

8. Entre 2020 e 2022, o autor da denúncia e a Comissão trocaram numerosas cartas sobre o assunto. A Comissão aceitou os argumentos do autor da denúncia relativamente a alguns dos pedidos e reduziu os prejuízos no âmbito do indicador OP-1. No entanto, manteve a sua posição sobre os danos impostos ao abrigo do indicador DP-3 e sobre os danos remanescentes no âmbito do indicador OP-1.

9. Em setembro de 2022, insatisfeito com a decisão da Comissão de impor uma indemnização, o queixoso recorreu ao Provedor de Justiça.

O inquérito

10. O Provedor de Justiça abriu um inquérito sobre os seguintes aspetos da queixa:

A. Decisão da Comissão de pedir uma indemnização por incumprimento do índice de estabilidade da equipa (indicador DP-3).

B. A decisão da Comissão de pedir uma indemnização com base no indicador OP-1 em alguns dos casos mencionados pelo autor da denúncia.

11. No decurso do inquérito, o Provedor de Justiça recebeu a resposta da Comissão sobre a queixa e, posteriormente, as observações do queixoso em resposta à resposta da Comissão.

Aplicação de indemnizações por incumprimento do índice de estabilidade da equipa (indicador DP-3)

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

Método de cálculo utilizado pela Comissão

12. O autor da denúncia contestou o método de cálculo utilizado pela Comissão para calcular o rácio global de substituições no âmbito do indicador de qualidade DP-3[8].

13. No que diz respeito ao numerador do cálculo, o autor da denúncia contestou o facto de a Comissão contabilizar todos os pedidos de substituição, independentemente do seu resultado. Argumentou que as fontes aplicáveis que definem o numerador do cálculo se referem a substituições e não a pedidos de substituição[9] Assim, apenas as substituições bem-sucedidas deveriam ter sido tidas em conta. Os pedidos infrutíferos são calculados separadamente no âmbito do indicador de qualidade DP-4, que estabelece que, para cada consultor relativamente ao qual um pedido de substituição não foi bem sucedido, o contratante seria considerado culpado[10]. Na opinião do autor da denúncia, o indicador DP-4 destina-se a compensar as substituições falhadas, enquanto o indicador DP-3 compensa as substituições efetivas. Segundo a interpretação da Comissão, um pedido indeferido seria considerado duas vezes no cálculo da indemnização liquidada. Além disso, o autor da denúncia observou que as orientações práticas emitidas pela Comissão em 2021 mencionam explicitamente que os pedidos de substituição devem ser tidos em conta no cálculo[11], o que implica que, antes de 2021, apenas as substituições efetivas deveriam ter sido contabilizadas.

14. No que dizrespeito ao denominador, o autor da denúncia declarou que a Comissão tinha tido em conta o número total de consultores fornecidos pelo autor da denúncia e não o número de contratos específicos, tal como referido nas orientações práticas emitidas pela Comissão em 2018.[12] Alegou que não existe uma fórmula de cálculo explícita no ANS[13] nem nas respostas à pergunta colocada no contexto da sessão de perguntas e respostas organizadas durante o procedimento de adjudicação de contratos[14]. Além disso, o autor da denúncia alegou que as definições do ANS e a resposta à pergunta são contraditórias. Por este motivo, a Comissão forneceu a fórmula a utilizar nas orientações práticas de 2018. Se a Comissão tivesse calculado as substituições com base neste método, o autor da denúncia não teria atingido o rácio que desencadeia uma indemnização.

15. O autor da denúncia contestou igualmente o facto de a Comissão ter contabilizado o número de substituições ao longo de um ano e compará-lo com o número de contratos específicos ativos numa única data. Isto é injusto, uma vez que o mesmo período de tempo deve ser considerado tanto para o numerador como para o denominador. O autor da denúncia observou que as orientações práticas emitidas pela Comissão em 2021 corroboram a sua posição, uma vez que esclarecem que o cálculo deve ter em conta o número de consultores que prestam serviços durante todo o período[15].

16. A Comissão observou que o ANS e as respostas dadas no procedimento de perguntas e respostas são parte integrante do contrato-quadro e são juridicamente vinculativos. As orientações práticas emitidas pela Comissão não são vinculativas e foram adotadas para fornecer orientações adicionais sobre o cálculo aplicado pela Comissão.

17. No que diz respeito ao numerador, a Comissão explicou que o indicador DP-3 mede a estabilidade da equipa do contratante. Tal estabilidade é afetada sempre que uma substituição é solicitada, independentemente do resultado do pedido. Assim, a Comissão contabiliza no cálculo todos os casos em que foi solicitada a substituição de um contratante. Resulta claramente do ANS que as indemnizações liquidadas no âmbito do indicador DP-3 são adicionais às impostas para cada pedido infrutífero no âmbito do indicador DP-4[16] Tendo em conta as questões que teve com o autor da denúncia nesta matéria, a Comissão decidiu clarificar a questão nas orientações práticas de 2021 e referir explicitamente o número total de pedidos de substituição.

18. No que diz respeito ao denominador, a Comissão contestou a alegação de que as definições constantes do ANS, das perguntas e respostas e das orientações de 2018 são contraditórias e alegou que descrevem o mesmo método de cálculo. A Comissão contabiliza o número total de membros da equipa que prestam serviços durante um período de um ano. Determina o número de contratos específicos em curso em 1 de julho de cada ano, o que é equivalente ao número total de prestadores de serviços que prestam atualmente serviços ao abrigo do contrato-quadro e ao número total de equivalentes a tempo inteiro.

19. A Comissão observou que o SLA utiliza a palavra «prestação», o que significa que o número de consultores é calculado numa data específica. A resposta dada no procedimento de perguntas e respostas refere-se a «equivalentes a tempo inteiro» para esclarecer que os consultores inativos ou substituídos não são contados. As orientações práticas de 2018 indicam a data em que o cálculo é efetuado e referem-se ao contrato específico em curso para clarificar que apenas são contados consultores ativos com um contrato específico ativo.

20. A Comissão acrescentou que, no âmbito dos contratos-quadro, aplicou uma indemnização ao abrigo do indicador DP-3 a vários contratantes. O autor da denúncia é o único que questionou o método de cálculo aplicado. Isto demonstra que uma parte de boa-fé teria tido a mesma compreensão do método de cálculo, mesmo quando diferentes definições utilizavam formulações diferentes.

21. Nas suas observações sobre a resposta da Comissão, o queixoso contestou a leitura que a Comissão fez das regras pertinentes.

22. No que diz respeito ao numerador, o autor da denúncia observou que o SLA se refere, no âmbito do indicador DP-4, a procedimentos de substituição. Se os pedidos de substituição tivessem de ser contabilizados também no indicador DP-3, o ANS teria mencionado procedimentos de substituição no âmbito do indicador DP-3, em vez de se referir apenas a substituições.

23. No que diz respeito ao denominador, o autor da denúncia alegou que, contrariamente ao que a Comissão alegou, o número de consultores referido no SLA não pode ser entendido como igual ao número de «equivalentes a tempo inteiro». O termo «equivalente a tempo inteiro» indica uma métrica do volume de esforço ao longo de um ano. Isto é diferente do número de consultores, uma vez que um consultor conta como uma unidade, independentemente do número de dias que eles realmente realizam. O autor da denúncia observou igualmente que o número de contratos específicos em curso não é o mesmo que o número de peritos que prestam serviços numa data específica, uma vez que determinados serviços da Comissão assinaram vários contratos específicos em paralelo para o mesmo consultor. Por conseguinte, um consultor pode ter vários contratos específicos com diferentes departamentos ao mesmo tempo. O autor da denúncia considera que a única métrica fiável para o cálculo é a contagem de contratos específicos, razão pela qual, em 2018, a Comissão emitiu as orientações práticas relativas a contratos específicos.

24. O autor da denúncia observou ainda que o número de consultores ativos numa data específica não é equivalente ao número de consultores ativos durante um ano. Todos os consultores que saíram antes de 1 de julho prestaram serviços durante o ano contratual, mas, uma vez que não estavam ativos em 1 de julho, a Comissão não os contabilizou.

Solicitar ao queixoso que rejeite determinados pedidos para desencadear o mecanismo em cascata

25. O autor da denúncia afirmou que, em várias ocasiões, a Comissão lhe solicitou que recusasse determinados pedidos de prestação de determinados serviços para desencadear o mecanismo em cascata e permitir que outros contratantes cumprissem o pedido. O autor da denúncia acolheu esta situação numa tentativa de cooperação, o que lhe causou perdas financeiras significativas. Observou que um contratante se encontra numa situação complexa em que lhe é pedido que rejeite os pedidos e argumentou que a Comissão não deveria solicitar aos contratantes que o fizessem.

26. A Comissão afirmou que os seus serviços não devem solicitar aos contratantes que rejeitem os pedidos e que os contratantes devem recusar-se sistematicamente a fazê-lo. Afirmou ter explicado extensivamente aos seus serviços, utilizando os contratos-quadro, como funciona o mecanismo em cascata. Além disso, disponibilizou-lhes uma «página wiki» na sua intranet com orientações sobre a forma de utilizar os contratos-quadro. Além disso, a equipa de gestão dos contratos estava disponível para responder às perguntas dos serviços da Comissão e dos contratantes.

27. A Comissão explicou que todos os pedidos devem ser efetuados através de um sistema informático específico. A Comissão não pode controlar os intercâmbios entre contratantes e os seus serviços que têm lugar por telefone ou por correio eletrónico. Quando o queixoso foi convidado a rejeitar os pedidos, deveria ter-se recusado a fazê-lo e informado a equipa de gestão do contrato. Isto não teria levado a quaisquer consequências negativas.

28. No contexto do novo contrato-quadro, a Comissão recordou aos seus serviços «gestores de recursos de informação» que o mecanismo em cascata e a classificação dos contratantes devem ser rigorosamente respeitados e que não devem fazer pedidos aos contratantes com o objetivo de desencadear intencionalmente o mecanismo de cascata. A Comissão enviou igualmente uma mensagem de correio eletrónico a todos os contratantes informando-os de que deveriam recusar-se a dar cumprimento a um pedido. Esta informação é igualmente publicada na página wiki e acessível a todos os utilizadores do contrato-quadro.

29. Nas suas observações sobre a resposta da Comissão, o autor da denúncia observou que a Comissão não mencionou quaisquer medidas a tomar para reparar os danos sofridos devido a esses pedidos. Alegou que os serviços da Comissão apresentaram várias centenas destes pedidos.

Alegação de que a Comissão contratou o pessoal do queixoso

30. O autor da denúncia alegou que a Comissão contratou alguns dos seus consultores enquanto estes prestavam serviços à Comissão. Esta situação afetou negativamente a capacidade do autor da denúncia para cumprir as obrigações que lhe incumbem por força do contrato-quadro, uma vez que perdeu alguns dos seus membros do pessoal. Os danos que sofreu devido a esta prática devem contrabalançar os danos impostos pela Comissão.

31. A Comissão explicou que, em nenhum dos quatro casos mencionados pelo autor da denúncia, tinha contratado os consultores enquanto estes prestavam serviços ao abrigo dos contratos-quadro.

32. Um consultor foi recrutado por uma agência da UE com base num processo de seleção organizado pelo Serviço Europeu de Seleção do Pessoal. Isto desencadeou um pedido de substituição e um novo consultor foi aceite. O novo consultor saiu depois de um dia e isso desencadeou um segundo pedido de substituição. Mesmo que tenham sido lançados dois pedidos de substituição neste caso, a Comissão contabilizou apenas um no cálculo do indicador DP-3. Outro consultor tinha deixado de trabalhar para a Comissão após duas prorrogações do seu contrato. Não foi lançado qualquer pedido de substituição; assim, este caso não foi contabilizado no cálculo do indicador DP-3. Um terceiro consultor foi contratado pelo Serviço Europeu para a Ação Externa enquanto trabalhava para a Comissão. Uma vez que o Serviço Europeu para a Ação Externa não fazia parte dos contratos-quadro, este recrutamento não estava relacionado com o trabalho do consultor para a Comissão. Nesse caso, o pedido de substituição também não foi tido em conta no cálculo do indicador DP-3. O quarto consultor não prestava serviços no âmbito dos contratos-quadro em causa na presente acusação, pelo que a questão não é pertinente para a indemnização por perdas e danos em causa no presente processo.

33. Nas suas observações sobre a resposta da Comissão, o autor da denúncia observou que os contratos de prestação de serviços incluem normalmente cláusulas de não concorrência e de não caça furtiva. Embora os contratos-quadro em causa não incluíssem tais cláusulas, a Comissão deveria ter-se abstido de ações semelhantes, que prejudicaram o autor da denúncia. Mesmo que os casos acima referidos não fossem contabilizados para o cálculo no âmbito do indicador DP-3, através da contratação do pessoal do autor da denúncia, a Comissão forçou o autor da denúncia a investir recursos para substituir os consultores. Além disso, se o seu pessoal não tivesse sido contratado, os seus contratos teriam sido prorrogados e o autor da denúncia teria obtido lucros adicionais.

34. Tendo em conta o que precede, o autor da denúncia considera que era injusto que a Comissão impusesse indemnizações nos casos em que a própria Comissão o danificou ao recrutar o seu pessoal.

Avaliação do Provedor de Justiça

Método de cálculo utilizado pela Comissão

35. O método de cálculo a utilizar no âmbito do indicador DP-3 é definido em quatro documentos diferentes. O ANS, a resposta à questão 16 das perguntas e respostas, as orientações de 2018, aplicáveis à data dos factos do processo, e as orientações de 2021, adotadas posteriormente. Os diferentes documentos incluem diferentes descrições sobre o cálculo do índice de estabilidade da equipa. A Comissão explicou que as diferentes descrições se devem a um esforço para clarificar a forma como o índice teria sido calculado.

36. O Provedor de Justiça congratula-se com a importância de proporcionar aos contratantes clareza sobre as disposições de um contrato. Neste sentido, dar respostas às perguntas dos proponentes e emitir orientações são instrumentos úteis para ajudar os contratantes a compreender as disposições de um contrato. No entanto, no caso em apreço, afigura-se que o esforço da Comissão para proporcionar clareza não foi bem sucedido.

37. É lamentável que os diferentes documentos aplicáveis à data do processo não tenham feito referência explícita aos pedidos de substituição (o numerador). No entanto, uma vez que o indicador DP-3 visa medir a estabilidade de uma equipa, o Provedor de Justiça considera que é razoável ter em conta todos os pedidos de substituição, independentemente do seu resultado. Como a Comissão observou, a estabilidade de uma equipa é afetada sempre que um consultor tem de ser substituído, independentemente do resultado do pedido. Mesmo que os danos para cada pedido de substituição falhado sejam calculados com base no indicador DP-4, o SLA indica claramente que os danos no âmbito do indicador DP-3 são adicionais aos do DP-4. Assim, o Provedor de Justiça considera que a interpretação da Comissão era razoável. O Provedor de Justiça congratula-se com o facto de a Comissão ter atualizado as suas orientações práticas para mencionar explicitamente os pedidos de substituição e evitar problemas semelhantes no futuro.

38. No que diz respeito ao denominador, o Provedor de Justiça observa que a redação dos diferentes documentos parece deixar margem para diferentes interpretações sobre a forma como o cálculo deve ser efetuado. A Comissão e o autor da denúncia discordam, no essencial, quanto à interpretação. Se as disposições contratuais aplicáveis não forem suficientemente claras, não cabe ao Provedor de Justiça decidir como devem ser interpretadas. Cabe antes ao tribunal decidir sobre os diferendos relativos à interpretação de um contrato. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça considera que não se justificam mais inquéritos sobre esta questão.

39. Dito isto, o Provedor de Justiça considera que a Comissão deve envidar esforços para garantir que as disposições dos contratos-quadro sejam claras e proporcionar aos contratantes certeza quanto à forma como serão aplicados. Para o efeito, apresentará uma sugestão de melhoria à Comissão. 

Solicitar ao queixoso que rejeite determinados pedidos para desencadear o mecanismo em cascata

40. Como a própria Comissão reconheceu, não era adequado que alguns dos seus serviços pedissem ao queixoso que rejeitasse determinados pedidos para desencadear o mecanismo em cascata.

41. Embora, tal como a Comissão alegou, o autor da denúncia pudesse ter recusado dar seguimento aos pedidos, é compreensível que não o tenha feito. Os contratantes têm interesse em manter uma relação de trabalho positiva e são suscetíveis de se mostrar relutantes em não cumprir quando a Comissão lhes pede que façam alguma coisa.

42. Dito isto, o Provedor de Justiça observa que a Comissão tomou medidas no contexto do novo contrato-quadro para evitar situações semelhantes no futuro. Sensibilizou os seus serviços para a necessidade de seguir rigorosamente o mecanismo em cascata e informou os contratantes de que devem rejeitar qualquer pedido de cascata intencional.

43. Neste caso, não se pode determinar se, se a Comissão não tivesse exigido ao autor da denúncia que rejeitasse os pedidos, o autor da denúncia não teria atingido o limiar para a imposição de indemnizações ao abrigo do indicador DP-3. Não é possível saber quantos pedidos o autor da denúncia estaria em condições de satisfazer, nem se ter satisfeito mais pedidos teria também gerado pedidos de substituição adicionais.

44. À luz do que precede, o Provedor de Justiça considera que não se justificam mais inquéritos sobre este aspeto do caso.

45. No entanto, tendo em conta a falta de clareza das regras que definem o método de cálculo e de a Comissão solicitar de forma inadequada ao autor da denúncia que rejeite os pedidos de prestação de serviços, a Comissão deve reavaliar a situação e refletir sobre se era justo impor ao autor da denúncia uma indemnização ao abrigo do indicador DP-3. O Provedor de Justiça incentivará a Comissão a fazê-lo, apresentando uma sugestão de melhoria nesse sentido.

Alegação de que a Comissão contratou o pessoal do queixoso

46. O Provedor de Justiça considera que a Comissão não deve impor indemnizações aos contratantes quando os consultores têm de ser substituídos nos casos em que as próprias ações da Comissão (por exemplo, a contratação direta de consultores) tenham conduzido ao pedido de substituição.

47. No entanto, a Comissão esclareceu que, em nenhum dos quatro exemplos apresentados pelo autor da denúncia, contratou um consultor enquanto prestava serviços ao abrigo dos contratos-quadro. Dois dos consultores mencionados foram contratados por uma agência da UE e pelo Serviço Europeu para a Ação Externa, que são organismos da UE administrativamente independentes da Comissão. Por conseguinte, a Comissão não pode ser responsabilizada pelas suas ações. A Comissão explicou ainda que o único pedido que foi considerado no cálculo do rácio de substituição no âmbito do indicador DP-3 foi o desencadeado pelo recrutamento de um consultor por uma agência da UE. Nesse caso, era a agência da UE, e não a Comissão, a decidir sobre o recrutamento do consultor. Além disso, o recrutamento seguiu um processo de seleção organizado pelo Serviço Europeu de Seleção do Pessoal, o que implica que o consultor optou por participar no processo de seleção. Por conseguinte, foi adequado incluir o pedido de substituição correspondente no cálculo do rácio de substituição.

48. Tendo em conta o que precede, não houve má administração por parte da Comissão relativamente a esta questão.

Aplicação de indemnizações por perdas e danos com base no indicador OP-1

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

O primeiro pedido

49. O autor da denúncia observou que tinha proposto o primeiro candidato a consultor em 23 de agosto de 2019. No entanto, a Comissão procurou entrevistar o candidato apenas em 3 de setembro de 2019. Tendo em conta o tempo decorrido, a Comissão tinha entretanto aceite o candidato num outro pedido.

50. A Comissão observou que o ANS afirma que «mesmo que o contratante tenha proposto vários CV, se algum dos candidatos que o serviço requerente pretende entrevistar ficar indisponível no prazo de 10 dias úteis, o contratante ficará em falta» [17] Os requisitos de serviço indicam que o contratante deve ter capacidade para executar em paralelo todas as encomendas individuais que lhe sejam dirigidas[18] Além disso, o roteiro incluído nos requisitos de serviço indica que todos os candidatos propostos devem estar disponíveis para entrevistas nos dez dias úteis seguintes ao dia em que são propostos à Comissão[19].

51. Uma vez que a Comissão pediu para entrevistar o consultor sete dias após a proposta, o contratante não cumpriu as disposições acima referidas. Por conseguinte, a Comissão aplicou uma indemnização no caso em apreço. A Comissão observou igualmente que os seus serviços e as agências de execução, que também utilizam os contratos-quadro, não têm acesso aos pedidos uns dos outros. Por conseguinte, cabe ao contratante evitar propor a mesma pessoa para vários pedidos ao mesmo tempo.

Quanto ao segundo pedido

52. O queixoso propôs um candidato a consultor em 9 de setembro de 2019. Em 12 de setembro, a Comissão solicitou a sua entrevista. A entrevista realizou-se em 19 de setembro. Em 23 de setembro, a Comissão solicitou uma segunda entrevista. Em 25 de setembro, o autor da denúncia informou a Comissão de que, em 23 de setembro, outro serviço da Comissão tinha aceite o consultor no contexto de um pedido diferente.

53. O autor da denúncia alegou que o facto de a Comissão ter decidido recrutar o consultor para uma posição diferente está fora do seu controlo e que não deveria ter de pagar uma indemnização por esse facto.

54. A Comissão declarou que o ANS estabelece que, se um consultor for aceite no prazo de vinte dias úteis a contar da entrevista, mas for declarado incapaz de iniciar a sua missão antes da assinatura do contrato específico, o contratante é considerado culpado[20] Isto implica que a Comissão dispõe de vinte dias úteis a contar da entrevista para aceitar um consultor. Neste caso, o candidato teve um bom desempenho durante a primeira entrevista e foi assim convidado para uma segunda entrevista, mas não estava disponível. O facto de este candidato não ter sido aceite não se deve à Comissão, mas sim ao autor da denúncia, que, ao propor-lhes mais do que um pedido, privou a Comissão do tempo necessário para aceitar o consultor.

55. Acrescentou que o indicador OP-1 visa abordar os casos em que o mecanismo em cascata é desencadeado pelo comportamento do contratante. Neste caso, o queixoso causou a questão ao propor o mesmo consultor em dois pedidos. Deveria ter sido claro para o autor da denúncia que tal poderia desencadear a aplicação da cláusula de indemnização.

56. Nas suas observações sobre a resposta da Comissão, o autor da denúncia observou que nada impede que um consultor seja proposto no contexto de mais do que um pedido ao mesmo tempo. Pelo contrário, é aconselhável fazê-lo, uma vez que a Comissão pode adiar ou cancelar um pedido. Além disso, um determinado consultor poderia ser mais adequado para um cargo do que outro, pelo que também é do interesse da Comissão receber os CV de todos os consultores que poderiam corresponder a uma determinada posição, independentemente de já terem sido propostos em resposta a outro pedido.

Avaliação do Provedor de Justiça

57. O autor da denúncia e a Comissão discordam quanto à questão de saber se as regras aplicáveis impedem os contratantes de propor o mesmo consultor no contexto de dois ou mais pedidos em paralelo.

58. No contrato-quadro, não existe nenhuma disposição que impeça explicitamente os contratantes de proporem o mesmo candidato para mais pedidos em paralelo. No entanto, a Comissão alegou que, ao ler as regras pertinentes, deveria ter sido claro para o autor da denúncia que, ao propor o mesmo candidato em dois pedidos em paralelo, corria o risco de desencadear as disposições do contrato em matéria de indemnização.

59. Tal como acima referido, não compete ao Provedor de Justiça decidir sobre a forma como as regras de um contrato devem ser interpretadas. No entanto, parece que a interpretação que a Comissão faz das regras pertinentes é razoável. Como tal, não se justifica mais nenhum inquérito sobre esta questão.

60. No entanto, de acordo com os princípios da boa administração, a Comissão deve tratar os contratantes de forma equitativa. No caso em apreço, os dois consultores em causa não puderam ser selecionados, uma vez que outros serviços da Comissão já os tinham aceite entretanto. Assim, foram as decisões da Comissão de aceitá-las num pedido anterior que as tornava indisponíveis. Não parece justo que os contratantes sejam responsabilizados em tal cenário. Além disso, como salientou o autor da denúncia, pode haver razões válidas para propor o mesmo candidato em resposta a diferentes pedidos de serviços paralelos da Comissão.

61. Neste contexto, o Provedor de Justiça considera que a Comissão deve refletir sobre a possibilidade de excluir do cálculo das indemnizações por perdas e danos situações em que os contratantes propõem o mesmo consultor, no contexto de diferentes pedidos paralelos de serviços dos utilizadores do contrato-quadro, e em que esse consultor fica indisponível por terem sido aceites num dos pedidos. Se a Comissão considerar que tal não é possível, deve assegurar que tal seja explicitamente indicado nas regras aplicáveis. A Comissão deveria igualmente refletir sobre a questão de saber se, à luz das observações do Provedor de Justiça, era justo impor indemnizações em relação a estes dois pedidos. Mais uma vez, o Provedor de Justiça incentivará a Comissão a fazê-lo, apresentando duas sugestões de melhoria para o efeito.

Conclusões

Com base no inquérito, o Provedor de Justiça encerra este caso com as seguintes conclusões:

Não se justificam mais investigações sobre a forma como a Comissão calculou o índice de estabilidade da equipa e como solicitou ao autor da denúncia que rejeitasse os pedidos de serviços para desencadear o mecanismo em cascata.

Não houve má administração na forma como a Comissão tratou a questão dos consultores recrutados por outros organismos da UE.

A decisão da Comissão de pedir uma indemnização com base no indicador de qualidade OP-1 não se justifica.

O autor da denúncia e a Comissão serão informados desta decisão.

Sugestões de melhoria

A Comissão deve tomar medidas para assegurar que as informações que fornece nos diferentes documentos à disposição dos contratantes, em especial as informações sobre a forma como o índice de estabilidade da equipa é calculado, são coerentes e claras e não deixam margem para interpretações diferentes, como aconteceu neste caso.

A Comissão deve considerar a possibilidade de excluir do cálculo das indemnizações por perdas e danos as situações em que os contratantes propõem o mesmo consultor, no contexto de diferentes pedidos paralelos de serviços dos utilizadores do contrato-quadro, e em que esse consultor fica indisponível por terem sido aceites num dos pedidos. Caso tal não seja possível, a Comissão deve assegurar que tal seja explicitamente indicado nas regras aplicáveis.

A Comissão deve refletir sobre a equidade em solicitar ao autor da denúncia uma indemnização por perdas e danos ao abrigo do indicador de qualidade DP-3 e em relação aos dois pedidos em que a indisponibilidade dos consultores se deveu à decisão da Comissão de os aceitar no contexto de outro pedido.

 

Emily O'Reilly Provedora de Justiça
Europeia

Estrasburgo, 15/12/2023

 

[1] Convite à apresentação de propostas DIGIT/A3/PO/2017/022, disponível em https://etendering.ted.europa.eu/cft/cft-display.html?cftId=2969

[2] As instituições da UE celebram contratos-quadro com contratantes externos para o fornecimento de bens ou serviços específicos que são necessários numa base regular.

[3] Contratos-quadro DI-07703-00 e DI-07707-00.

[4] O SLA pode ser descarregado no portal eTendering em https://etendering.ted.europa.eu/cft/cft-documents.html?cftId=2969.

[5] De acordo com o contrato-quadro, a indemnização por perdas e danos representa uma estimativa da compensação equitativa dos danos sofridos devido à falta de prestação de serviços nos prazos aplicáveis ou no que respeita ao nível de qualidade e de segurança exigido nos contratos-quadro.

[6] O indicador de qualidade DP-3 indica que,se o rácio global de substituições for superior a 5 % num determinado ano contratual, serão pagas indemnizações no valor de 10,000 EUR.

[7] O indicador de qualidade OP-1 indica que «[f]ou cada pedido que não resulte num contrato específico assinado, por um ou mais dos motivos [indicados no indicador OP-1], o contratante será considerado culpado, a cascata será ativada e [...] é aplicável o pagamento de uma compensação no montante de 5 000 EUR por cada pedido em cascata».

[8] No que diz respeito ao DP-3, o ANS prevê que «o número total de substituições nos 12 meses anteriores ao abrigo de um contrato-quadro deve ser inferior a 5 % do número total de consultores que prestam serviços ao abrigo do contrato-quadro».

[9] No que diz respeito ao numerador, o SLA refere-seao «número total de substituições nos 12 meses anteriores no âmbito de um quadro». A resposta à pergunta 16 dada no contexto das perguntas e respostas durante o processo de concurso refere-seao «número global de substituições nos meses anteriores», https://etendering.ted.europa.eu/qa/question.html?questionId=28166. O «Acordo de Nível de Serviço: as orientações práticas emitidas pela Comissão em 2018 referem-se ao «número de substituições num ano contratual».

[10] De acordo com o SLA, o indicador de qualidade DP-4 mede o respeito do procedimento de substituição. Prevê que «para todos os consultores para os quais a substituição tenha sido necessária mas não tenha sido bem sucedida, o contratante será considerado culpado».

[11] O «Acordo de Nível de Serviço: orientações práticas», emitidas pela Comissão em 2021, o «número total de pedidos de substituição num ano civil contratual».

[12] O «Acordo de Nível de Serviço: as orientações práticas de 2018 preveem que o indicador de qualidade DP-3 seja calculado com a seguinte fórmula: «número de substituições num ano civil contratual/número de contratos específicos em curso calculados no^dia 1 de julho de cada ano».

[13] O SLA indica que «o número total de substituições nos 12 meses anteriores ao abrigo de um contrato-quadro deve ser inferior a 5 % do número total de consultores que prestam serviços ao abrigo do contrato-quadro».

[14] A resposta à pergunta 16 refere-se ao cálculo do indicador de qualidade DP-3 e afirma que «[...] este indicador é calculado com base no número global de substituições nos 12 meses anteriores. Será calculado no final de cada ano contratual [...] como um rácio entre o número total de substituições nos 12 meses anteriores e o número total de ETI fornecidos pelo respetivo contratante. [...]».

[15] O «Acordo de Nível de Serviço: as orientações práticas de 2021 preveem que o indicador de qualidade DP-3 seja calculado com a seguinte fórmula: «número total de pedidos de substituição num ano civil contratual/número de consultores que prestam serviços ao abrigo desse contrato-quadro durante o mesmo ano contratual».

[16] O SLA indica que a compensação ao abrigo do indicador de qualidade DP-3 é «uma compensação global a pagar para além dos danos liquidados calculados ao nível de cada procedimento de substituição falhado».

[17] Ponto 4.6 do SLA.

[18] DIGIT/A3/PO/2017/022, Requisitos de serviço, ponto 4.

[19] DIGIT/A3/PO/2017/022, Requisitos de serviço, ponto 8, etapa 5.

[20] Acordo de nível de serviço, ponto 4.6.