Sporządzono zgodnie z art. 3 ust. 6 Statutu Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich [1]

Kontekst dochodzenia z własnej inicjatywy

1. System wczesnego ostrzegania Komisji Europejskiej ("system wczesnego ostrzegania") to komputerowy system informacyjny obsługiwany przez Komisję Europejską, którego celem jest identyfikacja „zagrożeń” dla interesów finansowych i reputacji UE [2]. Na przykład system wczesnego ostrzegania umożliwia pracownikom Komisji uczestniczącym w procedurach przetargowych sprawdzenie, czy którykolwiek z oferentów jest podejrzany o oszustwo. Pierwotne przepisy dotyczące SWO [3] zostały uchylone natychmiast po rozpoczęciu niniejszego dochodzenia decyzją Komisji z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie SWO do użytku urzędników zatwierdzających Komisji i agencji wykonawczych [4]. Niniejsze dochodzenie uwzględnia zatem zmiany zawarte w decyzji Komisji z dnia 16 grudnia 2008 r.

2. SWO ma pięć głównych kategorii ostrzeżeń, od W1 do W5. Zawiera on nazwę osoby fizycznej lub prawnej, której dotyczy ostrzeżenie (w niniejszym projekcie zalecenia Rzecznik będzie odnosił się wyłącznie do „osób”, z wyjątkiem przypadków, w których konieczne jest rozróżnienie między osobami fizycznymi i prawnymi), rodzaj ostrzeżenia oraz powody, dla których ostrzeżenie zostało wprowadzone. W stosownych przypadkach uwzględnia się czas trwania ostrzeżenia. Na koniec podaje się nazwę „osoby wyznaczonej do kontaktów” w odniesieniu do tego ostrzeżenia w instytucjach. Księgowy Komisji i jego pracownicy administrują SWO, tj. na żądanie dodają i usuwają dane z SWO.

3. Ostrzeżenie W1 jest wydawane, gdy istnieją "wystarczające powody", aby sądzić, że "ustalenia"dotyczące nadużyć finansowych, poważnych błędów administracyjnych lub innych nieprawidłowości zostaną zarejestrowane w przyszłości w odniesieniu do danej osoby. Istnieją różne podkategorie ostrzeżenia W1. OLAF wydaje ostrzeżenie W1a na wczesnym etapie dochodzenia prowadzonego przez OLAF, w którym istnieją „wystarczające powody”, by sądzić, że „ustalenia” dotyczące nadużyć finansowych, poważnych błędów administracyjnych lub innych nieprawidłowości zostaną w przyszłości odnotowane w odniesieniu do danej osoby. Ostrzeżenie W1b jest wydawane przez OLAF lub audytora wewnętrznego podczas dochodzenia, w przypadku gdy istnieją „wystarczające powody”, aby sądzić, że „ostateczne ustalenia” dotyczące nadużyć finansowych, poważnych błędów administracyjnych lub innych nieprawidłowości zostaną zarejestrowane w przyszłości w odniesieniu do danej osoby. Ostrzeżenie W1c ma zastosowanie w przypadku, gdy dochodzenia Trybunału Obrachunkowego lub wszelkie inne kontrole lub dochodzenia przeprowadzone na jego odpowiedzialność lub podane do jego wiadomości dają wystarczające powody, by sądzić, że ostateczne ustalenia dotyczące poważnych błędów administracyjnych lub nadużyć finansowych mogą zostać zarejestrowane w odniesieniu do danej osoby. Ostrzeżenie W1d ma zastosowanie w przypadku, gdy kandydat, oferent lub wnioskodawca został wykluczony z udzielenia zamówienia lub dotacji w ramach danej procedury zgodnie z art. 94 [5] lit. a) lub b) rozporządzenia finansowego [6].

4. Ostrzeżenie W1 pozostaje aktywne przez maksymalnie sześć miesięcy, po czym jest automatycznie dezaktywowane. Jeżeli zostanie stwierdzone, że ostrzeżenie w SWO musi zostać utrzymane po tym sześciomiesięcznym okresie, a ostrzeżenie W1 nie zostanie zastąpione innym rodzajem ostrzeżenia w SWO w początkowym sześciomiesięcznym okresie, należy złożyć nowy wniosek o ostrzeżenie W1.

5. Ostrzeżenie W2 jest wydawane w odniesieniu do osoby, w przypadku której OLAF, Służba Audytu Wewnętrznego lub Europejski Trybunał Obrachunkowy dokonują w odniesieniu do tej osoby „ustaleń” dotyczących poważnych błędów administracyjnych lub nadużyć finansowych. Ostrzeżenie W2 pozostaje aktywne przez maksymalnie sześć miesięcy, po czym zostanie automatycznie wyłączone. Jeżeli ostrzeżenie w SWO musi zostać utrzymane i nie zostanie zastąpione innym rodzajem ostrzeżenia w tym okresie, należy złożyć nowy wniosek o wydanie W2.

6. Istnieją dwie podkategorie ostrzeżenia W3: Ostrzeżenia W3a i W3b. Ostrzeżenie W3a wydaje się, gdy instytucja Unii otrzymuje powiadomienie o nakazie zajęcia [7] dotyczącym danej osoby. Ostrzeżenie W3b jest wydawane, gdy instytucja UE otrzymuje informację, że dana osoba jest przedmiotem „postępowania sądowego” w związku z poważnymi błędami administracyjnymi lub nadużyciami finansowymi. Ostrzeżenie W3a pozostaje aktywne do momentu zniesienia nakazu zajęcia. Ostrzeżenie W3b pozostaje aktywne, dopóki nie zostanie wydany prawomocny wyrok lub dopóki sprawa nie zostanie rozstrzygnięta w inny sposób.

7. Ostrzeżenie W4 jest wydawane w odniesieniu do osoby, której dotyczy nakaz odzyskania środków wydany przez instytucję lub organ UE, pod warunkiem że nakaz odzyskania środków przekracza określoną kwotę i że płatność jest „znacznie zaległa”[8].

8. Istnieją dwie podkategorie ostrzeżenia W5: Ostrzeżenia W5a i W5b.

9. Ostrzeżenie W5a jest wydawane w odniesieniu do osoby, która znajduje się w jednej z sytuacji wymienionych w art. 93 rozporządzenia finansowego lub która została wykluczona z zamówień lub dotacji finansowanych z budżetu UE, zgodnie z art. 96 i art. 114 ust. 3 rozporządzenia finansowego.

10. Artykuł 93 rozporządzenia finansowego ma następujące brzmienie:

„1. Kandydaci lub oferenci są wykluczani z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli:

a) znajdują się w stanie upadłości lub likwidacji, ich działalnością zarządza sąd, prowadzą postępowanie układowe z wierzycielami, zawiesili działalność gospodarczą, są przedmiotem postępowania dotyczącego tych kwestii lub znajdują się w podobnej sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych lub wykonawczych;

b) zostali skazani za przestępstwo dotyczące ich etyki zawodowej prawomocnym wyrokiem;

c) są winni poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego za pomocą wszelkich środków, które instytucja zamawiająca może uzasadnić;

d) nie wypełnili zobowiązań dotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne lub płacenia podatków zgodnie z przepisami prawa kraju, w którym mają siedzibę lub z przepisami prawa kraju instytucji zamawiającej lub kraju, w którym zamówienie ma być wykonane;

e) zostali skazani prawomocnym wyrokiem za nadużycie finansowe, korupcję, udział w organizacji przestępczej lub jakąkolwiek inną nielegalną działalność szkodzącą interesom finansowym Wspólnot;

f) w następstwie innej procedury przetargowej lub procedury przyznania dotacji finansowanej z budżetu Wspólnoty uznano, że dopuścili się poważnego naruszenia umowy z powodu niewywiązania się ze swoich zobowiązań umownych.

2. Kandydaci lub oferenci muszą zaświadczyć, że nie znajdują się w żadnej z sytuacji wymienionych w ust. 1.”

11. Ilekroć przewiduje się wystosowanie ostrzeżenia W5a na mocy art. 93 ust. 1 lit. a), b), c), d) i e) rozporządzenia finansowego, dana osoba ma możliwość wyrażenia swoich opinii na piśmie. Decyzja w sprawie SWO stanowi, że w celu ochrony interesów finansowych Unii można jednak dokonać tymczasowej rejestracji ostrzeżenia o wykluczeniu na podstawie W5a przed umożliwieniem zainteresowanej osobie wyrażenia swoich poglądów (alternatywnie można wydać ostrzeżenie W2). Jeżeli na jakimkolwiek etapie istnieje zamiar wszczęcia procedury zgodnie z art. 96 rozporządzenia finansowego [9], zainteresowana osoba musi zawsze mieć możliwość wyrażenia swoich opinii na piśmie.

12. Każdy wniosek o ostateczną rejestrację ostrzeżenia W5a zgodnie z art. 93 ust. 1 lit. b), c), e) lub f) rozporządzenia finansowego określa czas trwania wykluczenia ustalony przez Komisję.

13. Ostrzeżenie W5b jest wprowadzane do SWO, jeżeli dana osoba została umieszczona w wykazie zgodnie z rozporządzeniem Rady nakładającym ograniczenia finansowe związane ze wspólną polityką zagraniczną i bezpieczeństwa (WPZiB). Instytucja Unii nie może zatem udostępniać tej osobie środków finansowych i zasobów gospodarczych. Każda osoba umieszczona w wykazie zgodnie z rozporządzeniem Rady nakładającym ograniczenia finansowe związane z WPZiB jest rejestrowana pod numerem W5b tak długo, jak długo wskazanie tej osoby pozostaje ważne.

14. Jeżeli chodzi o skutki ostrzeżeń w SWO, decyzja w sprawie SWO stanowi, że ostrzeżenie W1 ma „wyłącznie charakter informacyjny” i „nie może pociągać za sobą żadnych innych konsekwencji niż wzmocnione środki monitorowania”[10].

15. W przypadku zarejestrowania ostrzeżenia W2, W3b (postępowanie sądowe) lub W4 (nakazy odzyskania środków) komisja przetargowa przy udzielaniu danego zamówienia lub dotacji zostaje poinformowana o istnieniu takiego ostrzeżenia w zakresie, w jakim istnienie takiego ostrzeżenia stanowi nowy element, który należy zbadać w związku z kryteriami wyboru dotyczącymi tego zamówienia lub dotacji. Informacje te muszą zostać wzięte pod uwagę, w szczególności jeżeli osoba zarejestrowana w SWO miałaby znaleźć się na czele listy sporządzonej przez komisję oceniającą. Jeżeli osoba, dla której zarejestrowano ostrzeżenie W2, W3b lub W4, znajduje się na liście sporządzonej przez komisję oceniającą, należy podjąć jedną z następujących decyzji:

a) zamówienie lub dotacja mogą zostać udzielone danej osobie pomimo rejestracji w SWO. Następnie należy podjąć wzmocnione środki monitorowania;

b) w przypadku gdy istnienie takiego ostrzeżenia obiektywnie podważa wstępną ocenę zgodności z kryteriami kwalifikacji i udzielenia zamówienia, zamówienie lub dotacja zostaną udzielone innemu oferentowi lub wnioskodawcy na podstawie oceny zgodności z kryteriami kwalifikacji i udzielenia zamówienia. Decyzja musi być należycie uzasadniona;

c) postępowanie zostaje zamknięte bez udzielenia zamówienia. Decyzja musi być należycie uzasadniona.

Wybierając, którą z powyższych decyzji należy podjąć, komisja oceniająca musi wziąć pod uwagę obowiązek ochrony interesów finansowych i wizerunku Unii, charakter i wagę uzasadnienia ostrzeżenia, kwotę i czas trwania zamówienia lub dotacji oraz, w stosownych przypadkach, pilny charakter, z jakim zamówienie lub dotacja muszą zostać zrealizowane.

16. W przypadku gdy ostrzeżenie W2, W3b lub W4 zostało zarejestrowane z powodów związanych z realizacją lub udzieleniem zamówienia lub dotacji będących w trakcie realizacji lub z odpowiednią procedurą udzielenia zamówienia, po należytym uwzględnieniu związanego z tym ryzyka, charakteru ostrzeżenia i jego uzasadnienia, konsekwencji, jakie może ono mieć dla realizacji zamówienia lub dotacji, w szczególności w odniesieniu do kwoty, czasu trwania i, w stosownych przypadkach, pilności tego ostatniego, można podjąć co najmniej jedno z następujących działań:

a) przystąpić do realizacji zamówienia lub dotacji przy zastosowaniu zalecanych wzmocnionych środków monitorowania;

b) zawiesza termin płatności do celów dalszej weryfikacji w celu upewnienia się, przed dokonaniem jakichkolwiek dalszych płatności, że wydatki są kwalifikowalne, a następnie dokonuje płatności faktycznie należnych;

c) zawiesić realizację zamówienia lub dotacji;

d) rozwiązać umowę lub dotację, jeżeli zawiera ona odpowiednie postanowienie.

17. Jeżeli wobec danej osoby wydano ostrzeżenie W3a (odpowiadające nakazowi zajęcia zabezpieczającego), wszystkie płatności zostają zawieszone do czasu wydania prawomocnego orzeczenia sądowego w sprawie roszczenia wierzyciela. W przypadku gdy nakaz zajęcia zabezpieczającego jest ograniczony do określonej kwoty zgodnie z wyrokiem („kantonnement”), księgowy Komisji zawiesza płatności do tej kwoty. W przypadku gdy dana osoba jest objęta ostrzeżeniem W3a odpowiadającym tytułowi egzekucyjnemu nakazu zajęcia, płatność pierwotnie należna od Komisji lub agencji wykonawczej jest wykonywana na rzecz strony zajmującej, do wysokości zajętej kwoty.

18. Osoba objęta ostrzeżeniem W5 musi zostać wykluczona z udziału w procedurze udzielania zamówienia lub dotacji na etapie oceny kryteriów wykluczenia, zgodnie z art. 93 i art. 114 ust. 3 rozporządzenia finansowego lub z mającym zastosowanie rozporządzeniem Rady nakładającym ograniczenia finansowe związane z WPZiB.

19. W przypadku gdy ostrzeżenie W5a ma wpływ na umowy lub dotacje, które zostały już podpisane, podejmuje się następujące działania, jeżeli pozwalają na to warunki umowy lub dotacji oraz jeżeli powód ostrzeżenia W5 jest związany z wykonaniem lub udzieleniem trwającego zamówienia lub dotacji:

zawiesza płatności do celów weryfikacji, a następnie dokonuje płatności faktycznie należnych lub odzyskuje wszelkie kwoty nienależnie wypłacone (w miarę możliwości poprzez potrącenie z wszelkimi należnymi płatnościami);

(ii) rozwiązać umowę lub dotację.

20. W przypadku ostrzeżeń W5b (dotyczących ograniczeń finansowych związanych z WPZiB) zastosowanie mają następujące zasady:

(i) żadne środki finansowe nie mogą być udostępniane, bezpośrednio lub pośrednio, osobie fizycznej lub prawnej, grupie lub podmiotowi wymienionym w odpowiednim rozporządzeniu Rady ani na ich rzecz;

(ii) żadne zasoby gospodarcze nie mogą być udostępniane, bezpośrednio lub pośrednio, osobie fizycznej lub prawnej, grupie lub podmiotowi wymienionym w odpowiednim rozporządzeniu Rady ani na ich rzecz.

21. Dostęp do SWO jest ograniczony wyłącznie do upoważnionych użytkowników. Informacje zawarte w systemie nie mogą być zwykle ujawniane osobom trzecim.

22. Artykuł 8 decyzji w sprawie SWO wprowadzono w celu zapewnienia przestrzegania przepisów o ochronie danych. Stanowi on, że w zaproszeniach do składania ofert, zaproszeniach do składania wniosków lub przed udzieleniem zamówień lub dotacji osoby fizyczne muszą zostać poinformowane, że dotyczące ich dane mogą zostać umieszczone w SWO. Muszą one również zostać poinformowane o osobach, którym dane mogą zostać przekazane. Osoby fizyczne muszą zostać poinformowane o wniosku o aktywację, aktualizację i usunięcie wszelkich ostrzeżeń o wykluczeniu (ostrzeżenie W5a) bezpośrednio ich dotyczących, wraz z uzasadnieniem. Komisja będzie odpowiadać na wnioski osób fizycznych o sprostowanie niedokładnych lub niekompletnych danych osobowych oraz na wszelkie inne wnioski lub pytania tych podmiotów. Oprócz tych wymogów sprawozdawczych każda osoba fizyczna może zwrócić się o informacje na temat tego, czy jest zarejestrowana w SWO. Z zastrzeżeniem decyzji o zastosowaniu ograniczeń określonych w art. 20 ust. 1 rozporządzenia 45/2001 Komisja informuje daną osobę, czy jest ona zarejestrowana w SWO, i załącza dane dotyczące tej osoby przechowywane w SWO.

23. Usunięte ostrzeżenia są dostępne wyłącznie do celów audytu i dochodzenia i nie są widoczne dla użytkowników SWO. Dane osobowe zawarte w ostrzeżeniach dotyczących osób fizycznych pozostają dostępne do takich celów tylko przez pięć lat po usunięciu ostrzeżenia.

24. Osoby prawne, takie jak przedsiębiorstwa, organizacje pozarządowe i uniwersytety, mogą być informowane o dotyczących ich ostrzeżeniach W5a, pod warunkiem że złożą oficjalny pisemny wniosek. Osoby prawne nie są informowane o innych ostrzeżeniach.

Przedmiot dochodzenia

25. W piśmie otwierającym dochodzenie z własnej inicjatywy Rzecznik zwrócił się do Komisji o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania:

1. Jaka jest zdaniem Komisji podstawa prawna wydawania ostrzeżeń od W1 do W4? Proszę uzasadnić odpowiedź.

2. Proszę podać informacje na temat liczby osób, które były obecne w SWO w ramach każdego z poszczególnych poziomów ostrzeżeń SWO w każdym z następujących lat kalendarzowych: 2004, 2005, 2006 i 2007 r. Proszę wskazać, ile z tych osób spontanicznie skontaktowało się z Komisją, aby poprosić ją o potwierdzenie, czy faktycznie znajdowały się w SWO.

3. Rzecznik rozumie, że pełny dostęp do SWO jest ograniczony do określonej kategorii upoważnionych użytkowników SWO. Czy pomimo tego ograniczonego dostępu Komisja uważa, że umieszczenie w SWO może negatywnie wpłynąć na reputację osób ujętych w SWO zarówno w Komisji, jak i w innych instytucjach i organach? Udzielając odpowiedzi na to pytanie, Komisja może mieć na uwadze, że komitety oceniające mogą być również informowane o tym, że dany podmiot znajduje się w SWO.

4. Czy Komisja może wyjaśnić, w jaki sposób rozpatrzyłaby odwołanie osoby kwestionującej jej włączenie do SWO? Czy Komisja może wyjaśnić, w jaki sposób proponowane przez nią środki radzenia sobie z takim wyzwaniem byłyby zgodne z zasadami niezależności i sprawiedliwości? Czy Komisja może wyjaśnić, w jaki sposób jej obecny system jest zgodny z art. 16 Europejskiego kodeksu dobrego postępowania administracyjnego (prawo do bycia wysłuchanym i składania oświadczeń) oraz art. 133a ust. 1 i art. 134a ust. 3 przepisów wykonawczych do rozporządzenia finansowego? Proszę udzielić odpowiedzi w odniesieniu do ostrzeżeń W5 i od W1 do W4.

5. Jeżeli podmiot jest objęty ostrzeżeniem na mocy W2-W5, księgowy musi zapobiegawczo zawiesić wszelkie płatności na rzecz tego podmiotu. Czy Komisja może potwierdzić, czy istnieją przypadki, w których procedura ta powoduje opóźnienia w dokonywaniu płatności przekraczające limity określone w art. 106 rozporządzenia Komisji 2342/2002? Czy Komisja może potwierdzić, czy dana osoba zostanie poinformowana, że opóźnienie wynika z faktu, że jej nazwisko pojawia się w SWO pod ostrzeżeniem W2-W5?

6. Pierwotna decyzja w sprawie SWO stanowiła, że w przypadku gdy ostrzeżenie W2, W3b lub W4 obowiązuje w czasie, gdy urzędnik zatwierdzający konsultuje się z SWO przed podjęciem indywidualnego zobowiązania budżetowego w ramach procedury przetargowej, przekazuje on tę informację komisji oceniającej w zakresie, w jakim informacje te stanowią, w związku z kryteriami wyboru, nowy element, który należy zbadać w odniesieniu do zdolności ekonomicznej, finansowej, technicznej i zawodowej oferenta/wnioskodawcy. Wskazuje on również, że w każdym razie urzędnik zatwierdzający powinien uwzględnić te informacje, jeżeli osoba wpisana do SWO miałaby być na czele listy sporządzonej przez komisję oceniającą. Czy Komisja może potwierdzić, że oferent/wnioskodawca jest informowany, gdy takie informacje są przekazywane komisji oceniającej lub uwzględniane przez urzędnika zatwierdzającego? Czy fakt, że zwrócono jej uwagę na te informacje, jest wspomniany w sprawozdaniu komisji oceniającej?

7. W przypadku gdy osoba, w odniesieniu do której wpisano ostrzeżenie W2, W3b lub W4, znajduje się na czele listy sporządzonej przez komisję oceniającą, urzędnik zatwierdzający podejmuje „należycie uzasadnioną” decyzję o udzieleniu zamówienia/dotacji innemu oferentowi/wnioskodawcy lub o zamknięciu postępowania bez udzielenia jakiegokolwiek zamówienia. Czy Komisja może potwierdzić, czy oferenci/wnioskodawcy są informowani o dokładnych powodach, dla których nie otrzymali oferty/dotacji (lub dlaczego postępowanie zostało zamknięte), w tym o tym, że byli w SWO? Czy Komisja może wyjaśnić, w jaki sposób jej zdaniem jej polityka jest zgodna z art. 100 i 101 rozporządzenia finansowego oraz art. 149 przepisów wykonawczych do rozporządzenia finansowego?

8. Ostrzeżenie W5 blokuje wszystkie zobowiązania budżetowe wobec danej osoby, dopóki ostrzeżenie to pozostaje aktywne. Proszę uzasadnić, w jaki sposób dana osoba może skutecznie korzystać ze swojego uzasadnionego prawa do obrony, na przykład przedstawiając dowody na to, że w rzeczywistości nie znajduje się w stanie upadłości. Jakie dokładnie są mechanizmy odwołania się od ostrzeżenia W5?

9. Rzecznik rozumie, że niedawny projekt rozporządzenia Komisji, który będzie dotyczył ostrzeżeń W5, umożliwi zainteresowanym osobom składanie wniosków o sprostowanie niedokładnych lub niekompletnych danych osobowych. Czy Komisja może potwierdzić, że inne nieścisłości lub pominięcia związane z ostrzeżeniami W5, takie jak błędy lub pominięcia związane z upadłością osoby, które mogą zostać zidentyfikowane przez zainteresowaną stronę w związku z ostrzeżeniem W5, ale które nie dotyczą danych osobowych, również zostaną skorygowane po poinformowaniu Komisji o takich błędach lub pominięciach?

10. Rzecznik rozumie, że Komisja wprowadziła zmianę do wersji decyzji w sprawie SWO z 2007 r. Art. 15a stanowi obecnie, że „[w] tym przypadku osoba trzecia jest objęta ostrzeżeniem W3a odpowiadającym nakazowi zajęcia zabezpieczającego, księgowy utrzymuje zawieszenie wszystkich płatności do czasu wydania prawomocnego orzeczenia sądowego w sprawie roszczenia głównego wierzyciela. W przypadku gdy nakaz zajęcia zapobiegawczego ogranicza się do określonej kwoty, księgowy zawiesza płatności do tej kwoty”. Podkreślony tekst wydaje się nowy w porównaniu z poprzednimi wersjami decyzji w sprawie SWO. W związku z tym wydaje się, że w przeciwieństwie do niektórych oświadczeń złożonych w sprawie 2468/2004/OV, Komisja obecnie wyraźnie zgadza się, że można dokonać płatności przekraczających kwotę określoną w „załączonym” nakazie zajęcia. Wersja z 2007 r. nie przewiduje jednak, że ostrzeżenia W3a zostaną wycofane po zablokowaniu przez Komisję konkretnej kwoty określonej w załączonym nakazie zajęcia. Czy Komisja może uzasadnić, w zakresie ochrony interesów finansowych Unii, konieczność utrzymania ostrzeżenia W3a po zawarciu postanowienia o zajęciu i zablokowaniu konkretnej kwoty określonej w załączonym postanowieniu o zajęciu? Czy Komisja zgadza się, że mogą zaistnieć sytuacje, w których dany podmiot nie stanowi zagrożenia dla interesów finansowych i reputacji Unii, mimo że sąd krajowy wydaje w związku z tym postanowienie o zajęciu?

W przedmiocie dochodzenia

26. Rzecznik Praw Obywatelskich wszczął dochodzenie w dniu 29 października 2008 r. W dniu 27 lutego 2009 r. Rzecznik Praw Obywatelskich otrzymał opinię Komisji. Opinia ta została następnie podana do wiadomości publicznej na stronie internetowej Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich z prośbą o przedstawienie uwag. Rzecznik Praw Obywatelskich otrzymał szereg uwag od opinii publicznej do września 2009 r.

Analiza i wnioski Rzecznika Praw Obywatelskich

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

27. W swojej opinii skierowanej do Rzecznika Komisja najpierw oświadczyła, że SWO jest wewnętrznym narzędziem Komisji niezbędnym do ochrony interesów finansowych Unii. Następnie postanowiła odpowiedzieć na dziesięć pytań postawionych przez Rzecznika Praw Obywatelskich w jego dochodzeniu.

28. Jeżeli chodzi o podstawę prawną ostrzeżeń W1–W4, Komisja uważa, że podstawą prawną jest art. 317 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) i art. 27 rozporządzenia finansowego, które zobowiązują Komisję do przestrzegania zasady należytego zarządzania finansami przy wykonywaniu budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Następnie stwierdził, że ostrzeżenia w SWO mają na celu poinformowanie różnych służb Komisji i agencji wykonawczych, że ostrzeżenie dotyczy osoby, z którą Komisja utrzymuje lub może utrzymywać stosunki finansowe. Odniósł się on do osób, które:

• są podejrzani o popełnienie nadużycia finansowego lub poważnych błędów administracyjnych (ostrzeżenia Wl, W2 i W3b);

• podlegają nakazowi zajęcia [11] (ostrzeżenia W3a);

• podlegają znaczącym nakazom odzyskania środków [12] wydanym przez Komisję, w odniesieniu do których płatności są znacznie zaległe [13] (ostrzeżenia W4);

29. Jeżeli chodzi o liczbę osób zarejestrowanych w SWO w latach 2004–2007, Komisja przedstawiła informacje dotyczące lat 2005–2008, zgodnie z poniższą tabelą [14].

	Stan na dzień 31.12.2005 r.	Stan na dzień 31.12.2006 r.	Stan na dzień 31.12.2007 r.	Stan na dzień 31.12.2008 r.
W1	2	9	19	32
W2	7	29	37	43
W3	31 (W3a: 12 + W3b: 19)	44 (W3a: 11 + W3(b): 33)	95 (W3a: 18 + W3b: 77)	133 (W3a: 18 + W3b: 115)
W4	548	565	659	719
W5	65 W5a	88 W5a	100 W5a	130 W5a (+5798 W5b)
Ogółem	653	735	910	1057 (+5798 W5b)

Oprócz 2008 roku, kiedy pojawiła się duża liczba ostrzeżeń W5b, ponad dwie trzecie ostrzeżeń stanowiły ostrzeżenia W4. Jeżeli chodzi o liczbę zarejestrowanych przedsiębiorstw, które spontanicznie skontaktowały się z Komisją z prośbą o potwierdzenie, czy zostały zarejestrowane w SWO, Komisja zauważyła, że SWO jest narzędziem wewnętrznym. W związku z tym rejestracje w SWO nie są publikowane. Ponadto potwierdzenie rejestracji było możliwe (a w każdym razie nieobowiązkowe) wyłącznie w przypadku ostrzeżeń W5a, co odpowiada sytuacjom wykluczenia uniemożliwiającym Komisji udzielenie zamówienia publicznego lub dotacji osobie, której dotyczy ostrzeżenie. Wreszcie Komisja nie utworzyła rejestru takich formalnych wniosków, których w każdym razie brakowało w latach 2004–2008 (nie więcej niż trzy wnioski). Następnie stwierdził, że gdyby takie wnioski o potwierdzenie miały wzrosnąć, taki rejestr mógłby zostać utworzony. Od 2009 r. zwiększono przejrzystość SWO i zarejestrowanych ostrzeżeń. W szczególności, oprócz publikacji w Dzienniku Urzędowym nowej decyzji w sprawie SWO, strony trzecie są obecnie systematycznie informowane w zaproszeniach do składania ofert i zaproszeniach do składania wniosków, że dotyczące ich dane mogą zostać włączone do SWO; osoby trzecie podlegające ostrzeżeniom W5a były systematycznie informowane o wszelkich aktywacjach, aktualizacjach i usuwaniu ostrzeżeń o wykluczeniu oraz o powodach tych ostrzeżeń; osoba fizyczna może zwrócić się do księgowego Komisji o informacje, czy podlega ostrzeżeniom Wl–W4.

30. W odniesieniu do kwestii, czy włączenie do SWO może negatywnie wpłynąć na reputację osoby, Komisja argumentowała, że celem lub skutkiem SWO nie jest wywarcie negatywnego wpływu, w ramach Komisji i agencji wykonawczych (oraz w ramach innych instytucji i organów w odniesieniu do ostrzeżeń W5a), na reputację osób objętych ostrzeżeniem. SWO ma na celu wymianę informacji na temat obiektywnych sytuacji dotyczących osób, z którymi Komisja i agencje wykonawcze (oraz inne instytucje i organy w odniesieniu do ostrzeżeń W5a) utrzymują lub mogą utrzymywać stosunki finansowe; wskazanie odpowiednich środków ostrożności, które mają zostać podjęte przez służby Komisji i agencje wykonawcze (oraz inne instytucje i organy w odniesieniu do ostrzeżeń W5a) zgodnie z należytym zarządzaniem finansami i szczegółowymi przepisami odpowiedniego prawodawstwa wspólnotowego, w szczególności rozporządzenia finansowego.

31. Ponadto dostęp do SWO jest ograniczony do określonej kategorii upoważnionych użytkowników, którzy muszą zachować poufność informacji. Wśród tych upoważnionych użytkowników znajdują się komisje oceniające, które uzyskują informacje wyłącznie na temat ostrzeżeń W2, W3b i W4. Komitety oceniające są „upoważnionymi użytkownikami” jedynie w zakresie, w jakim ostrzeżenie stanowi nowy element, który należy zbadać w odniesieniu do możliwości ekonomicznych, finansowych, technicznych i zawodowych oferenta lub wnioskodawcy. Informowanie komisji oceniających w takich przypadkach ma szczególne znaczenie, ponieważ komisjom tym powierzono w szczególności ocenę zdolności ekonomicznych, finansowych, technicznych i zawodowych oferentów lub wnioskodawców. Zdolność ekonomiczna, finansowa, techniczna i zawodowa oferenta lub wnioskodawcy może ulec zmianie, jeżeli oferent lub wnioskodawca jest bardzo złym dłużnikiem (ostrzeżenia W4) lub podejrzewa się go o oszustwo lub poważne błędy administracyjne (ostrzeżenia W2 i W3b).

32. Jeżeli chodzi o prawo do odwołania i obrony, Komisja stwierdziła, że do końca 2008 r. nie wniesiono żadnego formalnego „odwołania” od osoby kwestionującej włączenie tej osoby do SWO. W przypadku takiego zakwestionowania Komisja oświadczyła, że rozważy argumenty przedstawione przez osobę z największą starannością, przy zachowaniu pełnej niezależności i uczciwości. W szczególności Komisja rozważa wszelkie udowodnione zmiany obiektywnej sytuacji danej osoby, takie jak fakt, że dana osoba nie jest już podejrzana o oszustwo lub poważne błędy administracyjne (ostrzeżenia Wl, W2 i W3b); lub że dana osoba nie jest już objęta nakazem zajęcia uniemożliwiającym jej bezpośrednią zapłatę (ostrzeżenia W3a); lub że dana osoba ostatecznie spłaciła swój dług wobec Komisji (ostrzeżenia W4); lub że dana osoba nie znajduje się już w sytuacji wykluczenia (ostrzeżenia W5a), na przykład z powodu opłacenia przez nią składek na ubezpieczenie społeczne i podatków; lub że dana osoba nie jest już umieszczona w wykazie na mocy rozporządzenia Rady nakładającego ograniczenia finansowe (ostrzeżenia W5b) związane ze wspólną polityką zagraniczną i bezpieczeństwa. W świetle tych wyników Komisja stwierdziła, że przystąpi do dokonania niezbędnych dostosowań w SWO. Stwierdził on, że przepisy w tym zakresie zostały niedawno wprowadzone do przepisów regulujących SWO. Następnie Komisja odniosła się do art. 8 decyzji Komisji z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie SWO, a w szczególności do jej art. 8 ust. 2, który stanowi, że „[s]łużba, która wystąpiła o rejestrację ostrzeżenia w SWO, jest odpowiedzialna za stosunki z osobą fizyczną lub prawną, której dane są wprowadzane do SWO”. Następnie stwierdził, że jego służby „odpowiadają na wnioski zainteresowanych osób, których dane dotyczą, o sprostowanie niedokładnych lub niekompletnych danych osobowych oraz na wszelkie inne wnioski lub pytania tych osób”.

33. W odniesieniu do prawa do odwołania i obrony Komisja podkreśliła, że jej zdaniem ostrzeżenia od Wl do W4 jako takie nie wpływają niekorzystnie na prawa lub interesy osób, których dotyczy ostrzeżenie. Jedynie ostrzeżenia W5a, które odpowiadają sytuacjom wykluczenia, wymagają, aby zamówienia publiczne lub dotacje nie były udzielane w okresie wykluczenia osób objętych ostrzeżeniem. Wymóg ten wynika jednak bardziej z samej decyzji o wykluczeniu niż z ostrzeżenia. W takich przypadkach wykluczenia dana osoba jest nie tylko informowana o decyzji o wykluczeniu, ale ponadto przeprowadza się odpowiednie postępowanie kontradyktoryjne zgodnie z art. 133a ust. 1 przepisów wykonawczych do rozporządzenia finansowego. W związku z tym dana osoba nigdy nie zostanie wykluczona z zamówienia publicznego lub dotacji bez uprzedniego zaoferowania jej możliwości ustosunkowania się do pisemnych i szczegółowych argumentów Komisji.

34. Zdaniem Komisji powyższy system jest zgodny z art. 16 Europejskiego kodeksu dobrego postępowania administracyjnego [15] oraz z zasadą prawa do obrony. W każdym przypadku, oprócz złożenia skargi do Rzecznika Praw Obywatelskich w przypadku niewłaściwego administrowania, dana osoba może poddać decyzję Komisji o wykluczeniu kontroli sądowej.

35. Jeśli chodzi o opóźnienia w płatnościach, Komisja nie mogła całkowicie wykluczyć, że w bardzo niewielu przypadkach procedura zapobiegawczego zawieszenia jakiejkolwiek płatności na rzecz osoby wskazanej w ostrzeżeniach W2-W5 może skutkować opóźnieniami w dokonywaniu płatności przekraczającymi terminy określone w art. 106 przepisów wykonawczych do rozporządzenia finansowego. Służby księgowego Komisji ściśle monitorują jednak procedurę zapobiegawczego zawieszenia płatności, przypominając zainteresowanym urzędnikom zatwierdzającym Komisji, że muszą sprawdzić i szybko potwierdzić, czy zawieszona płatność musi zostać dokonana. W ponad 95% przypadków zawieszenie płatności nie doprowadziło do opóźnień w płatnościach. W przypadku opóźnienia w płatności odsetki powyżej progu 200 EUR zostaną automatycznie zapłacone. W przypadku opóźnienia w płatności z powodu zawieszenia zapobiegawczego zainteresowany musi zostać poinformowany o terminie zawieszenia płatności, zgodnie z art. 106 ust. 4 przepisów wykonawczych do rozporządzenia finansowego. Osoba ta nie zostanie co do zasady poinformowana o tym, że jest zarejestrowana w SWO. Komisja uzasadniła to stwierdzeniem, że takie informacje mają zasadniczo charakter wyłącznie wewnętrzny (z wyjątkiem ostrzeżeń W5a od 2009 r.).

36. Jeżeli chodzi o to, czy oferent/wnioskodawca jest informowany, gdy ostrzeżenia W2, W3b lub W4 są przekazywane komisji oceniającej lub uwzględniane przez urzędnika zatwierdzającego, Komisja stwierdziła, że oferent lub kandydat nie jest informowany, gdy ostrzeżenie W2, W3b lub W4 jest przekazywane komisji oceniającej lub uwzględniane przez urzędnika zatwierdzającego, jeżeli osoba trzecia wpisana do SWO miałaby znaleźć się na czele listy sporządzonej przez komisję oceniającą. Informacje zawarte w ostrzeżeniu muszą zostać wymienione w sprawozdaniu komisji oceniającej w zakresie, w jakim informacje te mają wpływ na ocenę zdolności ekonomicznej, finansowej, technicznej i zawodowej oferenta lub kandydata przeprowadzoną przez komisję oceniającą.

37. W odniesieniu do tego, czy oferenci/wnioskodawcy zostali poinformowani o dokładnych powodach, dla których nie otrzymali oferty/dotacji (lub dlaczego procedura została zamknięta), w tym o tym, że znaleźli się w SWO, Komisja stwierdziła, że zgodnie z art. 14 ust. 2 decyzji w sprawie SWO, w przypadku gdy osoba, w odniesieniu do której wpisano ostrzeżenie W2, W3b lub W4, znajduje się na liście sporządzonej przez komisję oceniającą, urzędnik zatwierdzający podejmuje decyzję o udzieleniu zamówienia/dotacji osobie oznaczonej lub, w przypadku gdy te nowe informacje obiektywnie podważają pierwotną ocenę zgodności z kryteriami kwalifikacji i udzielenia zamówienia, podejmuje należycie uzasadnioną decyzję o udzieleniu zamówienia/dotacji innemu oferentowi/wnioskodawcy na podstawie oceny zgodności z kryteriami kwalifikacji i udzielenia zamówienia różniącymi się od oceny komisji selekcyjnej, lub o zamknięciu procedury bez udzielenia jakiegokolwiek zamówienia i uzasadnieniu tego zamknięcia w informacjach przekazanych oferentowi. Komisja argumentowała, że jest to zgodne z art. 100 i 101 rozporządzenia finansowego oraz art. 149 jego przepisów wykonawczych, które w przypadku zamówień publicznych nakładają na urzędnika zatwierdzającego obowiązek decydowania o tym, komu ma zostać udzielone zamówienie, zgodnie z kryteriami wyboru i udzielenia zamówienia określonymi wcześniej w dokumentach dotyczących zaproszenia do składania ofert i przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz zobowiązują go do odstąpienia od wniosków komisji oceniającej, gdy komisja nie uwzględniła odpowiednich informacji. Zobowiązuje on również Komisję do poinformowania oferentów lub kandydatów, których wnioski lub oferty zostały odrzucone, o powodach podjęcia decyzji. Ponadto nakłada ona na Komisję obowiązek poinformowania oferentów lub kandydatów o powodach każdej decyzji o odmowie udzielenia zamówienia. Podstawy te będą obejmować możliwy wpływ informacji zawartych w ostrzeżeniach W2, W3b lub W4, ale nie samego ostrzeżenia.

38. Jeżeli chodzi o prawo do odwołania i obrony w przypadku ostrzeżenia W5a, Komisja zauważyła, że Rzecznik zwraca się do Komisji o uzasadnienie, w jaki sposób dana osoba może skutecznie wykonywać swoje uzasadnione prawo do obrony (na przykład poprzez przedstawienie dowodów na to, że w rzeczywistości nie znajduje się w stanie upadłości), ponieważ ostrzeżenie W5 blokuje wszystkie zobowiązania budżetowe wobec danej osoby. Komisja zauważyła, że Rzecznik Praw Obywatelskich zwraca się również do Komisji z pytaniem, jakie dokładnie są mechanizmy odwołania się od ostrzeżenia W5. Komisja ograniczyła się do stwierdzenia, że udzieliła już odpowiedzi na te pytania, odpowiadając na bardziej ogólne pytanie, w jaki sposób można zakwestionować włączenie do SWO.

39. Jeżeli chodzi o prawo do sprostowania w odniesieniu do ostrzeżeń W5a, Komisja stwierdziła, że niedokładności lub pominięcia w odniesieniu do ostrzeżeń W5a, takie jak błędy lub pominięcia dotyczące tego, czy dana osoba znajduje się w stanie upadłości, które mogą zostać zidentyfikowane przez zainteresowaną stronę w związku z ostrzeżeniem W5a, również zostaną skorygowane, gdy Komisja zostanie poinformowana o takich błędach lub pominięciach. W szczególności decyzja w sprawie SWO stanowi, że w przypadku gdy poświadczenia i dowody uzyskane przez służby Komisji przy okazji procedury wyboru nie są zgodne z aktywowanym ostrzeżeniem W5a, dana służba niezwłocznie informuje o tym służbę odpowiedzialną za ostrzeżenie, tak aby można było dokonać dezaktywacji.

40. Jeżeli chodzi o nakazy zajęcia, Komisja wyjaśniła zasady zawarte w art. 19 ust. 1 nowej decyzji Komisji w sprawie SWO z dnia 16 grudnia 2008 r. Stwierdził on, że w przypadku gdy wobec danej osoby wydano ostrzeżenie W3a odpowiadające nakazowi zajęcia zabezpieczającego, księgowy utrzymuje zawieszenie wszystkich płatności do czasu wydania prawomocnego orzeczenia sądowego w sprawie roszczenia głównego wierzyciela, jeżeli wymaga tego mające zastosowanie prawo krajowe. W przypadku gdy nakaz zajęcia zabezpieczającego jest ograniczony do określonej kwoty zgodnie z wyrokiem (tzw. kanton), księgowy zawiesza płatności do tej kwoty. Komisja wyjaśniła następnie, że zgodnie z zasadą ostrzeżenie W3a pociąga za sobą zawieszenie wszystkich płatności na rzecz osoby, której dotyczy nakaz zajęcia zabezpieczającego, do czasu wydania przez właściwy sąd ostatecznego wyroku w sprawie roszczenia głównego wierzyciela, tylko wtedy, gdy mające zastosowanie prawo krajowe wymaga takiego całkowitego zawieszenia. Jednakże w przypadku gdy nakaz zajęcia zabezpieczającego jest ograniczony do określonej kwoty zgodnie z procedurą „kantonowania” zorganizowaną w ścisłej zgodności z mającym zastosowanie prawem krajowym, zawiesza się tylko tę kwotę. Jeżeli mające zastosowanie prawo krajowe nie jest ściśle przestrzegane, Komisja stwierdziła, że może być zobowiązana do zapłaty wierzycielowi osoby trzeciej po raz drugi, co z pewnością byłoby sprzeczne z należytym zarządzaniem finansami.

41. Komisja przedstawiła również krótkie wyjaśnienie belgijskich przepisów dotyczących nakazów zajęcia (znanych w języku francuskim jako "saisies-arrêts"). Zgodnie z prawem belgijskim takie „saisies-arrêts conservatoires” oznaczają, gdy są one przekazywane Komisji jako dłużnikowi osoby trzeciej, że Komisja nie może zapłacić osobie trzeciej i musi zachować niezbędne kwoty w jej posiadaniu. Inaczej rzecz ujmując, nie może ona spłacać swojego długu, dopóki prawomocny wyrok nie wskaże Komisji, na rzecz kogo należy dokonać płatności (ani na rzecz osoby trzeciej, ani na rzecz wierzyciela osoby trzeciej). Gdyby Komisja miała zapłacić osobie trzeciej pomimo nakazu zajęcia, mogłaby być zobowiązana do zapłaty po raz drugi na rzecz wierzyciela osoby trzeciej. Zawieszenie płatności musi obejmować cały dług Komisji wobec osoby trzeciej, nawet jeśli dług osoby trzeciej wobec jej wierzyciela jest niższy. Jedynym sposobem uniknięcia takiego całkowitego zawieszenia płatności jest postępowanie strony trzeciej na podstawie specjalnej procedury zwanej "kantonem", która ogranicza kwoty podlegające "podejściom". Ta „kantonizacja” musi być zorganizowana zgodnie ze szczegółowymi zasadami.

42. Komisja zauważyła, że prawo francuskie przewiduje „saisie-arrêt exécutoire”(„nakaz zajęcia egzekucyjnego”). Ten nakaz zajęcia oznacza, że w przypadku gdy Komisja ma dług wobec osoby trzeciej, nie może ona bezpośrednio spłacić tej osoby trzeciej. Musi raczej zapłacić wierzycielowi osoby trzeciej, chyba że można powołać się na Protokół w sprawie przywilejów i immunitetów.

Uwagi osób trzecich po konsultacjach publicznych

43. Kilka zainteresowanych stron przedłożyło Rzecznikowi uwagi dotyczące jego dochodzenia z własnej inicjatywy. Uwagi można podsumować w następujący sposób.

44. Jako niezależny urząd prowadzący dochodzenia administracyjne Europejski Urząd ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) wniósł swój wkład w konsultacje publiczne dotyczące systemu wczesnego ostrzegania Komisji.

45. Stwierdzono w nim, że nadużycia finansowe, korupcja i inne nielegalne działania naruszające interesy finansowe Unii Europejskiej wykorzystują słabości lub obchodzą istniejące procesy zarządzania funduszami UE i ich kontroli. W celu ochrony interesów podatników niezwykle ważne jest zapobieganie nadużyciom finansowym i korupcji we wszystkich sektorach budżetu UE.

46. OLAF chętnie popiera prawo osób fizycznych i organizacji do sprawiedliwego traktowania, z należytym poszanowaniem zasady domniemania niewinności. Wykonując swój mandat, jakim jest ochrona interesów finansowych Wspólnot, OLAF szanuje i przywiązuje najwyższą wagę do interesów i praw osób fizycznych i przedsiębiorstw.

47. Od czasu wejścia w życie zmienionej decyzji w sprawie SWO wszystkie osoby, które mają kontakt z Komisją, są z wyprzedzeniem informowane, że dostarczone przez nie informacje mogą zostać wykorzystane do celów systemu wczesnego ostrzegania, jeżeli okoliczności uzasadniają włączenie takich informacji. Ponadto decyzja w sprawie SWO jest publikowana w Dzienniku Urzędowym.

48. Zgodnie ze swoją misją OLAF jest przekonany, że SWO stanowi ważne narzędzie zarządzania finansami służące zapobieganiu nadużyciom finansowym i nieprawidłowościom. Bardzo ważne jest, aby OLAF mógł na wczesnym etapie dochodzeń korzystać z SWO w celu dzielenia się niektórymi ustaleniami operacyjnymi z urzędnikami zatwierdzającymi Komisji. Stwierdził, że po wypłaceniu środków publicznych odzyskanie środków w przypadku wystąpienia nieprawidłowości lub nadużyć finansowych jest często trudne, a nawet niemożliwe (na przykład dlatego, że podmiot odpowiedzialny za nieprawidłowości lub nadużycia finansowe został rozwiązany lub zbankrutował). W związku z tym konieczne jest poinformowanie służb Komisji odpowiedzialnych za wypłaty, aby mogły one sprawdzić prawidłowość płatności przed ich dokonaniem.

49. OLAF podkreślił, że SWO jest jedynym dostępnym narzędziem służącym do rozpowszechniania informacji o osobach, które stanowią zagrożenie dla interesów finansowych UE. Dla służb Komisji i agencji wykonawczych stanowi on ważny instrument zarządzania ryzykiem.

50. Stwierdził on, że sprawa badana przez OLAF może dotyczyć tylko jednej umowy z konkretną dyrekcją generalną, podczas gdy ten sam wykonawca może mieć inne umowy z inną dyrekcją generalną. Doświadczenie pokazuje, że niektórzy oszuści działają zgodnie ze schematami oszustw („modi operandi”).

51. Jeżeli chodzi o znaczenie ostrzeżeń kategorii Wla i W1b, OLAF stwierdził, że na etapie dochodzenia w danej sprawie zwraca się o to ostrzeżenie, jeżeli istnieją wystarczające powody, aby sądzić, że mogły mieć miejsce poważne nieprawidłowości lub nadużycia finansowe. Ostrzeżenie OLAF-u opiera się na obiektywnych elementach podejrzenia. W ostrzeżeniu zaleca się, aby służby odpowiedzialne za wypłaty stosowały wzmocnione monitorowanie, aby zapewnić wydatkowanie środków zgodnie z ich przeznaczeniem.

52. Takie ostrzeżenia, a w szczególności ostrzeżenia na poziomie Wla, są zazwyczaj wymagane, zanim zainteresowane osoby wysłuchają lub nawet dowiedzą się o toczącym się dochodzeniu OLAF-u. Stwierdziła, że spośród 261 spraw OLAF-u będących przedmiotem aktywnego dochodzenia w odnośnych sektorach (w szczególności w zakresie pomocy zewnętrznej i wydatków bezpośrednich) prowadzonego przez SWO w dniu 1 czerwca 2009 r. 18 osób oznaczono w tej kategorii. Z tych danych statystycznych jasno wynika, że OLAF nie zwraca się beztrosko o ostrzeżenia do osób znajdujących się w takiej sytuacji, lecz czyni to tylko wtedy, gdy wykryje poważne oznaki nadużyć finansowych lub nieprawidłowości, które mogą mieć konsekwencje wykraczające poza badane fakty. W takich przypadkach zainteresowane osoby stanowią zagrożenie dla innych służb Komisji. Biorąc pod uwagę, że ostrzeżenia te muszą być odnawiane co sześć miesięcy, OLAF regularnie sprawdza, czy ostrzeżenie jest nadal uzasadnione. Jeżeli chodzi o znaczenie ostrzeżenia w kategorii W1a, praktyka dochodzeniowa OLAF-u jest zgodna z zasadą proporcjonalności i uwzględnia, w miarę możliwości, prawo do bycia wysłuchanym.

53. Po zamknięciu dochodzenia i stwierdzeniu przez OLAF poważnych nieprawidłowości lub nadużyć finansowych zwraca się on o ostrzeżenie w kategorii W2. 321 spraw OLAF-u dotyczących działań następczych w sektorach objętych SWO ponownie doprowadziło do ograniczonej liczby ostrzeżeń w kategorii W2, a mianowicie 33 (stan na dzień 1 czerwca 2009 r.).

54. W dochodzeniach zewnętrznych, które są istotne w tym kontekście, śledczy OLAF-u umożliwiają zainteresowanym osobom wyrażenie opinii, chyba że istnieją powody, aby odroczyć to przesłuchanie. Takie powody mogą pojawić się, gdy istnieje potrzeba zachowania absolutnej tajemnicy w celu zabezpieczenia dochodzenia lub gdy zwróci się o to organ sądowy. Następnie OLAF sporządza końcowe sprawozdanie ze sprawy i wyciąga z niego wnioski. W rzadkich przypadkach, w których podejmowana jest decyzja o odroczeniu poinformowania danej osoby, ochrona interesów finansowych UE wymaga wydania ostrzeżenia w SWO. Biorąc pod uwagę, że ostrzeżenia te muszą być odnawiane co sześć miesięcy, OLAF ponownie regularnie sprawdza, czy ostrzeżenie jest nadal uzasadnione.

55. Jeżeli chodzi o znaczenie ostrzeżeń W3b, OLAF stwierdził, że tylko osoby uczestniczące w postępowaniu sądowym mogą zostać oznaczone w kategorii W3b. Ze wszystkich 582 spraw OLAF-u do dnia 1 czerwca 2009 r. w tej kategorii oznaczono 98 osób. W takich przypadkach powagę domniemanych naruszeń potwierdza decyzja krajowych organów sądowych o wszczęciu postępowania przygotowawczego lub o postawieniu danej osoby w stan oskarżenia na podstawie krajowego prawa karnego. Zdaniem OLAF-u zdecydowanie uzasadnia to zachowanie dodatkowej ostrożności na etapie przyznawania i wypłacania środków. OLAF ściśle monitoruje rozwój sytuacji we współpracy z właściwymi krajowymi organami sądowymi w ramach swoich sądowych działań następczych i zwraca się o dezaktywację ostrzeżenia po uprawomocnieniu się wyroku (powaga rzeczy osądzonej).

56. OLAF stwierdził, że osoby objęte dochodzeniem sądowym niekoniecznie są o tym informowane przez właściwe organy krajowe, ponieważ może to być sprzeczne z zasadą tajemnicy sądowej i szkodzić prowadzeniu dochodzenia, w szczególności w odniesieniu do poszukiwania dowodów. Informacje na temat toczących się dochodzeń sądowych prowadzonych przez krajowe organy sądowe, z którymi OLAF nawiązał cenne kontakty, muszą być koniecznie przekazywane przez te organy krajowe w momencie, gdy prokurator lub sędzia śledczy („juge d'instruction” w języku francuskim) uzna to za właściwe. OLAF stwierdził, że ważne jest, aby departamenty/agencje wykonawcze Komisji były świadome faktu, że krajowe organy sądowe uważają za konieczne wszczęcie dochodzenia sądowego.

57. Jeżeli chodzi o znaczenie ostrzeżeń w kategorii W5a, OLAF sam nie zwraca się o ostrzeżenia w tej kategorii, ale uważa, że ostrzeżenia w tej kategorii są szczególnie ważne dla zapobiegania nadużyciom finansowym. Zapewnia on służbom Komisji narzędzie, które uprawnia je do wdrażania wyłączeń przewidzianych w rozporządzeniu finansowym. Jest to szczególnie ważne w odniesieniu do wykluczenia osób, wobec których wydano prawomocny wyrok za nadużycie finansowe. Kategoria W5a obejmuje osoby, które mają zostać wykluczone z dalszych postępowań o udzielenie zamówienia, nie dlatego, że są sygnalizowane w SWO, ale dlatego, że wiadomo, iż podlegają sytuacji wykluczenia określonej w art. 93 ust. 1 rozporządzenia finansowego.

58. Na zakończenie OLAF stwierdził, że ostrzeżenia W1-W3 nie wywołują żadnych wiążących skutków prawnych dla urzędników zatwierdzających, ale pozwalają departamentom finansowym Komisji i agencjom wykonawczym zachować ostrożność przed nawiązaniem stosunków umownych ze stronami trzecimi i przed opuszczeniem rachunków bankowych przez pieniądze. Należne płatności będą zawsze dokonywane na rzecz zainteresowanych osób, ale dodatkowa operacja weryfikacji zabezpiecza interesy finansowe UE, a w konsekwencji podatnika. OLAF uważa, że SWO stanowi istotne narzędzie umożliwiające służbom Komisji zapobieganie nadużyciom finansowym i stosowanie zasady należytego zarządzania finansami. Stosowany we właściwy sposób przez służby Komisji, stanowi dobrze wyważony mechanizm ochrony interesów finansowych UE, przy pełnym uwzględnieniu interesów zainteresowanych osób.

59. FEACO (Fédération européenne des consultants en organisation) stwierdziła, że SWO ma poważne wady i niespójności, które wymagają szczególnej uwagi i korekt, ponieważ może mieć poważne konsekwencje dla osób prawnych pracujących dla instytucji europejskich. Obawy FEACO dotyczą:

i) przejrzystość kryteriów, które mają zostać wymienione. Wykładnia art. 9 ust. 1 decyzji 2008/969/WE sama w sobie toruje drogę arbitralnym decyzjom i różnym interpretacjom;

(ii) procedury niepewne. Artykuły 4 i 5 decyzji 2008/969/WE są wymowne, ponieważ nie zawierają szczegółowych informacji na temat procedury i kroków niezbędnych do rejestracji w SWO. Art. 4 stanowi, że księgowy „przyjmuje środki wykonawcze”. Art. 5 stanowi, że wnioski może składać wyłącznie delegowany urzędnik zatwierdzający, dyrektor generalny lub dyrektor. Definicja delegowanego urzędnika zatwierdzającego jest jednak taka, że w ten organ może zostać zainwestowana duża liczba osób.

(iii) niepewne kanały informacyjne i możliwość odwołania. W art. 8 decyzji 2008/969/WE nie określono żadnego mechanizmu sprzeciwu ani odwołania dla osób prawnych. Zauważa, że chociaż Komisja ustosunkuje się do postawionych jej zarzutów, nie istnieje żaden organ zewnętrzny, który mógłby ocenić prawdziwość tych zarzutów. Nie ma terminu na udzielenie odpowiedzi przez Komisję i chociaż rejestracja w SWO może pozostać ważna przez sześć miesięcy (co jest zbyt długie), rejestracja może zostać przywrócona.

60. FEOCO stwierdziła, że konieczne jest zwiększenie dostępu do informacji. Osoby prawne powinny być informowane przed umieszczeniem ich w wykazie, powinny mieć dostęp do swoich rejestrów w drodze zwykłego zarejestrowanego wniosku i powinny mieć możliwość obrony w rozsądnym terminie. Po dokładnym dochodzeniu, w trakcie którego osoby prawne oskarżone o wykroczenia uzyskały korzyści wynikające z rzetelnego procesu sądowego, ustalenia te mogłyby następnie znaleźć się w SWO.

61. FEOCO stwierdziło również, że konieczne jest posiadanie prawa do odwołania. Wydaje się, że nie ma mechanizmu odwoławczego dla poziomów W1, W2 lub W3 i nie ma mechanizmu arbitrażowego. W szczególności wydaje się, że w odniesieniu do poziomu W1 i W2 osoby prawne podlegają decyzji nieokreślonego urzędnika. Istnieje pilna potrzeba dalszego wzmocnienia mechanizmu w ramach Komisji, aby zapewnić sprawiedliwą i przejrzystą ocenę odwoławczą.

62. FEOCO stwierdziło, że konieczne jest usunięcie lub zmiana ostrzeżeń W1, W2 i W3. Stwierdził on, że nie jest jasne, w jaki sposób poziomy te są przydzielane i przez kogo w Komisji. Poza tym system wydaje się dość niejasny i w związku z tym podlega (różnorodnym) interpretacjom, co nie powinno mieć miejsca.

63. W szczególności w odniesieniu do ostrzeżeń W1 nie jest jasne, kto decyduje się na umieszczenie przedsiębiorstw w wykazie na poziomie W1 i jaka procedura została zastosowana w celu zbadania/określenia błędów administracyjnych lub nadużyć finansowych. Wydaje się, że system jest otwarty na interpretację. FEOCO stwierdziła, że może być zamierzone, aby ostrzeżenia W1 nie pociągały za sobą żadnych konsekwencji innych niż wzmocnione środki monitorowania. Te wzmocnione środki monitorowania nie zostały jednak zdefiniowane i pociągają za sobą poważne konsekwencje o charakterze finansowym i administracyjnym.

64. W odniesieniu do ostrzeżeń W2 nie jest jasne, czym jest „znalezienie” i kto decyduje o tym, czym jest „znalezienie”. Oczywiste jest, że jeżeli ustalenie wynika z dochodzenia OLAF-u lub Trybunału Obrachunkowego, powinny istnieć podstawy prawne do jego ustalenia. W przeciwnym razie FEOCO nie zauważa żadnego innego mechanizmu chroniącego domniemanie niewinności.

65. W odniesieniu do ostrzeżeń W3 FEOCO wskazuje, że domniemanie niewinności stanowi zasadniczy fundament europejskiego systemu sądowego. Można rozumieć, że osoby, wobec których toczy się postępowanie sądowe, są wymienione w wykazie, ale domniemanie niewinności wymaga nieujawniania ich nazwisk do czasu zamknięcia sprawy. Ponadto wskazano w nim, że sposób usunięcia ostrzeżenia W3 jest niejasny.

66. FEACO uważa również, że dostęp do SWO nie jest wystarczająco ograniczony (chociaż Komisja sugeruje, że zdefiniowano kategorię upoważnionych użytkowników). FEACO wzywa do wprowadzenia dalszych ograniczeń dotyczących tego, kto (w ramach Komisji) może mieć dostęp do wniosków w ramach SWO. Ponadto wszystkie wnioski o dostęp muszą być udokumentowane, a korzystanie z systemu powinno być regularnie monitorowane i kontrolowane.

67. FEACO uważa również, że należy wprowadzić mechanizm certyfikacji. Stwierdza się w nim, że osoby prawne są czasami zobowiązane do tworzenia ogólnoeuropejskich konsorcjów w celu udzielania odpowiedzi na oferty ogłaszane przez instytucje europejskie. Ze względu na przejrzystość i rozliczalność istotne jest, aby strony konsorcjum informowały się wzajemnie o swojej sytuacji prawnej w odniesieniu do SWO. W tym kontekście istotne jest, aby Komisja wydała danej osobie zaświadczenie SWO stwierdzające, że dana osoba nie podlega jedynym ustalonym i niepodważalnym poziomom SWO, tj. ostrzeżeniom W4 i W5. Świadectwa powinny być przedstawiane przez Komisję na żądanie w terminie 90 dni od daty złożenia wniosku.

68. Uwagi przedstawiła również organizacja pozarządowa Transparency International. Zauważył on ogólnie, że zamówienia publiczne są obszarem podatnym na korupcję. Pomimo istnienia przepisów ustawowych i wykonawczych zakazujących korupcji w zamówieniach publicznych i innych działaniach związanych z funduszami publicznymi, korupcja nadal występuje na szeroką skalę. Korupcja często prowadzi do gorszej jakości towarów i usług oraz niepotrzebnych zakupów dokonywanych przez organy publiczne. Transparency International stwierdziła, że jeśli korupcja w zamówieniach publicznych nie zostanie powstrzymana, wzrośnie.

69. Transparency International stwierdziła następnie, że procedury wjazdu i wyjazdu osób, które mogą znajdować się w SWO, muszą być zgodne z zasadami sprawiedliwości proceduralnej. Oznacza to konieczność ustanowienia i przestrzegania odpowiednich procedur proceduralnych gwarantujących, że wpis do SWO nie naruszy praw osób fizycznych.

70. Transparency International stwierdziła, że konsultacja i analiza informacji zawartych w SWO musi być obowiązkowym wymogiem dla wszystkich urzędników UE odpowiedzialnych za wydatki podczas zarządzania swoimi projektami. Jeżeli system wczesnego ostrzegania zostałby rozszerzony na państwa członkowskie UE w obszarze „zarządzania dzielonego”, obowiązek ten powinien mieć również zastosowanie do ich pracowników. Ponadto zarówno urzędnicy UE, jak i urzędnicy państw członkowskich powinni informować o wykorzystaniu SWO.

71. Transparency International stwierdziła, że podstawy i kryteria umieszczania osób w SWO powinny być jasne. Należy ustanowić wytyczne dotyczące wdrażania, w których określone zostaną kryteria oceny sytuacji powodujących włączenie do SWO. W szczególności wytyczne te określałyby kryteria, na podstawie których instytucje UE mogą uzasadniać wpisy na poziomie ostrzeżeń W1–W4 na podstawie „wystarczających powodów, aby sądzić, że prawdopodobne są ustalenia dotyczące poważnych błędów administracyjnych i nadużyć finansowych”. Mogą one obejmować na przykład przyznanie się do winy przez osobę zaangażowaną w działania korupcyjne, wiarygodne informacje od osób trzecich i poszlaki.

72. Zgodnie z wyżej wymienioną zasadą przejrzystości przekazywanie zainteresowanym osobom jasnych i terminowych informacji na temat ich umieszczenia w SWO powinno być obowiązkiem.

73. W odniesieniu zarówno do obowiązkowego, jak i uznaniowego wykluczenia z umów UE Transparency International stwierdziła, że wykluczenie powinno obejmować spółki dominujące lub zależne, jeżeli ich udział kapitałowy lub struktura zarządzania zakłada ich zaangażowanie i odpowiedzialność. Wyłączenie powinno jednak zostać zniesione w przypadku przedsiębiorstw i osób fizycznych, które skutecznie skorygowały struktury i zachowania, które doprowadziły do nałożenia na nie sankcji, naprawiły wyrządzone szkody, zapewniły o prawidłowym zachowaniu na przyszłość i nie były wcześniej zaangażowane w podobne sprawy.

74. Transparency International stwierdziła, że chociaż centralna baza danych Komisji Europejskiej o wykluczeniach jest narzędziem dostępnym dla wszystkich podmiotów wykonujących budżet UE w celu sprawdzenia, czy dana osoba jest wyłączona z finansowania unijnego, funkcje SWO są wewnętrznym narzędziem informacyjnym Komisji Europejskiej i mają zastosowanie wyłącznie w ramach funduszy zarządzanych bezpośrednio przez Komisję. Głównym celem SWO jest wspieranie pracowników Komisji w identyfikowaniu osób stanowiących potencjalne ryzyko dla interesów finansowych UE. Zauważyła, że umieszczenie w SWO nie prowadzi – z wyjątkiem przypadków W5 – do wykluczenia. W związku z tym ostrzeżenia w SWO, które należą do kategorii W1–W4, stanowią jedynie etap wstępny potencjalnego przyszłego wykluczenia. Te etapy wstępne są jednak ważne, ponieważ umożliwiają służbom Komisji podjęcie niezbędnych środków ostrożności, ostrzegając kierowników operacyjnych i finansowych Komisji, aby mogli zwracać szczególną uwagę i stosować wzmocnione monitorowanie w procedurach udzielania dotacji i procedurach przetargowych, w których uczestniczą podmioty wymienione w SWO na przykład ze względu na podejrzenie korupcji.

75. Zdaniem Transparency International SWO oferuje terminowe środki zaradcze, które mogą ograniczyć szkody i chronić integralność funduszy UE, ostrzegając urzędników Komisji, że istnieją wątpliwości co do integralności wnioskodawców ubiegających się o finansowanie unijne. Dzięki temu pracownicy Komisji mogą działać ostrożnie w kontaktach z osobami, wobec których toczy się postępowanie sądowe lub co do których istnieje podejrzenie nadużycia finansowego lub korupcji. W SWO należy również stosować zasadę przejrzystości w odniesieniu do osób umieszczonych w wykazie. Powinno to nastąpić poprzez powiadomienie osób, że zostały one włączone do SWO. Powiadomienie to powinno wyraźnie określać powody umieszczenia w wykazie, a także wymogi, które powinny one spełniać, aby zostać usunięte z wykazu.

76. Transparency International stwierdziła jednak, że nie wystarczy, aby obecny SWO miał zastosowanie wyłącznie do osób korzystających z funduszy w ramach zarządzania scentralizowanego. Ponieważ około 80 % funduszy UE – w szczególności funduszy rolnych i regionalnych – jest wydatkowanych za pośrednictwem organów krajowych na szczeblu państw członkowskich (zarządzanie dzielone), należy przeprowadzić badania nad sposobami uczynienia z SWO narzędzia mającego zastosowanie do wszystkich sposobów wydatkowania funduszy UE. W przeciwnym razie użyteczność SWO pozostaje ograniczona.

77. Transparency International stwierdziła, że należyte procedury muszą regulować procedury wjazdu i wyjazdu. Zainteresowane osoby muszą mieć możliwość zaprzeczenia faktom, które leżą u podstaw stawianych im zarzutów, ich skorygowania lub wyjaśnienia. Należy im również przyznać prawo dostępu do niezależnego mechanizmu odwoławczego.

78. Jeżeli chodzi o sposób wdrażania przejrzystości, Transparency International stwierdziła, że powinien istnieć mechanizm umożliwiający monitorowanie informacji zawartych w SWO, w tym imienia i nazwiska oraz adresu osoby wykluczonej, podstawy nałożenia sankcji oraz daty i okresu wykluczenia, a także pociąganie urzędników do odpowiedzialności poprzez zapewnienie publicznego dostępu do wykazu.

79. Transparency International stwierdziła, że dyskrecjonalne wykluczenie powinno być możliwe, jeżeli spełnione są określone kryteria. Zauważyła, że rozporządzenie finansowe przewiduje dwa rodzaje wykluczenia: obowiązkowe wykluczenie w przypadkach prawomocnego wyroku skazującego (res judicata) w wyniku niezgodnego z prawem zachowania; oraz uznaniowego wykluczenia w przypadkach „poważnego wykroczenia zawodowego”. Chociaż oba mechanizmy są konieczne, różnią się one stopniem skuteczności. Oczekiwanie na prawomocny wyrok w sprawie karnej (res judicata) sprawiłoby, że wykluczenie byłoby nieskuteczne, ponieważ sprawy sądowe są rzadkie, a decyzje często zapadają dopiero kilka lat po popełnieniu czynu zabronionego. Zamiast tego uznaniowe wykluczenie osób, gdy opiera się na "wystarczających dowodach", pozwala na znacznie bardziej terminową i skuteczną interwencję.

80. W odniesieniu do uznaniowego wykluczenia podstawy i kryteria wykluczenia powinny być jasne oraz ustalone i opublikowane z wyprzedzeniem poprzez opracowanie wytycznych dotyczących wdrażania, w których określone zostaną kryteria oceny sytuacji określonych jako przyczyny wykluczenia. W szczególności wytyczne te powinny określać kryteria, na podstawie których instytucja zamawiająca może uzasadnić wykluczenie ze względu na „poważne wykroczenie zawodowe”. Podstawy te mogą obejmować przyznanie się do winy przez osobę zamieszaną w korupcję, wiarygodne informacje od osób trzecich, poszlaki, a także dowody i wyroki skazujące wydane w sądzie państwa członkowskiego lub państwa trzeciego.

81. Jeżeli chodzi o wykluczenie jako skuteczne narzędzie ograniczania korupcji, Transparency International stwierdza, że wykluczenie osób skorumpowanych, jako jedno z kilku możliwych narzędzi działań zapobiegawczych, stało się ważnym narzędziem ograniczania korupcji po stronie podaży. Chociaż jest to forma sankcji administracyjnej, a nie karnej, ma ona istotny skutek zapobiegawczy. Często jest bardziej skuteczny niż inne podejścia. Istnieje wiele powodów, aby wyjaśnić jego wpływ. Wyłączenie stwarza proporcjonalny efekt odstraszający, który skutecznie zniechęca potencjalnych sprawców. Chociaż trudno jest dokładnie zmierzyć, ile przypadków udało się do tej pory zapobiec, Transparency International twierdzi, że biznesmeni potwierdzili jej skuteczność. Siła jego odstraszającego skutku wynika z jego bezpośredniego wpływu na zachęty gospodarcze związane z działalnością korupcyjną oraz z pewności jego stosowania. Ponieważ nakłada sankcje tam, gdzie ich wpływ jest największy, czyli na rynku, podnosi stawkę dla osób prowadzących działalność w sposób niezgodny z prawem i zaufaniem publicznym.

82. Transparency International stwierdziła, że korupcja kwitnie w mroku i rozprzestrzenia się, gdy istnieje bezkarność. Niestety, jak stwierdziła Transparency International, dochodzenia w sprawach o korupcję (jak ma to miejsce w przypadku wielu innych przestępstw) trwają zbyt długo. Wykluczenie może i powinno być zorganizowane jako środek zaradczy stosowany w odpowiednim czasie, który może powstrzymywać szkody w funduszach publicznych i chronić ich integralność poprzez odsuwanie skorumpowanych podmiotów gospodarczych od zamówień publicznych.

83. Według Transparency International samo wykluczenie nie stworzy czystych rynków, ale jest bardzo skutecznym uzupełnieniem innych działań zapobiegawczych i represyjnych.

84. Otrzymano uwagi od różnych kancelarii prawnych. CMS De Backer stwierdził, co następuje:

• Argumentowała, że decyzja o umieszczeniu danej osoby w SWO może być arbitralna. Wnioski służb Komisji o umieszczenie danej osoby w SWO nie podlegają żadnej formie kontroli uprzedniej ani kontroli ex post.
• Ostrzeżenia W1, W2 i W3 odnoszą się do „poważnych błędów administracyjnych”. W decyzji w sprawie SWO nie zdefiniowano jednak pojęcia „poważnego błędu administracyjnego”.
• Osoby nie są informowane przed wystosowaniem wobec nich ostrzeżeń w systemie wczesnego ostrzegania, nawet jeśli takie ostrzeżenia mogą mieć na nie negatywny wpływ.
• Jeżeli chodzi o opinię Komisji, że od czasu przyjęcia nowej decyzji w sprawie SWO nastąpiła poprawa przejrzystości, CMS DeBacker argumentował, że poprawa ta była marginalna. Rejestracja w SWO nie pociąga za sobą żadnego pozytywnego obowiązku ze strony Komisji w zakresie informowania danej osoby, niezależnie od rodzaju danego ostrzeżenia (biorąc pod uwagę, że prawo do uzyskania informacji o rejestracji ma zastosowanie wyłącznie do osób fizycznych i nie ma zastosowania do osób prawnych).
• Chociaż celem SWO nie jest wywieranie negatywnego wpływu na reputację osób umieszczonych w SWO, nie dzieje się tak w praktyce. CMS DeBacker argumentował, że użytkownicy SWO w praktyce nie chronią poufności informacji zawartych w SWO. CMS DeBacker podkreślił, że informacje dotyczące tego, kto znajduje się w SWO, rzeczywiście są rozpowszechniane poza upoważnionymi osobami. Jest to katastrofalne dla osób, które są przedmiotem ostrzeżenia SWO. Komisja dodała, że konkurenci przedsiębiorstw, o których wiadomo, że znajdują się w SWO, wykorzystują tę sytuację, na przykład informując organy krajowe lub inne przedsiębiorstwa, które mogą chcieć utworzyć konsorcjum z przedsiębiorstwem w SWO.
• Jeżeli chodzi o prawo do odwołania, CMS DeBacker zwrócił uwagę na stwierdzenie Komisji, że do końca 2008 r. nie złożono żadnego formalnego odwołania od decyzji o umieszczeniu danej osoby w SWO. Zauważyła, że Komisja nie wskazała, do kogo należy skierować odwołanie administracyjne. Gdyby takie odwołanie zostało skierowane do służby, która umieszcza ostrzeżenie w SWO, pojawiłyby się pytania dotyczące obiektywności postępowania odwoławczego. Jeżeli takie odwołanie miałoby zostać skierowane do księgowego Komisji, należy zauważyć, że księgowy nie ma formalnego upoważnienia do sprawowania kontroli nad służbami, które umieszczają ostrzeżenia w SWO.
• CMS DeBacker zauważył, że jeżeli, jak twierdzi Komisja, decyzja o umieszczeniu danej osoby w SWO nie jest „aktem niekorzystnym dla tej osoby”, pojawią się poważne problemy w odniesieniu do prawa do odwołania. Podsumowując, gdyby decyzja o umieszczeniu osoby w SWO nie była aktem niekorzystnym dla tej osoby, Komisja mogłaby podnieść przed właściwym sądem niedopuszczalność sprawy, ponieważ osoby mogą wnieść skargę o stwierdzenie nieważności tylko wtedy, gdy wykażą, że akt jest dla nich niekorzystny. Gdyby decyzja o umieszczeniu danej osoby w SWO nie była aktem niekorzystnym dla tej osoby, oznaczałoby to również, że nie byłoby potrzeby wysłuchania tej osoby przed wydaniem decyzji.
• CMS DeBacker zauważył, że Komisja stoi na stanowisku, że decyzja podjęta „w wyniku” umieszczenia w SWO (np. decyzja o nieudzieleniu zamówienia danej osobie) będzie decyzją, od której można się odwołać. Gdyby jednak tak było, postawiłoby to zainteresowaną osobę w trudnej sytuacji. Oznaczałoby to, że liczba skarg o stwierdzenie nieważności, które musiałaby ona wnieść, byłaby wielokrotna, mimo że rzeczywistą kwestią, którą zainteresowana osoba chciałaby zakwestionować, byłoby jej włączenie do SWO.
• Jeżeli chodzi o opóźnienia w płatnościach, CMS DeBacker wyraził wątpliwość, czy ostrzeżenie w SWO spowodowało bardzo niewiele opóźnień w płatnościach. Podała przykłady opóźnień.
• CMS DeBacker zwrócił szczególną uwagę na brak informacji dla oferentów o ich umieszczeniu w SWO. Takim osobom nie udziela się żadnych informacji. Umieszczenie danej osoby w SWO ma jednak wpływ na jej prawa. Osoba objęta ostrzeżeniem W2, W3 i W4 może stwierdzić, że nie udzielono jej zamówienia, mimo że znajduje się na czele listy ustanowionej przez komisję oceniającą (i może nigdy nie wiedzieć, że było to spowodowane ostrzeżeniem SWO).
• CMS DeBacker argumentował, że nawet gdyby osobie w SWO udzielono zamówienia, nie oznaczałoby to, że nie poniosłaby ona żadnych negatywnych konsekwencji w wyniku włączenia jej do SWO. „Wzmocniona czujność” nadal byłaby stosowana wobec tej osoby. CMS DeBacker zauważył również, że nic nie wskazuje na to, jakie mogą być te środki. Środki takie zostały odnotowane w załączniku 7 do poprzedniej decyzji w sprawie SWO, który nie był dokumentem publicznym, ale nie został uwzględniony w nowej decyzji w sprawie SWO, która jest dokumentem publicznym. Środki „wzmocnionej czujności” nie były zatem przedmiotem żadnej oficjalnej publikacji.
• CMS DeBacker argumentował, że jeżeli zaproszenie do wyrażenia zainteresowania zostanie anulowane ze względu na fakt, że zwycięski oferent znajduje się w SWO, ostrzeżenie SWO będzie miało również negatywne skutki dla zainteresowanej osoby.
• CMS DeBacker zauważył, że poziom wiedzy i wyszkolenia personelu odpowiedzialnego za umieszczanie osób w SWO nie jest znany. Zauważyła, że nie wydaje się, aby istniały programy szkoleniowe dla pracowników odpowiedzialnych za obsługę SWO. Może to prowadzić do podejmowania złych decyzji przez pracowników obsługujących SWO.
• Na koniec stwierdziła, że chociaż potrzeba ochrony interesów finansowych Unii jest zrozumiała, nie powinna ona prowadzić do nieprzestrzegania praw podstawowych. System SWO powinien być skuteczny, a nie nieproporcjonalny. W przeciwnym razie SWO nie zapewni właściwej równowagi między dwoma uzasadnionymi interesami: interes polegający na zapewnieniu dobrego zarządzania finansami, z jednej strony, oraz prawo do informacji, prawo do poufności i prawo do obrony, z drugiej strony.

85. Kancelaria Lallemand & Legros stwierdziła, że należy również wziąć pod uwagę, jak pracownicy Komisji rozumieją ostrzeżenia w SWO. Chociaż tylko ostrzeżenia W5 mają mieć wpływ na prawa zainteresowanych osób, pracownicy Komisji uważają wszystkie inne ostrzeżenia za „negatywny znak” wobec zainteresowanych osób. Pracownicy Komisji są następnie zachęcani do niepodejmowania pozytywnych decyzji na korzyść takich osób. Wolą raczej wyeliminować je z procedur przetargowych w taki czy inny sposób. Podsumowując, ostrzeżenie w SWO stanowi domniemanie winy. Podano przykład komisji oceniającej, która dokonała przeglądu swojej wstępnej pozytywnej oceny przedsiębiorstwa na podstawie ostrzeżenia w SWO.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich prowadząca do opracowania projektu zalecenia

86. Wśród pytań, które skierował do Komisji, Rzecznik najpierw zapytał ją, co uważa za podstawę prawną wydawania ostrzeżeń od W1 do W4. Jest to istotna kwestia, ponieważ brak kompetencji instytucji, która wydała zaskarżony akt, stanowi podstawę stwierdzenia nieważności tego aktu ze względów porządku publicznego. Kwestia podstawy prawnej wydawania ostrzeżeń w SWO jest również ważną kwestią w zakresie, w jakim wpływa na interpretację prawidłowego zakresu ostrzeżeń w SWO.

87. Wyłącznie do sądów Unii należy orzekanie w sprawie ewentualnego braku kompetencji w odniesieniu do utworzenia i funkcjonowania SWO. Rzecznik Praw Obywatelskich zauważa jednak, że dobrą administracją Komisji jest zapewnienie, aby w odniesieniu do wszelkich podejmowanych przez nią środków mogła ona przedstawić Rzecznikowi Praw Obywatelskich racjonalne i spójne wyjaśnienie dotyczące jej kompetencji do podejmowania takich środków.

88. Art. 95 rozporządzenia finansowego przewiduje funkcjonowanie centralnej bazy danych o wykluczeniach [16] wspólnej dla wszystkich instytucji i agencji wykonawczych UE w odniesieniu do osób objętych zakresem art. 93 i 94 rozporządzenia finansowego. W związku z tym istnieje wyraźna podstawa prawna dla CED obejmującego ostrzeżenia W5a i W1d. Uzasadnione jest uznanie, że ta podstawa prawna obejmuje również odpowiednie ostrzeżenia SWO Komisji.

89. Jak jednak zauważono w postanowieniu Sądu w sprawie T-320/09 [17], nie istnieje żaden przepis prawa pierwotnego lub wtórnego, który wyraźnie przyznawałby Komisji kompetencje do tworzenia i obsługi SWO obejmującego wszelkie inne ostrzeżenia (tj. ostrzeżenia W1a, b i c, W2, W3, W4 i W5b). Rzecznik Praw Obywatelskich jest zdania, że jeżeli istnieje podstawa prawna dla takich ostrzeżeń, może ona wynikać jedynie, jako uprawnienie dorozumiane, z ogólnego obowiązku zapewnienia należytego zarządzania finansami określonego w art. 317 TFUE [18], z ogólnego obowiązku zwalczania nadużyć finansowych i wszelkich innych nielegalnych działań określonego w art. 325 TFUE [19] oraz z ogólnego obowiązku zapewnienia należytego zarządzania finansami w odniesieniu do funduszy UE określonego w art. 27 rozporządzenia finansowego.

90. Sądy Unii stwierdziły, że jedynie w wyjątkowych przypadkach można uznać istnienie uprawnień dorozumianych. Aby zostały one uznane, muszą być niezbędne do zapewnienia skuteczności (effet utile) spornych postanowień traktatu lub rozporządzenia podstawowego [20].

91. Jednakże, aby przyjąć, że istnieje podstawa prawna do utworzenia i funkcjonowania SWO obejmującego wszystkie ostrzeżenia, w tym ostrzeżenia W1a, b i c, W2, W3, W4 i W5b, należy wykazać, że wszystkie przepisy szczególne w ramach SWO są niezbędne do osiągnięcia celu, jakim jest należyte zarządzanie finansami i zwalczanie nadużyć finansowych. Podsumowując, przy interpretacji zakresu każdego konkretnego ostrzeżenia należy zapewnić, aby zakres ten nie wykraczał poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celu, jakim jest należyte zarządzanie finansami i zwalczanie nadużyć finansowych. Zdaniem Rzecznika wymóg ścisłej wykładni dorozumianego uprawnienia może być spełniony tylko wtedy, gdy: 1) zakres ostrzeżenia jest jasno określony; oraz 2) wykazano, że jasno określona zasada jest niezbędna do zapewnienia praktycznego skutku należytego zarządzania finansami i zwalczania nadużyć finansowych, nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu [21] (test proporcjonalności) i jest w pełni zgodna z prawami podstawowymi.

W odniesieniu do jasności definicji stosowanych przy definiowaniu poszczególnych ostrzeżeń

92. Ostrzeżenie W1 jest wydawane w przypadku osoby, w przypadku której istnieją "wystarczające powody", aby sądzić, że ustalenia dotyczące "oszustwa"lub "poważnych błędów administracyjnych lub innych nieprawidłowości"zostaną zarejestrowane w przyszłości w odniesieniu do tej osoby.

93. Zdaniem Rzecznika termin „nadużycie finansowe” może być jasno zdefiniowany („nadużycie finansowe”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 lit. f) rozporządzenia finansowego). Uzasadnione jest również uznanie, że w przypadku gdy istnieją „wystarczające powody”, aby sądzić, że dana osoba już dopuściła się „oszustwa”, informowanie odpowiednich pracowników instytucji o tych obawach stanowiłoby należyte zarządzanie finansami. Termin „poważny błąd administracyjny i inne nieprawidłowości” nie został jednak zdefiniowany w żadnym prawodawstwie UE ani w orzecznictwie. Ponadto sama decyzja w sprawie SWO nie definiuje tego terminu. Rzecznik zauważa zatem z zaniepokojeniem, że terminy „poważne błędy administracyjne lub inne nieprawidłowości” są niejasne i potencjalnie mają bardzo szeroki zakres, a zatem mogą sugerować, że ostrzeżenia W1 wykraczają poza dorozumianą kompetencję UE [22]. Zdaniem Rzecznika stosowanie tych terminów powinno zostać poddane przeglądowi przez Komisję. Jeżeli Komisja chce nadal z nich korzystać, powinna dokładnie określić ich zakres [23].

94. Rzecznik zauważa również, że te same terminy „poważne błędy administracyjne lub inne nieprawidłowości” są również stosowane w odniesieniu do ostrzeżeń W2, które są ostrzeżeniami wydanymi w odniesieniu do osoby, w przypadku której ustalenia dotyczące „poważnych błędów administracyjnych, nieprawidłowości” lub „nadużyć finansowych” zostały dokonane przez OLAF, Służbę Audytu Wewnętrznego lub Europejski Trybunał Obrachunkowy w odniesieniu do tej osoby fizycznej lub prawnej. Ten sam wniosek w odniesieniu do ostrzeżeń W1 można zatem wyciągnąć również w odniesieniu do ostrzeżeń W2. Stosowanie tych samych terminów może również oznaczać, że ostrzeżenia W2 wykraczają poza dorozumianą kompetencję UE i powinny zostać poddane przeglądowi przez Komisję w celu wyjaśnienia ich zakresu.

95. Rzecznik Praw Obywatelskich z zaniepokojeniem odnotowuje również odniesienie do „ustalenia” i „ustalenia końcowego” w odniesieniu do ostrzeżeń W1 oraz „ustalenia” w odniesieniu do ostrzeżeń W2. Termin „ustalenia” nie został zdefiniowany w decyzji w sprawie SWO. W odniesieniu do ostrzeżeń W1 na pierwszy rzut oka można rozumieć, że intencją Komisji jest, aby terminy „ustalenia” i „ustalenia końcowe” dotyczące tego ostrzeżenia odnosiły się do przekonania, że „decyzje” w rozumieniu art. 93 i 94 rozporządzenia finansowego dotyczące danej osoby zostaną podjęte w pewnym momencie w przyszłości. W przeciwnym razie ostrzeżenie W1 ma zastosowanie, gdy istnieją „wystarczające powody”, by sądzić, że decyzja na mocy art. 93 lub 94 rozporządzenia finansowego zostanie podjęta w przyszłości w odniesieniu do osoby fizycznej lub prawnej). Taka interpretacja terminu „ustalenia” jest jednak podważona przez użycie tego samego terminu „ustalenia” w odniesieniu do ostrzeżeń W2. W odniesieniu do ostrzeżeń W2 nie można uznać, że termin „ustalenia” odnosi się do „decyzji” w rozumieniu art. 93 i 94 rozporządzenia finansowego, ponieważ jeżeli decyzja została już przyjęta poprzez zastosowanie art. 93 lub 94 rozporządzenia finansowego do osoby fizycznej lub prawnej, zastosowanie miałoby ostrzeżenie W5a, a nie ostrzeżenie W2. W związku z tym wyraźnie brakuje jasności co do znaczenia i zakresu terminu „ustalenia” zarówno w odniesieniu do ostrzeżeń W1, jak i W2.

96. Może się zdarzyć, że zamiarem Komisji w odniesieniu do ostrzeżeń W2 jest, aby ostrzeżenie W2 miało zastosowanie, gdy OLAF dokona „ustalenia” w rozumieniu art. 9 i 12 rozporządzenia 1073/1999 dotyczącego prowadzonych przez siebie dochodzeń. Artykuł 9 rozporządzenia 1073/1999 stanowi, że po zakończeniu dochodzenia OLAF sporządza, pod zwierzchnictwem dyrektora, sprawozdanie określające ustalone fakty, ewentualną stratę finansową oraz „ustalenia” dochodzenia, w tym zalecenia dyrektora dotyczące działań, które należy podjąć. Jeżeli jednak tak jest, w decyzji w sprawie SWO należy zawrzeć odpowiednie odniesienie do tych konkretnych artykułów rozporządzenia 1073/1999, aby zapewnić wystarczające zdefiniowanie zakresu terminu „ustalenie” w decyzji w sprawie SWO.

97. Decyzja w sprawie SWO odnosi się również do „ustalenia” Trybunału Obrachunkowego (w odniesieniu do ostrzeżeń W1 i W2). Rzecznik nie był w stanie określić konkretnego znaczenia prawnego terminu „ustalenia” w odniesieniu do prac Trybunału Obrachunkowego. Na podstawie przeprowadzonych kontroli Trybunał Obrachunkowy wydaje „sprawozdania” i „opinie”, które mogą zawierać „zalecenia”[24]. Chociaż termin „ustalenie” nie ma zdefiniowanego znaczenia prawnego w odniesieniu do prac Trybunału Obrachunkowego, Trybunał ten jednak regularnie używa terminu „ustalenia” w swoich „sprawozdaniach” i „opinii” w celu ogólnego odniesienia się do faktów, co do których Trybunał Obrachunkowy ustalił, że istnieją [25]. Zdaniem Rzecznika konieczne jest, aby decyzja w sprawie SWO dokładniej zdefiniowała znaczenie terminu „ustalenia” w odniesieniu do prac Trybunału Obrachunkowego. Taka bardziej precyzyjna definicja mogłaby na przykład wskazywać, że termin „ustalenia” odnosi się do ustaleń faktycznych Trybunału Obrachunkowego zawartych w opinii lub sprawozdaniu Trybunału Obrachunkowego.

98. Decyzja w sprawie SWO odnosi się również do „ustalenia”„Służby Audytu Wewnętrznego”. Rzecznik nie był w stanie określić konkretnego znaczenia prawnego terminu „ustalenia” w odniesieniu do prac Służby Audytu Wewnętrznego Komisji. Art. 85 rozporządzenia finansowego stanowi, że audytor wewnętrzny doradza swojej instytucji, jak radzić sobie z ryzykiem, poprzez wydawanie niezależnych „opinii” na temat jakości systemów zarządzania i kontroli oraz poprzez wydawanie „zaleceń” w celu poprawy warunków realizacji operacji i wspierania należytego zarządzania finansami. Następnie stwierdza się, że audytor wewnętrzny zapewnia podjęcie działań w związku z zaleceniami wynikającymi z audytów. Art. 110 przepisów wykonawczych do rozporządzenia finansowego stanowi, że instytucja przedstawia audytorowi wewnętrznemu kartę zadań zawierającą szczegółowe informacje na temat jego zadań, obowiązków i obowiązków [26]. Karta zadań Służby Audytu Wewnętrznego Komisji [27] odnosi się ogólnie do „ustalenia”[28] zawartego w „zaleceniach” Służby Audytu Wewnętrznego. Zdaniem Rzecznika konieczne jest bardziej precyzyjne zdefiniowanie w decyzji w sprawie SWO pojęcia „ustalenia” w odniesieniu do prac Służby Audytu Wewnętrznego (np. stwierdzenie, że pojęcie „ustalenia” dotyczy „ustalenia” dokonanego przez Służbę Audytu Wewnętrznego w opinii lub zaleceniu Służby Audytu Wewnętrznego).

99. Rzecznik przypomina, że celem takich wyjaśnień jest zapewnienie jasnego określenia zakresu ostrzeżeń W1 i W2, a tym samym wykazanie, że ostrzeżenia te są rzeczywiście niezbędne do zapewnienia praktycznego skutku należytego zarządzania finansami. Takie definicje są również ważne dla zapewnienia skuteczności prawa do obrony (zob. poniżej).

100. Ostrzeżenie W3a jest wydawane, gdy instytucja UE otrzymuje powiadomienie o „nakazie uzupełnienia” dotyczącym danej osoby. „Zlecenie zajęcia” jest jasno zdefiniowanym pojęciem; jest to nakaz sądu zobowiązujący dłużników zidentyfikowanej osoby do zatrzymania określonej kwoty z kwoty należnej tej zidentyfikowanej osobie w celu spłaty określonego wierzyciela tej zidentyfikowanej osoby. Przy wydawaniu ostrzeżenia na podstawie W3a należy jednak zapewnić, aby ostrzeżenie było ograniczone do kwoty, o której mowa w nakazie zajęcia. Jeżeli ostrzeżenie W3a nie wskazuje kwoty, która ma zostać zatrzymana, istnieje ryzyko, że skutek ostrzeżenia wykraczałby poza to, co jest konieczne do zapewnienia praktycznego skutku należytego zarządzania finansami [29]. Podczas gdy poprzednia decyzja w sprawie SWO nie wymagała, aby ostrzeżenie W3a określało limity ilościowe nakazu zajęcia, niniejsza decyzja w sprawie SWO stanowi, że jeżeli nakaz zajęcia zapobiegawczego jest ograniczony do określonej kwoty w wyniku wyroku („kantonnement”), płatności mogą zostać zawieszone tylko do tej kwoty. Zdaniem Rzecznika zasadniczo gwarantuje to, że ostrzeżenie W3a nie wykracza poza to, co jest konieczne do zagwarantowania praktycznego skutku należytego zarządzania finansami. Ważne jest jednak, aby przy korzystaniu z SWO ostrzeżenie było stale aktualizowane w celu zapewnienia, aby użytkownicy SWO byli informowani o wszelkich płatnościach, które zostały już zablokowane w wyniku wykonania nakazu zajęcia (a nie tylko o całkowitej kwocie, która ma zostać zablokowana), tak aby ostrzeżenie w praktyce nie przyniosło nadmiernych rezultatów. Komisja powinna również zapewnić, aby ostrzeżenie W3a zostało usunięte natychmiast po zniesieniu nakazu zajęcia.

101. Ostrzeżenie W3b jest wydawane, gdy instytucja UE otrzymuje informację, że dana osoba jest przedmiotem „postępowania sądowego” w związku z poważnymi błędami administracyjnymi lub nadużyciami finansowymi. Ostrzeżenie W3b pozostaje aktywne, dopóki nie zostanie wydany prawomocny wyrok lub dopóki sprawa nie zostanie rozstrzygnięta w inny sposób.

102. W decyzji w sprawie SWO nie zdefiniowano pojęcia „postępowania sądowego” poza stwierdzeniem, że takie postępowanie musi dotyczyć poważnych błędów administracyjnych lub nadużyć finansowych. Można zatem rozumieć, że ostrzeżenia W3b obejmują postępowania przed sądami administracyjnymi i karnymi. Rzecznik zauważa, że systemy sądowe różnią się znacznie w poszczególnych państwach członkowskich i że w związku z tym nie istnieje jedna interpretacja terminu „postępowanie sądowe”. Na przykład w niektórych jurysdykcjach, w których stosuje się system inkwizycyjny, „postępowanie sądowe” może być wykorzystywane do odniesienia się do dochodzenia prowadzonego przez sędziego wydającego polecenie. Inne jurysdykcje nie mają takich "dochodzeniach sądowych", ale raczej polegają wyłącznie na organach ścigania i prokuratorach w celu prowadzenia dochodzeń.

103. Rzecznik Praw Obywatelskich zauważa, że zgodnie z orzecznictwem sądów UE „terminom przepisu prawa wspólnotowego, który nie zawiera wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich w celu określenia jego znaczenia i zakresu, należy zwykle nadać w całej Wspólnocie niezależną i jednolitą wykładnię, która musi uwzględniać kontekst przepisu i cel odpowiednich rozporządzeń.”[30] W związku z tym definicja „postępowania sądowego” zastosowana w decyzji w sprawie SWO nie powinna opierać się na prawie jednego państwa członkowskiego.

104. W celu określenia, jaka powinna być prawidłowa interpretacja terminu „postępowanie sądowe”, Rzecznik zauważa przede wszystkim, że interpretacja terminu „postępowanie sądowe” powinna opierać się na celu i kontekście SWO, a w szczególności na celu i kontekście ostrzeżenia W3b zawartego w decyzji w sprawie SWO.

105. Rzecznik Praw Obywatelskich podkreśla, że celem SWO jest informowanie służb Komisji, gdy istnieją co najmniej „wystarczające powody”, by sądzić, że odpowiednie „ustalenie”, na przykład dotyczące oszustwa, zostanie dokonane przeciwko osobie fizycznej lub prawnej. W związku z tym Rzecznik zauważa, że musi istnieć co najmniej pewna podstawa faktyczna do umieszczenia danej osoby w SWO, nawet przy najniższym natężeniu ostrzeżenia W1. Rzecznik zauważa, że „postępowania sądowe”, które są nadal w fazie instruktażu, niekoniecznie oznaczają, że w ogóle ustalono jakiekolwiek fakty dotyczące danej osoby. Faza instruktażowa może bowiem zostać otwarta jedynie na podstawie oskarżenia osoby trzeciej. Nie wydaje się zatem logiczne automatyczne umieszczanie danej osoby w SWO, ponieważ podlega ona etapowi instruktażowemu „postępowania sądowego”[31]. Wydaje się konieczne, aby właściwe służby Komisji przeprowadziły szczegółową analizę postępowań sądowych, przynajmniej w tych postępowaniach sądowych, które nadal znajdują się na etapie instruktażu, w celu wyjaśnienia ich charakteru i podstawy faktycznej.

106. Jeżeli chodzi o znaczenie ostrzeżeń W3b, OLAF stwierdził, że do kategorii W3b można zaklasyfikować wyłącznie osoby, wobec których toczy się postępowanie sądowe. Ze wszystkich 582 spraw OLAF-u do dnia 1 czerwca 2009 r. w tej kategorii oznaczono 98 osób. W takich przypadkach powagę domniemanych naruszeń potwierdza decyzja krajowych organów sądowych o wszczęciu postępowania przygotowawczego lub postawieniu w stan oskarżenia osoby prawnej na podstawie krajowego prawa karnego. Zdaniem OLAF-u zdecydowanie uzasadnia to dodatkową ostrożność na etapie przyznawania i wypłacania środków. OLAF ściśle monitoruje rozwój sytuacji we współpracy z właściwymi krajowymi organami sądowymi w ramach swoich sądowych działań następczych i zwraca się o dezaktywację ostrzeżenia skierowanego do zainteresowanych osób po uprawomocnieniu się wyroku (powaga rzeczy osądzonej).

107. Rzecznik zauważa również, że w przeciwieństwie do ostrzeżeń W1 i W2, które wygasają automatycznie po sześciu miesiącach (po których muszą zostać wyraźnie przedłużone lub zmienione na inne ostrzeżenie), ostrzeżenie W3b pozostaje ważne do czasu wydania wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej lub do czasu, gdy sprawa zostanie „w inny sposób rozstrzygnięta”. Z pewnością logiczne jest istnienie takiej zasady, jeżeli wykładnia terminu „postępowanie sądowe” byłaby ograniczona do tych „postępowań sądowych”, które można zakończyć wyrokiem mającym powagę rzeczy osądzonej lub które można w inny sposób „rozstrzygnąć”. Nie byłoby jednak logiczne, aby taka zasada istniała, gdyby pojęcie „postępowania sądowego” było interpretowane szeroko i obejmowało również etap instruktażowy postępowania sądowego w ramach inkwizycyjnego systemu sądowego. Etapu instruktażu w ramach inkwizycyjnego systemu sądowego nie można zakończyć wyrokiem mającym powagę rzeczy osądzonej i nie można go w inny sposób „rozstrzygnąć”. Można go zakończyć jedynie stwierdzeniem, że nie ma podstaw do kontynuowania postępowania (ustalenie "non lieu"w języku francuskim) lub jeśli sprawa jest związana procesem.

108. W związku z powyższym konieczne byłoby jaśniejsze zdefiniowanie terminu „postępowanie sądowe” w decyzji w sprawie SWO. W każdej zmienionej definicji terminu „postępowanie sądowe” w odniesieniu do ostrzeżeń W3b Komisja powinna rozważyć ograniczenie terminu „postępowanie sądowe” do przypadków, w których krajowe organy sądowe wnoszą sprawę do sądu, tj. do przypadków, w których zakończyła się faza instruktażowa. Takie ostrzeżenia W3b powinny zostać uchylone, gdy rozprawa zakończyła się orzeczeniem mającym powagę rzeczy osądzonej lub gdy rozprawa została rozstrzygnięta w inny sposób.

109. Powyższe nie oznacza, że nie można wydać ostrzeżenia w SWO w odniesieniu do osoby, wobec której toczy się dochodzenie sądowe. Oczywiste jest, że ostrzeżenie W1 [32] lub W2 [33] może zostać wydane w odniesieniu do takiej osoby. W przypadku gdy krajowy organ sądowy rozpoczął fazę instruktażową na podstawie informacji otrzymanych od OLAF-u, właściwe byłoby na przykład, aby Komisja wydała ostrzeżenie W2 w oparciu o „ustalenie” OLAF-u, które doprowadziło OLAF do skontaktowania się z krajowymi organami sądowymi. Alternatywnie, w zależności od konkretnych okoliczności sprawy, można wydać ostrzeżenie W1. Należy zauważyć, że ostrzeżenia W1 i W2, w przeciwieństwie do ostrzeżenia W3b, wygasają automatycznie co sześć miesięcy, co wymaga od urzędnika Komisji odpowiedzialnego za ostrzeżenie sprawdzenia, czy ostrzeżenie pozostaje uzasadnione przed złożeniem wniosku o jego przedłużenie. Ta alternatywna klasyfikacja ma również istotne konsekwencje dla prawa do bycia wysłuchanym (zob. pkt 112–143 poniżej). Chociaż takie ograniczenie zakresu ostrzeżeń W3b ma istotne skutki proceduralne, nie oznacza to, że zdolność Komisji do ochrony interesów finansowych Unii jest w jakikolwiek sposób ograniczona, biorąc pod uwagę, że konsekwencje ostrzeżenia W2 (w zakresie środków zapobiegawczych, które można podjąć w odniesieniu do osoby, której dotyczy ostrzeżenie) są identyczne ze skutkami ostrzeżenia W3b (zob. pkt 120 poniżej).

110. Rzecznik uważa, że zakres ostrzeżeń W4 [34] i W5 jest wystarczająco jasny.

111. Rzecznik uważa, że brak właściwego określenia przez Komisję zakresu ostrzeżeń W1, W2 i W3b stanowi przypadek niewłaściwego administrowania, w odniesieniu do którego przedstawi projekt zalecenia poniżej.

Ochrona praw podstawowych osób umieszczonych w SWO

112. Rzecznik Praw Obywatelskich zauważa, że oprócz zapewnienia, aby SWO nie wykraczał poza kompetencje UE do działania, należy chronić prawa osób objętych SWO, w szczególności prawa podstawowe takich osób określone w Karcie praw podstawowych. Podczas gdy niektóre prawa, w tym prawa podstawowe, mają zastosowanie wyłącznie do osób fizycznych (na przykład prawo do ochrony danych osobowych), inne prawa mają zastosowanie zarówno do osób fizycznych, jak i prawnych. Te prawa podstawowe, które przysługują wszystkim osobom fizycznym i prawnym, obejmują prawo do dobrej administracji określone w art. 41 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Prawo to oznacza, że każda osoba ma prawo do bezstronnego i sprawiedliwego rozpatrzenia swojej sprawy w rozsądnym terminie przez instytucje i organy Unii. Prawo to obejmuje co najmniej prawo każdej osoby do bycia wysłuchaną, zanim zostaną podjęte indywidualne środki, które mogłyby negatywnie wpłynąć na jej sytuację; prawo każdej osoby do dostępu do akt jej sprawy, przy jednoczesnym poszanowaniu uzasadnionych interesów poufności oraz tajemnicy zawodowej i handlowej (prawa te stanowią część ogólnego podstawowego prawa do obrony); oraz obowiązek uzasadnienia decyzji przez administrację.

113. Artykuł 52 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej stanowi, że wszelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych w karcie muszą być przewidziane ustawą i szanować istotę tych praw i wolności. Dodaje ona, że z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności ograniczenia mogą być wprowadzone tylko wtedy, gdy są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób.

114. W związku z tym, gdy administracja stosuje wymóg prawny w celu zapewnienia należytego zarządzania finansami, konieczne jest wykazanie, że wszelkie ograniczenia praw podstawowych osób nie wykraczają poza to, co jest konieczne do zaspokojenia uzasadnionych potrzeb administracji, oraz że ograniczenia te są ściśle proporcjonalne do potrzeby zaspokojenia tych uzasadnionych potrzeb.

115. Oprócz praw podstawowych Rzecznik zauważa również, że kodeks dobrego postępowania administracyjnego obejmuje: 1) obowiązek działania w sposób proporcjonalny, bezstronny, sprawiedliwy i racjonalny (art. 6); 2) obowiązek zapewnienia, na każdym etapie procedury decyzyjnej, poszanowania prawa do obrony, w tym prawa do przedstawienia uwag przed podjęciem decyzji mającej wpływ na prawa lub interesy (art. 16); 3) obowiązek uzasadnienia decyzji, które mogą mieć negatywny wpływ na prawa lub interesy osoby, w tym obowiązek jasnego wskazania istotnych faktów i podstawy prawnej decyzji (art. 18); 4) obowiązek wskazania możliwości odwołania się od każdej decyzji, która może mieć negatywny wpływ na prawa lub interesy osoby, w tym możliwość wszczęcia postępowania sądowego i wniesienia skargi do Rzecznika Praw Obywatelskich (art. 19).

116. W szczególności art. 16 Europejskiego kodeksu dobrego postępowania administracyjnego (prawo do bycia wysłuchanym i składania oświadczeń) stanowi, że:

„1. W przypadkach gdy chodzi o prawa lub interesy osób fizycznych, urzędnik zapewnia poszanowanie prawa do obrony na każdym etapie procedury decyzyjnej.

2. Każdy członek społeczeństwa ma prawo, w przypadkach gdy decyzja mająca wpływ na jego prawa lub interesy musi zostać podjęta, do przedstawienia pisemnych uwag oraz, w razie potrzeby, do przedstawienia uwag ustnych przed podjęciem decyzji.”;

117. Sądy Unii wskazały również, w odniesieniu do prawa do kontroli sądowej, że musi istnieć możliwość kontroli uzasadnienia decyzji o umieszczeniu danej osoby w wykazie, gdy decyzja o umieszczeniu tej osoby w wykazie prowadzi do nałożenia na tę osobę środka ograniczającego [35]. Oznacza to, że organ Unii podejmujący decyzję o umieszczeniu danej osoby w wykazie jest zobowiązany do przekazania zainteresowanej osobie uzasadnienia tej decyzji albo w chwili jej podjęcia, albo co najmniej tak szybko, jak to możliwe po jej podjęciu, aby umożliwić jej skorzystanie z prawa do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności takiej decyzji.

118. Przestrzeganie obowiązku powiadomienia o podstawach umieszczenia w SWO jest konieczne zarówno w celu umożliwienia osobom, wobec których stosuje się środki ograniczające, obrony swoich praw w najlepszych możliwych warunkach, jak i podjęcia decyzji, przy pełnej znajomości istotnych faktów, w jaki sposób najlepiej bronić swoich interesów [36].

119. Komisja argumentowała w swojej opinii skierowanej do Rzecznika Praw Obywatelskich, że SWO jest narzędziem czysto wewnętrznym i że ostrzeżenia od Wl do W4 jako takie nie wpływają niekorzystnie na prawa lub interesy zainteresowanych osób. Gdyby prawdą było, że SWO nie może naruszać praw lub interesów zainteresowanych osób, Rzecznik zauważa, że nie doszłoby do ewentualnego naruszenia prawa do bycia wysłuchanym.

120. Rzecznik zauważa jednak przede wszystkim, że art. 15 decyzji w sprawie SWO stanowi, że księgowy „zawiesi wszelkie płatności na rzecz beneficjenta, w odniesieniu do którego zarejestrowano ostrzeżenie W2, W3, W4 lub W5”. Chociaż takie zawieszenie może zostać ostatecznie zniesione, jasne jest, że umieszczenie osoby na ostrzeżeniu W2 do W5 ma skutki nie tylko wewnętrznie. Po drugie, Rzecznik zauważa również, że w przypadku gdy ostrzeżenie W2, W3b lub W4 odnosi się do oferenta/wnioskodawcy, ostrzeżenie to jest przekazywane do wiadomości właściwej komisji oceniającej (art. 17 decyzji w sprawie SWO), w zakresie, w jakim stanowi ono, w związku z kryteriami kwalifikacji, „nowy element”, który należy zbadać w odniesieniu do zdolności ekonomicznej, finansowej, technicznej i zawodowej oferenta/wnioskodawcy. Odpowiednia komisja oceniająca musi uwzględnić te informacje, w szczególności jeżeli oferent/wnioskodawca miałby stanąć na czele listy sporządzonej przez komisję oceniającą. Rzecznik zauważa, że Komisja stwierdziła (zob. pkt 31 powyżej), iż informowanie komitetów oceniających w takim przypadku ma szczególne znaczenie, ponieważ komitetom tym powierzono właśnie zadanie oceny zdolności oferentów, którą można zmienić, jeżeli oferent lub wnioskodawca jest bardzo złym dłużnikiem (ostrzeżenia W4) lub jest podejrzany o oszustwo lub poważne błędy administracyjne (ostrzeżenia W2 i W3b). Jeżeli opinia komisji oceniającej na temat oferenta zostanie zmieniona w wyniku ostrzeżenia w SWO, jest zatem oczywiste, że umieszczenie danej osoby na ostrzeżeniu W2–W4 ma skutki nie tylko wewnętrzne. Rzecznik stwierdza zatem, że Komisja nie ma racji, twierdząc, że ostrzeżenia od W2 do W4 nie wywołują żadnych skutków w odniesieniu do sytuacji prawnej zainteresowanych osób.

121. W odniesieniu do ostrzeżeń W1 decyzja w sprawie SWO stanowi, że ostrzeżenie W1 rejestruje się „wyłącznie w celach informacyjnych” i nie może ono pociągać za sobą żadnych innych konsekwencji niż „wzmocnione środki monitorowania”. Rzecznik zauważa jednak, że Sąd stwierdził w odniesieniu do SWO [37], że fakt, iż administracja przetwarza dane do celów czysto wewnętrznych, w szczególności poprzez ich gromadzenie, zarządzanie nimi i ich wykorzystywanie, nie wyklucza, że takie operacje mogą naruszać interesy obywateli. Istnienie takiego naruszenia zależy w istocie od kilku czynników, w szczególności od charakteru przetwarzanych danych, konkretnego celu przetwarzania, szczególnych konsekwencji tego przetwarzania, a także zgodności między, z jednej strony, celem i konsekwencjami przetwarzania a, z drugiej strony, mającymi zastosowanie przepisami określającymi kompetencje administracji. Dodał, że należy sprawdzić, czy ostrzeżenie w SWO dotyczące danej osoby (w przedmiotowej sprawie było to ostrzeżenie W1) jest operacją, która dotyczy wyłącznie przełożonego i jego podwładnych oraz czy jej skutki ograniczają się do sfery wewnętrznej instytucji, organów i jednostek organizacyjnych Unii. Sąd dodał, że z art. 6 decyzji 2008/969 wynika, iż w ramach zobowiązań budżetowych, jak również procedur udzielania zamówień publicznych i przyznawania dotacji, właściwi urzędnicy zatwierdzający Komisji muszą sprawdzić, czy w SWO znajduje się ostrzeżenie dotyczące kandydatów do tych procedur. W takim przypadku art. 15–17 i 19–22 SWO upoważniają i zobowiązują księgowego lub właściwych urzędników zatwierdzających do podjęcia szczególnych środków przeciwko danym osobom lub projektowi. W związku z tym Sąd zauważył, że biorąc pod uwagę, iż nieodłącznym celem decyzji w sprawie SWO jest ochrona interesów finansowych Unii w ramach wykonywania środków budżetowych, skutek umieszczenia ostrzeżenia SWO w odniesieniu do osoby, nawet ostrzeżenia W1, nie ogranicza się do instytucji, organów i jednostek organizacyjnych Unii. Reasumując, skutki nie są jedynie "wewnętrzne". Takie ostrzeżenie nieuchronnie wpływa również na stosunki między urzędnikami zatwierdzającymi a zainteresowanymi osobami. Podsumowując, skutek umieszczenia ostrzeżenia w SWO w odniesieniu do danej osoby ma również skutki zewnętrzne.

122. Sąd dodał, że chociaż art. 16 decyzji w sprawie SWO stanowi, że „[o]strzeżenie W1 jest rejestrowane wyłącznie w celach informacyjnych i nie może pociągać za sobą żadnych innych konsekwencji niż wzmocnione środki monitorowania”, a zatem jest mniej restrykcyjne niż art. 15, 17 i 19–22 decyzji w sprawie SWO (które odnoszą się do ostrzeżeń W2–W5), z art. 16 decyzji wynika, że ostrzeżenie W1 prowadzi w rzeczywistości do nałożenia na zainteresowanego urzędnika zatwierdzającego obowiązku podjęcia wzmocnionych środków monitorowania. W rezultacie ostrzeżenie W1 byłoby bezużyteczne, gdyby dany urzędnik zatwierdzający, który jest świadomy podejrzeń o nadużycia finansowe lub poważne błędy administracyjne, nie był zobowiązany do zapewnienia wzmocnienia środków monitorowania. Sąd stwierdził zatem w zawisłej przed nim sprawie, że od momentu zarejestrowania skarżącej w SWO na podstawie ostrzeżenia W1 Komisja była zobowiązana do podjęcia wobec niej wzmocnionych środków nadzoru [38]. Skarżąca znajdowała się zatem w mniej korzystnej sytuacji w porównaniu z sytuacją, w jakiej znajdowała się przed wydaniem ostrzeżenia W1.

123. Z powyższego wynika – dodał Sąd – że pozbawienie skarżącej prawa do kontroli sądowej istnienia okoliczności faktycznych leżących u podstaw zaskarżonych aktów nie jest zgodne z zasadą państwa prawnego w Unii.

124. Sąd stwierdził, że powyższe jest tym bardziej prawdziwe, jeżeli weźmie się pod uwagę fakt, że decyzja w sprawie SWO nie przewiduje prawa osób fizycznych i prawnych do bycia poinformowanym, a nawet wysłuchanym, przed rejestracją ostrzeżeń W1, W2, W3, W4 i W5b w SWO. Oczywiście osoba, która z takiego czy innego powodu została poinformowana o swojej rejestracji we wspomnianym systemie, może, zgodnie z art. 8 ust. 2 lit. b) wspomnianej decyzji, zażądać sprostowania dotyczących jej danych. Decyzja o sprostowaniu danych leży jednak wyłącznie w gestii służby, która wystąpiła o rejestrację ostrzeżenia tej osoby w systemie.

125. Wreszcie Sąd podkreślił, że zaskarżonych aktów nie należy uznawać za akty pośrednie lub przygotowawcze, których nie można zakwestionować. Przedstawiają one bowiem cechy prawne czynności, na które można wnieść skargę, a także stanowią ostatni etap postępowania szczególnego, a mianowicie wpis danej osoby na listę ostrzegawczą bez umożliwienia jej ustosunkowania się do powodów wpisu. Procedura ta różni się również od decyzji, na mocy których wdrażane są różne szczególne wymogi przewidziane w decyzji 2008/969.

126. W związku z tym Rzecznik stwierdza, że włączenie danej osoby na dowolnym poziomie SWO negatywnie wpływa na sytuację prawną danej osoby.

127. Rzecznik Praw Obywatelskich przypomina, że art. 41 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej [39] stanowi, że każda osoba ma prawo do bycia wysłuchaną, zanim zostaną podjęte indywidualne środki, które mogłyby negatywnie wpłynąć na jej sytuację. Ponadto należy przypomnieć, że poszanowanie prawa do obrony, a w szczególności prawa osób do przedstawienia swojego stanowiska we wszelkich sprawach, na które mogłyby się one powołać ze szkodą dla nich jako na podstawę niekorzystnej dla nich decyzji, stanowi istotny wymóg proceduralny [40].

128. Rzecznik zauważa, że samo istnienie SWO i jego podstawowe zasady nie zawsze były informacją publiczną. Decyzja w sprawie SWO nie została początkowo opublikowana w Dzienniku Urzędowym. Nowa decyzja w sprawie SWO została już opublikowana w Dzienniku Urzędowym. Rzecznik wyraża uznanie dla Komisji za podjęcie tego kroku, który umożliwia osobom trzecim przynajmniej zapoznanie się z SWO i podstawowymi zasadami dotyczącymi tego systemu.

129. Rzecznik Praw Obywatelskich zauważa również, że strony trzecie są obecnie informowane, w zaproszeniach do składania ofert i zaproszeniach do składania wniosków, że dane ich dotyczące mogą zostać włączone do SWO. Rzecznik wyraża również uznanie dla Komisji za podjęcie tego kroku.

130. Ponadto według Komisji osoby trzecie podlegające ostrzeżeniom W5a są obecnie systematycznie informowane o wszelkich aktywacjach, aktualizacjach i usuwaniu ostrzeżeń o wykluczeniu oraz o powodach tych ostrzeżeń [41]. Rzecznik wyraża również uznanie dla Komisji za podjęcie tego kroku.

131. Ponadto Rzecznik Praw Obywatelskich zauważa, że osoba fizyczna może teraz zwrócić się do księgowego Komisji o przekazanie jej informacji na temat tego, czy podlega ostrzeżeniu w ramach SWO. Zasada ta została wprowadzona w celu zapewnienia zgodności SWO z przepisami o ochronie danych. Komisja poinformowała Rzecznika, że może teraz udzielić takich informacji na żądanie.

132. Rzecznik podkreśla jednak, że usprawnienia te, choć mile widziane, nie dotyczą kwestii prawa do bycia wysłuchanym. Aby prawo do bycia wysłuchanym było przestrzegane, zainteresowane osoby powinny mieć możliwość ustosunkowania się do dowodów, które mają zostać wykorzystane w niekorzystnej dla nich decyzji, zanim decyzja ta zostanie podjęta. Prawo to może być ograniczone jedynie w wyjątkowych okolicznościach [42].

133. Aby prawo do bycia wysłuchanym stało się skuteczne, należy ustanowić jasne mechanizmy, za pomocą których osoby mogą kwestionować proponowane i zamierzone włączenie ich do SWO.

134. Pierwszym krokiem w ramach takich jasnych mechanizmów powinno być ustanowienie zasady, zgodnie z którą dana osoba powinna być informowana z urzędu o swoim proponowanym włączeniu do SWO. Rzecznik zauważa, że prawo do bycia wysłuchanym staje się iluzoryczne, jeżeli osoby umieszczone w SWO mogą uzyskać informacje o ich umieszczeniu w SWO jedynie na wniosek [43]. W tym kontekście konieczne jest poinformowanie zainteresowanych osób o celu SWO, znaczeniu ostrzeżenia, które ma do nich zastosowanie, o faktach, które doprowadziły do propozycji umieszczenia ich w SWO [44], oraz o ich prawach w zakresie korygowania wszelkich błędów związanych z ostrzeżeniem, które mają do nich zastosowanie. Mechanizmy takie powinny obejmować wyznaczenie odrębnej służby w ramach Komisji w celu przeglądu wszelkich administracyjnych odwołań od proponowanego ostrzeżenia w SWO. W przeciwnym razie osoba lub służby odpowiedzialne za zaproponowanie ostrzeżenia w SWO [45] nie powinny przeprowadzać tego przeglądu [46]. Procedury składania wniosków o dokonanie przeglądu powinny zostać podane do wiadomości publicznej (w zmienionej decyzji w sprawie SWO). Należy również wyraźnie poinformować osoby, że mają prawo zakwestionować stanowisko organu odwoławczego przed sądami UE lub Rzecznikiem Praw Obywatelskich.

135. Jeżeli chodzi o kwestie merytoryczne, którymi należy się zająć w kontekście prawa danej osoby do bycia wysłuchaną, należy zauważyć, że gdy Komisja informuje daną osobę o zamiarze wydania ostrzeżenia w SWO dotyczącego tej osoby (w celu poszanowania prawa tej osoby do bycia wysłuchaną), nie zawsze musi przedstawiać ostateczny dowód na to, że dana osoba dopuściła się nadużycia finansowego lub innych poważnych nieprawidłowości. Oczywiście, jeżeli proponowane ostrzeżenie jest ostrzeżeniem W5a, wystarczyłoby dostarczyć kopię decyzji wydanej na podstawie art. 93 dotyczącej tej osoby. Jeżeli jednak proponowane ostrzeżenie jest ostrzeżeniem W1, Komisja musi jedynie przedstawić powody, które uważa za „wystarczające”, aby sądzić, że ustalenia dotyczące nadużyć finansowych lub „poważnych błędów administracyjnych lub innych nieprawidłowości” zostaną zarejestrowane w przyszłości w odniesieniu do tej osoby. Jeżeli proponowane ostrzeżenie jest ostrzeżeniem W2, Komisja powinna przedstawić „ustalenia”, które zostały dokonane w odniesieniu do tej osoby.

136. W odniesieniu do ostrzeżeń W3a dowód nakazu zajęcia należy przekazać zainteresowanej osobie. W odniesieniu do ostrzeżeń W3b zainteresowanej osobie należy przekazać dowody wszczęcia postępowania sądowego. Krótko mówiąc, należy poinformować daną osobę, że organy sądowe postanowiły postawić ją przed sądem za nadużycie finansowe lub inne poważne nieprawidłowości administracyjne. W odniesieniu do ostrzeżeń W4 zainteresowanej osobie należy przekazać dowody dotyczące nakazu odzyskania środków. W odniesieniu do ostrzeżeń W5b zainteresowanej osobie należy przekazać dowody umieszczenia jej w wykazie zawartym w rozporządzeniu Rady nakładającym ograniczenia finansowe związane z WPZiB.

Ewentualne ograniczenia prawa do bycia wysłuchanym

137. Jak zauważono powyżej, art. 52 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej stanowi, że wszelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych w tej karcie muszą być przewidziane ustawą i szanować istotę tych praw i wolności. Dodaje ona, że z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności ograniczenia mogą być wprowadzone tylko wtedy, gdy są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób. Rzecznik zgadza się, że ten test konieczności może rzeczywiście zostać spełniony, jeżeli odmowa udzielenia informacji zostanie wyraźnie wykazana jako konieczna w celu ochrony skuteczności toczących się czynności dochodzeniowych dotyczących tej osoby lub innych osób objętych czynnościami dochodzeniowymi. Podsumowując, można argumentować, że o istnieniu toczącego się dochodzenia nie należy informować danej osoby, jeżeli takie powiadomienie mogłoby zagrozić skuteczności dochodzenia. Na przykład uzasadnione może być nieinformowanie osoby o prowadzonym przeciwko niej dochodzeniu w sprawie oszustwa, jeżeli informacje te pozwoliłyby tej osobie na podważenie tego dochodzenia poprzez wyeliminowanie ważnych dowodów lub jeżeli zebranie takich dowodów wymaga efektu zaskoczenia.

138. To, czy poinformowanie osoby objętej dochodzeniem zaszkodziłoby dochodzeniu, zależy od dokładnego charakteru sprawy i faktów będących przedmiotem dochodzenia. W niektórych dochodzeniach często zdarza się, że osoba objęta dochodzeniem będzie już wiedziała o dochodzeniu, być może dlatego, że organ dochodzeniowy skontaktował się już z zainteresowaną osobą w sprawie domniemanych poważnych błędów administracyjnych lub innych nieprawidłowości. W takich okolicznościach zagwarantowanie prawa do bycia wysłuchanym przed podjęciem decyzji o wydaniu ostrzeżenia W1 lub W2 wyraźnie nie zaszkodziłoby dochodzeniu.

139. Może się również zdarzyć, że dochodzenie ma charakter, w którym lub na etapie, na który działania osoby objętej dochodzeniem nie mogą mieć negatywnego wpływu, nawet jeśli osoba ta została poinformowana o istnieniu dochodzenia.

140. Niezbędne gwarancje proceduralne można by zapewnić, wymagając, aby służba, która proponuje ostrzeżenie w SWO, wyraźnie uzasadniła, dlaczego konieczne jest nieinformowanie zainteresowanej osoby o istnieniu ostrzeżenia. Uzasadnienia te należy przedłożyć urzędnikowi wysokiego szczebla [47], który przed umieszczeniem ostrzeżenia w SWO powinien podjąć uzasadnioną decyzję określającą, czy rzeczywiście istnieją wyjątkowe okoliczności uzasadniające nieinformowanie zainteresowanej osoby z wyprzedzeniem o ostrzeżeniu w SWO dotyczącym tej osoby. Jeżeli służba proponująca ostrzeżenie W1 lub W2 pragnie przedłużyć ostrzeżenie po sześciu miesiącach, powinna ponownie uzasadnić, dlaczego nadal uważa za konieczne, aby nie informować zainteresowanej osoby o ostrzeżeniu [48].

141. W odniesieniu do ostrzeżeń W3b, jak już wspomniano powyżej (zob. pkt 109), Rzecznik Praw Obywatelskich uznał, że ostrzeżenia W3b powinny mieć zastosowanie wyłącznie do przypadków, w których organy sądowe postanowiły wnieść sprawę do sądu. Ostrzeżenia W3b nie powinny mieć zastosowania do spraw, które są jedynie przedmiotem dochodzenia sądowego (jednak ostrzeżenia W1 lub W2 mogą być wydawane w odniesieniu do takich spraw). Jeżeli Komisja zamierza wydać ostrzeżenie W1 lub W2 w związku ze sprawą, w której toczy się dochodzenie sądowe, należy skonsultować się z zainteresowanymi organami sądowymi w celu ustalenia, czy ujawnienie informacji dotyczących istnienia ostrzeżenia W1 lub W2 podważyłoby „postępowanie sądowe”. Okoliczność, że decyzja o nieinformowaniu zainteresowanego podlega kontroli organów sądowych, stanowi sama w sobie istotną gwarancję proceduralną.

142. Gdyby ostrzeżenia W3b miały zastosowanie wyłącznie w okolicznościach, w których organy sądowe wniosły sprawę do sądu, poinformowanie zainteresowanej osoby o ostrzeżeniu W3b nie byłoby problematyczne. Podsumowując, poinformowanie zainteresowanej osoby o ostrzeżeniu W3b w oczywisty sposób nie naruszyłoby postępowania sądowego, ponieważ zainteresowana osoba zawsze wiedziałaby już o decyzji o skierowaniu sprawy na rozprawę.

143. Podsumowując, w odniesieniu do pkt 112–142 powyżej brak zapewnienia poszanowania prawa do bycia wysłuchanym w odniesieniu do osób, które mają zostać włączone do SWO, stanowi przypadek niewłaściwego administrowania, w odniesieniu do którego Rzecznik Praw Obywatelskich przedstawi projekt zalecenia poniżej.

Dokładność informacji w SWO

144. Oprócz faktu, że ostrzeżenie w SWO ma negatywny wpływ na osobę objętą systemem, dokładność danych w SWO ma zasadnicze znaczenie dla skutecznego zarządzania finansami przez Komisję. Jeżeli SWO nie zawiera wszystkich istotnych i dokładnych danych dotyczących wszystkich osób, które stwarzają ryzyko dla interesów finansowych UE, lub jeżeli zawiera dane dotyczące osób, które nie stwarzają ryzyka lub przestały stwarzać ryzyko dla interesów finansowych UE, SWO nie będzie skuteczny. Należy zatem podjąć wszelkie rozsądne kroki w celu zapewnienia usunięcia lub poprawienia we właściwym czasie nieprawidłowych lub niekompletnych danych.

145. W interesie samej Komisji leży zatem podjęcie niezbędnych kroków w celu niezwłocznego dezaktywowania ostrzeżeń, gdy przestaną one być dokładne. Ostrzeżenia powinny być dezaktywowane nie tylko po upływie ustalonego okresu, ale gdy tylko ustanie potrzeba ostrzeżenia.

146. Pracownicy, którzy wnioskują o ostrzeżenie lub przedłużenie ostrzeżenia, powinni należycie uzasadnić wniosek o takie działanie lub działania, odnosząc się do konkretnych zweryfikowanych faktów. Podobnie, jeżeli fakty leżące u podstaw zmiany zmienią się w stopniu, który uzasadniałby zmianę ostrzeżenia, zmiana powinna zostać dokonana natychmiast po zmianie faktów leżących u podstaw zmiany.

147. Rzecznik zauważa, że ostrzeżenia W1 i W2 pozostają aktywne przez maksymalnie sześć miesięcy. Po upływie tego okresu ostrzeżenie jest automatycznie dezaktywowane. Takie ostrzeżenia mogą jednak zostać przedłużone na kolejny okres do sześciu miesięcy. Automatyczna dezaktywacja ostrzeżeń W1 i W2 po sześciu miesiącach jest ważną gwarancją proceduralną zapewniającą, że ostrzeżenia W1 i W2 nie pozostaną aktywne w nieskończoność i bez należytego uwzględnienia ich dalszego uzasadnienia. Osoba odpowiedzialna za wystąpienie z wnioskiem o ostrzeżenie powinna jednak uważnie i stale monitorować stan faktyczny leżący u podstaw ostrzeżenia, aby zapewnić natychmiastowe uwzględnienie wszelkich zmian w tej sytuacji faktycznej. Ostrzeżenie powinno być nie tylko automatycznie dezaktywowane po upływie sześciu miesięcy; należy go usunąć, gdy tylko przyczyna ostrzeżenia przestanie mieć zastosowanie.

148. Ostrzeżenia W3, W4 i W5 stosuje się w odniesieniu do konkretnych sytuacji faktycznych: (i) jeżeli istnieje nakaz zajęcia; (ii) w przypadku toczącego się postępowania sądowego; (iii) w przypadku wydania nakazu odzyskania środków; (iv) w kontekście decyzji stwierdzającej, że dana osoba znajduje się w jednej z sytuacji wymienionych w art. 93 lub 94 rozporządzenia finansowego; lub (v) gdy dana osoba jest umieszczona w wykazie zgodnie z rozporządzeniem Rady nakładającym ograniczenia finansowe związane z WPZiB. Osoba odpowiedzialna za wystąpienie z wnioskiem o takie ostrzeżenie powinna również stale monitorować leżącą u podstaw sytuację faktyczną, aby zapewnić natychmiastowe uwzględnienie wszelkich zmian w tej sytuacji faktycznej.

149. Aby mieć pewność, osoba odpowiedzialna za wystąpienie z wnioskiem o ostrzeżenie w SWO powinna stale monitorować leżącą u podstaw sytuację faktyczną w celu zapewnienia natychmiastowego uwzględnienia wszelkich zmian w tej sytuacji faktycznej. Podsumowując, osoba ta powinna zapewnić, aby usunięcie lub zmiana ostrzeżenia nie były nadmiernie opóźnione. Mając to na uwadze, należy również stwierdzić, że nie wystarczy polegać wyłącznie na staranności członków personelu odpowiedzialnych za taki nadzór. Oczywiste jest, że takie monitorowanie przez osobę odpowiedzialną w Komisji byłoby znacznie ułatwione, gdyby osoby umieszczone w SWO zostały poinformowane o ostrzeżeniu, a tym samym mogłyby dostarczyć osobie odpowiedzialnej w Komisji odpowiednich zaktualizowanych informacji. Krótko mówiąc, prawo do bycia wysłuchanym jest korzystne nie tylko dla zainteresowanego; jest to również korzystne dla Komisji, ponieważ zapewnia, że SWO będzie dokładniejszym narzędziem operacyjnym. Osoba, której dotyczy ostrzeżenie w SWO, jest dobrze przygotowana do przekazywania instytucjom aktualnych informacji na temat ewentualnych zmian w sytuacji faktycznej leżącej u podstaw ostrzeżenia. Dotyczy to w szczególności ostrzeżeń W3, czyli istnienia nakazu zajęcia i toczącego się postępowania sądowego. Zazwyczaj bowiem zainteresowany będzie wiedział o uchyleniu postanowienia o zajęciu natychmiast po jego uchyleniu, podczas gdy nie jest pewne, czy urzędnik odpowiedzialny za zarządzanie ostrzeżeniem W3a będzie natychmiast wiedział o uchyleniu postanowienia o zajęciu. Podobnie zazwyczaj osoba zainteresowana będzie wiedziała o natychmiastowym zakończeniu postępowania sądowego, podczas gdy nie jest pewne, czy urzędnik odpowiedzialny za zarządzanie ostrzeżeniem W3b zostanie o tym natychmiast poinformowany.

150. EWS jest złożonym systemem. Personel odpowiedzialny za obsługę SWO powinien zostać przeszkolony w zakresie właściwego korzystania z niego. Szkolenie to powinno obejmować informacje dotyczące ochrony praw osób objętych SWO.

151. Przed sporządzeniem projektu zalecenia Rzecznik pragnie podkreślić znaczenie SWO. Z pewnością jest to niezbędne narzędzie; w przypadku braku SWO Komisja miałaby trudności z zapewnieniem należytego zarządzania finansami [49]. Wiarygodność i legitymacja SWO, a tym samym jego długoterminowa skuteczność, zależy jednak od zapewnienia poszanowania praw, zwłaszcza praw podstawowych, osób objętych systemem. Obecnie nie można kwestionować, w świetle postanowienia Sądu w sprawie T-320/09 Planet przeciwko Komisji z dnia 13 kwietnia 2011 r. (zob. pkt 121–125 powyżej), że decyzja o umieszczeniu danej osoby w SWO wpływa niekorzystnie na jej sytuację prawną. Z tego stwierdzenia automatycznie wynika, że zainteresowany ma prawo do bycia wysłuchanym przed wydaniem decyzji i ma prawo do zakwestionowania tej decyzji. Prawa te są prawami podstawowymi. W interesie Komisji leży skorzystanie z możliwości, jaką daje niniejszy projekt zalecenia, aby skorygować braki w SWO w celu zapewnienia poszanowania praw podstawowych w SWO.

C. Projekt zalecenia

Na podstawie swoich dochodzeń w sprawie tej skargi Rzecznik Praw Obywatelskich przedstawia Komisji następujący projekt zalecenia:

Komisja powinna dokonać przeglądu swojej decyzji w sprawie SWO, aby upewnić się, że jej zakres nie wykracza poza to, co jest konieczne do zapewnienia praktycznego skutku należytego zarządzania finansami. Komisja powinna również zapewnić, aby nie naruszało to praw podstawowych osób ujętych w SWO, w szczególności prawa do bycia wysłuchanym przed wydaniem ostrzeżenia w SWO. W tym celu Komisja mogłaby:

1. jasne określenie zakresu decyzji w sprawie SWO zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 92–111 niniejszego projektu zalecenia;

2. Zagwarantowanie, zgodnie z następującymi wymogami, prawa do bycia wysłuchanym przed podjęciem decyzji o włączeniu osób do SWO:

a. Prawo do bycia wysłuchanym może być ograniczone jedynie w bardzo wyjątkowych przypadkach. Te bardzo wyjątkowe przypadki muszą być należycie uzasadnione i podlegać ścisłym gwarancjom proceduralnym;

b. prawo do bycia wysłuchanym wymaga utworzenia wewnętrznego mechanizmu odwoławczego, odrębnego od służb wnioskujących o ostrzeżenie w SWO;

c. prawo dostępu do akt jest niezbędne do zapewnienia skuteczności prawa do bycia wysłuchanym;

d. wewnętrzny mechanizm odwoławczy powinien, jeżeli potwierdzi propozycję umieszczenia ostrzeżenia w SWO, informować osoby, których dotyczy ostrzeżenie w SWO, że mają one prawo wnieść skargę do Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich lub wystąpić o kontrolę sądową za pośrednictwem sądów UE;

e. Wewnętrzne procedury odwoławcze oraz prawo do złożenia skargi do Rzecznika Praw Obywatelskich lub do wystąpienia o kontrolę sądową powinny zostać wyraźnie określone w zmienionej decyzji w sprawie SWO;

3. Komisja powinna podjąć wszelkie niezbędne środki w celu zapewnienia dokładności i aktualności danych zawartych w SWO. Powinna ona uznać, że współpraca i informowanie zainteresowanych osób ma zasadnicze znaczenie dla zagwarantowania dokładności i terminowości informacji zawartych w SWO.

4. Komisja powinna zapewnić, aby pracownicy odpowiedzialni za obsługę SWO zostali przeszkoleni w zakresie właściwego korzystania z SWO, w tym w zakresie ochrony praw osób objętych SWO.

Komisja zostanie poinformowana o niniejszym projekcie zalecenia. Zgodnie z art. 3 ust. 6 Statutu Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich Komisja przesyła szczegółową opinię do dnia 31 marca 2012 r. Szczegółowa opinia mogłaby polegać na przyjęciu projektu zalecenia i opisie sposobu jego wdrożenia.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Sporządzono w Strasburgu dnia 16 grudnia 2011 r.

---

[1] Decyzja Parlamentu Europejskiego z dnia 9 marca 1994 r. w sprawie przepisów i ogólnych warunków regulujących wykonywanie funkcji Rzecznika Praw Obywatelskich (94/262/EWWiS, WE, Euratom), Dz.U. L 113, s. 15.

[2] Zob. również nowe rozporządzenie Komisji (WE, Euratom) nr 1302/2008 z dnia 17 grudnia 2008 r. w sprawie centralnej bazy danych o wykluczeniach (CED), które zawiera odpowiednie szczegółowe informacje na temat osób trzecich znajdujących się w sytuacji wykluczenia w odniesieniu do dotacji i postępowań o udzielenie zamówienia (zob. Dz.U. L 344 z 20.12.2008, s. 12). W przeciwieństwie do SWO, który jest dostępny wyłącznie dla instytucji i agencji wykonawczych UE, CED jest dostępny dla agencji wykonawczych, organów UE, a także organów państw członkowskich i organizacji międzynarodowych uczestniczących we wdrażaniu funduszy UE. Niniejsze dochodzenie dotyczy jedynie SWO.

[3] Decyzja EWS C(2004) 193/3, ostatnio zmieniona przepisami wewnętrznymi z 2007 r. (decyzja ta nie została opublikowana w Dzienniku Urzędowym).

[4] Zob. Dz.U. L 344 z 20 grudnia 2008 r., s. 125.

[5] Artykuł 94 rozporządzenia finansowego ma następujące brzmienie:

„Zamówień nie można udzielać kandydatom lub oferentom, którzy w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia:

a) są przedmiotem konfliktu interesów;

są winni wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą jako warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub nie dostarczą tych informacji.”;

[6] Poprzednia decyzja w sprawie SWO umieszczała osoby wykluczone z udzielenia zamówienia lub dotacji w danej procedurze zgodnie z art. 94 rozporządzenia finansowego na podstawie ostrzeżenia W5a „do wiadomości”, ale bez „aktywacji” ostrzeżenia.

[7] Nakaz zajęcia („saisie-arrêt” w języku francuskim) to nakaz wydany przez sąd, który nakłada na dłużników zidentyfikowanej osoby obowiązek zatrzymania pewnej kwoty z kwoty należnej tej zidentyfikowanej osobie w celu spłaty określonego wierzyciela tej zidentyfikowanej osoby.

[8] Ustanawia się wewnętrzne wytyczne dotyczące progów określających odpowiednie kwoty i odpowiedni zaległy okres rejestracji w ramach ostrzeżeń W4.

[9] Art. 96 rozporządzenia finansowego odnosi się do prawa do nakładania kar administracyjnych (wykluczenie z zamówień i ofert UE na okres do 10 lat) lub kar finansowych na kandydatów lub oferentów w przypadkach, o których mowa w art. 94 lit. b). Artykuł 96 przewiduje również prawo do nakładania kar administracyjnych lub finansowych na wykonawców, co do których stwierdzono, że poważnie naruszyli swoje zobowiązania wynikające z umów objętych budżetem. We wszystkich przypadkach instytucja zamawiająca musi jednak najpierw umożliwić zainteresowanemu przedstawienie uwag.

[10] Zob. art. 16 decyzji w sprawie SWO.

[11] "Saisie-arrêt"po francusku.

[12] To znaczy powyżej 30 000 EUR.

[13] Płatność uważana jest za "znacznie zaległą", gdy dług pozostaje niespłacony ponad miesiąc po wysłaniu formalnego żądania.

[14] Komisja nie dostarczyła informacji za rok 2004.

[15] Artykuł 16 Europejskiego kodeksu dobrej praktyki administracyjnej stanowi:

„1. W przypadkach gdy chodzi o prawa lub interesy osób fizycznych, urzędnik zapewnia poszanowanie prawa do obrony na każdym etapie procedury decyzyjnej.

2. Każdy członek społeczeństwa ma prawo, w przypadkach gdy decyzja mająca wpływ na jego prawa lub interesy musi zostać podjęta, do przedstawienia pisemnych uwag oraz, w razie potrzeby, do przedstawienia uwag ustnych przed podjęciem decyzji.”;

[16] Zob. przypis 1 powyżej.

[17] Zob. postanowienie Sądu w sprawie T-320/09, Planet przeciwko Komisji z dnia 13 kwietnia 2011 r. (jeszcze nieopublikowane i dostępne wyłącznie w języku francuskim) w pkt 40 i 41.

[18] Artykuł 317 TFUE stanowi:

„Komisja wykonuje budżet we współpracy z państwami członkowskimi, zgodnie z przepisami rozporządzeń wydanych na podstawie art. 322, na własną odpowiedzialność i w granicach przyznanych środków, z uwzględnieniem zasad należytego zarządzania finansami. Państwa członkowskie współpracują z Komisją w celu zapewnienia, aby środki były wykorzystywane zgodnie z zasadami należytego zarządzania finansami. (...).”

[19] Artykuł 325 TFUE stanowi:

„1. Unia i państwa członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne nielegalne działania naruszające interesy finansowe Unii za pomocą środków podejmowanych zgodnie z niniejszym artykułem, które mają charakter odstraszający i zapewniają skuteczną ochronę w państwach członkowskich oraz we wszystkich instytucjach, organach i jednostkach organizacyjnych Unii.

(...).”

[20] Z orzecznictwa wynika, że istnienie uprawnienia dorozumianego, które stanowi odstępstwo od zasady podziału kompetencji, należy oceniać ściśle. Jedynie w wyjątkowych przypadkach takie dorozumiane uprawnienia są uznawane w orzecznictwie i aby mogły zostać uznane, muszą być one niezbędne do zapewnienia skuteczności (effet utile) rozpatrywanych postanowień traktatu lub rozporządzenia podstawowego (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 1987 r. w sprawach połączonych 281/85, od 283/85 do 285/85 i 287/85 Niemcy i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 3203, pkt 28; Sprawa T-240/04 Francja przeciwko Komisji, Zb.Orz. 2007, s. II-4035, pkt 37 oraz sprawa T-143/06 MTZ Polyfilms Ltd. przeciwko Radzie, Zb.Orz. 2009, s. II-4133, pkt 47.

[21] Należy również zauważyć, że przy wykonywaniu prawa do obrony (zob. poniżej) osoby włączone do SWO muszą być uprawnione do przedstawiania uzasadnień, dlaczego ich włączenie do SWO nie służy zapewnieniu należytego zarządzania finansami i zwalczaniu nadużyć finansowych.

[22] Poprzednia wersja decyzji w sprawie SWO odnosiła się do "innych nieprawidłowości"w odniesieniu do ostrzeżeń W1. Użycie tego terminu było jeszcze bardziej niejasne.

[23] Jednym z możliwych sposobów wyjaśnienia zakresu ostrzeżeń W1 byłoby odniesienie się do art. 93 i 94 rozporządzenia finansowego, tak aby "poważne nieprawidłowości administracyjne", co do których istnieją "wystarczające powody", by sądzić, że dana osoba dopuściła się takich nieprawidłowości, nie mogły być szersze niż zakres nieprawidłowości administracyjnych, o których mowa w art. 93 i 94 rozporządzenia finansowego.

[24] Art. 287 ust. 4 TFUE odnosi się do "sprawozdań rocznych","sprawozdań specjalnych"lub "opinii". Regulamin Trybunału Obrachunkowego Unii Europejskiej (Dz.U. L 103 z 23.4.2010, s. 1) zawiera również odniesienia do „decyzji”,„uwag” i „poświadczeń wiarygodności”.

[25] W celu zapoznania się z najnowszym przykładem zob. sprawozdanie specjalne nr 10/2011, pkt 30, 44, 50, 73 i 86.

[26] W tym kontekście decyzją Komisji z dnia 11 kwietnia 2000 r. (patrz SEC(2000) 560) Komisja Europejska ustanowiła "służbę audytu wewnętrznego". Służba Audytu Wewnętrznego Komisji przeprowadza również audyty agencji UE. Inne instytucje UE mają własnego audytora wewnętrznego.

[27] Dostępne pod adresem: http://ec.europa.eu/dgs/internal_audit/docs/ias_charter_en.pdf

[28] Patrz sekcja 4.

[29] Rzecznik Praw Obywatelskich zauważa, że Komisja sama stwierdziła w odniesieniu do nakazów zajęcia (zob. zielona księga w sprawie poprawy skuteczności wykonywania orzeczeń w Unii Europejskiej: zajęcie rachunków bankowych {SEC(2006) 1341} COM/2006/0618 wersja ostateczna), które ogranicza zajęcie do określonej kwoty, zamiast umożliwiać zablokowanie całego salda kredytu dłużnika na zajętym rachunku (rachunkach), zniechęcałoby do nadużyć i byłoby proporcjonalne. (Zob. również analogicznie art. 26–28 wniosku dotyczącego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego europejski nakaz zabezpieczenia na rachunku bankowym w celu ułatwienia transgranicznego dochodzenia wierzytelności w sprawach cywilnych i handlowych {SEC(2011) 937}{SEC(2011) 938} COM(2011) 445).

[30] Sprawy połączone T-22/02 i T-23/02 Sumitomo Chemical Co. Ltd i Sumika Fine Chemicals Co. Ltd. przeciwko Komisji [2005] Zb.Orz. II-4065, pkt 100.

[31] Właściwe może być, w zależności od okoliczności danej sprawy, wydanie ostrzeżenia W1, jeżeli na etapie instruktażowym postępowania sądowego ustalono już pewne fakty w odniesieniu do danej osoby, które dały "wystarczające powody", aby sądzić, że na przykład stwierdzenie oszustwa zostałoby dokonane przeciwko danej osobie fizycznej lub prawnej. Oczywiście, podobnie jak w przypadku wszystkich ostrzeżeń W1, takie ostrzeżenie W1 wygasałoby po sześciu miesiącach, chyba że zostałoby przedłużone.

Ostrzeżenia W1 są wydawane, gdy istnieją "wystarczające powody", aby sądzić, że ustalenia dotyczące nadużyć finansowych lub poważnych błędów administracyjnych lub innych nieprawidłowości zostaną zarejestrowane w przyszłości w odniesieniu do danej osoby.

[33] Ostrzeżenia W2 są dokonywane, gdy w odniesieniu do danej osoby zarejestrowano "ustalenia"dotyczące nadużyć finansowych lub poważnych błędów administracyjnych lub innych nieprawidłowości.

[34] Jak zauważono w przypisie 8, "wewnętrzne wytyczne" ustanawia się w odniesieniu do progów określających odpowiednie kwoty i odpowiedni zaległy okres rejestracji na podstawie ostrzeżeń W4. Rzecznik jest zdania, że wytyczne te powinny zostać podane do wiadomości publicznej. Rzecznik zauważa jednak również, że w obecnym dochodzeniu Komisja wskazała, że odpowiednia kwota wynosi 30 000 EUR i że płatność jest uważana za „znacznie zaległą”, gdy dług pozostaje niespłacony przez ponad miesiąc po wysłaniu formalnego wniosku (zob. przypisy 12 i 13 powyżej). Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, w celu zapewnienia przejrzystości, szczegóły te powinny zostać zawarte w samej decyzji w sprawie SWO.

[35] Zob. m.in. wyrok z 1987 r. w sprawie 222/86 Heylens i in., Rec. s. 4097, pkt 15, oraz wyrok z 2005 r. w sprawach połączonych C-189/02 P, C-202/02 P, od C-205/02 P do C-208/02 P i C-213/02 P Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5425, pkt 462 i 463.

[36] Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Heylens i in., pkt 15.

[37] Zob. postanowienie Sądu w sprawie T-320/09 Planet przeciwko Komisji z dnia 13 kwietnia 2011 r. (jeszcze nieopublikowane i dostępne wyłącznie w języku francuskim na stronie internetowej Trybunału).

[38] Sąd zauważył, że zaskarżone akty miały wpływ na margines negocjacyjny skarżącej, organizację w ramach jej konsorcjum, a tym samym na jej możliwość skutecznego przystąpienia do projektu.

[39] Zob. również sprawa 81/72 Komisja przeciwko Radzie [1973] Zb.Orz. 587, pkt 594 i nast. oraz liczne późniejsze orzecznictwo.

[40] Zob. np. sprawa T-48/05 Franchet i Byk przeciwko Komisji, Zb.Orz. 2008, s. II-1585, pkt 126-156. Zob. również sprawy połączone T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95 do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 i T-104/95 Cimenteries CBR i in. przeciwko Komisji, Rec. 2000, s. II-491, pkt 478–487.

Zob. również sprawy połączone T-186/97, T-187/97, od T-190/97 do T-192/97, T-210/97, T-211/97, od T-216/97 do T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 i T-147/99 Kaufring i in. przeciwko Komisji, Rec. 2001, s. II1337, pkt 134.

[41] Rzecznik zauważa z zaniepokojeniem, że prawo to nie jest absolutne. Decyzja w sprawie SWO stanowi, że w celu ochrony interesów finansowych Unii można dokonać tymczasowej rejestracji ostrzeżenia o wykluczeniu na podstawie W5a przed umożliwieniem zainteresowanej osobie wyrażenia swoich poglądów (alternatywnie można wydać ostrzeżenie W2).

[42] Zob. sprawa T-48/05 Franchet i Byk przeciwko Komisji, Zb.Orz. 2008, s. II-1585, pkt 146, gdzie sąd odniósł się do wyjątku w sprawach wymagających zachowania bezwzględnej tajemnicy do celów dochodzenia. W takich przypadkach obowiązek wezwania zainteresowanego do przedstawienia swojego stanowiska z zastrzeżeniem ścisłych gwarancji proceduralnych (w takim przypadku odroczenie prawa do bycia wysłuchanym wymagało zgody najwyższego rangą urzędnika Komisji, czyli sekretarza generalnego Komisji).

[43] Osoba zwróci się o informacje o ewentualnym włączeniu do SWO tylko wtedy, gdy ma powody podejrzewać, że znajduje się w SWO. Uzasadnione jest założenie, że nie wszystkie osoby ujęte w SWO będą faktycznie podejrzewać, że zostały uwzględnione. Dotyczyłoby to w szczególności osób, które uważają, że ich włączenie do SWO nie jest uzasadnione. Rzecznik Praw Obywatelskich przyjmuje jednak do wiadomości sugestię FEOCA (pkt 67 powyżej), zgodnie z którą osoby powinny mieć również prawo do zwrócenia się do Komisji o konkretne potwierdzenie, że nie są ujęte w SWO. Rzecznik nie widzi powodu, dla którego Komisja nie mogłaby zgodzić się na takie wnioski.

[44] Obejmowałoby to prawo dostępu do akt (z zastrzeżeniem ochrony informacji prawnie sklasyfikowanych jako poufne).

[45] Urzędnicy zatwierdzający, OLAF i Służba Audytu Wewnętrznego są odpowiedzialni za inicjowanie ostrzeżeń w SWO.

[46] Zasadniczo może to być księgowy Komisji, który jest odpowiedzialny za wprowadzanie, modyfikowanie lub usuwanie ostrzeżeń SWO, zgodnie z wnioskami złożonymi przez urzędników zatwierdzających, OLAF i Służbę Audytu Wewnętrznego.

[47] Tym urzędnikiem wyższego szczebla może być dyrektor generalny DG ds. Budżetu lub księgowy Komisji (który jest zastępcą dyrektora generalnego DG ds. Budżetu).

[48] Należy podkreślić, że takie obawy nigdy nie mogłyby powstać w odniesieniu do ostrzeżeń W3a, ostrzeżeń W4 i ostrzeżeń W5. Takie ostrzeżenia nie są związane z żadnym toczącym się dochodzeniem w sprawie danej osoby. Tak więc fakt, że dana osoba została poinformowana o ostrzeżeniu poprzez przyznanie jej prawa do bycia wysłuchaną, w żaden sposób nie podważa dochodzenia prowadzonego wobec tej osoby.

[49] Należy również pamiętać, że bez oficjalnego SWO może pojawić się nieformalny system "czarnej listy". Taka ewentualność byłaby niemile widziana.