DE TERUGGROND NAAR HET KLACHT

1. De Europese Ontwikkelingsfondsen (EOF's) werden aanvankelijk ingesteld door middel van een bijlage bij het EEG-Verdrag en vervolgens door middel van opeenvolgende overeenkomsten tussen de lidstaten, in het kader van de Raad van de Europese Unie bijeen. De EOF's hebben tot doel de samenwerking van de Europese Unie met de staten in Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Oceaan ("ACS-staten") te financieren. Tot op heden zijn er negen opeenvolgende EOF's geweest, die elk vijf jaar duurden (met uitzondering van het negende, dat in 2000 werd opgericht en tot 2007 duurde), en overeenkwamen met de geldigheidsduur van verschillende overeenkomsten en overeenkomsten waarmee de Europese Gemeenschap en haar lidstaten hun bijzondere partnerschap met de ACS-staten zijn overeengekomen. De EOF's worden gefinancierd met communautaire middelen en zijn onderworpen aan specifieke financiële regelingen. Momenteel is er een tiende EOF, dat tot 2013 loopt.

2. De onderhavige klacht heeft betrekking op het negende EOF (hierna: "EOF"). Overeenkomstig de desbetreffende regels worden de vastleggingen met betrekking tot eerdere EOF's, die van kracht waren vóór de partnerschapsovereenkomst die de leden van de ACS en de Gemeenschap op 23 juni 2000 te Cotonou hebben ondertekend (hierna "de Overeenkomst van Cotonou"genoemd) [1], verder uitgevoerd.

3. De vierde ACS-EEG-Overeenkomst, ondertekend te Lomé op 15 december 1989 (hierna: "Overeenkomst van Lomé IV")[2], bepaalt in artikel 316 dat de Europese Commissie in elke ACS-Staat wordt vertegenwoordigd door een door de betrokken Staat of Staten erkende afgevaardigde. Artikel 317 van dezelfde overeenkomst bepaalt dat deze gedelegeerde beschikt over de nodige instructies en gedelegeerde bevoegdheden om de voorbereiding, beoordeling en uitvoering van projecten en programma's in het kader van het EOF te vergemakkelijken en te bespoedigen. De gedelegeerde verleent daartoe alle nodige ondersteunende steun en neemt, in nauwe samenwerking met de nationale ordonnateur (hierna "de nationale ordonnateur" genoemd), onder meer deel aan en verleent bijstand bij de voorbereiding van projecten en programma's en bij de onderhandelingen over contracten voor technische bijstand; deelnemen aan de beoordeling van projecten en programma's; het opstellen van financieringsvoorstellen; voor versnelde procedures, rechtstreekse overeenkomsten en contracten voor noodhulp, het aanbestedingsdossier goed te keuren voordat de nationale ordonnateur deze uitvaardigt; aanwezig zijn bij de opening van de inschrijvingen en afschriften ontvangen van de inschrijvingen en van de resultaten van het onderzoek ervan; de voorstellen van de nationale ordonnateur voor de verschillende soorten contracten goed te keuren; erop toezien dat de projecten en programma's die uit de door de Commissie beheerde middelen van het EOF worden gefinancierd, naar behoren worden uitgevoerd; en met name regelmatig na te gaan of de verrichtingen volgens het tijdschema van het financieringsbesluit verlopen.

4. In verband hiermee wordt in artikel 36 van bijlage IV bij de Overeenkomst van Cotonou naar deze gedelegeerde verwezen als hoofd van de delegatie van de Europese Commissie in het betrokken ACS-land of de betrokken ACS-landen ("het hoofd van de delegatie") en wordt bepaald dat hij deelneemt aan de voorbereiding van aanbestedingsdossiers; de plaatselijke openbare aanbestedingen goed te keuren voordat de nationale ordonnateur deze uitschrijft; aanwezig zijn bij de opening van de inschrijvingen en op de hoogte zijn van de resultaten van hun onderzoek; het voorstel van de nationale ordonnateur voor het plaatsen van lokale openbare aanbestedingen goed te keuren; samenwerken met de nationale autoriteiten bij het regelmatig evalueren van concrete acties; en hun alle informatie en relevante documenten mee te delen over de procedures voor de tenuitvoerlegging van de samenwerking op het gebied van ontwikkelingsfinanciering, met name met betrekking tot de beoordelings- en beoordelingscriteria voor aanbestedingen.

5. De verbetering van een weg in land X was een van de projecten die door het negende EOF werden gefinancierd. Daarom heeft de nationale wegenadministratie van land X (hierna "de aanbestedende dienst" of "de aanbestedende dienst" genoemd) in 2004 een internationale aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een dienstencontract (hierna "het contract" genoemd) om dat rehabilitatieproject uit te voeren.

6. Klager, die een in land Y gevestigd adviesbureau voor ingenieurs vertegenwoordigt, heeft aan de aanbesteding deelgenomen. Zijn offertes voor de drie percelen van bovengenoemde aanbesteding werden echter niet geselecteerd. De winnende technische en financiële scores in elk van de drie percelen bedroegen respectievelijk 96,31 %; 96,58 %; en 96,68 %; de klager 92,69 % heeft verkregen; 92,71 %; en 92,72 %.

7. Op 21 juni 2005 ging klager in beroep tegen de uitkomst van de aanbestedingsprocedure bij de BA en nam hij ook contact op met de delegatie van de Europese Commissie in land X ("de delegatie"). Beide benaderingen hebben geen bevredigend resultaat opgeleverd.

8. Op 11 juli 2006 wendde klager zich tot de Europese Ombudsman.

Het onderwerp van het onderzoek

9. Klager beweerde dat de delegatie de BA instructies had gegeven om een van de percelen in de aanbestedingsprocedure niet aan hem te gunnen.

10. Klager vorderde een schadevergoeding van 878 300 EUR.

11. In het licht van het onsuccesvolle beroep van klager achtte de Ombudsman het van belang de Commissie in zijn brief tot inleiding van een nader onderzoek naar de klacht te verzoeken hem in kennis te stellen van haar interpretatie van de relevante regels inzake beroepen [3].

Het onderzoek

12. De Ombudsman heeft de klacht op 20 oktober 2006 doorgestuurd naar de voorzitter van de Commissie.

13. Op 14 februari 2007 ontving de Ombudsman het advies van de Commissie, dat hij met een uitnodiging om opmerkingen in te dienen aan klager doorstuurde. Klager heeft zijn opmerkingen op 31 mei 2007 ingediend.

14. Op 5 december 2007 heeft de Ombudsman de Commissie om aanvullende opmerkingen verzocht, hetgeen de Commissie op 18 april 2008 heeft gedaan. Op 3 juni 2008 diende klager zijn opmerkingen over deze aanvullende opmerkingen in.

15. Intussen hebben de diensten van de Ombudsman op 19 februari 2008 de documenten in het dossier geïnspecteerd in het hoofdkantoor van de Commissie in Brussel. De Ombudsman zond een verslag over deze inspectie aan zowel klager als de Commissie.

De analyse en conclusies van de OMBUDSMAN

Opmerkingen vooraf

16. In zijn opmerkingen over het antwoord van de Commissie op het verzoek van de Ombudsman om nadere informatie stelde klager voor dat de Ombudsman getuigenis aflegde van een persoon die tussenbeide kwam bij de beoordeling van de offertes van zijn onderneming in de aanbesteding. Volgens klager was deze persoon "gecontracteerd bij de EU-delegatie als technisch adviseur van ANE-EU".

17. Overeenkomstig het bewijsmateriaal waarover hij beschikte, vertegenwoordigde de betrokken persoon de BA in de commissie die verantwoordelijk was voor de beoordeling van de inschrijvingen ("de beoordelingscommissie"), waar hij als secretaris tussenbeide kwam. Het statuut van de Ombudsman biedt ambtenaren en andere personeelsleden van de Gemeenschappen de mogelijkheid te getuigen over kwesties die verband houden met hun taken. De Ombudsman heeft echter geen mandaat om personen die geen ambtenaar of ander personeelslid zijn, te vragen een verklaring af te leggen. Zelfs als de Ombudsman van mening is dat het nuttig zou zijn om getuigenis af te leggen van de persoon in kwestie, kon hij die persoon dus niet uitnodigen om te getuigen [4].

A. De bewering betreffende de onregelmatige aanbestedingsprocedure en de daarmee verband houdende vordering

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

18. Klager beweerde dat de delegatie de BA instructies had gegeven om een van de percelen in de aanbestedingsprocedure niet aan hem te gunnen.

19. Klager verwees eerst naar de selectieprocedure. Hij voerde aan dat het evaluatiecomité medio december 2004 in zijn verslag had aanbevolen om perceel 3 van de inschrijving aan hem toe te wijzen. Een door de delegatie aangewezen persoon ("de waarnemer"), die de vergaderingen van het evaluatiecomité heeft bijgewoond, bracht echter verslag uit over de selectieresultaten aan het hoofd van de delegatie, dat de BA opdracht gaf de gunning van de percelen 1 en 3 te wijzigen ten gunste van twee inschrijvers die niet door het evaluatiecomité waren aanbevolen. Voorts verklaarde het hoofd van de delegatie tijdens een bijeenkomst in augustus 2005 met een vertegenwoordiger van een onderneming uit land Z die in samenwerking met het bedrijf van klager aan de bovengenoemde aanbesteding had deelgenomen, dat de offertes van klager niet konden worden geselecteerd omdat "hij niet van plan was twee van de drie percelen aan [bedrijven uit land Y] toe te wijzen."

20. Klager was derhalve van mening dat, indien bovengenoemde instructies van de delegatie niet waren gevolgd, zijn offerte voor perceel 3 zou zijn geselecteerd in plaats van die van de inschrijver aan wie de opdracht was gegund. Hij baseerde zijn standpunt op de volgende vermeende feiten.

21. In de beoordelingsfase van de technische offertes heeft de geselecteerde inschrijver i) in perceel 3 het personeel voor de functies niet vermeld op de in het bestek voorgeschreven wijze; en ii) belangrijke deskundigen voor perceel 1 ter beschikking heeft gesteld die vervolgens niet aan het contract hebben gewerkt. Wanneer de geselecteerde inschrijvers van de percelen 1 en 3 de inschrijving wonnen, vervingen zij bovendien (iii) een aantal van hun belangrijkste deskundigen, in strijd met de toepasselijke regels.

22. Klager was van mening dat de Commissie, hoewel zij op de hoogte was van de bovengenoemde vermeende feiten, geen passende maatregelen had genomen.

23. De Commissie verwierp de beschuldigingen van klager en was van mening dat zij naar behoren had voldaan aan haar verplichting om ervoor te zorgen dat de procedureregels correct werden toegepast en dat de transparantie van de algemene aanbestedingsprocedure naar behoren werd gewaarborgd.

24. Zij legde uit dat de verantwoordelijkheid voor het opstellen van het aanbestedingsdossier en het bestek, het starten van de aanbestedingsprocedure, het ontvangen van inschrijvingen, het voorzitten van de inschrijvingsonderzoeken en het nemen van een besluit over de gunning van het contract bij de BA ligt.

25. De delegatie oefende geen ongepaste invloed uit op de werkzaamheden van de BA. Hoewel de BA de aanbestedingsprocedure in nauw contact met de delegatie heeft beheerd, heeft deze laatste haar op geen enkel moment instructies gegeven. Na raadpleging heeft de Commissie zich, in overeenstemming met de toepasselijke aanbestedingsregels, beperkt tot het onderschrijven van de door de BA genomen besluiten.

26. De Commissie financierde het contract en zorgde ervoor dat aan de toepasselijke wettelijke voorwaarden voor communautaire financiering van contracten in het kader van externe acties werd voldaan. Dit gebeurde door middel van een controle vooraf van de inschrijvingsprocedure en de gunning van het contract.

27. Bijgevolg heeft zij het aanbestedingsbericht en het aanbestedingsdossier met de technische specificaties goedgekeurd. Daarna heeft de BA de leden van het evaluatiecomité benoemd en heeft het delegatiehoofd de samenstelling ervan goedgekeurd. Aangezien hij bij de opening en beoordeling van de inschrijvingen vertegenwoordigd moest zijn, benoemde hij ook de waarnemer, die namens hem de vergaderingen van het evaluatiecomité bijwoonde. Laatstgenoemde was gebonden door een verklaring van onpartijdigheid en vertrouwelijkheid, die vergelijkbaar was met die welke gold voor de leden van het evaluatiecomité. De waarnemer had geen stemrecht, maar zijn aanwezigheid tijdens de vergaderingen van het evaluatiecomité "beoogde de transparantie van de aanbestedingsprocedure te waarborgen".

28. Vervolgens heeft de Commissie de procedure toegelicht. Het evaluatiecomité beoordeelde eerst of de kandidaat-ondernemingen voldeden aan de administratieve vereisten van de inschrijving. Alle acht uitgenodigde adviesbureaus, waaronder klager, werden aanvaard. Daarna is het evaluatiecomité overgegaan tot de beoordeling van de technische offertes. De technische kwaliteit van de offertes werd onafhankelijk geëvalueerd door elk lid van het evaluatiecomité en vervolgens besproken binnen het comité als geheel. Vijf adviesbureaus, waaronder klager, behaalden ten minste 80 punten. Zij werden als technisch conform beschouwd en werden uitgenodigd om in te schrijven. Daarna werden de enveloppen met hun financiële offertes geopend. De financiële score van klager was ongeveer 3% lager dan die van de geselecteerde inschrijvers van de percelen 1 en 2, en 13% lager dan die van de geselecteerde inschrijver van perceel 3. De resulterende technische en financiële scores werden vervolgens bij elkaar opgeteld. De opdrachten werden gegund aan de inschrijvers die de hoogste totaalscore behaalden. Aangezien klager in elk van de drie percelen een totaalscore behaalde die ongeveer 4 % lager was dan die van de geselecteerde inschrijvers, had hij geen kans om de inschrijving te ontvangen.

29. Op 24 januari 2005 heeft het evaluatiecomité een verslag over de beoordeling van de inschrijvingen (TER) uitgebracht met een voorstel om de drie percelen aan de geselecteerde inschrijvers toe te wijzen. De delegatie onderstreepte dat zij het enige TER is dat in haar administratie voorkomt. De delegatie hechtte haar goedkeuring aan dit TER en maakte de opeenvolgende fasen van de aanbestedingsprocedure bekend door haar aankondigingen met betrekking tot de prognose, het contract, de shortlist en de gunning van de inschrijving toe te voegen aan de EuropeAid-website van de Commissie.

30. De Commissie heeft geen verslag van een vergadering van het hoofd van de delegatie, zoals die welke door klager wordt genoemd. De Commissie heeft in dit verband het voormalige hoofd van de delegatie geraadpleegd, die verklaarde dat hij zich geen dergelijke bijeenkomst herinnerde en benadrukte dat zelfs als een dergelijke bijeenkomst ooit had plaatsgevonden, hij nooit opmerkingen zou hebben gemaakt over een specifieke inschrijving, laat staan uitspraken zou hebben gedaan over de nationaliteit van een inschrijver.

Beoordeling door de Ombudsman

31. Om te beginnen wijst de Ombudsman erop dat zijn mandaat op grond van artikel 195 van het EG-Verdrag eraan in de weg staat dat hij beschuldigingen tegen andere instellingen en organen dan die van de Gemeenschap behandelt. Derhalve zal hij in het kader van dit onderzoek geen standpunt innemen over de vermeende onregelmatigheden van de autoriteiten van land X bij de behandeling van de betrokken inschrijving.

32. Daarnaast begrijpt de Ombudsman dat bij het gedecentraliseerde beheer van aanbestedingsprocedures voor de sluiting of uitvoering van externe hulpcontracten die uit de EU-begroting worden gefinancierd, de nationale BA’s verantwoordelijk zijn voor het uitschrijven en uitvoeren van aanbestedingen en het onderhandelen over en gunnen van contracten.

33. De Ombudsman zal zich derhalve beperken tot het onderzoek of de Commissie voldoende zorgvuldigheid heeft betracht in haar rol als "toezichthouder" van de gehele aanbestedingsprocedure om ervoor te zorgen dat de toepasselijke regels door de autoriteiten van land X werden nageleefd. In dit verband, en onder verwijzing naar de juridische achtergrond van de klacht, zoals uiteengezet in de punten 1 tot en met 4 hierboven, wijst de Ombudsman erop dat alle communautaire projecten voor externe hulp de Commissie verplichten en verplichten om erop toe te zien dat de middelen worden besteed in overeenstemming met de toepasselijke regels [5] en de Europese normen. De bovengenoemde normen omvatten het beginsel van gelijke kansen voor alle inschrijvers, ongeacht hun nationaliteit, alsook het transparantiebeginsel [6].

34. Bijgevolg begrijpt de Ombudsman niet dat de toezichthoudende verantwoordelijkheid van de Commissie betekent, zoals de Commissie in haar advies heeft betoogd, dat zij slechts aanwezig moet zijn om de naleving van de communautaire beginselen te waarborgen [7]. Volgens hem biedt een dergelijke verantwoordelijkheid de Commissie in plaats daarvan een reële mogelijkheid om, indien en wanneer dat nodig is, binnen haar wettelijke grenzen opmerkingen te maken en actie te ondernemen.

Vermeende instructies aan de autoriteiten van land X

35. Ten eerste zal de Ombudsman het argument van klager onderzoeken dat de delegatie de BA heeft opgedragen de inschrijving niet aan zijn bedrijf te gunnen.

36. Klager verwees naar een "eerste TER opgesteld in december 2004", waarin oorspronkelijk werd aanbevolen dat zijn bedrijf perceel 3 van de aanbesteding zou winnen. De Commissie heeft het bestaan van een dergelijk TER ontkend. Tijdens de inspectie van documenten door de Ombudsman werd geen spoor van een dergelijk TER gevonden: er was geen kopie van een dergelijk document, noch enige verwijzing naar een dergelijk TER in de andere documenten van de Commissie. In zijn opmerkingen over het antwoord van de Commissie op het verzoek van de Ombudsman om nadere informatie impliceerde klager dat dit TER mogelijk niet aan de delegatie was voorgelegd. In dit verband herinnert de Ombudsman eraan dat hij niet bevoegd is om contacten te leggen en/of verzoeken om informatie te richten aan de autoriteiten van land X.

37. Klager verwees voorts naar een vermeend gesprek tijdens een bijeenkomst in augustus 2005 tussen het hoofd van de delegatie en een vertegenwoordiger van een onderneming uit land Z die, in samenwerking met de onderneming van klager, de inschrijvingen voor de aanbesteding had ingediend. In dit verband heeft klager een door twee personeelsleden van zijn onderneming opgestelde "Nota bij het dossier" bijgevoegd, waarin de inhoud van dat gesprek wordt beschreven. De Commissie verklaarde dat zij getuigenis had gevraagd van het toenmalige hoofd van de delegatie, die deze inhoud ontkende. Tijdens de inspectie door de Ombudsman van documenten in de dossiers van de Commissie is geen verslag gevonden van een dergelijk gesprek of van een eventuele vergadering van het delegatiehoofd met de partner van het kantoor van klager. De Ombudsman wordt dus geconfronteerd met een situatie die hem belet een passend standpunt in te nemen ten aanzien van het argument van klager.

38. In het licht van de bovenstaande punten 36 en 37 is de Ombudsman van oordeel dat verder onderzoek naar dit aspect van de klacht niet gerechtvaardigd is.

Vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure en de reactie van de Commissie

39. Wat het personeel van de geselecteerde inschrijvers betreft, was klager van mening dat deze bedrijven technisch niet aan de eisen voldeden en hadden moeten worden geschrapt.

40. In dit verband voerde klager aan dat de voor perceel 3 geselecteerde inschrijver slechts acht personen had aangewezen voor de 18 functies die in de inschrijvingen waren gevraagd. In zijn opmerkingen over het antwoord van de Commissie op het verzoek van de Ombudsman om nadere informatie voegde klager eraan toe dat de genoemde inschrijver slechts in een "samenvattend blad" naar de andere tien deskundigen verwees. Deze deskundigen werden "te adviseren"genoemd. Bovendien promootte die inschrijver " zijn "plaatsvervangend ingenieur" tot "ingenieur" in strijd met de toepasselijke regels. Dit alles wees erop dat de inschrijver uiteindelijk verborg dat hij op het relevante tijdstip niet over het nodige personeel beschikte. In dit verband voerde klager aan dat een inspectie door de diensten van de Ombudsman zijn standpunt kon bevestigen.

41. In verband hiermee voerde klager ook aan dat de voor perceel 1 geselecteerde onderneming ten minste drie van haar "Key Experts" heeft vervangen door personeel uit het voorstel van klager. Voorts heeft zij haar "Resident Engineer" vervangen door de door klager voorgestelde "Resident Engineer" in te schakelen. Dit ondanks het feit dat de in de inschrijving van klager voorgestelde deskundigen door het evaluatiecomité aanzienlijk lager werden beoordeeld dan de deskundigen van genoemde onderneming en/of niet voldeden aan de minimale taalkundige en academische kwalificaties en/of ervaring die vereist zijn voor hogere functies.

42. De Commissie legde uit dat de regels voor de beoordeling van de subsidiabiliteit de inschrijvers verplichten om voor slechts zeven functies de curriculum vitae van deskundigen in te dienen. Na de shortlist van de inschrijvers moesten zij vervolgens curriculum vitae verstrekken voor 14 verschillende categorieën van hun deskundigen. De inschrijver aan wie perceel 3 is gegund, heeft bij zijn eerste aanvraag acht curricula vitae en bij zijn technische offerte 18 curricula vitae gevoegd. Bovendien werden de voorgestelde vergoedingen voor elke functie gedetailleerd beschreven in de financiële offerte, waarin de namen van de voorgestelde deskundigen voor de eerste acht functies werden vermeld. De delegatie hechtte op 28 juli 2004 haar goedkeuring aan het voorselectieverslag van de aanbestedende dienst, met inbegrip van de door het evaluatiecomité opgestelde shortlist, en benoemde vervolgens een waarnemer voor alle vergaderingen, met name de openingszitting van de inschrijving van 4 november 2004.

43. Bovendien waren, hoewel de inschrijvers curriculum vitae voor 14 verschillende categorieën moesten verstrekken, slechts vier daarvan (de "Resident Engineer", "Deputy Engineer", "Materials Engineer" en "Structural Engineer") "Key Experts" en werden zij derhalve beoordeeld in het kader van de technische beoordeling. De offerte van het bedrijf van de klager was technisch conform en de toegekende punten kwamen zeer dicht in de buurt van die van de succesvolle offerte van perceel 1. Er waren slechts twee deskundigen uit het bod van klager die later " het winnende bod van dat perceel vertegenwoordigden: De heer H en de heer M. De heer H was de "Resident Engineer" in de offerte van klager en dus een "Key Expert", die werd beoordeeld wanneer hij klager vertegenwoordigde. Zijn beoordeling, in vergelijking met die van het winnende bod, verschilde slechts met een klein bedrag (1,8 punten op een totaal van 25). Wat de heer M betreft, die geen "Key Expert" was en dus nooit werd beoordeeld, betekende het feit dat hij in een hogere positie in het winnende bod was geplaatst dan die in het bod van klager niet dat hij niet over de nodige kwalificaties en/of ervaring beschikte. De keuze viel onder de bevoegdheden van de betrokken onderneming en het was aan de BA om te beoordelen of de vereiste gelijkwaardigheid al dan niet bestond.

44. Volgens de Commissie maakten de toepasselijke regels het onder bepaalde voorwaarden mogelijk om bij de BA verzoeken in te dienen voor de vervanging van personeel [8]. Bovendien staat nergens in de relevante regels dat het niet mogelijk was een personeelslid van een concurrent aan te werven. Beide geselecteerde inschrijvers in perceel 1 en perceel 3 verzochten de BA hen toe te staan hun ingenieurs "Resident" en "Deputy Resident" te vervangen. De BA hechtte haar goedkeuring aan het curriculum vitae van de "nieuwe" deskundigen in kwestie en stemde schriftelijk in met de vervanging. De delegatie betwistte de toereikendheid van de "nieuwe" deskundigen niet en stemde in met het akkoord van de BA.

45. De Commissie benadrukte echter dat zij zich ervan bewust was dat de toepasselijke regels ook voorzagen in de mogelijkheid om de inschrijving af te wijzen indien een oorspronkelijk voorgestelde en goedgekeurde hoofddeskundige niet beschikbaar was aan het begin van de contractactiviteiten. De BA stemde echter, op grond van haar prerogatieven, in met de vervangingen.

46. Overeenkomstig de toepasselijke regels moeten de inschrijvers aan wie de opdracht wordt gegund, het door hen in de inschrijving gespecificeerde personeel ter beschikking stellen. In dit verband spelen "Key Experts" een belangrijke rol, aangezien hun deelname essentieel is voor het bereiken van de doelstellingen van een project. Zij zijn onderworpen aan de beoordeling van het evaluatiecomité. Zij moeten daarom naar behoren worden geïdentificeerd en hun kwalificaties en ervaring moeten naar behoren worden gestaafd [9].

47. In punt 8 van het bestek is bepaald dat de inschrijvers 17 "Belangrijkste personen" hun technische offertes moeten doen toekomen om een indicatief team van 13 verschillende categorieën beroepsbeoefenaren samen te stellen [10].

48. Uit de documenten die hij tijdens zijn inzage in de dossiers van de Commissie heeft verkregen, merkt de Ombudsman op dat de BA in haar fax van 5 oktober 2004 aan de verschillende inschrijvers heeft verduidelijkt dat i) er vier "belangrijkste deskundigen" waren,[11] en ii) de inschrijvers curriculum vitae moesten indienen voor de 14 categorieën die in de taakomschrijving worden genoemd [12].

49. Door 18 curricula vitae van deskundigen te verstrekken, voldeed de betrokken inschrijver volgens de Commissie aan de noodzakelijke vereisten.

50. Volgens de opmerkingen van klager over het antwoord van de Commissie op het verzoek van de Ombudsman om nadere informatie heeft de inschrijver in perceel 3 geen enkel verzoek om vervanging van zijn personeel door de BA onderbouwd en opzettelijk verzwegen dat het grootste deel van zijn team niet beschikbaar was om het project uit te voeren. Dit bleek uit een advertentie, gepubliceerd in een tijdschrift dat in februari 2005 werd uitgegeven, volgens welke er medio 2005 drie "belangrijkste deskundigen"-functies beschikbaar waren voor tewerkstelling in land X [13]. In maart van dat jaar verving de genoemde inschrijver drie van de vier van zijn "Key Experts".

51. Volgens klager verzetten de door de deskundigen ondertekende exclusiviteits- en beschikbaarheidsverklaringen en de bepaling dat "[o]zodra een shortlist door de aanbestedende dienst en het hoofd van de delegatie is goedgekeurd, dienstverleners of consortia op de shortlist niet langer voor de betrokken opdracht allianties of onderaanneming aan elkaar mogen aangaan"[14] zich, in tegenstelling tot het standpunt van de Commissie, tegen de aanwerving van personeelsleden van een concurrent. In verband hiermee was het voor deskundigen niet mogelijk om te vertrekken en geen enkele deskundige kon dus, zoals de Commissie betoogt, "een andere opdracht hebben gevonden".

52. De Ombudsman herinnert eraan dat het aan de bevoegde rechtbanken is om definitief vast te stellen of een rechtsregel al dan niet is geschonden [15]. Niettemin merkt hij in dit verband op dat uit de relevante formulering van de toepasselijke regels blijkt dat de afwijzing van een inschrijver wegens het niet beschikbaar zijn van een "Key Expert" aan het begin van de contractactiviteiten slechts als een mogelijkheid wordt voorgesteld [16]. Daarom lijkt de BA in dit verband over een aanzienlijke beoordelingsmarge te beschikken.

53. Bijgevolg blijkt dat de vervanging van personeel was toegestaan op grond van de toepasselijke regels, die met name voorzagen in een verplichting voor de contractant om dergelijke vervangingen voor te stellen wanneer dit om welke reden dan ook buiten zijn wil noodzakelijk werd . Bovendien lijkt de BA, zolang zij van mening was dat de uitvoering van het contract niet in gevaar werd gebracht, zelfs vervangingen voor minder gekwalificeerd en/of ervaren personeel te hebben kunnen aanvaarden. De BA beschikte dus ook in dit opzicht over een aanzienlijke beoordelingsmarge [17]. Volgens de Ombudsman is het echter belangrijk dat discretie niet gelijk wordt aan willekeur.

54. De vraag rijst of de Commissie i) bij de BA de vraag had moeten opwerpen of de vervangingen verenigbaar waren met de toepasselijke regels en/of algemene beginselen, of, integendeel, ii) de BA niet had moeten vragen uit te leggen waarom zij besloot haar discretionaire bevoegdheid te gebruiken op de manier waarop zij dat deed. Volgens de Ombudsman kan de algemene benadering van de Commissie ten aanzien van de argumenten van klager, namelijk dat zij zich eenvoudigweg beperkt tot het goedkeuren van vervangingen door de BA door er geen bezwaar tegen te maken, niet worden aanvaard.

55. In dit verband merkt de Ombudsman op dat de tweede alinea van artikel 11.13 "Voorziening en vervanging van deskundigen" van het algemeen reglement van Besluit 2/2002 als volgt luidt:

"Indien een onderneming en/of voorgestelde deskundigen opzettelijk verhullen dat het in hun inschrijving voorgestelde team of een deel daarvan niet beschikbaar is vanaf de in het aanbestedingsdossier vermelde datum voor het begin van de opdracht, kunnen zij door het comité van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten. Indien de aanbestedende dienst en de Commissie vernemen dat dergelijke feiten na de gunning van de opdracht zijn verzwegen, kunnen zij besluiten de gunning van de opdracht te annuleren en de aanbestedingsprocedure te hervatten of de opdracht te gunnen aan de inschrijving die door het comité op de tweede plaats is geplaatst. Dergelijke gedragingen kunnen ertoe leiden dat een inschrijver wordt uitgesloten van andere communautaire opdrachten."

56. De Ombudsman is niet van mening dat het hem ter beschikking staande bewijsmateriaal met voldoende zekerheid aantoont dat de geselecteerde inschrijvers verborgen hielden dat zij niet over personeel beschikten of, belangrijker nog, dat de delegatie wist dat dit het geval was. Hij acht het echter relevant dat een dergelijke twijfel normaal gesproken binnen de delegatie aan de orde had kunnen worden gesteld, met name gezien het aantal en het soort deskundigen dat is vervangen door de inschrijvers die voor de percelen 1 en 3 zijn geselecteerd. In dit verband vindt de Ombudsman het verrassend dat de herhaalde aanvaarding door de BA van dergelijke vervangingen er niet toe heeft geleid dat de delegatie haar om informatie heeft verzocht, om ervoor te zorgen dat er geen relevante regels werden geschonden. De passieve houding van de delegatie ten aanzien van de aanvaarding door de BA van de vervanging van het personeel van de geselecteerde inschrijvers doet twijfels rijzen over haar verplichting om toezicht te houden op de algemene procedure en te waarborgen dat de beginselen van transparantie en gelijke kansen naar behoren in acht worden genomen. Dit was een geval van wanbeheer en hieronder zal een kritische opmerking worden gemaakt.

57. Klager vorderde een schadevergoeding van 878 300 EUR.

58. Tot staving van zijn argument voerde klager aan dat hij schade had geleden doordat het contract niet rechtmatig aan hem was gegund. i) 378 300 EUR, inclusief gederfde winst; de kosten die zijn gemaakt bij het opstellen van het prekwalificatiedocument en de inschrijvingsvoorstellen; en vergoeding van personeel dat is ontslagen als gevolg van de onrechtmatige niet-toekenning; en ii) 500 000 EUR voor extra verliezen als gevolg van de aanwerving door zijn concurrenten van vier van zijn hooggeplaatste personeelsleden die zich om economische redenen bij hen moesten aansluiten; en de daaruit voortvloeiende onmogelijkheid voor de klager om zinvolle en concurrerende voorstellen voor toekomstige projecten op te stellen, met inbegrip van door de EU gefinancierde contracten op het desbetreffende gebied.

59. Om te beginnen merkt de Ombudsman op dat volgens vaste rechtspraak voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap moet worden aangetoond dat i) de aan de Gemeenschap verweten gedraging onrechtmatig is; ii) de gestelde schade reëel is; en iii) er een causaal verband bestaat tussen die gedraging en de gestelde schade [18].

60. In het onderhavige geval was de eventuele totale schade voor klager zeer moeilijk met voldoende nauwkeurigheid te kwantificeren [19].

61. Zelfs in het geval dat er in deze zaak inderdaad sprake zou zijn van een onwettigheid en/of onregelmatigheid, met name in verband met de vervanging van personeel, zou dit te wijten zijn aan acties van de BA. De vordering van klager had dus veeleer gericht moeten zijn tegen de BA via de procedures waarin de aanbestedingsregels voorzien. In dit verband neemt de Ombudsman nota van het "beroep" van klager bij de BA van 21 juni 2005 [20].

62. Zelfs als de Commissie de BA had gewaarschuwd dat de vervanging mogelijk niet in overeenstemming met de toepasselijke regels had plaatsgevonden, is het nog steeds niet zeker dat het contract aan de klager zou zijn gegund of dat het nodig zou zijn geweest de gehele procedure nietig te verklaren en dat de nieuwe inschrijving, indien van toepassing, ertoe zou leiden dat de klager het contract zou worden gegund. Naar analogie van de vaste rechtspraak zou de aanbestedende dienst, zelfs indien het beoordelingscomité had aanbevolen de offerte van de klager te aanvaarden, er nog steeds niet zeker van zijn geweest dat hij de opdracht zou krijgen, aangezien de aanbestedende dienst niet gebonden is aan het voorstel van het beoordelingscomité en over een ruime beoordelingsmarge beschikt bij de beoordeling van de factoren die bij de gunning van de opdracht in aanmerking moeten worden genomen [21].

63. Tot slot neemt de Ombudsman nota van de verwijzingen van de Commissie naar hoofdstuk 10 van de Instructies voor inschrijvers, volgens hetwelk "geen kosten die de inschrijver bij het opstellen en indienen van de inschrijving heeft gemaakt, voor vergoeding in aanmerking komen. Al deze kosten komen ten laste van de inschrijver. In het bijzonder zijn, indien de voorgestelde deskundigen zijn gehoord, alle kosten voor rekening van de inschrijver".

64. In het licht van het voorgaande concludeert de Ombudsman dat de bewering van klager niet kan worden gestaafd.

B. Specifieke kwestie in verband met beroepen op grond van artikel 8 van het algemeen reglement in de bijlage bij besluit 2/2002

65. De Ombudsman was bezorgd over de interpretatie door de Commissie van de regels die van toepassing zijn op beroepen van inschrijvers bij de BA. Hij verzocht de Commissie derhalve om hem in zijn brief tot inleiding van nader onderzoek te informeren over haar interpretatie van artikel 8 "Beroepsprocedures" van het algemeen reglement in de bijlage bij Besluit 2/2002.

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

66. De Commissie antwoordde dat het bovengenoemde artikel voorzag in een antwoord van de BA binnen 90 dagen na ontvangst van een klacht van een inschrijver die schade had geleden door een fout of onregelmatigheid tijdens de gunningsprocedure. Wanneer de Commissie van een dergelijke klacht in kennis wordt gesteld, heeft zij tot taak de beslechting van het geschil in de mate van haar mogelijkheden aan te moedigen.

67. In sommige gevallen kan de actieve betrokkenheid van de delegatie bij aangelegenheden die uitsluitend onder de bevoegdheid van de BA vallen, echter worden gezien als een onnodige inmenging en derhalve leiden tot misverstanden, die moeten worden vermeden. De mate van tussenkomst in dit soort geschillen moet per geval door de delegatie worden beoordeeld, afhankelijk van de concrete context van de bestaande betrekkingen met de BA.

68. Toen klager bij brief van 19 mei en telefonisch op 24 mei 2005 contact opnam met de delegatie om een vergadering te houden, was de Commissie van mening dat de ontvangst van klager kon worden gezien als een inmenging van de autoriteiten van land X in de aanbestedingsprocedure. Desalniettemin suggereerde zij dat klager zijn bezwaren schriftelijk aan haar kenbaar had gemaakt, hetgeen hij weigerde te doen. Toen klager bij brief van 24 juni 2005 zijn verzoek om een vergadering herhaalde, zond de delegatie dit verzoek op 28 juni 2005 door aan de BA om de beslechting van het geschil te bevorderen. Zij wees de BA erop dat de gunning van het contract onder haar verantwoordelijkheid viel en dat de Europese Commissie slechts een waarnemer was. De volgende dag deelde zij klager mee dat zijn brief aan de BA was doorgestuurd. De Commissie betreurt het dat het doorsturen van deze brief aan de BA niet heeft bijgedragen tot de oplossing van de kwestie.

Beoordeling door de Ombudsman

69. Artikel 8. "Hogere voorziening" van het algemeen reglement van besluit 2/2002 bepaalt:

"Inschrijvers die van mening zijn dat zij tijdens de gunningsprocedure door een fout of onregelmatigheid zijn geschaad, kunnen rechtstreeks een verzoekschrift tot de aanbestedende dienst richten en [sic] de Commissie daarvan in kennis stellen. De aanbestedende dienst moet binnen 90 dagen na ontvangst van de klacht antwoorden.

Wanneer de Commissie van een dergelijke klacht in kennis wordt gesteld, moet zij haar advies aan de aanbestedende dienst meedelen en alles in het werk stellen om een minnelijke schikking tussen de klager (inschrijver) en de aanbestedende dienst te vergemakkelijken.

Indien bovenstaande procedure faalt, kan de inschrijver een beroep doen op procedures die zijn vastgesteld krachtens de nationale wetgeving van de staat van de aanbestedende dienst.

Europese burgers hebben ook het recht om een klacht in te dienen bij de Europese Ombudsman, die klachten over wanbeheer door de instellingen van de Europese Gemeenschap onderzoekt.

Indien de aanbestedende dienst zich niet houdt aan de procedures voor de gunning van de opdracht waarin deze algemene voorschriften voorzien, behoudt de Commissie zich het recht voor om de financiering van de opdrachten waarvan wordt vermoed dat zij worden geplaatst, op te schorten, in te houden of terug te vorderen."

70. Overeenkomstig het bewijsmateriaal waarover de Ombudsman beschikte, zond klager op 21 juni 2005 een brief aan de BA, waarin hij zich afvroeg of sommige van de geselecteerde offertes aan de vereisten van de inschrijving voldeden. In die brief was klager van mening dat de evaluatie en de daaropvolgende gunning van het contract onregelmatig waren. De Ombudsman merkt op dat de Commissie in haar antwoord naar bovengenoemde brief verwees als een klacht in het kader van artikel 8 van het algemeen reglement van Besluit 2/2002. Hij begrijpt derhalve dat de Commissie op het relevante tijdstip in kennis is gesteld van de inhoud ervan.

71. De Ombudsman is niet van mening dat de eenvoudige toezending van een brief, waarin klager (i) nota neemt van het onvermogen van het hoofd van de delegatie om hem te ontmoeten en (ii) van mening is dat de toekenningsprocedure "onregelmatig"is na rechtstreekse tussenkomst van de delegatie op het hoogste niveau", voldoende is om te voldoen aan de verplichting van de Commissie om " haar advies" aan de BA mee te delen en/of " alles in het werk te stellen om een minnelijke schikking " tussen de klager en de BA te vergemakkelijken in het kader van de klacht van de inschrijver bij de BA. In dit verband neemt de Ombudsman nota van het argument van klager dat hij geen antwoord van de BA op zijn klacht heeft ontvangen.

72. De Ombudsman is ook niet overtuigd door de verklaringen van de Commissie over mogelijke misverstanden van de BA. Hij ziet immers niet in hoe het volgen van een duidelijke wettelijke bepaling, die bekend is bij de Commissie, de BA en de inschrijvers, tot misverstanden zou kunnen leiden. Volgens de Ombudsman wekte de delegatie alleen door bovenstaande bepaling niet te volgen de indruk dat zij de procedure niet aandachtig volgde en/of dat zij er invloed op had, ten nadele van klager.

73. In het licht van het bovenstaande concludeert de Ombudsman dat de delegatie niet op passende wijze heeft bijgedragen aan de door klager bij de BA ingeleide beroepsprocedure, in het kader van artikel 8 "Beroepsprocedures" van het algemeen reglement van Besluit 2/2002. Aangezien dit aspect van deze klacht echter niet het gevolg was van een specifieke bewering van klager, zal de Ombudsman de Commissie niet bekritiseren, maar hieronder nog een opmerking hierover maken.

C. Conclusie

Om de in punt 38 genoemde redenen is geen verder onderzoek gerechtvaardigd naar de argumenten van de klager met betrekking tot de vermeende instructies van de delegatie bij de aanbestedende dienst.

Om de in paragraaf 56 genoemde redenen is een geval van wanbeheer vastgesteld met betrekking tot de argumenten van klager met betrekking tot de reacties van de Commissie betreffende mogelijke onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure.

Om de in punt 64 genoemde redenen kan het verzoek van klager om financiële compensatie niet worden gehonoreerd.

De Ombudsman sluit daarom de zaak. Klager en de voorzitter van de Commissie zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

D. Kritische opmerking

De Ombudsman maakt de volgende kritische opmerking aan de Commissie:

De passieve benadering van de delegatie ten aanzien van de aanvaarding door de aanbestedende dienst van de vervanging van het personeel van de geselecteerde inschrijvers hield onvoldoende rekening met haar verplichting om toezicht te houden op de algemene procedure en haar verbintenis om de beginselen van transparantie en gelijke kansen naar behoren in acht te nemen.

E. Verdere opmerking

De Ombudsman acht het nuttig de Commissie de volgende aanvullende opmerking te maken:

De delegaties van de Commissie kunnen er voor klachten overeenkomstig artikel 8 van het algemeen reglement van Besluit 2/2002 voor zorgen dat zij al het mogelijke doen om minnelijke schikkingen tussen inschrijvers en aanbestedende diensten te vergemakkelijken.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Gedaan te Straatsburg op 13 januari 2009

---

[1] De Overeenkomst van Cotonou is beschikbaar via de volgende link: http://ec.europa.eu/development/geographical/cotonou/cotonoudoc_en.cfm.

[2] PB 1991, L 229, blz. 3.

[3] Deze kwestie wordt behandeld in deel B van dit besluit.

[4] Artikel 3, lid 2, van het Statuut van de Ombudsman bepaalt: "De ambtenaren en andere personeelsleden van de instellingen en organen van de Gemeenschap moeten op verzoek van de Ombudsman getuigen; zij blijven gebonden door de desbetreffende regels van het Statuut, met name hun geheimhoudingsplicht."

[5] Met name i) de aanbestedingsregels van de artikelen 28, 29 en 30 van bijlage IV bij de Overeenkomst van Cotonou; ii) het algemeen reglement voor door het EOF gefinancierde opdrachten voor diensten, leveringen en werken, gehecht aan besluit 2/2002 van de ACS-EG-Raad van ministers van 7 oktober 2002 betreffende de uitvoering van de artikelen 28, 29 en 30 van bijlage IV bij de Overeenkomst van Cotonou (hierna: "algemene reglementen van besluit 2/2002"), PB L 320, blz. 1; en, in casu, iii) uit het negende Europees Ontwikkelingsfonds gefinancierde aanbestedingsprocedures.

[6] Zie in dit verband zaak C-496/99 P, Commissie/CAS Succhi di Frutta, Jurispr. 2004, blz. I-3801, punten 108-111:

"In zaken betreffende overheidsopdrachten is het vaste rechtspraak van het Hof dat de aanbestedende dienst gehouden is het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers in acht te nemen (zie met name arresten van 11 juli 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 37, en 13 december 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73).

Uit de rechtspraak volgt ook dat bovengenoemd beginsel een verplichting tot transparantie inhoudt om de naleving ervan te kunnen verifiëren (zie met name arresten van 11 juli 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 45, en 21 maart 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 91).

Krachtens het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat tot doel heeft de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een openbare aanbestedingsprocedure deelnemende ondernemingen te bevorderen, moet aan alle inschrijvers bij de opstelling van hun offertes gelijke kansen worden geboden, hetgeen dus impliceert dat de offertes van alle concurrenten aan dezelfde voorwaarden moeten worden onderworpen.

Het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel heeft in wezen tot doel elk risico van favoritisme of willekeur van de aanbestedende dienst uit te sluiten. Dit houdt in dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig in de aankondiging of het bestek moeten worden vermeld, zodat, ten eerste, alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de precieze betekenis ervan kunnen begrijpen en op dezelfde wijze kunnen uitleggen, en, ten tweede, de aanbestedende dienst kan nagaan of de ingediende inschrijvingen voldoen aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn."

[7] In de formulering van de Commissie: "[d]e aanwezigheid van de vertegenwoordiger van de delegatie op vergaderingen - die optrad als waarnemer zonder stemrecht - was inderdaad bedoeld om de transparantie van de aanbestedingsprocedure te waarborgen."

[8] Artikel 11.13 "Voorziening en vervanging van deskundigen" van het algemeen reglement van besluit 2/2002 bepaalt in lid 3 en volgende:

"[T] in de overeenkomst moet niet alleen het ter beschikking te stellen stafpersoneel worden vermeld, maar ook de vereiste kwalificaties en ervaring. Dit is belangrijk als de contractant personeel wil vervangen nadat het contract is ondertekend en gesloten. Deze situatie kan zich voordoen voordat de uitvoering van het contract zelfs is begonnen of terwijl het nog loopt. In beide gevallen moet de contractant eerst de schriftelijke goedkeuring van de aanbestedende dienst verkrijgen door zijn verzoek om vervanging te staven. De aanbestedende dienst heeft vanaf de datum van ontvangst van het verzoek 30 dagen de tijd om te antwoorden.

De contractant moet op eigen initiatief een vervanging voorstellen wanneer:

a) een personeelslid overlijdt, ziek wordt of een ongeval krijgt;

b) het noodzakelijk wordt een personeelslid te vervangen om een andere reden buiten de wil van de contractant (bv. ontslag, enz.).

Tijdens de uitvoering kan de aanbestedende dienst ook een met redenen omkleed schriftelijk verzoek om vervanging indienen wanneer hij een personeelslid onbekwaam of ongeschikt acht voor de toepassing van de overeenkomst.

Wanneer een personeelslid moet worden vervangen, moet de vervanger ten minste over gelijkwaardige kwalificaties en ervaring beschikken en mag zijn bezoldiging in geen geval hoger zijn dan die van de vervangen deskundige. Wanneer de contractant niet in staat is een vervanger met gelijkwaardige kwalificaties en/of ervaring aan te bieden, kan de aanbestedende dienst ofwel het contract opzeggen indien hij van mening is dat de uitvoering ervan in gevaar komt, ofwel, indien hij van mening is dat dit niet het geval is, de vervanging aanvaarden, in welk geval over de vergoedingen van de aanbestedende dienst naar beneden moet worden onderhandeld om het juiste niveau van de vergoeding weer te geven. (...)."

Artikel 18 "Terbeschikkingstelling van personeel", punt 4, van de algemene voorwaarden voor door EDF gefinancierde dienstverleningscontracten (PB 1990, L 382, blz. 1), bepaalt:

"De adviseur mag het personeel niet wijzigen zonder voorafgaande toestemming van de aanbestedende dienst. De adviseur zorgt echter voor een vervanger met ten minste gelijkwaardige kwalificaties en ervaring die aanvaardbaar is voor de aanbestedende dienst indien:

a) een personeelslid wegens ziekte of ongeval niet in staat is zijn werkzaamheden voort te zetten;

b) een in de overeenkomst genoemde persoon door de aanbestedende dienst onbekwaam of ongeschikt wordt bevonden voor de uitvoering van zijn taken uit hoofde van de overeenkomst;

(c) om enige andere reden buiten de macht van de adviseur, wordt het noodzakelijk om een van zijn personeel te vervangen."

[9] Volgens de Commissie bepaalt artikel 4.1 "Proposta técnica" van de instructies aan de inschrijvers (in het oorspronkelijke Portugees) het volgende:

"(3) Peritos chaves (...) Os peritos chaves são os colaboradores cuja participação é considerada como essencial à realização dos objectivos do projecto. Suas funções e responsabilidades, são definidas nos Termos de Referência (...) e de acordo com o modelo de avaliação que se encontra na parte A do presente documento de concurso, eles são objecto duma avaliação. [Eles podem igualmente ser ouvidos pela comissão de avaliação] (...)"

[10] In punt 8 van het reglement van orde, dat bij het advies van de Commissie is gevoegd en aan klager voor zijn opmerkingen is toegezonden, wordt het volgende bepaald (in het oorspronkelijke Portugees):

"O consultor deve providenciar as seguintes pessoas chave possuindo as seguintes qualificações para assumir as seguintes funções na equipa de fiscalização. Een título indicativo a equipa deverá incluir:

1 Directeur van Projecto

1 Especialista de Contratos de Obra de Estradas

1 Jurista

1 Engenheiro Residente / Chefe de projecto

1 Engenheiro Civil / Chefe de projecto Adjunto

1 Engenheiro Geomecânico / Materiais

1 Engenheiro Civil / Especialista em Pontes

2 Topógrafos

3 Fiscais

1 Encarregado de laboratório

2 Técnicos de laboratório

1 Técnico Ambientalista

1 Técnico de Saúde Pública ou Social".

De Ombudsman merkt op dat klager en de Commissie het aantal gevraagde personeelsleden en categorieën altijd respectievelijk "18" en "14" noemen. De Ombudsman begrijpt dat dit te wijten is aan het feit dat het mandaat voorziet in twee functies onder topograaf (in het oorspronkelijke Portugees): "Topógrafo Sénior" en "Topógrafo".

[11] In het oorspronkelijke Portugees: "a. Eng° Residente / Chefe de projecto; b. Eng° Chefe de projecto adjunto; c. Eng° Geomecânico / Eng° Materiais; e d. Eng° Especialista de Pontes. (...). São os peritos chave, incluindo o eng° de Pavimentos/Betuminosos." In het licht van de voorgaande formulering is het voor de Ombudsman onduidelijk of er uiteindelijk 4 of 5 'Key Experts' waren. Het evaluatieschema dat volgens de Commissie wordt gebruikt om deze deskundigen te evalueren (samen met het antwoord van de Commissie op het verzoek om nadere informatie van de Ombudsman), verduidelijkt dit aspect niet, aangezien een aanzienlijk deel ervan nauwelijks leesbaar is.

[12] In het origineel Portugees: "São necessários os CV's para as 14 categorias apresentadas no ponto 8 do anexo II, Termos de Referência, na pág.12."

[13] Klager heeft bij zijn oorspronkelijke klacht een kopie van de advertentie gevoegd, die voor advies aan de Commissie is toegezonden.

[14] Artikel 11, lid 2, derde alinea, van het algemeen reglement van besluit 2/2002.

[15] In het onderhavige geval, land X.

[16] Volgens de Commissie bepaalt artikel 4.1 "Proposta técnica" van de instructies voor de inschrijvers dat wanneer aan het begin van de contractactiviteiten geen belangrijke deskundige beschikbaar is, het desbetreffende voorstel kan worden afgewezen en de deskundige kan worden uitgesloten van de inschrijving en van door de EG gefinancierde projecten (in het oorspronkelijke Portugees):

"(...). Quando um perito chave não está disponível no início de suas actividades, a proposta correspondente pode ser rejeitada e o respectivo perito será excluído do concurso assim como poderá ser também excluído dos projectos financiados pela CE (...)"

[17] Zie voetnoot 8 hierboven.

[18] Zie in dit verband zaak T-54/96, Oleifici Italiani SpA en Fratelli Rubino Industrie Olearie SpA/Commissie, Jurispr. 1998, blz. II-3377, punt 66:

"Volgens vaste rechtspraak moet, wil de Gemeenschap niet-contractueel aansprakelijk kunnen worden gesteld, worden aangetoond dat aan een aantal voorwaarden inzake de onrechtmatigheid van de aan de gemeenschapsinstellingen verweten gedraging is voldaan, dat de gestelde schade reëel is en dat er een causaal verband bestaat tussen deze gedraging en de gestelde schade (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Dorsch Consult/Raad en Commissie, T-184/95, Jurispr. blz. II-667, punten 59 en 60, en aldaar aangehaalde rechtspraak; Zaak T-168/94, Blackspur e.a., Jurispr. 1995, blz. II-2627, punten 38 en 40, en de aangehaalde rechtspraak; en gevoegde zaken 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79, Dumortier Frères e.a./Raad, Jurispr. 1979, blz. 3091, r.o. 21), rust op verzoeksters de bewijslast dat daadwerkelijk aan deze voorwaarden is voldaan (arrest Gerecht van 14 december 1995, zaak T-185/94, Geotronics, Jurispr. 1995, blz. II-2795, r.o. 39)."

[19] De Ombudsman merkt echter op dat klager een tabel heeft opgenomen met zijn berekening van het bedrag van de vermeende schade dat in zijn vordering was opgenomen en dat in totaal 378 300 EUR bedroeg.

[20] Hij zal het overeenkomstige aspect van de klacht in deel B hieronder behandelen.

[21] Zie in dit verband zaak T-13/96, TEAM Srl/Commissie, Jurispr. 1998, blz. II-4073, punt 76:

"Wat de schade als gevolg van de gederfde winst betreft, volstaat de vaststelling dat de vordering in dit verband veronderstelt dat verzoekster recht had op gunning van de opdracht. Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat zelfs indien het beoordelingscomité de aanvaarding van de offerte van het consortium had aanbevolen, verzoekster er niet zeker van kon zijn, dat de opdracht zou worden gegund, aangezien de aanbestedende dienst niet gebonden is aan het voorstel van het beoordelingscomité, maar over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt bij de beoordeling van de factoren die in aanmerking moeten worden genomen bij de beslissing om een opdracht te gunnen (zie in die zin arrest Gerecht van 12 december 1996, Adia Interim/Commissie, T-19/95, Jurispr. blz. II-321, punt 49). Hieruit volgt dat de betrokken schade niet reëel en bestaand was, maar toekomstig en hypothetisch.