O CONTEXTO DA QUEIXA

1. O autor da denúncia é o diretor-geral de uma associação de circo. Em 20 de Maio de 2005, apresentou uma queixa à Comissão Europeia (número de referência da queixa 2005/4510), na qual explicava que o n.o 27 da nova lei austríaca de protecção dos animais, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2005 [1], proibia totalmente a detenção de animais selvagens em circos. Na opinião do autor da denúncia, esta disposição era contrária ao princípio da livre circulação de serviços da UE e, por conseguinte, violava o artigo 49.o do Tratado CE [2].

2. Em 12 de Outubro de 2005, a Comissão deu início a um processo de infracção contra a Áustria, nos termos do artigo 226.° CE, através do envio de uma notificação para cumprir às autoridades austríacas.

3. Esta carta indicava que as medidas susceptíveis de entravar ou tornar menos atractiva a livre prestação de serviços não devem, entre outras condições, ir além do que é necessário para atingir um interesse público geralmente aceite. O interesse público geralmente aceite era, neste caso, a proteção dos animais em geral, bem como o bem-estar dos animais. A carta acrescentava, no entanto, que o objectivo pretendido pela lei austríaca relativa à protecção dos animais (a protecção dos animais selvagens) podia ser atingido através de medidas menos restritivas do que a proibição total da utilização de animais selvagens em circos. Nesta base, a carta indicava que a Áustria podia ter violado o artigo 49.° CE. Solicitou, por conseguinte, às autoridades austríacas que apresentassem observações sobre os argumentos da Comissão.

4. Posteriormente, o Comissário responsável pela pasta do mercado interno, Sr. McCreevy, declarou que a Direção-Geral do Mercado Interno e dos Serviços (DG MARKT) não tencionava prosseguir o inquérito. Por conseguinte, o processo por infração contra a Áustria seria encerrado pouco tempo depois.

5. Em 9 de Junho de 2006, tendo em conta a mudança de posição da Comissão, o queixoso apresentou a sua primeira queixa ao Provedor de Justiça, registada com o número de referência 1738/2006/PB.

6. Na queixa 1738/2006/PB, o autor da denúncia alegou que a Comissão tinha, sem apresentar quaisquer razões, alterado a posição adoptada na sua carta de notificação para cumprir enviada à Áustria em 12 de Outubro de 2005 [3]. Na sua opinião, o inquérito da Comissão era uma "falsa"e a posição da instituição não estava bem fundamentada. O autor da denúncia sublinhou que, embora a carta de notificação para cumprir deixasse claro que existiam motivos suficientes para prosseguir o processo, a Comissão tinha tomado uma posição diferente e decidido encerrar o processo. Em suma, o autor da denúncia alegou que a Comissão não deu seguimento às suas conclusões iniciais sobre a sua queixa por infração contra a Áustria. Juntou uma cópia da sua carta à Comissão, datada de 2 de junho de 2006, na qual solicitava aos seus serviços que concordassem com a sua conclusão inicial sobre a denúncia de infração.

7. Uma vez que a queixa ao Provedor de Justiça foi apresentada quase ao mesmo tempo que o queixoso escreveu à Comissão, o Provedor de Justiça considerou que a queixa não tinha sido precedida das abordagens administrativas adequadas, tal como exigido pelo artigo 2.o, n.o 4, do seu Estatuto. Por conseguinte, em 7 de Julho de 2006, declarou-a inadmissível.

8. Em 24 de Outubro de 2006, o queixoso apresentou uma nova queixa ao Provedor de Justiça, registada com o número de referência 3307/2006/(PB)JMA, que constitui o objecto do presente inquérito. Na sua segunda queixa ao Provedor de Justiça, o queixoso explicou que, no mesmo dia (24 de Outubro de 2006), a DG MARKT respondeu à sua carta de 2 de Junho de 2006. A carta informava-o de que, após ter examinado a resposta dada pelas autoridades austríacas à sua notificação para cumprir, a Comissão decidira não dar seguimento ao processo por infração.

O OBJETO DO INQUÉRITO

9. Na sua queixa ao Provedor de Justiça, o queixoso alegou que as declarações feitas pela Comissão na sua carta de 24 de Outubro de 2006 demonstravam que a sua queixa não tinha sido devidamente avaliada. A Comissão explicou nessa carta que as autoridades austríacas a informaram de que a proibição total de animais selvagens nos circos parecia ser o único meio possível para alcançar o objetivo de proteção dos animais. Concretamente, as autoridades austríacas alegaram que não era possível aos circos manter animais selvagens em alojamentos adequados. A Comissão concluiu igualmente que a questão da protecção dos animais selvagens nos circos não era uma questão a decidir a nível comunitário. Deve antes ser deixada ao critério dos Estados-Membros em causa. Por conseguinte, informou o autor da denúncia da sua intenção de encerrar o processo. O queixoso alegou, na sua queixa ao Provedor de Justiça, que não era juridicamente correcto afirmar que os Estados-Membros devem ser deixados a decidir se devem ou não proibir a utilização de animais selvagens em circos.

10. O queixoso alegou que a Comissão não tratou adequadamente a sua queixa por infração contra a Áustria. Em especial, o queixoso contestou a justeza das razões pelas quais a DG MARKT da Comissão tencionava propor o encerramento do processo.

11. O autor da denúncia alegou: a) que a sua queixa por infração seja reexaminada pela Comissão Europeia; e b) que a Comissão adopte uma conclusão coerente com a sua carta inicial de notificação para cumprir de 12 de Outubro de 2005 dirigida à Áustria.

O INQUÉRITO

12. A queixa foi enviada ao Provedor de Justiça em 24 de Outubro de 2006. Em 10 de Janeiro de 2007, o Provedor de Justiça abriu um inquérito e enviou a queixa à Comissão com um pedido de parecer sobre a mesma. Em 14 de Maio de 2007, a Comissão enviou o seu parecer, que foi posteriormente transmitido ao autor da denúncia. Em 30 de Junho de 2007, o queixoso enviou as suas observações.

13. À luz das observações do queixoso, o Provedor de Justiça escreveu novamente à Comissão em 19 de Fevereiro de 2008, a fim de obter informações adicionais. Em 29 de Maio de 2008, a Comissão enviou o seu segundo parecer, que foi transmitido ao autor da denúncia para observações. O queixoso enviou as suas observações em 14 de Julho de 2008.

ANÁLISE E CONCLUSÕES DO OMBUDSMAN

A. Observações preliminares

Âmbito da análise do Provedor de Justiça

14. No seu parecer, a Comissão observou que o objecto da denúncia estava relacionado com a sua decisão de instaurar ou não um processo por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE. A Comissão sublinhou que, tal como reconhecido pelo Tribunal de Justiça, dispõe de um grande poder discricionário neste domínio. A instituição considerou igualmente que, quando actua na qualidade de guardiã do Tratado no que respeita aos processos por incumprimento nos termos do artigo 226.o do Tratado CE, a sua "apreciação sobre a interpretação e o âmbito de aplicação do direito comunitário é uma questão que só pode ser decidida pelo Tribunal de Justiça e que está totalmente fora do conceito de má administração".

15. O Provedor de Justiça não pode partilhar o ponto de vista da Comissão. O peticionário observa que a Comissão, no seu papel de «guardiã do Tratado», nos termos do artigo 211.o do Tratado CE, tem de assegurar a aplicação do direito comunitário. No cumprimento do seu dever, a Comissão investiga eventuais infracções ao direito comunitário, que lhe chegam ao conhecimento em grande parte na sequência de queixas dos cidadãos. Se, na sequência do seu inquérito, a Comissão considerar que um Estado‐Membro pode não ter cumprido as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, o artigo 226.° CE confere‐lhe o poder de instaurar um processo por incumprimento contra o Estado‐Membro responsável e, eventualmente, se considerar que ocorreu um incumprimento, de recorrer ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

16. De acordo com a jurisprudência dos tribunais comunitários, mesmo que considere que um Estado-Membro violou o direito comunitário num caso específico [4], a Comissão dispõe de uma ampla margem de apreciação para decidir se é ou não adequado intentar uma acção contra o Estado-Membro responsável no Tribunal de Justiça relativamente a esse caso específico de violação do direito comunitário. Tal inclui a decisão de que não existe interesse comunitário em instaurar processos por infração específicos contra um Estado-Membro, uma vez que os tribunais ou as autoridades nacionais estariam em melhor posição para tratar a questão [5].

17. No entanto, tal como o Provedor de Justiça tem defendido sistematicamente [6], a utilização de um poder discricionário não pode conduzir a arbitrariedades. Uma autoridade pública deve ter sempre boas razões para escolher uma linha de acção em vez de outra. Uma parte normal do exercício de um poder discricionário consiste em explicar as razões pelas quais foi escolhida uma determinada linha de ação. Além disso, ao tomar uma decisão discricionária, uma instituição deve agir dentro dos limites da sua autoridade jurídica [7]. Poderes discricionários muito amplos podem existir, mas estão sempre sujeitos a limites legais. Os limites gerais a essa autoridade são estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Tal exige, por exemplo, que as autoridades administrativas atuem de forma coerente e de boa-fé, evitem a discriminação, respeitem os princípios da proporcionalidade, da igualdade e das expectativas legítimas e respeitem os direitos humanos e as liberdades fundamentais.

18. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça sublinha que, ao realizar inquéritos sobre eventuais casos de má administração, procura assegurar que a instituição ou organismo em causa: a) Explicou adequadamente as razões pelas quais foi escolhida uma determinada linha de ação e b) agiu dentro dos limites da sua autoridade jurídica.

B. Alegado tratamento incorreto da queixa

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

19. O queixoso alegou que a Comissão não tratou corretamente a sua queixa por infração contra a Áustria e contestou a justeza das razões pelas quais a DG MARKT tencionava propor o encerramento do processo.

20. O autor da denúncia alegou que as declarações feitas pela Comissão na sua carta de 24 de Outubro de 2006 mostravam que a sua denúncia não tinha sido devidamente avaliada. Alegou que a Comissão não deveria ter concluído que os Estados-Membros deviam ser deixados a decidir se deviam ou não proibir a utilização de animais em circos. Os seus argumentos baseavam-se no facto de, na sua notificação para cumprir dirigida à Áustria, a Comissão ter esclarecido que a proibição imposta pela Áustria aos animais não domesticados no circo era discriminatória e não proporcionada, violando assim o artigo 49.° CE. O autor da denúncia sublinhou o facto de as autoridades austríacas tratarem de forma diferente atividades idênticas relativas a animais não domesticados, consoante as atividades tenham ou não tido lugar num ambiente de circo. Assim, enquanto certas atividades eram proibidas em um contexto de circo, elas eram permitidas em outros casos, como em cenários de filmes. O autor da denúncia observou ainda que determinados Estados-Membros, como a Alemanha ou o Reino Unido, tinham abordado com êxito o bem-estar dos animais selvagens nos circos através de regulamentação. Tal demonstrou que a proibição total na Áustria era desnecessária e não proporcional aos seus objetivos declarados.

21. No seu parecer ao Provedor de Justiça, a Comissão declarou que nunca contestou o facto de a proibição total da utilização de animais selvagens em circos, tal como prevista pela lei austríaca relativa à protecção dos animais, constituir uma restrição à livre prestação de serviços prevista no artigo 49.° CE. No entanto, a Comissão argumentou que este tipo de restrição poderia ser justificado por razões imperiosas de interesse geral se, tal como estabelecido pelos tribunais comunitários e explicado na sua carta ao autor da denúncia de 24 de Outubro de 2006, fosse adequado para atingir o objectivo prosseguido e não excedesse o que parece ser necessário para atingir esse objectivo. Tendo em conta a situação, a Comissão decidiu não intervir na avaliação dos meios escolhidos pela Áustria para melhor proteger os animais selvagens nos circos. Preferiu deixar esta questão às autoridades austríacas, uma vez que estas estavam em melhor posição para escolher os meios para proteger esses animais. A Comissão recordou que, tal como reconhecido pelo Tribunal de Justiça, dispõe de uma grande margem de apreciação para decidir da oportunidade de instaurar um processo por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE.

22. Nas suas observações, o queixoso referiu a fundamentação da carta de notificação para cumprir da Comissão às autoridades austríacas. Esta carta indicava que a proibição total da utilização de animais selvagens não se justificava, uma vez que não era proporcional ao seu alegado objetivo. Por conseguinte, não era a forma menos restritiva de proteger os animais. O autor da denúncia alegou que a resposta das autoridades austríacas não forneceu quaisquer explicações pormenorizadas sobre a razão pela qual a medida imposta era adequada para atingir o objetivo prosseguido e por que razão a proibição total não excedia o necessário para atingir esse objetivo. Segundo o autor da denúncia, a Comissão alterou a sua posição sobre o problema exposto na carta de notificação para cumprir, sem justificar a sua nova posição. Por conseguinte, o autor da denúncia considerou que a Comissão não lhe tinha apresentado razões que explicassem por que razão a restrição à livre circulação de serviços resultante da proibição austríaca se justificava agora.

23. Em 19 de Fevereiro de 2008, o Provedor de Justiça solicitou informações complementares à Comissão. Solicitou à Comissão que comentasse as observações do queixoso, em especial a sua afirmação de que a Comissão não apresentou qualquer fundamentação para explicar por que razão a restrição à livre circulação de serviços resultante da proibição austríaca se afigurava justificada. O Provedor de Justiça solicitou especificamente à Comissão que comentasse as afirmações do queixoso de que, na alegada ausência de uma explicação pormenorizada por parte das autoridades austríacas, a Comissão não justificava por que razão considerava agora que a medida em questão a) parecia adequada para atingir o objectivo prosseguido ou b) não ia além do necessário para atingir esse objectivo.

24. No seu segundo parecer, de 29 de Maio de 2008, a Comissão reiterou que a lei austríaca constituía uma restrição à livre prestação de serviços na acepção do artigo 49.° CE. A Comissão indicou, no entanto, que a decisão de arquivar o processo resultava da importância da protecção dos animais, tal como prevista no Protocolo relativo à protecção e ao bem-estar dos animais anexo ao Tratado de Amesterdão. Com base nos seus princípios, concluiu que os Estados-Membros estão em melhor posição para avaliar a situação devido à sensibilidade do assunto nas respetivas populações e estão em melhor posição para decidir sobre as medidas adequadas a tomar. Ao fazê‐lo, a Comissão alegou ter feito uso da margem de apreciação, reconhecida pelo Tribunal de Justiça, para decidir da oportunidade de instaurar um processo por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE.

25. Nas suas observações adicionais, o autor da denúncia afirmou novamente que a proibição total da utilização de animais selvagens não se justificava, uma vez que não era proporcional ao seu alegado objetivo. Por conseguinte, não era a forma menos restritiva de proteger os animais selvagens. O autor da denúncia alegou que a resposta das autoridades austríacas não forneceu quaisquer explicações pormenorizadas sobre a razão pela qual a medida imposta era adequada para atingir o objetivo prosseguido e por que razão a proibição total não excedia o necessário para atingir esse objetivo. Concluiu igualmente que a Comissão não respondeu às perguntas colocadas pelo Provedor de Justiça. Embora a única justificação da Comissão fosse que as medidas relativas ao bem-estar dos animais eram mais bem decididas a nível dos Estados-Membros, este argumento não estava, na sua opinião, bem fundamentado. Para o autor da denúncia, a decisão de permitir que as questões regulamentares, independentemente do seu impacto no mercado interno, sejam decididas pelos Estados-Membros, constitui má administração. Ao fazê-lo, a Comissão negligenciou efetivamente a sua responsabilidade de salvaguardar o mercado interno.

Avaliação do Provedor de Justiça que conduziu ao projeto de recomendação

26. A fim de apreciar a alegação do queixoso, ou seja, se a Comissão tratou corretamente a sua queixa por infração contra a Áustria e fundamentou devidamente a sua decisão de arquivar o processo, o Provedor de Justiça, em conformidade com os critérios estabelecidos no ponto 18 supra, examinará se a Comissão a) explicou adequadamente as razões pelas quais foi escolhida uma determinada linha de ação e b) agiu dentro dos limites da sua autoridade jurídica.

27. No que diz respeito à questão de saber se a Comissão explicou adequadamente as razões pelas quais optou por uma determinada linha de acção, o ponto 10 do anexo da Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Provedor de Justiça Europeu sobre as relações com o queixoso em matéria de infracções ao direito comunitário ("Comunicação")[8] estabelece que os queixosos têm o direito de ser informados das razões que podem levar a Comissão a encerrar uma queixa. Para servirem o objectivo pretendido de informar o queixoso, os motivos devem ser claros e inequívocos [9].

28. O queixoso obteve uma cópia da carta de notificação para cumprir da Comissão, tendo assim tomado conhecimento da posição inicial adoptada pela Comissão em relação à lei austríaca de protecção dos animais. O queixoso, nas suas trocas de correspondência escritas com a Comissão (em especial na sua carta ao Comissário McCreevy de 2 de Junho de 2006), citou partes da carta de notificação para cumprir da Comissão. Observou que a Comissão, na carta de notificação para cumprir, considerava que a proibição total de animais selvagens em circos restringia a livre circulação de serviços e não cumpria o teste Gebhard [10]. O autor da denúncia alegou especificamente que a Comissão não agiu de forma coerente, uma vez que acabou por encerrar o processo adotando uma posição que não estava em conformidade com a posição anteriormente defendida na carta de notificação para cumprir.

29. Como o Provedor de Justiça observou no n.° 16, supra, a Comissão dispõe de uma ampla margem de apreciação para decidir: i) se é adequado intentar uma acção contra o Estado-Membro responsável no Tribunal de Justiça relativamente a um caso específico de violação do direito comunitário, ou ii) se não existe interesse comunitário em intentar uma acção por incumprimento específica contra um Estado-Membro porque, por exemplo, os tribunais ou autoridades nacionais estariam mais bem colocados para tratar da questão. Como foi recordado no n.° 17 do presente acórdão, uma instituição exerce o seu poder discricionário dentro dos limites da sua autoridade jurídica se agir de forma coerente e de boa-fé, evitar discriminações, respeitar os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da confiança legítima e respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais.

30. O Provedor de Justiça observa, em primeiro lugar, que uma notificação para cumprir não estabelece, nem sequer no que respeita ao Estado-Membro a que é dirigida, a posição definitiva da Comissão quanto à existência de uma infração por parte desse Estado-Membro. O procedimento administrativo preliminar previsto no artigo 226.° CE dá ao Estado‐Membro em causa a possibilidade de justificar a sua posição e de permitir à Comissão persuadir o Estado‐Membro a respeitar, por sua própria iniciativa, as exigências do Tratado. No entanto, a Comissão pode então rever a sua posição à luz das explicações que lhe foram fornecidas.

31. Resulta do que precede que a Comissão não é obrigada a manter uma posição idêntica durante todo o procedimento administrativo. Pode assim, sem exceder a sua autoridade jurídica, alterar o seu ponto de vista com base em informações e argumentos que lhe sejam apresentados pelo Estado-Membro em causa ou em informações que ele próprio obtenha de outras fontes.

32. Além disso, é enviada uma carta de notificação para cumprir a um Estado-Membro [11]. Os autores das denúncias e outros terceiros não podem obter diretamente direitos juridicamente vinculativos, nem argumentar que têm expectativas legítimas juridicamente vinculativas, com base no conteúdo de uma carta de notificação para cumprir.

33. Embora a posição da Comissão na sua carta de notificação para cumprir não crie direitos juridicamente vinculativos para um autor da denúncia, como os direitos decorrentes de expectativas legítimas, os princípios da boa administração exigem que a Comissão responda adequadamente aos argumentos que lhe são apresentados por um autor da denúncia. Tal inclui os argumentos apresentados por um queixoso que são idênticos aos apresentados pela própria Comissão numa carta de notificação para cumprir enviada a um Estado-Membro.

34. Neste momento, para determinar se a Comissão apresentou razões claras, inequívocas e compreensíveis para encerrar o processo, é útil citar os pontos pertinentes da carta da Comissão ao autor da denúncia de 24 de Outubro de 2006. A carta tem a seguinte redação:

"... Embora o Governo austríaco reconheça uma restrição à livre prestação de serviços através do § 27 da TSchG, considera igualmente que a TSchG está em conformidade com o objectivo da Comunidade de proteger os animais e que, em especial, preenche os critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça Europeu para justificar restrições a uma liberdade fundamental do Tratado. De acordo com o Governo austríaco, a proibição total de animais selvagens em circos é a única forma possível de alcançar o objetivo de proteção dos animais devido à impossibilidade de manter os animais selvagens em circos em alojamentos adequados.

Não há dúvida de que uma proibição total da utilização de animais em circos constitui uma restrição à livre prestação de serviços, tal como prevista no artigo 49.o do Tratado. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, as restrições às liberdades fundamentais do Tratado podem ser justificadas por razões imperiosas de interesse geral. O bem-estar e a proteção dos animais estão entre as razões que podem justificar uma restrição. No entanto, qualquer medida tomada tem de ser necessária e proporcionada em relação ao objetivo prosseguido, ou seja, a proteção e o bem-estar dos animais. Uma proibição total é, em geral, um meio muito restritivo e, por conseguinte, tem de ser demonstrado que não existem outros meios menos restritivos disponíveis para alcançar o objetivo pretendido.

A Comissão atribui grande importância a todas as questões relativas ao bem-estar dos animais, na medida em que se enquadrem no âmbito das suas responsabilidades. Em especial, deve ser sublinhado o respeito pelos princípios estabelecidos no Protocolo relativo à Protecção e ao Bem-Estar dos Animais, anexo ao Tratado CE pelo Tratado de Amesterdão. Além disso, o compromisso da Comissão nesta matéria foi recentemente consagrado na sua Comunicação de 23 de Janeiro de 2006 ao Parlamento Europeu sobre um Plano de Acção Comunitário relativo à Protecção e ao Bem-Estar dos Animais.

No entanto, é de notar que o Protocolo relativo à Protecção e ao Bem-Estar dos Animais indica que «na definição e execução das políticas comunitárias nos domínios da agricultura, dos transportes, do mercado interno e da investigação, a Comunidade e os Estados-Membros terão plenamente em conta as exigências em matéria de bem-estar dos animais, respeitando simultaneamente as disposições legislativas ou administrativas e os costumes dos Estados-Membros, nomeadamente em matéria de ritos religiosos, tradições culturais e património regional».

Tendo analisado a resposta do Governo austríaco e tendo em conta a posição expressa em matéria de protecção dos animais, os serviços da Comissão chegaram à conclusão de que a questão da protecção dos animais selvagens nos circos não deve ser decidida a nível comunitário, devendo antes ser deixada ao critério dos Estados-Membros em causa. Por conseguinte, não seria politicamente adequado prosseguir um processo por infração contra a Áustria por incumprimento das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado.

Por conseguinte, os meus serviços proporão o encerramento deste processo na próxima reunião da Comissão sobre infrações..."

35. O Provedor de Justiça observa, em primeiro lugar, que a Comissão nunca contestou o facto de a lei austríaca relativa à protecção dos animais constituir uma restrição à livre prestação de serviços prevista no artigo 49.° CE (v. n.° 21, supra). A Comissão aceita que as restrições a essa livre circulação de serviços podem ser justificadas em conformidade com as condições estabelecidas pela jurisprudência dos tribunais comunitários, o chamado teste Gebhard [12]. Em conformidade com a jurisprudência acima referida, uma regulamentação susceptível de entravar ou de tornar menos atractivo o exercício de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado deve, para ser conforme com o direito comunitário: i) ser aplicadas de forma não discriminatória (ou seja, as regras devem ser indistintamente aplicáveis); ii) devem ser justificadas por razões imperativas de interesse geral; iii) devem ser adequadas para garantir a realização do objetivo que prosseguem; e iv) não devem exceder o necessário para atingir o objetivo que prosseguem.

36. No que diz respeito ao caráter discriminatório da medida [ver condição i) enunciada no n.o 35 supra], o autor da denúncia alegou que a medida era, de facto, discriminatória, uma vez que as autoridades austríacas tratavam de forma diferente atividades idênticas relativas a animais não domesticados, consoante as atividades tivessem ou não lugar num ambiente de circo. O autor da denúncia salientou que, embora a utilização de animais selvagens fosse proibida num contexto de circo, era permitida noutros contextos, como em cenários cinematográficos. A Comissão indicou, no entanto, que a proibição total de utilização de animais selvagens em circos se aplicava a todos os circos e era, portanto, não discriminatória.

37. O Provedor de Justiça observa que o conceito de discriminação em casos de livre circulação de serviços diz respeito à questão de saber se a medida em questão (neste caso, a proibição de utilização de animais selvagens em circos na Áustria) é igualmente aplicável aos prestadores de serviços estabelecidos no Estado-Membro em que a medida é imposta e aos prestadores de serviços estabelecidos noutros Estados-Membros [13]. Segundo jurisprudência constante, o artigo 49.o CE opõe-se à aplicação de qualquer regulamentação nacional que tenha por efeito tornar a prestação de serviços entre Estados-Membros mais difícil do que a prestação de serviços puramente interna a um Estado-Membro [14]. A Comissão indicou que a proibição total da utilização de animais selvagens em circos na Áustria se aplicava a todos os circos , incluindo os situados na Áustria, bem como os situados noutros Estados-Membros. Por conseguinte, a proibição não era discriminatória. O Provedor de Justiça considera que este elemento da comunicação da Comissão ao queixoso era suficientemente claro. Considera igualmente que a Comissão agiu dentro dos limites da sua autoridade jurídica relativamente a este aspeto da explicação da Comissão.

38. Quanto à questão de saber se existia uma exigência imperativa de interesse geral [condição ii), conforme enunciada no n.° 35, supra], a Comissão tem afirmado reiteradamente que a proteção dos animais, bem como o seu bem-estar, é um interesse público geralmente aceite. A Comissão reforçou este ponto de vista remetendo para o Protocolo relativo à protecção e ao bem-estar dos animais anexo ao Tratado de Amesterdão [15]. O Provedor de Justiça considera que este elemento da comunicação da Comissão ao queixoso também era suficientemente claro. O peticionário considera igualmente que a Comissão agiu dentro dos limites da sua autoridade jurídica relativamente a este aspeto da explicação da Comissão.

39. No que diz respeito à questão de saber se o direito austríaco era adequado para proteger o interesse geral identificado [condição iii)] e se a lei não ia além do necessário para proteger o interesse geral identificado [condição iv)], a Comissão referiu, na sua carta ao autor da denúncia de 24 de outubro de 2006, que estas duas condições devem estar preenchidas para que uma restrição seja justificada. A Comissão indicou igualmente que a proibição total da utilização de animais selvagens em circos era uma medida muito restritiva. Por conseguinte, era necessário demonstrar que não existiam outros meios menos restritivos para alcançar o objetivo prosseguido (ou seja, a proteção dos animais selvagens).

40. No seu inquérito complementar de 19 de Fevereiro de 2008 (ver ponto 23 supra), o Provedor de Justiça solicitou especificamente à Comissão que comentasse as afirmações do queixoso de que a Comissão não justificava por que razão considerava agora que a medida em questão (i) se afigurava adequada para atingir o objectivo prosseguido, ou (ii) não ia além do necessário para atingir esse objectivo. Na sua resposta adicional ao Provedor de Justiça, a Comissão reiterou o ponto de vista de que a decisão de arquivar o processo «... baseava-se na consideração de que, no que diz respeito à proteção dos animais, os Estados-Membros estão em melhor posição, dada a sensibilidade do assunto nas respetivas populações e o facto de este poder variar de um Estado-Membro para outro, para decidir sobre as medidas adequadas a aplicar».

41. O Provedor de Justiça observa, em primeiro lugar, que o direito comunitário não exige que as razões imperiosas de interesse geral que os Estados-Membros podem invocar para restringir a livre circulação de mercadorias ou serviços sejam idênticas em todos os Estados-Membros. Na ausência de harmonização a nível comunitário, cabe a cada Estado-Membro decidir se invoca ou não um interesse geral específico e decidir sobre a importância relativa desse interesse geral «de acordo com a sua própria escala de valores e na forma por ele escolhida»[16]. Certas divergências entre os Estados-Membros no que se refere à importância relativa de um interesse geral podem "reflectir certas opções políticas ... organizadas de modo a corresponderem às características socioculturais nacionais ou regionais (que, no estado actual do direito comunitário, são da competência dos Estados-Membros "[17] Neste contexto, factores de ordem moral, religiosa ou cultural podem servir para justificar uma margem de apreciação das autoridades nacionais [18]. Por conseguinte, é perfeitamente possível que a Áustria tenha decidido dar maior ênfase ao bem-estar dos animais selvagens nos circos do que o Reino Unido e a Alemanha. Se a Áustria atribuísse uma prioridade muito elevada à proteção dos animais selvagens, seria perfeitamente lógico que medidas mais rigorosas (por exemplo, uma proibição total da utilização de animais selvagens em circos) fossem adequadas para alcançar esse objetivo específico da Áustria. Esta conclusão não seria posta em causa pelo facto de outros Estados-Membros não terem adotado medidas igualmente rigorosas que pudessem dar menos importância à proteção dos animais selvagens [19]. Além disso, o teste relativo à adequação não exclui que possam existir vários meios diferentes que sejam adequados para atingir um determinado objetivo. O teste de adequação será cumprido se o meio escolhido for uma das formas de proteger o interesse invocado [20]. De acordo com a carta da Comissão de 24 de Outubro de 2006, o Provedor de Justiça entende que a Comissão aceita que a proibição total de manter animais selvagens em circos era um meio (embora altamente restritivo) para garantir que os objectivos particularmente elevados da Áustria em matéria de protecção dos animais selvagens fossem alcançados [21].

42. O facto de uma medida figurar entre os «meios adequados» para alcançar um determinado objetivo não implica automaticamente que a medida em questão seja o meio menos restritivo para alcançar esse objetivo. Em conformidade com o teste de proporcionalidade (condição iv), as medidas impostas não devem exceder o necessário para atingir o objetivo [22]. A conclusão de que a proibição total da utilização de animais selvagens em circos é um meio proporcionado para alcançar o objetivo de proteção dos animais selvagens pode ser posta em causa se o Estado-Membro que impõe uma proibição total da utilização de animais selvagens em circos permitir que os animais selvagens sejam utilizados em contextos substancialmente idênticos a um contexto de circo. O direito austríaco não proíbe a detenção de animais selvagens em geral, nem proíbe a utilização de animais selvagens noutros eventos, como filmes e/ou televisão. Com efeito, tais eventuais anomalias do direito austríaco poderiam pôr em causa a questão de saber se a proibição total de utilização de animais selvagens em circos na Áustria excedia o que é necessário para alcançar o objetivo declarado pelas autoridades austríacas.

43. O Provedor de Justiça observa que todas as exceções aos princípios da livre circulação devem ser interpretadas de forma estrita. Se uma determinada medida violar o princípio da livre circulação, cabe às autoridades nacionais demonstrar à Comissão, no âmbito de um procedimento administrativo nos termos do artigo 226.° CE, que a sua regulamentação está em conformidade com todas as condições enunciadas no critério Gebhard [23]. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça parte do princípio de que, para demonstrar que a proibição total da utilização de animais selvagens em circos é um meio proporcionado de proteger os animais selvagens, as autoridades austríacas teriam de explicar à Comissão por que razão os contextos em que permite a utilização de animais selvagens (nomeadamente, em filmes e na televisão) são substancialmente diferentes de um contexto de circo. No entanto, afigura-se que a Comissão não o exigiu às autoridades austríacas. Pelo contrário, limitou-se a afirmar que, no que diz respeito à proteção dos animais, «os Estados-Membros estão em melhor posição, dada a sensibilidade dessa matéria nas respetivas populações e o facto de esta poder variar de um Estado-Membro para outro, para decidir sobre as medidas adequadas a aplicar».

44. Em primeiro lugar, o Provedor de Justiça sublinha que é certamente verdade que cada Estado-Membro pode invocar uma exceção aos direitos de livre circulação com base nas suas sensibilidades nacionais num determinado domínio (como no domínio da proteção dos animais). Nestas circunstâncias, é perfeitamente possível que a sensibilidade de um determinado assunto (como a questão da proteção dos animais) dentro das respetivas populações dos Estados-Membros possa variar de um Estado-Membro para outro. No entanto, embora o que precede seja certamente verdade, tal não implica de modo algum que a Comissão possa abdicar totalmente da sua obrigação de verificar se determinadas medidas tomadas por um Estado-Membro são ou não proporcionadas. O Provedor de Justiça recorda, a este respeito, que a questão da proporcionalidade de uma restrição ao direito de livre circulação é uma questão de direito comunitário e não de direito nacional. O Provedor de Justiça considera que o poder discricionário da Comissão ao abrigo do artigo 226.o não lhe confere o direito de abdicar inteiramente do seu papel de guardiã do Tratado em toda uma área, como no domínio do bem-estar dos animais. Tal abdicação de responsabilidade em todo um domínio, como o bem-estar dos animais [24], "renacionalizaria" efetivamente as decisões em matéria de proporcionalidade em relação a todo esse domínio e poderia ter graves consequências para o funcionamento do mercado interno.

45. O facto de a Comissão não dever abdicar inteiramente da sua responsabilidade no domínio do bem-estar dos animais não implica, no entanto, que a Comissão não tenha o direito de considerar, no exercício das suas funções de guardiã do Tratado, que os Estados-Membros devem beneficiar de uma «margem de apreciação» mais ampla em relação a questões como o bem-estar dos animais (ver ponto 41 supra). Em suma, é certamente verdade que um determinado Estado-Membro, dispondo de uma ampla margem de apreciação, pode invocar as suas sensibilidades nacionais específicas em matéria de bem-estar dos animais para justificar à Comissão um nível particularmente elevado de proteção dos animais em circo. A Comissão deverá então verificar a proporcionalidade dos meios escolhidos pelo Estado-Membro para alcançar o objetivo do Estado-Membro, tendo em conta a sensibilidade particular da questão no Estado-Membro em causa.

46. No entanto, a Comissão não expressou qualquer ponto de vista sobre a questão da proporcionalidade na sua carta de 24 de Outubro de 2006 ao queixoso, nem nos pareceres que apresentou no âmbito do inquérito do Provedor de Justiça. Com efeito, a Comissão não forneceu ao Provedor de Justiça qualquer prova de que as autoridades austríacas lhe tenham fornecido explicações sobre as potenciais anomalias/questões discutidas nos n.os 42 e 43 supra, apesar de essas anomalias terem posto em causa a proporcionalidade das regras austríacas. A Comissão também não concluiu de forma clara se acabou por considerar a medida proporcionada ou não. Com efeito, a Comissão limitou-se a indicar, de um modo geral, que, no que respeita à proteção dos animais, os Estados-Membros estão em melhor posição, tendo em conta a sensibilidade desta matéria no âmbito das respetivas populações, para decidir sobre as medidas adequadas a aplicar. Assim, o Provedor de Justiça considera que a Comissão abdicou do seu papel de guardiã do Tratado neste domínio e, efetivamente, «renacionalizou» completamente a decisão sobre a proporcionalidade da medida tomada pelas autoridades nacionais. Trata-se de um caso de má administração

47. Tal como referido no n.° 33, supra, os princípios da boa administração exigem igualmente que a Comissão responda adequadamente aos argumentos que lhe são apresentados por um autor da denúncia. Embora a Comissão tenha referido, na sua correspondência com o queixoso e nos seus pareceres ao Provedor de Justiça, a necessidade de o direito austríaco respeitar as condições do teste Gebhard, a Comissão nunca afirmou clara e inequivocamente se, em seu entender, o direito austríaco respeita ou não plenamente o teste Gebhard. Em vez disso, a Comissão fez declarações vagas que não foram suficientes para permitir ao autor da denúncia compreender plenamente a posição da Comissão. Por conseguinte, a Comissão não respeitou plenamente o ponto 10 da comunicação. Este foi também um caso de má administração. O Provedor de Justiça considera que uma proposta de solução amigável não seria útil neste caso. Consequentemente, apresentará um projeto de recomendação a este respeito.

C. Alegar que a denúncia n.o 2005/4510 deve ser reexaminada pela Comissão

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

48. O autor da denúncia alegou que a Comissão deveria reexaminar a sua denúncia e adoptar uma conclusão coerente com a sua carta inicial de notificação para cumprir de 12 de Outubro de 2005 dirigida à Áustria.

49. A Comissão considerou que, pelas razões expostas nos n. os 21 e 24 do presente acórdão, agiu em conformidade com as prerrogativas que lhe são conferidas pelo artigo 226.° CE.

Avaliação do Provedor de Justiça

50. O Provedor de Justiça considera que, embora a Comissão deva, no caso em apreço, fornecer ao queixoso uma declaração clara e inequívoca dos seus pontos de vista quanto à questão de saber se a Áustria demonstrou ou não que a sua legislação em matéria de protecção dos animais está em conformidade com o Tratado, tal não implica que a Comissão seja obrigada a instaurar um processo por infracção contra a Áustria. A Comissão pode, utilizando a sua ampla margem de apreciação, que tem sido constantemente reconhecida pelo Tribunal de Justiça, decidir não dar seguimento a um processo, mesmo que considere que o Estado-Membro ainda não demonstrou que está em conformidade com o Tratado. No entanto, ao fazê-lo, a Comissão deve apresentar razões válidas para explicar como e por que razão exerceu este poder discricionário num caso específico.

51. O Provedor de Justiça observa que a aceitação pela Comissão do projeto de recomendação infra garantiria o cumprimento dos princípios estabelecidos no ponto anterior. Por conseguinte, o Provedor de Justiça considera que não se justificam novos inquéritos no que diz respeito à alegação do queixoso.

D. Conclusões

Com base nos seus inquéritos sobre esta queixa, o Provedor de Justiça apresenta à Comissão o seguinte projeto de recomendação:

A Comissão deve avaliar a proporcionalidade da legislação austríaca. À luz da sua análise, se considerar que a Áustria não demonstrou que cumpre todas as condições estabelecidas no teste Gebhard, a Comissão deve a) prosseguir o seu processo por infração contra a Áustria ou b) apresentar razões válidas para arquivar o processo.

O Provedor de Justiça informará o queixoso deste projecto de recomendação. Nos termos do n.o 6 do artigo 3.o do Estatuto do Provedor de Justiça Europeu, a Instituição enviará um parecer circunstanciado até 30 de Setembro de 2009. O parecer circunstanciado poderá consistir na aceitação do projeto de recomendação e numa descrição da forma como foi aplicado.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Feito em Estrasburgo, em 3 de Junho de 2009

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[1] BGBL II, n.o 489/2004.

[2] O artigo 49.° CE tem a seguinte redacção: "... são proibidas as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade..."

[3] Uma cópia da carta de notificação para cumprir foi anexada à queixa apresentada ao Provedor de Justiça.

[4] Processo C-191/95, Comissão/Alemanha, Coletânea 1998, p. I-5449, n.o 46; Processo 247/87, Star Fruit/Comissão, Coletânea 1989, p. 291; Processo 87/89, Société nationale interprofessionnelle de la tomate e outros/Comissão, Coletânea 1990, p. I 1981; Despacho do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Abril de 1998, Ségaud/Comissão (T-182/97, Colect., p. II-271).

[5] Ver, por exemplo, as decisões do Provedor de Justiça sobre as queixas 962/2006/OV, 3453/2005/GG, 3125/2005/BB, 995/98/OV, 480/2004/TN e 493/2000/ME, que podem ser consultadas no sítio Web do Provedor de Justiça (http://www.ombudsman.europa.eu).

[6] Ver, por exemplo, as decisões do Provedor de Justiça sobre a queixa 995/98/OV (http://www.ombudsman.europa.eu/decision/en/980995.htm), e sobre a queixa 1999/2007/FOR (http://www.ombudsman.europa.eu/decision/en/071999.htm).

[7] Recomendação n.o R (80)2 relativa ao exercício de poderes discricionários pelas autoridades administrativas, em The administration and you, Principles of administrative law concerning the relations between administrative authorities and private persons, a handbook, Council of Europe Publishing, Conselho da Europa, 1996, p. 362.

[8] JO 2002, C 244, p. 5:

Se um serviço da Comissão tencionar propor que não seja dado seguimento a uma denúncia, notificará previamente o autor da denúncia por carta em que expõe os motivos pelos quais propõe o arquivamento do processo e convida o autor da denúncia a apresentar as suas observações no prazo de quatro semanas.

[...]

Se o queixoso não responder, ou se não puder ser contactado por razões da sua responsabilidade, ou se as observações do queixoso não persuadirem o serviço a reconsiderar a sua posição, será apresentada uma proposta de arquivamento do processo. Nesse caso, o autor da denúncia será informado da decisão da Comissão."

[9] V. acórdão de 29 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink's France (C-367/95 P, Colect., p. I-1719, n.° 63 e jurisprudência aí referida).

[10] Processo C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano. (pedido de decisão prejudicial) (Coletânea 1995, p. I-04165, n.° 37). O Tribunal de Justiça precisa que uma regulamentação susceptível de entravar ou de tornar menos atractivo o exercício de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado deve, para ser conforme com o direito comunitário: i) ser aplicadas de forma não discriminatória (ou seja, as regras devem ser indistintamente aplicáveis); ii) devem ser justificadas por razões imperativas de interesse geral; iii) devem ser adequadas para garantir a realização do objetivo que prosseguem; e iv) não devem exceder o necessário para atingir o objetivo que prosseguem.

[11] Normalmente, um terceiro não terá acesso a cartas de notificação para cumprir.

[12] Ver Gebhard ob cit no ponto 37.

[13] V. acórdão de 29 de Setembro de 1999, Läärä e o. (C-124/97, Colect., p. I-6067, n.° 28).

[14] Ver processos apensos C-544/03 e C-545/03, Mobistar e Belgacom Mobile, Coletânea 2005, p. I-7723, n.o 30 e jurisprudência aí referida.

[15] Ver Protocolo n.o 33; JO 1997, C 340.

«Na definição e execução das políticas comunitárias nos domínios da agricultura, dos transportes, do mercado interno e da investigação, a Comunidade e os Estados-Membros terão plenamente em conta as exigências em matéria de bem-estar dos animais, respeitando simultaneamente as disposições legislativas ou administrativas e os costumes dos Estados-Membros, nomeadamente em matéria de ritos religiosos, tradições culturais e património regional.»

[16] Ver processo 34/79, Regina contra Henn & Darby, Coletânea 1979, p. 3795, n.o 15.

[17] Ver processo C-145/88, Torfaen Borough Council/B & Q PLC, Coletânea 1989, p. 3851, n.o 14.

[18] Ver processo C-243/01, Gambelli e outros, Coletânea 2003, p. I-13031, n.o 63.

[19] V., a este respeito, acórdãos de 29 de Setembro de 2004, Comissão/França (C‐262/02, Colect., p. I‐7275, n.° 37), e Schreiber (C‐443/02, Colect., p. I‐7275, n.° 48).

[20] Ver processo C-438/05, International Transport Workers' Federation, Finnish Seamen's Union/Viking Line ABP, OÜ Viking Line Eesti, Coletânea 2008, p. I-0000, n.o 86.

A carta afirma que "A proibição total é, em geral, um meio muito restritivo [de garantir a proteção dos animais]".

[22] Ver processos apensos C-338/04, C-359/04 e C-360/04, Placanica e outros, n.o 49, Coletânea 2007, p. I-1891.

[23] Ver ponto 35 supra.

[24] A mesma observação pode ser feita em relação a quaisquer outros domínios sensíveis, como o bem-estar dos consumidores, a protecção do ambiente ou a saúde pública.