Gemaakt overeenkomstig artikel 3, lid 5, van het Statuut van de Europese Ombudsman [1]

Achtergrond van de klacht

1. Op 19 februari 2010 klaagde klager bij de Europese Commissie dat Duitsland Richtlijn 2002/58 betreffende privacy en elektronische communicatie („de richtlijn”)[2] niet naar behoren had uitgevoerd. In het bijzonder voerde hij in de eerste plaats aan dat de Duitse wetgeving [het Telekommunikationsgesetz (TKG) en het Telemediengesetz (TMG)] niet zo verregaand voorzag in een verplichting om de gebruikers te informeren over de gegevens die met betrekking tot hen waren opgeslagen als de richtlijn. Ten tweede stond het TKG toe dat gegevens algemeen en niet alleen bij wijze van uitzondering werden opgeslagen, hetgeen in strijd is met artikel 15, lid 1, van de richtlijn, dat bepaalt dat elke wettelijke maatregel die de reikwijdte van de in de richtlijn vastgestelde rechten en verplichtingen beperkt, "een noodzakelijke, passende en evenredige maatregel in een democratische samenleving"moet vormen. Ten derde stond de richtlijn ondernemingen alleen toe om e-mails voor elektronische marketing te verzenden als zij het e-mailadres hadden verkregen in het kader van de verkoop van een product of een dienst, en alleen om hun eigen soortgelijke producten in de handel te brengen (tenzij de klant daarvoor toestemming had gegeven). Het TKG leek in dit opzicht daarentegen te tolerant.

2. De klacht werd door de Commissie geregistreerd als een inbreukklacht.

3. Bij brief van 31 januari 2011 heeft het directoraat-generaal Informatiemaatschappij en media van de Commissie klager meegedeeld dat de Commissie voornemens was de zaak te sluiten. Met betrekking tot het eerste aspect van de klacht, namelijk het argument van de klager dat de opslag van gegevens of de toegang tot op een apparaat opgeslagen informatie niet afhankelijk was van de voorwaarde dat de gebruiker van deze mogelijkheid in kennis was gesteld, was de Commissie van mening dat Duitsland de richtlijn op passende wijze had uitgevoerd. Zij legde uit dat artikel 13 TMG bepaalde dat een gebruiker moest worden geïnformeerd over de wijze en het doel van het verzamelen en verwerken van zijn persoonsgegevens. De definitie van persoonsgegevens in de Duitse wet op de gegevensbescherming (Bundesdatenschutzgesetz - BDSG) was voldoende ruim en de combinatie van het TMG en het BDSG zorgde voor een adequate bescherming.

4. Met betrekking tot het tweede aspect van de inbreukklacht van klager (over de opslag van gegevens) had de Duitse regering de Commissie meegedeeld dat artikel 100, lid 3, tweede zin, TKG geen zelfstandig recht op opslag van gegevens verleende, maar in feite betrekking had op de verwerking van gegevens ter bestrijding van misbruik, op basis van het noodzakelijkheidsbeginsel. De Commissie wees erop dat de aanbieders van elektronische communicatie op grond van artikel 4 van de richtlijn maatregelen moesten nemen om de veiligheid van de dienst te waarborgen, en dat overweging 29 hen in staat stelde de gegevens te verwerken die nodig waren voor de facturering en om elk misbruik van de diensten zonder betaling op te sporen en te beëindigen.

5. Ten slotte verwees de Commissie met betrekking tot het derde aspect van de inbreukklacht van klager (inzake e-mailmarketingregels) naar artikel 7 van de Duitse wet tegen oneerlijke mededinging (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb - UWG) en verklaarde zij dat dit artikel voorzag in de beperking van e-mailmarketing tot alleen e-mailadressen die in het kader van de verkoop van een product of dienst waren verkregen en alleen tot klanten die uitdrukkelijk te kennen hadden gegeven dat zij bezwaar konden maken tegen het gebruik van hun e-mailadressen. Zij merkte op dat dit artikel ook voorschrijft dat alleen eigen soortgelijke producten in de handel mogen worden gebracht.

6. Het directoraat-generaal Informatiemaatschappij en media van de Commissie concludeerde dat het dus niet van plan was de Commissie voor te stellen een inbreukprocedure in te leiden. In plaats daarvan stelt zij voor de zaak te sluiten, tenzij de klager binnen de komende vier weken alle verdere informatie verstrekt die de Commissie ertoe kan aanzetten het onderzoek voort te zetten.

7. Op 2 februari 2011 heeft klager de Commissie schriftelijk verzocht hem het advies van de Duitse regering toe te zenden, zodat hij daarover opmerkingen kon maken. Hij maakte ook de volgende opmerkingen over de drie aspecten die de Commissie in haar brief van 31 januari 2011 heeft behandeld (de "aankondigingsbrief"). Wat het eerste aspect van zijn niet-nakomingsklacht betreft, bleef hij bij zijn standpunt dat artikel 5, lid 3, van de richtlijn niet correct was omgezet. Hij merkte op dat het juist was dat de TMG voorzag in een verplichting om een betrokkene te informeren. Hij wees er echter op dat de richtlijn weliswaar tot gevolg had dat de gebruiker niet volledig in kennis werd gesteld van het feit dat de gegevens niet rechtsgeldig konden worden opgeslagen, maar dat een dergelijke sanctie in het TMG niet was opgenomen. Wat het tweede aspect betreft, wijst hij erop dat artikel 4 van de richtlijn geen rechtsgrondslag vormt voor de verwerking van verkeersgegevens, aangezien dit in artikel 6 definitief is geregeld. Hoe dan ook kan een overweging niet worden beschouwd als een rechtsgrondslag voor een dergelijke verwerking na de duur van de verbinding. Bovendien werd overweging 29 van de richtlijn beperkt tot "verkeersgegevens die nodig zijn voor factureringsdoeleinden" en voorzien in een uitzondering; Hetzelfde kan niet worden gezegd van artikel 100, lid 3, TKG. Wat ten slotte het derde aspect betreft, voerde hij aan dat het UWG niet van toepassing was in het kader van het TKG, omdat dit laatste een specifiekere regeling was. Indien artikel 7 UWG voorrang zou krijgen, zou dit bovendien betekenen dat artikel 95, lid 2, tweede volzin, TGK overbodig zou zijn. Dit had niet de bedoeling van de wetgever kunnen zijn. In elk geval bepaalde dat artikel dat een dienstverlener gegevens kon gebruiken indien aan de voorwaarden ervan was voldaan. Hieruit bleek ook dat artikel 7 UWG hier niet relevant was.

8. Klager concludeerde dat hij hoopte dat de Commissie haar onderzoek zou voortzetten, mede gezien het feit dat Duitsland de desbetreffende wetgeving op dat moment aan het herzien was.

9. Op 18 april 2011 heeft de Commissie geantwoord en klager meegedeeld dat de zaak op 7 april 2011 was afgesloten. De aanvullende argumenten die hij in zijn meest recente e-mail had aangevoerd, hadden geen nieuwe feiten opgeleverd die de Commissie ertoe hadden kunnen brengen haar standpunt te heroverwegen. Aangezien klager ook belangstelling had getoond voor het standpunt van de Duitse regering in de zaak, heeft de Commissie hem de contactgegevens van de betrokken ambtenaar bij het betrokken Duitse ministerie verstrekt. Kort daarna wendde klager zich tot de Ombudsman.

Onderwerp van het onderzoek

10. De Ombudsman heeft een onderzoek ingesteld naar de volgende beweringen en beweringen.

Bewering

De Commissie heeft de inbreukklacht van klager van 19 februari 2010 niet naar behoren behandeld.

Tot staving van deze bewering voerde klager aan dat de Commissie haar besluit in dit verband niet naar behoren had gemotiveerd, met name door geen opmerkingen te maken over de argumenten die in zijn brief van 2 februari 2011 naar voren waren gebracht.

Vordering

De Commissie moet een inbreukprocedure tegen Duitsland inleiden of haar besluit om dit niet te doen voldoende motiveren.

11. Klager voerde ook aan dat de Commissie zijn verzoek om toegang tot het door Duitsland ingediende advies niet naar behoren had behandeld. Het had zijn verzoek uit hoofde van Verordening (EG) nr. 1049/2001 moeten behandelen en kon hem niet eenvoudigweg doorverwijzen naar het bevoegde Duitse ministerie. Hij stelde derhalve dat de Commissie Verordening (EG) nr. 1049/2001 moest toepassen en hem toegang tot het document moest verlenen.

12. De Ombudsman besloot dat deze bewering en bewering niet-ontvankelijk waren omdat klager nog niet alle door Verordening (EG) nr. 1049/2001 vereiste stappen had ondernomen. Op 8 juli 2011 deelde klager de Ombudsman mee dat dit aspect van zijn klacht hoe dan ook was opgelost sinds de Commissie hem het document had toegezonden. Hij benadrukte echter dat hij de rest van zijn klacht handhaafde.

Het onderzoek

13. De klacht is ingediend op 26 april 2011. Op 6 juni 2011 heeft de Ombudsman een onderzoek geopend en de Commissie om advies over de klacht verzocht.

14. De Commissie heeft op 26 oktober 2011 advies uitgebracht. Het werd doorgestuurd naar klager met een uitnodiging om opmerkingen in te dienen, die hij op 28 oktober 2011 heeft verzonden.

Analyse en voorlopige conclusies van de Ombudsman

A. Bewering dat de inbreukklacht van de klager niet naar behoren is behandeld en daarmee verband houdende vordering

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

15. In zijn klacht uitte klager zijn ontevredenheid over de behandeling van zijn inbreukklacht, met name over de brief van de Commissie van 18 april 2011. Hij voerde aan dat de zeer korte uitleg in die brief niet toereikend of begrijpelijk was. De Commissie had op elk van zijn argumenten uitvoerig moeten antwoorden in plaats van een algemeen antwoord te geven. Klager was ook van mening dat de Commissie, indien zij zijn opmerkingen zorgvuldig had geanalyseerd, zou hebben besloten in deze zaak een inbreukprocedure in te leiden. Hij verwees naar het besluit van de Ombudsman in zaak 2651/2009/(MAM)ANA, waarin werd gesteld dat een klacht over een inbreuk zorgvuldig moest worden geanalyseerd en dat de Commissie klager in kennis moest stellen van haar voornemen om de zaak te sluiten. Volgens hem omvatte dit een verplichting om elk antwoord dat een klager naar aanleiding van zijn brief aan de Commissie stuurt om de klager in kennis te stellen van zijn voornemen om de klacht wegens inbreuk niet voort te zetten, zorgvuldig te beoordelen.

16. In haar advies benadrukte de Commissie eerst dat zij in haar voorafgaande afsluitingsbrief een samenvatting van haar analyse had verstrekt. Daarin heeft zij geconcludeerd dat het TMG artikel 5, lid 3, van de richtlijn naar behoren heeft omgezet. Artikel 12 TMG bepaalde dat persoonsgegevens alleen konden worden verwerkt met toestemming van de gebruiker of indien verwerking wettelijk verplicht was, en artikel 13 TMG bepaalde dat gebruikers moesten worden geïnformeerd over het type, de omvang en het doel van de verwerking van hun gegevens. Met betrekking tot artikel 100 TKG, op grond waarvan verbindingsgegevens maximaal zes maanden konden worden bewaard, had de Commissie in haar aanmaningsbrief ook vastgesteld dat dit niet in strijd was met de richtlijn. Hoewel artikel 6, lid 1, van de richtlijn bepaalt dat verkeersgegevens moeten worden gewist of geanonimiseerd zodra zij niet langer nodig zijn voor de verzending van communicatie, verplicht artikel 4 de dienstverrichters om de veiligheid van hun diensten te waarborgen en staat overweging 29 hun toe verkeersgegevens te bewaren met het oog op facturering en voorkoming van fraude. Wat ten slotte de omzetting van artikel 13, lid 2, van de richtlijn betreft, had de Commissie in haar aanmaningsbrief geconcludeerd dat het UWG de in dit artikel bedoelde verplichtingen oplegde. Zij had derhalve besloten geen inbreukprocedure in te leiden.

17. Toen klager zijn e-mail van 2 februari 2011 naar de Commissie zond, hebben haar diensten zijn argumenten uitvoerig beoordeeld om te bepalen of hij zijn oorspronkelijke standpunt moest herzien.

18. Met betrekking tot het argument van klager dat de verwerking van gegevens naar Duits recht was toegestaan, zelfs indien de gebruiker niet was geïnformeerd, was de Commissie van mening dat voor de verwerking van persoonsgegevens dezelfde informatieverplichting gold als voor de opslag van en de toegang tot informatie op het apparaat van de gebruiker, die de Commissie reeds in haar pre-closure letter had behandeld.

19. Wat betreft het standpunt van de klager dat de verwijzing van de Commissie naar artikel 4 en overweging 29 van de richtlijn niet volstond om de bewaring van verbindingsgegevens gedurende maximaal zes maanden te rechtvaardigen, benadrukte de Commissie dat dit reeds in de oorspronkelijke klacht van de klager aan de orde was gesteld en dus in haar voorafgaande afsluitingsbrief was behandeld.

20. Ten slotte verklaarde de Commissie dat het standpunt van klager, namelijk dat artikel 95 TKG aanbieders toestond commerciële e-mails te verzenden onder voorwaarden die minder restrictief waren dan die van de UWG, was gebaseerd op wat louter zijn persoonlijke interpretatie van de wet was. De Commissie had deze interpretatie in haar eerste beoordeling in aanmerking genomen, maar was het er niet mee eens. Ook dit argument was dus niet nieuw.

21. Concluderend had klager geen nieuwe elementen aangedragen die de Commissie ertoe hadden kunnen brengen hem aanvullende toelichtingen te verstrekken of zijn standpunt te heroverwegen. De Commissie benadrukte dat zij overeenkomstig vaste rechtspraak [3] over een ruime beoordelingsmarge beschikte om al dan niet een inbreukprocedure in te leiden en beroep in te stellen bij het Hof, dat "geen ruimte [had] gelaten voor inmenging van derden"[4].

22. In zijn opmerkingen uitte klager zijn ontevredenheid over het standpunt van de Commissie en stelde hij dat de Commissie haar besluit om zijn klacht wegens niet-nakoming af te wijzen onvoldoende had gemotiveerd. De Commissie was met name niet ingegaan op zijn argument dat er geen sprake was van een sanctie indien de gebruiker niet naar behoren was geïnformeerd, ook al was dit op grond van de richtlijn vereist. Evenmin was ingegaan op zijn argument met betrekking tot het tweede aspect, dat een overweging niet kon worden ingeroepen ter rechtvaardiging van beperkingen van de grondrechten en dat artikel 6 de kwestie van de verwerking van verbindingsgegevens definitief heeft bepaald, zodat artikel 4 niet kon worden ingeroepen. Volgens de klager heeft de Commissie ook niet ingegaan op het feit dat overweging 29 beperkt was tot individuele gevallen, terwijl de Duitse wetgeving dat niet was.

23. Klager voegde daaraan toe dat hij een aantal nieuwe kwesties aan de orde had gesteld in een e-mail aan de Commissie van 25 mei 2011, die de Commissie in haar advies niet had genoemd en waarin hij haar had verzocht de zaak te heropenen. Meer in het bijzonder wees klager erop dat hij de aandacht van de Commissie had gevestigd op het feit dat, wat het eerste aspect van zijn klacht betreft, de termijn voor de uitvoering van de nieuwe versie van artikel 5, lid 3, van de richtlijn reeds was verstreken, zonder dat Duitsland omzettingsmaatregelen had vastgesteld [5]. Wat het tweede aspect betreft, had klager verwezen naar een arrest van het Duitse Bundesgerichtshof waarin zijn standpunt werd bevestigd. Evenzo had klager met betrekking tot het derde aspect van zijn klacht in die e-mail benadrukt dat de relevante nationale regelgevende instantie zijn eigen interpretatie van de relevante regels had onderschreven.

Voorlopige beoordeling van de Ombudsman die tot een minnelijke schikking leidt

24. Volgens vaste rechtspraak beschikt de Commissie over een ruime beoordelingsmarge om te beslissen of zij een inbreukprocedure tegen een lidstaat inleidt. De Commissie moet echter, net als elke andere overheidsinstantie, altijd goede redenen hebben om voor de ene handelwijze te kiezen in plaats van voor de andere. Een normaal onderdeel van de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid is het geven van een verklaring van de redenen waarom voor een bepaalde handelwijze is gekozen [6].

25. In tegenstelling tot de feiten die aanleiding hebben gegeven tot de door klager genoemde zaak (dat wil zeggen klacht 2651/2009/(MAM)ANA), heeft de Commissie in de onderhavige zaak in haar aanmaningsbrief duidelijk uiteengezet waarom zij voor elk van de door klager aan de orde gestelde kwesties van mening was dat er geen redenen waren om een procedure tegen Duitsland in te leiden. Zij stelde klager ook in de gelegenheid om binnen vier weken na ontvangst van de aankondiging van afsluiting nieuwe argumenten in te dienen. Het is dus duidelijk dat de Commissie, althans in eerste instantie, de vereiste zorgvuldigheid aan de dag heeft gelegd bij de behandeling van de klacht en dus heeft voldaan aan artikel 10 van haar mededeling over de betrekkingen met de klager in inbreukprocedures [7].

26. Toen de klager echter verdere argumenten naar aanleiding van de aanmaningsbrief van de Commissie indiende, zond de Commissie een zeer kort antwoord, waarin zij slechts aangaf dat de klager geen "nieuwe feiten" had aangedragen die haar ertoe zouden brengen haar analyse te heroverwegen. De Commissie heeft dit standpunt niet toegelicht of gemotiveerd. In de loop van deze procedure herhaalde de Commissie het standpunt dat het antwoord van klager geen nieuwe elementen had opgeleverd.

27. In dit verband acht de Ombudsman het standpunt van de Commissie, dat wil zeggen dat het argument van klager in zijn brief van 2 februari 2011 met betrekking tot het eerste aspect van de klacht (de verplichting om klanten te informeren) slechts een uitwerking was van wat hij reeds in zijn oorspronkelijke klacht had ingediend, redelijk. Hoewel klager in zijn inbreukklacht niet specifiek heeft verwezen naar het ontbreken van sancties, had hij in het bijzonder reeds verklaard dat de rechtmatigheid van de bewaring van gegevens niet afhankelijk was van de verstrekking van de relevante informatie aan de gebruiker, die zou kunnen worden uitgelegd als een verwijzing naar het ontbreken van sancties. In de aanmaningsbrief van de Commissie werd dit punt niet expliciet rechtstreeks behandeld, maar werd het duidelijk erkend in de samenvatting van de klacht en vervolgens afgewezen, met de opmerking dat Duitsland artikel 5, lid 3, van de richtlijn over het geheel genomen correct had uitgevoerd. De Ombudsman merkt echter op dat hij, nadat klager zijn klacht bij de Ombudsman had ingediend, de Commissie in zijn e-mail van 25 mei 2011 heeft verzocht ook rekening te houden met het feit dat Duitsland de herziene versie van artikel 5, lid 3, van de richtlijn niet had uitgevoerd. Hoewel deze kwestie niet aan de orde was gesteld in de oorspronkelijke klacht, acht de Ombudsman het passend om er in de onderhavige zaak rekening mee te houden en de Commissie te verzoeken er rekening mee te houden bij het beantwoorden van de hieronder voorgestelde minnelijke schikking.

28. Wat het tweede aspect betreft (opslag van verzamelde gegevens), merkt de Ombudsman op dat in de klacht over de inbreuk niet werd verwezen naar overweging 29 en artikel 4 van de richtlijn. Pas in zijn antwoord op de voorafgaande afsluitingsbrief legde klager uit waarom hij van mening was dat overweging 29 en artikel 4 van de richtlijn niet relevant waren voor de onderhavige kwestie. De Ombudsman is derhalve van mening dat het standpunt van de Commissie dat zij deze punten reeds had behandeld, moeilijk te begrijpen is. Hij merkt voorts op dat klager in zijn e-mail aan de Commissie van 25 mei 2011 verwees naar een arrest van het Duitse Bundesgerichtshof, dat volgens hem zijn standpunt bevestigde. De Commissie heeft deze kwestie in haar advies niet behandeld.

29. Evenzo merkt de Ombudsman met betrekking tot het derde aspect dat door klager aan de orde is gesteld (regels voor het in de handel brengen per e-mail), op dat klager in zijn oorspronkelijke inbreukklacht niet inging op de kwestie van de toepassing van de UWG. In feite is deze kwestie voor het eerst door de Commissie zelf aan de orde gesteld in haar voorafgaande afsluitingsbrief. In zijn antwoord was klager het niet eens met het standpunt van de Commissie met betrekking tot de relevantie van de UWG en zette hij zijn eigen argumenten in dit verband uiteen. Wat dit aspect van de klacht betreft, ziet de Ombudsman dus niet in waarom de Commissie van mening was dat klager geen nieuwe argumenten had aangevoerd. Bovendien merkt hij op dat de uitleg van de Commissie, dat wil zeggen dat dit "slechts" klagers eigen interpretatie van het Duitse recht was, duidelijk niet voldoende is om aan te tonen dat klager geen overtuigende nieuwe argumenten heeft aangevoerd om zijn eigen standpunt te staven. In dit verband zij er voorts aan herinnerd dat klager de Commissie op 25 mei 2011 een e-mail van de Bundesnetzagentur (federaal netwerkagentschap, het Duitse regelgevende agentschap dat onder meer verantwoordelijk is voor telecommunicatie) heeft toegezonden die zijn interpretatie van de relevante regels lijkt te ondersteunen. De Commissie heeft dit argument echter niet in haar advies behandeld.

30. De Ombudsman merkt op dat de bovengenoemde mededeling van de Commissie de procedurele stappen voor de afwijzing van een inbreukklacht bevat: de Commissie schrijft eerst een "brief met de redenen waarom zij voorstelt de zaak te sluiten" (de pre-sluitingsbrief) en geeft de klager vier weken de tijd om er opmerkingen over te maken. Indien deze opmerkingen de Commissie er niet toe overhalen haar standpunt te heroverwegen, kan zij besluiten de zaak te sluiten. De Ombudsman is van mening dat een antwoord op dergelijke opmerkingen weliswaar niet dezelfde diepgang hoeft te hebben als de oorspronkelijke brief met de motivering van het voornemen van de Commissie om de zaak te sluiten, maar dat het op zijn minst moet ingaan op de opmerkingen van de klager en op zinvolle wijze moet uitleggen waarom de genoemde opmerkingen niet volstaan om hem te overtuigen van zijn standpunt te veranderen. Anders zou het verzoek om opmerkingen geen enkel nuttig doel dienen.

31. In het onderhavige geval heeft de Commissie slechts in één korte zin aangegeven dat klager geen "nieuwe feiten" had verstrekt die haar ertoe hadden kunnen brengen haar standpunt te heroverwegen. De Ombudsman merkt op dat, zoals hierboven is aangetoond, afgezien van het feit dat de Commissie geen motivering heeft gegeven waarom de argumenten van klager niet van dien aard waren dat zij een heroverweging van de voorafgaande afsluitingsbrief rechtvaardigden, de loutere verwijzing van de Commissie naar het ontbreken van "nieuwe feiten" niet in de mededeling is opgenomen. Hij stelt daarom voorlopig vast dat dit een geval van wanbeheer zou kunnen zijn. Hij merkt ook op dat de Commissie de gelegenheid van dit onderzoek niet heeft aangegrepen om de redenen voor de afwijzing van de argumenten van klager met betrekking tot het tweede en derde aspect van zijn klacht duidelijker toe te lichten (zie de punten 28-29 hierboven) en om in te gaan op de verdere argumenten en bewijzen die klager in zijn e-mail van 25 mei 2011 heeft aangevoerd. De Ombudsman doet daarom hieronder een overeenkomstig voorstel voor een minnelijke schikking, overeenkomstig artikel 3, lid 5, van het Statuut van de Europese Ombudsman.

B. Het voorstel voor een minnelijke schikking

Rekening houdend met de bevindingen van de Ombudsman zou de Commissie kunnen overwegen nader in te gaan op de argumenten die klager naar aanleiding van zijn voorafgaande afsluitingsbrief heeft ingediend, met name de verdere argumenten en bewijzen die klager in zijn e-mail van 25 mei 2011 aan de Commissie heeft aangevoerd.

P. Nikiforos Diamandouros

Gedaan te Straatsburg op 29 augustus 2013