Achtergrond van de klacht

1. De klacht betreft de werking van het systeem voor vroegtijdige waarschuwing (EWS) van de Europese Commissie [1], een geautomatiseerd informatiesysteem dat bedoeld is om "bedreigingen" voor de financiële belangen en reputatie van de EU vast te stellen. Het EWS kent vijf hoofdcategorieën van waarschuwingen, variërend van W1 tot W5. Bepaalde waarschuwingscategorieën bevatten subcategorieën (W1a, b, c en d, W3a en b enzovoort). De onderhavige zaak betreft een W3b-waarschuwing. Er wordt een W3b-waarschuwing afgegeven met betrekking tot personen tegen wie een gerechtelijke procedure wegens ernstige administratieve fouten of fraude loopt [2].

2. Klager, een onderneming, werd op 17 november 2008 door het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) in het EWS geregistreerd.

3. Volgens klager was de waarschuwing onregelmatig omdat er geen gerechtelijke procedure tegen hem liep. Zij heeft OLAF verzocht de waarschuwing op te heffen. OLAF weigerde dit te doen. Klager wendde zich vervolgens tot de Ombudsman.

Onderwerp van het onderzoek

4. De Ombudsman heeft een onderzoek ingesteld naar de volgende beweringen en beweringen.

Bewering:

Het verzoek van OLAF om een waarschuwing tegen de klager in het EWS te registreren, is onregelmatig, evenals zijn weigering om deze waarschuwing op te heffen, aangezien tegen de klager geen gerechtelijke procedure loopt.

Ter ondersteuning van deze bewering voerde de klager aan dat:

-het EWS is niet louter een informatiesysteem, aangezien een waarschuwing in het EWS kan leiden tot strengere monitoringmaatregelen;

-de waarschuwing in het EWS nadelige gevolgen had voor de klager, zoals vertragingen bij de betalingen aan hem en het niet toekennen van contracten aan hem;

-de waarschuwing van klager in het EWS werd openbaar en schaadde zijn reputatie.

Vordering:

OLAF moet de waarschuwing in het EWS opheffen, indien mogelijk met terugwerkende kracht.

Het onderzoek

5. Op 10 maart 2009 heeft klager zijn bezorgdheid aan de Ombudsman kenbaar gemaakt. Op 24 april 2009 heeft de Ombudsman een onderzoek geopend en de klacht doorgestuurd naar OLAF, dat vervolgens zijn advies naar de Ombudsman heeft gestuurd. Het advies werd doorgestuurd naar klager, die op 30 november 2009 zijn opmerkingen indiende.

6. Op 7 april 2010 heeft de Ombudsman OLAF verzocht zijn diensten inzage te verlenen in de documenten die OLAF ertoe hebben aangezet te verzoeken om registratie van een waarschuwing tegen klager in het EWS en in de documenten die OLAF ertoe hebben gebracht deze waarschuwing te handhaven. De inspectie vond plaats op 14 juni 2010. Op 13 juli 2010 werd klager van deze inspectie in kennis gesteld en ontving hij een kopie van het inspectieverslag. Op 2 januari 2012 diende de Ombudsman een voorstel voor een minnelijke schikking in bij OLAF, dat op 29 maart 2012 zijn antwoord in het Engels indiende. Zij heeft de Ombudsman op 27 juni 2012 een Franse versie doen toekomen. Het antwoord werd doorgestuurd naar klager met een uitnodiging om opmerkingen in te dienen. De Ombudsman ontving de opmerkingen van klager op 29 augustus 2012 op 3 september 2012.

Analyse en voorlopige conclusies van de Ombudsman

Opmerkingen vooraf

7. De W3b EWS-waarschuwing betreffende klager werd aangenomen toen het EWS werd geregeld bij Besluit C(2004)193/3. Besluit C(2004)193/3 werd kort daarna vervangen door Besluit 2008/969/EG, Euratom van de Commissie van 16 december 2008 betreffende het EWS voor gebruik door ordonnateurs van de Commissie en de uitvoerende agentschappen. De voorschriften inzake W3b-waarschuwingen in het nieuwe EWS-besluit wijken niet af van de voorschriften inzake W3b-waarschuwingen in het vorige EWS-besluit [3]. De Ombudsman gebruikt hierin de nummering van het vorige EWS-besluit (aangezien dit de versie was waarnaar klager in zijn klacht verwees).

8. Op 8 juni 2009 heeft OLAF voorgesteld om, gezien de complexiteit van de klacht en de bewering, deze aan de Commissie toe te zenden, zodat de Commissie haar standpunt kan geven over kwesties die onder haar bevoegdheid vallen en aldus de transparantie kan waarborgen. Aangezien de klacht tegen OLAF was ingediend, was de Ombudsman van mening dat OLAF desgewenst de betrokken diensten van de Commissie kon raadplegen en hun bijdragen kon opnemen in zijn advies dat aan de Ombudsman moest worden toegezonden.

9. In een brief van 1 september 2009 stelde klager voor dat de Ombudsman de getuigenis kon afleggen van de leden van een evaluatiecomité die inschrijvingen beoordeelden die waren ingediend in het kader van een door directoraat-generaal EuropeAid uitgeschreven aanbesteding. Gezien de informatie waarover hij beschikte en de onderstaande conclusies, achtte de Ombudsman het niet nodig om in het kader van dit onderzoek een dergelijk getuigenis af te leggen.

A. Beschuldiging van onregelmatige waarschuwing in het EWS en daarmee verband houdende claim

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

10. Klager was van mening dat de opname ervan in het EWS onregelmatig was, aangezien er geen "gerechtelijke procedure" voor ernstige administratieve fouten of fraude tegen het EWS loopt. Zij verklaarde dat een medebestuurder van de vennootschap door de Belgische gerechtelijke autoriteiten was ondervraagd. Er was echter geen follow-up van dat verhoor. De klager legde uit dat "gerechtelijke procedures" alleen bestaan in België als een zaak wordt geopend voor een onderzoeksmagistraat of aanhangig is bij een magistratenrechtbank.

11. Klager verklaarde dat hij contact had opgenomen met de Belgische onderzoeksmagistraat die belast was met het Belgische dossier. Volgens klager bevestigde de onderzoeksrechter dat hij niet in beslag was genomen met betrekking tot klager en dat hij niet over ernstig bewijsmateriaal beschikte dat tot aanklachten zou hebben geleid. Klager verklaarde dat een klacht van OLAF bij een openbaar aanklager geen "rechtsprocedure"is.

12. Klager verklaarde dat het EWS-besluit geen definitie geeft van "gerechtelijke procedures" en dat er geen EU-definitie van "gerechtelijke procedures" bestaat. Daarom voerde de klager aan dat deze term naar Belgisch recht moet worden gedefinieerd. Klager verklaarde dat, aangezien er naar Belgisch recht geen "gerechtelijke procedure" tegen klager bestaat, er derhalve geen grond bestond om in het EWS een waarschuwing betreffende klager op te nemen.

13. Klager voegde daaraan toe dat de hierboven beschreven situatie des te onaanvaardbaarder was, aangezien niemand verzoeken om registratie in het EWS beoordeelt. De rekenplichtige van de Commissie lijkt slechts een "technicus"te zijn die, zonder controle, alle verzoeken om een EWS-waarschuwing aanvaardt.

14. Klager verklaarde dat, vanwege zijn registratie in het EWS, één contract dat hij moest sluiten, niet was ondertekend. Met betrekking tot andere contracten liep zij vertraging op bij het ontvangen van betalingen. Met betrekking tot een ander contract werden de betalingen aan het contract opgeschort. De klager concludeerde dat, aangezien versterkte monitoringmaatregelen kunnen worden genomen na een waarschuwing in het EWS, het EWS niet alleen een "intern informatiesysteem" kan zijn.

15. Volgens klager is de vertrouwelijkheid van de waarschuwing niet in acht genomen. De Commissie heeft zowel de concurrenten als de partners van klager van de waarschuwing in kennis gesteld. Het gaat nu om openbare informatie en leidt tot een verlies voor de klager wat betreft zijn reputatie en zijn succes bij toekomstige aanbestedingen.

16. In zijn advies aan de Ombudsman legde OLAF uit dat het in 2008 een onderzoek had geopend naar beschuldigingen van mogelijke corruptie bij de toekenning van een project aan klager. Deze beweringen werden bevestigd door informatie die OLAF van de Franse gerechtelijke politie had ontvangen. Op basis van het verzamelde bewijsmateriaal heeft OLAF de informatie doorgegeven aan de Belgische federale aanklager. OLAF werd er vervolgens van in kennis gesteld dat, als gevolg van de informatie die het had doorgegeven, een gerechtelijk onderzoek ("instructierechter") was geopend tegen de klager en zijn manager. Op bevel van de onderzoeksrechter werden door de Belgische federale politie huiszoekingen verricht in de gebouwen van klager en zijn manager. OLAF heeft de rekenplichtige van de Commissie vervolgens verzocht klager te markeren op niveau W3b in het EWS.

17. OLAF verklaarde dat de bewering dat de klager niet onderworpen is aan een "gerechtelijke procedure" wordt tegengesproken door informatie die het heeft ontvangen. Zij verklaarde dat klager zelf het bestaan van een gerechtelijk onderzoek erkende in een brief aan de Commissie van 16 december 2008 [4]. OLAF verwees ook naar een brief van een Belgische rechter waarin stond dat "in dit stadium van het onderzoek geen gebruik is gemaakt van artikel 61 bis van het Wetboek van Strafvordering"[5]. OLAF voerde aan dat deze brief bevestigt dat er inderdaad een gerechtelijk onderzoek loopt.

18. OLAF verklaarde dat naar Belgisch recht gerechtelijke onderzoeken worden geopend naar aanleiding van een verzoek van een openbaar aanklager. Zij heeft daaraan toegevoegd dat in casu een dergelijk verzoek is ingediend. Aldus was een "gerechtelijke procedure" ingeleid, zoals bedoeld in artikel 2, lid 4,[6] en artikel 5, lid 2,[7] van het EWS-besluit.

19. Bovendien kan, in tegenstelling tot wat klager suggereerde, de term "gerechtelijke procedures" in het EWS-besluit niet alleen worden uitgelegd op basis van het recht van één lidstaat (in dit geval het Belgische recht). Veeleer moet rekening worden gehouden met de gemeenschappelijke rechtsbeginselen van de lidstaten om interpretatieverschillen tussen de lidstaten te voorkomen. Het begrip "gerechtelijke procedure" is derhalve ruimer dan de klager beweert. Het veronderstelt niet dat een rechter een bedrijf heeft "aangeklaagd" voor wangedrag, of dat de aanklager een aanklacht heeft opgesteld om de klager te vervolgen.

20. Daarnaast bevestigde OLAF dat het gerechtelijk onderzoek zowel de klager als zijn medebeheerder betreft. Om bovengenoemde redenen was OLAF van mening dat zijn verzoek om de waarschuwing tegen klager in het EWS te registreren legaal was, evenals zijn weigering om de waarschuwing op te heffen.

21. De Commissie [8] verklaarde dat het EWS een informatiesysteem is dat bedoeld is voor intern gebruik. In de regel heeft een EWS-waarschuwing geen directe gevolgen voor de gemarkeerde entiteit. Het is aan elke ordonnateur om te beslissen welke maatregelen moeten worden genomen. De Commissie heeft na de passende risicobeoordeling besloten dat de W3b-markering van klager geen reden was om deze onderneming uit te sluiten van deelname aan haar aanbestedingsprocedures; zijn economische, financiële, professionele en technische capaciteit niet negatief heeft beïnvloed. Wat de lopende contracten betreft, heeft de Commissie besloten de uitvoering ervan voort te zetten. De Commissie is ook betalingen blijven verrichten nadat de EWS-markering was ingevoerd. De Commissie benadrukte dat elke te late betaling leidde tot de betaling van rente aan de klager.

22. Met inachtneming van de rechten van de klager en het vermoeden van zijn onschuld moest de Commissie de bescherming van de legitieme financiële belangen van de EU waarborgen. Daartoe werden met ingang van de datum van markering van het EWS op alle contracten van de klager verscherpte monitoringmaatregelen van interne organisatorische aard toegepast.

23. Wat één contract betreft, verklaarde de Commissie dat zij had besloten de uitvoering ervan en de bijbehorende betalingen op te schorten totdat het onderzoek van OLAF of de gerechtelijke autoriteiten was afgerond en de situatie was opgehelderd.

24. Begin december 2008, toen de Commissie bezig was de mogelijke risico's van de EWS-signalering van klager te beoordelen, constateerde een van haar delegaties dat het onmogelijk was de nodige versterkte monitoringmaatregelen uit te voeren. Zij heeft derhalve geen specifiek contract met klager ondertekend, maar heeft dit met een andere contractant gedaan [9].

25. De Commissie concludeerde dat zij ten aanzien van de klager een evenwichtige aanpak heeft gevolgd door enerzijds versterkte monitoringmaatregelen toe te passen ten aanzien van alle contracten en anderzijds één contract op te schorten. Daarbij heeft zij rekening gehouden met het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van bescherming van de financiële belangen van de Unie.

26. De toegang tot het EWS is beperkt tot een bepaalde categorie geautoriseerde gebruikers, die de informatie vertrouwelijk moeten houden. De Commissie was niet op de hoogte van enige schending door haar personeel van de vertrouwelijkheidsregels voor het EWS.

27. In zijn opmerkingen merkte klager eerst op dat OLAF naar zijn mening de volgende informatie had verstrekt, waarvan klager niet op de hoogte was:

-OLAF heeft op 28 mei 2008 een extern onderzoek geopend naar beschuldigingen van corruptie bij de gunning van een project;

-OLAF heeft op 27 juni 2008 informatie doorgegeven aan de Belgische federale officier van justitie;

in mei 2009 heeft OLAF de Commissie gedetailleerde informatie over een aanbesteding toegezonden. Dit heeft geleid tot de opschorting van het contract en van de betalingen;

-OLAF verklaarde dat de gerechtelijke procedure betrekking heeft op de klager en zijn medebestuurder;

klager heeft geen kopie ontvangen van het verzoek van OLAF van 27 oktober 2008, waarin de accountant van de Commissie werd verzocht een W3b-waarschuwing tegen klager te registreren, en is niet in kennis gesteld van de redenen waarop dit verzoek was gebaseerd.

28. Klager merkte op dat OLAF toegaf dat klager volgens de Belgische rechter niet was aangeklaagd. Volgens klager is de verklaring van OLAF dat naar aanleiding van een verzoek van een openbaar aanklager een gerechtelijk onderzoek wordt geopend, onjuist. Aangezien noch de klager noch zijn medemanagers door de onderzoeksrechter zijn gehoord en aangeklaagd, en aangezien zij geen kennisgeving van hun tenlastelegging hebben ontvangen, is er geen openbaar optreden gestart. De klager erkende dat er een onderzoek loopt, maar wees erop dat het niet tegen hemzelf of zijn medebeheerder is. Anders zou de rechter hebben geoordeeld dat deze personen in staat van beschuldiging waren gesteld, waardoor zij toegang zouden hebben gekregen tot het dossier en hun rechten zouden hebben verleend. Bijgevolg is het onderzoek gericht tegen onbekende personen of andere personen, maar niet tegen de klager.

29. Volgens de klager mag het begrip gerechtelijke procedure niet worden gedefinieerd in de context van het rechtskader van de EU, aangezien er geen harmonisatie van het strafrecht op Europees niveau is. Bovendien wordt in het besluit van de Commissie geen definitie gegeven van "gerechtelijke procedures" wegens ernstige administratieve fouten of fraude. Daarom moet de term worden geïnterpreteerd in de context van het Belgische rechtskader. Toen OLAF zijn verzoek om een W3b-waarschuwing tegen klager indiende, was er naar Belgisch recht geen gerechtelijke procedure wegens ernstige administratieve fouten of fraude.

30. Klager achtte het niet aanvaardbaar dat klager, vanwege de zware werklast van een delegatie van de Commissie, de mogelijkheid verloor om een specifiek contract aan te gaan.

31. Wat de opschorting van een contract betreft, was de klager van mening dat deze opschorting ook onregelmatig was. Het was gebaseerd op informatie die eind mei 2009 door OLAF was verstrekt en waartoe klager geen toegang had gekregen. Klager wees erop dat hij al zijn taken in het kader van dit contract ten genoegen van de aanbestedende dienst en de begunstigde heeft uitgevoerd. Daarom moet de Commissie de klager het uitstaande bedrag betalen. Het verbaasde haar dat de opschorting plaatsvond nadat al haar contractuele verplichtingen reeds waren vervuld. Hieruit blijkt dat er geen probleem was met de uitvoering van het contract. Het enige probleem was dat het eindverslag nog niet is goedgekeurd vanwege de opschorting van het contract. Klager herhaalde dat hij niet op de hoogte was van de hem ten laste gelegde feiten en dat hij daarvan op de hoogte wilde worden gebracht om relevante informatie te kunnen verstrekken.

Beoordeling van de Ombudsman die tot een minnelijke schikking leidt

32. Artikel 5, lid 2, van het EWS-besluit luidt als volgt: "[de gedelegeerd ordonnateur] verzoekt om activering van een W3b-waarschuwing [...] wanneer bekend is dat tegen derden, met name derden die onder zijn verantwoordelijkheid communautaire middelen ontvangen of hebben ontvangen, een gerechtelijke procedure wegens ernstige administratieve fouten of fraude loopt. Wanneer OLAF-onderzoeken leiden tot gerechtelijke procedures of OLAF bijstand of follow-upprocedures aanbiedt, verzoekt OLAF [...] om activering van de overeenkomstige W3b-waarschuwing" (onderstreping toegevoegd). Een W3b-waarschuwing blijft actief totdat een beslissing met kracht van gewijsde is gegeven, of totdat de zaak anderszins is beslecht.

33. In het EWS-besluit wordt de uitdrukking "gerechtelijke procedures" niet gedefinieerd. De Ombudsman merkte op dat de rechtsstelsels van de ene lidstaat tot de andere aanzienlijk verschillen en dat er derhalve geen sprake is van één enkele interpretatie van de term "rechterlijke procedure".

34. In bepaalde rechtsgebieden, waar een inquisitiesysteem van toepassing is, kunnen bijvoorbeeld "gerechtelijke procedures" worden gebruikt om te verwijzen naar het onderzoek door een onderzoeksmagistraat. Andere rechtsgebieden hebben dergelijke "rechtsonderzoeken"niet, maar vertrouwen alleen op wetshandhavingsinstanties en openbare aanklagers om onderzoeken uit te voeren.

35. De Ombudsman merkte op dat volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU "de bewoordingen van een bepaling van gemeenschapsrecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Gemeenschap autonoom en uniform moeten worden uitgelegd en dat bij die uitlegging rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en het doel van de relevante verordeningen."[10] De definitie van "gerechtelijke procedures", zoals gebruikt in het EWS-besluit, mag dus niet gebaseerd zijn op het recht van één enkele lidstaat.

36. Om vast te stellen wat de juiste interpretatie moet zijn van de term "gerechtelijke procedures", zoals gebruikt in het EWS-besluit, merkte de Ombudsman eerst op dat de interpretatie van de term "gerechtelijke procedures" gebaseerd moet zijn op het doel en de context van het EWS en, in het bijzonder, het doel en de context van de W3b-waarschuwing in het EWS-besluit.

37. De Ombudsman benadrukte dat het EWS tot doel heeft de diensten van de Commissie op de hoogte te stellen wanneer er ten minste "voldoende redenen" zijn om aan te nemen dat een relevante "bevinding" (bijvoorbeeld van fraude) tegen een natuurlijke of rechtspersoon zal worden gedaan. Als zodanig merkte de Ombudsman op dat er ten minste een bepaalde feitelijke basis moet zijn om een persoon in het EWS te plaatsen. De Ombudsman merkte verder op dat het bestaan van een onderzoeksfase van "gerechtelijke procedures" niet noodzakelijkerwijs impliceert dat er enige feiten zijn vastgesteld met betrekking tot een persoon (een onderzoeksfase kan alleen worden geopend op basis van een beschuldiging van een derde partij). Het lijkt dus niet logisch om een persoon automatisch in het EWS te plaatsen, omdat die persoon onderworpen is aan de onderzoeksfase van een "gerechtelijke procedure".

38. De Ombudsman merkte ook op dat een W3b-waarschuwing geldig blijft totdat een vonnis met kracht van gewijsde is gewezen, of totdat de zaak "anders is beslecht". Het zou zeker logisch zijn dat een dergelijke regel zou bestaan indien de uitlegging van het begrip "gerechtelijke procedure" beperkt zou blijven tot die "gerechtelijke procedure" die kan worden beëindigd door een in kracht van gewijsde gegane beslissing of anderszins " kan worden beslecht". Het zou echter niet logisch zijn dat een dergelijke regel zou bestaan indien de term "gerechtelijke procedures" ruim zou worden uitgelegd om ook de onderzoeksfase van gerechtelijke procedures binnen een inquisitief gerechtelijk systeem te omvatten. Een onderzoeksfase binnen een inquisitierechtelijk stelsel kan niet worden beëindigd door een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing en kan op geen enkele andere wijze worden "vastgesteld". Het kan alleen worden beëindigd door een bevinding dat er geen redenen zijn om door te gaan (een bevinding van "non lieu" in het Frans) of als de zaak wordt gepleegd voor een contradictoir proces.

39. Mochten de gerechtelijke autoriteiten echter naar aanleiding van de onderzoeksfase van oordeel zijn dat een persoon moet worden veroordeeld voor een proces op tegenspraak in verband met fraude of andere ernstige administratieve onregelmatigheden [11], dan zou dit zeker de uitvaardiging van een W3b-waarschuwing rechtvaardigen.

40. Zoals opgemerkt in de ontwerpaanbeveling van de Ombudsman in zijn onderzoek op eigen initiatief naar het EWS (zie paragraaf 109 van OI/3/2008/FOR), houdt het feit dat een W3b-waarschuwing niet van toepassing mag zijn tenzij een zaak wordt aangespannen voor een contradictoir proces, niet in dat er geen EWS-waarschuwing kan worden gegeven met betrekking tot een persoon tegen wie een gerechtelijk onderzoek loopt. Het is duidelijk dat een W1 [12] of W2 [13] waarschuwing kan worden gemaakt met betrekking tot een dergelijke persoon. Indien een nationale gerechtelijke autoriteit een onderzoeksfase is begonnen op basis van informatie die zij van OLAF heeft ontvangen, zou het bijvoorbeeld passend zijn een W2-waarschuwing te geven op basis van de "bevinding" van OLAF, die ertoe heeft geleid dat OLAF contact heeft opgenomen met de nationale gerechtelijke autoriteiten. Als alternatief kan, afhankelijk van de specifieke feiten van de zaak, een W1-waarschuwing worden afgegeven. Het is belangrijk op te merken dat een W1- en een W2-waarschuwing, in tegenstelling tot een W3b-waarschuwing, automatisch om de zes maanden verloopt, waardoor de voor de waarschuwing verantwoordelijke ambtenaar van de Commissie moet controleren of de waarschuwing nog steeds gerechtvaardigd is voordat hij om een verlenging van de waarschuwing verzoekt. Deze alternatieve indeling heeft ook belangrijke gevolgen voor het recht om te worden gehoord (zie punt 42).

41. In de onderhavige zaak heeft OLAF op 28 mei 2008 een onderzoek geopend naar beschuldigingen van mogelijke corruptie bij de gunning van een project aan klager. Volgens OLAF werden deze beschuldigingen bevestigd door informatie die het van de Franse gerechtelijke politie had ontvangen. Volgens de Ombudsman kan deze informatie rechtvaardigen dat een W1- of W2-waarschuwing wordt voorgesteld. Op basis van het verzamelde bewijsmateriaal heeft OLAF de informatie op 27 juni 2008 aan de Belgische federale aanklager toegezonden. In september 2008 werd OLAF ervan in kennis gesteld dat naar aanleiding van de door OLAF verstrekte informatie een gerechtelijk onderzoek ("instruction judiciaire") was geopend tegen klager en zijn manager. In oktober 2008 heeft de Belgische federale politie op bevel van de onderzoeksrechter huiszoekingen verricht in de gebouwen van klager en zijn manager. De Ombudsman benadrukte dat deze informatie echter niet betekent dat de Belgische gerechtelijke autoriteiten tot enige conclusie zijn gekomen met betrekking tot hun onderzoeken, zoals de conclusie dat de zaak moet worden behandeld op tegenspraak. Het was dus niet gerechtvaardigd voor OLAF om een W3b-waarschuwing voor te stellen. In het licht van het bovenstaande heeft de Ombudsman het hieronder weergegeven voorstel voor een minnelijke schikking gedaan.

42. Zoals de Ombudsman in zijn ontwerpaanbeveling in zaak OI/3/2008/FOR concludeerde, heeft een persoon het recht te worden gehoord voordat een voor hem bezwarend besluit wordt vastgesteld [14]. Dit betekent dat als OLAF het nog steeds gerechtvaardigd acht om een W1- of W2-waarschuwing met betrekking tot de klager uit te vaardigen, het de klager het recht moet verlenen om te worden gehoord voordat de waarschuwing wordt geactiveerd. De Ombudsman heeft met deze conclusie rekening gehouden bij het doen van zijn voorstel voor een minnelijke schikking.

43. Met het oog op zijn voorstel voor een minnelijke schikking merkte de Ombudsman op dat de gunning van het specifieke contract aan een andere onderneming als gevolg van de EWS-waarschuwing tegen de klager bewijst dat de EWS-waarschuwing een voor de klager bezwarend besluit is, en dat dit betekent dat de klager het recht had moeten krijgen om te worden gehoord voordat dat voor hem bezwarende besluit werd vastgesteld. De Ombudsman zal in het kader van dit onderzoek de kwestie van de gunning van de specifieke opdracht aan een andere onderneming echter niet verder onderzoeken. Aangezien de bewering van klager, en dus de reikwijdte van dit onderzoek, alleen betrekking heeft op de vermeende onrechtmatige afgifte van een EWS-waarschuwing en de weigering om die waarschuwing op te heffen.

Het voorstel voor een minnelijke schikking

44. Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht deed de Ombudsman het volgende voorstel voor een minnelijke schikking:

"OLAF moet verzoeken de W3b-waarschuwing tegen de klager op te heffen./em>

OLAF moet de informatie over de klager waarover het beschikt analyseren om te bepalen of het passend is een W1- of W2-waarschuwing tegen de klager uit te vaardigen. Het recht van de klager om te worden gehoord moet worden geëerbiedigd voordat een dergelijke waarschuwing wordt geactiveerd."

De argumenten die aan de Ombudsman zijn voorgelegd na zijn voorstel voor een minnelijke schikking

45. OLAF verklaarde eerst dat het in beginsel bereid was een minnelijke schikking voor het probleem te vinden. Zij stelde echter dat zij op grond van de relevante rechtsbeginselen niet kon instemmen met het voorstel van de Ombudsman in de onderhavige zaak. Zij heeft haar antwoord opgebouwd rond drie hoofdargumenten. Ten eerste kan OLAF zich niet mengen in een waarschuwingsstatus zodra de nationale autoriteiten het onderzoek hebben overgenomen. Ten tweede is het onwettig om de definitie van het bestaan van een W3-waarschuwing uit te leggen in het licht van een bepaling met betrekking tot een termijn, en zelfs als dit niet onrechtmatig is, zijn de mogelijke situaties waarin een W3-waarschuwing kan worden afgesloten in overeenstemming met een ruimere interpretatie van "gerechtelijke procedures". Ten slotte is een ruimere interpretatie van "gerechtelijke procedures" in overeenstemming met de interpretatie van dit begrip elders in het EU-recht.

46. Ten eerste voerde OLAF aan dat OLAF, binnen het relevante rechtskader waarin OLAF opereert, zodra een nationale autoriteit een door OLAF voorgelegde aangelegenheid aanvaardt, geen verdere maatregelen kan nemen, tenzij de nationale autoriteiten daarom verzoeken. Dit omvat het ondervragen van betrokken entiteiten, het verlenen van toegang tot dossierdocumenten die door de nationale autoriteiten worden of zouden worden gebruikt, of het heroverwegen van vlaggen op het EWS. In deze zaak werd een gerechtelijk onderzoek ingesteld tegen klager op basis van informatie die OLAF aan de Belgische federale aanklager had doorgegeven. OLAF voerde aan dat het vanaf dat moment niet meer kon ingrijpen en dat de rechten van verdediging van de betrokkene door het nationale recht worden beschermd.

47. Ten tweede was OLAF het met de Ombudsman eens dat het EWS-besluit de uitdrukking "gerechtelijke procedures" niet definieert en dat de definitie van "gerechtelijke procedures" niet gebaseerd mag zijn op het recht van één enkele lidstaat. OLAF was echter van mening dat de door de Ombudsman voorgestelde interpretatie te restrictief is. Zij voerde aan dat gerechtelijke procedures ook het gerechtelijk onderzoek moeten omvatten. OLAF heeft zijn standpunt gebaseerd op het argument dat de Ombudsman de relevante bepalingen van het EWS-besluit onjuist heeft uitgelegd. Artikel 9 heeft tot doel de verspreiding van niet-openbare informatie te waarborgen, terwijl artikel 12, lid 3, bepaalt wanneer een W3-waarschuwing afloopt. OLAF voerde aan dat het onwettig is "gerechtelijke procedures" aldus uit te leggen dat het alleen betrekking heeft op procedures die kunnen worden afgesloten met een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing of die anderszins kunnen worden beslecht, aangezien bij deze interpretatie een bepaling met het ene doel wordt gebruikt om een andere bepaling met een ander doel uit te leggen.

48. OLAF heeft de Ombudsman ook gewezen op het gebruik van de zinsnede "anders geregeld"in artikel 12, lid 3. Het betoogde dat deze zin een brede betekenis kan worden gegeven. Dus zelfs als het legitiem zou zijn om "gerechtelijke procedures" in het licht van artikel 12, lid 3, uit te leggen, zou dit "gerechtelijke procedures" in de onderzoeksfase niet uitsluiten. De term "anders geregeld"heeft een ruime draagwijdte en omvat een beslissing dat er onvoldoende bewijs is om naar het proces te gaan, wanneer een openbaar aanklager een zaak zonder verdere actie afsluit [15] of zelfs wanneer een zaak door de openbaar aanklager wordt opgelost zonder tot een strafproces over te gaan.

49. Voorts voerde OLAF aan dat, indien het akkoord ging met de interpretatie van de Ombudsman, een W3-waarschuwing niet zou worden geactiveerd totdat een proces begint. Dit zou tot gevolg hebben dat een W3-waarschuwing van zijn doeltreffendheid wordt beroofd. OLAF voerde aan dat dit ook in strijd zou zijn met de logische gradatie van de waarschuwingen: een W2-waarschuwing moet worden gebruikt wanneer OLAF fraude of een ernstige administratieve fout heeft vastgesteld en een W3-waarschuwing wanneer een nationale rechterlijke instantie een zaak opent.

50. Ten slotte voerde OLAF aan dat een ruimere definitie van vooronderzoek die de onderzoeksfase bestrijkt, in overeenstemming is met de EU-wetgeving op dit gebied. Zij gaf het voorbeeld van Richtlijn 2010/64/EU van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures [16], ter uitvoering van de resolutie van de Raad van 24 november 2009 over een routekaart ter versterking van de procedurele rechten van verdachten of beklaagden in strafprocedures. In de eerste overweging van de preambule staat: "In de Europese Unie vormt het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden [...] de gemeenschappelijke basis voor de bescherming van de rechten van verdachten of beklaagden in strafprocedures, die voor de toepassing van deze resolutie de fase van het vooronderzoek en de fase van het proces omvat."Volgens OLAF bevestigt dit dat in het hele EU-recht een ruimere lezing wordt gebruikt.

51. OLAF nam ook nota van de ontwerpaanbeveling van de Ombudsman in zaak OI/3/2008/FOR, waarin de Ombudsman er bij de Commissie op aandrong het recht om te worden gehoord te waarborgen voordat besluiten worden genomen om personen in het EWS op te nemen. Bij elke herzieningsprocedure zal rekening worden gehouden met de beslissing van het Hof van Justitie in de hogere voorziening in zaak C-314/11P, Commissie/Planet.

52. In zijn opmerkingen stemde klager in met het voorstel van de Ombudsman voor een minnelijke schikking. Het betreurt het besluit van OLAF om dit niet te doen.

53. Klager was het eens met de beoordeling door de Ombudsman van het soort procedures dat op niveau W3b moet worden ingedeeld. Het was het dan ook eens met de beoordeling van de Ombudsman [17] dat de term "gerechtelijke procedures" de procedures omvat die kunnen worden beslecht bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing of die anderszins kunnen worden beslecht. Zij voerde aan dat deze situaties zich tijdens de onderzoeksfase niet kunnen voordoen.

54. Klager betwistte de argumenten van OLAF met betrekking tot de interpretatie van zijn taken en verantwoordelijkheden. Zij merkte op dat een waarschuwing niet kan worden gehandhaafd wanneer de voorwaarden voor een dergelijke waarschuwing niet langer bestaan. Klager voerde aan dat de ordonnateur verplicht is verslag uit te brengen over elke wijziging in de situatie van de in het EWS vermelde persoon en derhalve verplicht is passende maatregelen te nemen wanneer de gerechtelijke procedure is afgerond.

55. Klager betwistte de bewering van OLAF dat zijn interpretatie van "gerechtelijke procedures" in overeenstemming is met de interpretatie die in het hele EU-recht wordt gegeven.

56. Voorts merkte klager op dat het voorbeeld van OLAF tot doel heeft de procedurele rechten van verdachten of beklaagden in strafprocedures te versterken. In de richtlijn zelf wordt ook een onderscheid gemaakt tussen verdachten en beklaagden. Een persoon die verdachte is, kan niet het voorwerp zijn van een "gerechtelijke procedure" en op het moment dat deze beginnen, houdt de persoon op verdachte te zijn.

57. Klager aanvaardde wel dat de onderzoeksfase onder de brede noemer van de strafprocedure valt. Het wees er echter op dat niet elk aspect van de strafprocedure als "rechterlijke procedure"kan worden beschouwd.

58. Klager benadrukte dat de gevolgen van de vermelding in het systeem voor vroegtijdige waarschuwing uiterst negatief zijn. Het is in sommige landen moeilijk, zo niet onmogelijk, om contracten met de EU te winnen en bedrijven weigeren met de klager samen te werken vanwege zijn opname in het EWS. In dit verband bracht klager vervolgens een nieuw voorbeeld onder de aandacht van de Ombudsman van de nadelige gevolgen van opname in het EWS [18].

59. De klager verklaarde dat zijn opname in het EWS nu gevolgen heeft voor een andere onderneming met een belang van 40 % in de klager (hierna "de aandeelhouder" genoemd). Een evaluatiecomité heeft de aandeelhouder bovenaan de lijst geplaatst in een recente aanbestedingsprocedure van de Commissie. Kort daarna deelde het evaluatiecomité haar mee dat "de aanbestedende dienst, overeenkomstig Beschikking 2008/969/EG van de Commissie, "naar behoren rekening houdend met de verplichting om de financiële belangen en het imago van de Gemeenschap te beschermen, de aard en de ernst van de rechtvaardiging van de waarschuwing", heeft besloten de procedure te beëindigen zonder de bovengenoemde opdracht te gunnen onder de voorwaarden die zijn vastgesteld in bovengenoemd besluit van de Commissie, artikel 17, lid 2, punt c. " De klager benadrukte dat de aandeelhouder niet vooraf op de hoogte was van zijn opname in het EWS en dus niet in de gelegenheid was gesteld zijn recht om te worden gehoord uit te oefenen.

60. In correspondentie met de Commissie en het evaluatiecomité heeft de aandeelhoudersvennootschap getracht haar recht om te worden gehoord te doen gelden en verzocht om inzicht te krijgen in de redenen waarom zij in het EWS was opgenomen en in het soort waarschuwing dat haar was gegeven. Hij vestigde de aandacht op de ontwerpaanbeveling van de Ombudsman in zaak OI/3/2008/FOR en op het recht op behoorlijk bestuur uit hoofde van artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de EU. De aandeelhouder verzocht ook om een kopie van alle documentatie die tussen het evaluatiecomité en de Commissie over zijn inschrijving was uitgewisseld. Zij heeft de Commissie en het evaluatiecomité verscheidene malen schriftelijk om een antwoord verzocht.

61. Uiteindelijk heeft de Commissie officieel bevestigd dat de aandeelhouder in het EWS was opgenomen.

Beoordeling van de Ombudsman na zijn voorstel voor een minnelijke schikking

62. De Ombudsman benadrukt nogmaals dat hij ten volle erkent dat het EWS een belangrijk en noodzakelijk instrument is om een goed financieel beheer te waarborgen en de financiële belangen van de Unie te beschermen. Om het EWS doeltreffend te laten functioneren, moet de informatie die het bevat echter nauwkeurig en duidelijk zijn.

De aan het begrip "gerechtelijke procedure" te geven uitlegging

63. Zoals vermeld in de preambule van het EWS-besluit zelf, heeft het EWS tot doel ervoor te zorgen dat informatie wordt verspreid over derden die een bedreiging kunnen vormen voor de financiële belangen en de reputatie van de EU. Om het systeem doeltreffend te laten functioneren, moet een ordonnateur die toegang heeft tot het EWS, de dreiging van elke geregistreerde persoon kunnen evalueren om de informatie op evenredige en correcte wijze te kunnen gebruiken. Dit is de enige manier waarop het EWS de verplichting van de ordonnateur om "naar behoren rekening te houden met ... de aard en de ernst van de rechtvaardiging voor de waarschuwing [19]"bij het nemen van beslissingen in het kader van het EWS kan vergemakkelijken.

64. Aangezien een ordonnateur verplicht is het dreigingsniveau van elke in het EWS vermelde persoon te beoordelen, is de betekenis die aan elke waarschuwing wordt toegekend van belang. Een verandering in de categorie van waarschuwingen moet een aanwijsbare verandering van een of andere aard in de status van het risico dat die persoon vertegenwoordigt voor de door het EWS beschermde belangen signaleren. Kortom, de Ombudsman is het eens met OLAF wanneer het stelt dat het belangrijk is om de gradatie van waarschuwingen in het kader van het EWS niet te ondermijnen.

65. Het EWS bevat vijf hoofdcategorieën waarschuwingen, die op hun beurt zijn onderverdeeld in verschillende subcategorieën. Een W1-waarschuwing geeft aan dat er "voldoende redenen" zijn om aan te nemen dat "bevindingen" van fraude of ernstige administratieve fouten in de toekomst met betrekking tot een persoon zullen worden geregistreerd. Een W2-waarschuwing geeft aan dat OLAF, een dienst Interne Audit of de Europese Rekenkamer "bevindingen"van fraude of ernstige administratieve fouten met betrekking tot een persoon hebben gedaan. Een W3a-waarschuwing wordt afgegeven wanneer een instelling kennisgeving ontvangt van een beslagleggingsbevel met betrekking tot een persoon, terwijl een W3b-waarschuwing plaatsvindt wanneer een persoon onderworpen is aan een "rechtsprocedure"voor ernstige administratieve fouten of fraude. Een W4-bevel geeft aan dat een persoon onderworpen is aan een door een EU-instelling uitgevaardigd invorderingsbevel. Een W5a-waarschuwing betekent een van een aantal dingen, waaronder faillissement of veroordeling voor fraude of ernstige beroepsfouten.

66. Om de samenhang van het EWS-systeem te behouden, moet een categorie waarschuwingen een aanwijsbaar aspect van de status van het risico van de betrokkene signaleren. Elke wijziging in de categorisering moet een verandering in de status van dat risico signaleren.

67. Het huidige beleid van OLAF houdt in dat er een wijziging plaatsvindt in de categorie waarschuwingen op het EWS, van W2 naar W3b, wanneer een onderzoeksmagistraat een procedure inleidt.

68. De Ombudsman is van mening dat er een duidelijk verschil is tussen het begin van een proces, in een inquisitierechtelijk systeem of een gerechtelijk systeem op tegenspraak, en het begin van een gerechtelijke onderzoeksfase in een inquisitierechtelijk systeem. Het begin van de onderzoeksfase in een inquisitiesysteem betekent niet noodzakelijkerwijs dat er feiten zijn vastgesteld met betrekking tot een persoon: dit betekent alleen dat er voldoende gronden zijn om een gerechtelijk onderzoek in te stellen. Aanvang van een proces geeft daarentegen aan dat de aantijging tegen de persoon, in combinatie met het prima facie bewijs, voldoende ernstig en overtuigend is om een proces te rechtvaardigen.

69. Er is geen waarneembaar verschil tussen de situatie van een persoon tegen wie OLAF een "bevinding" heeft gedaan en een persoon die onderworpen is aan de onderzoeksfase in een inquisitiesysteem. Tijdens de onderzoeksfase van een inquisitiesysteem wordt deze "bevinding" eenvoudig getest om te zien of verdere actie gerechtvaardigd is.

70. Om de coherente werking van het EWS-systeem te waarborgen, moet er een feitelijke basis bestaan om een persoon in een andere categorie van het EWS te plaatsen. Zo niet, dan heeft de indeling van personen in het EWS geen enkele betekenis. Als de indeling van een persoon onder het EWS wordt gewijzigd van W2 in W3b, moet dit betekenen dat een standpunt is ingenomen over de ernst van de feiten, zodat zij een proces rechtvaardigen. Een dergelijk besluit moet een duidelijke verandering in het risiconiveau van een persoon betekenen, wat een wijziging van de indeling in categorieën in het EWS-systeem rechtvaardigt.

71. Niet alle rechtsgebieden maken gebruik van een systeem van onderzoeksrechters. Niet-inquisitieve rechtsgebieden (zoals het Verenigd Koninkrijk en Ierland) vertrouwen in plaats daarvan op rechtshandhavingsinstanties en openbare aanklagers om vooronderzoeken uit te voeren [20]. In een niet-inquisitoire jurisdictie kan een persoon worden onderzocht door nationale autoriteiten, maar zal zijn of haar status niet worden gewijzigd in die van een W3b-waarschuwing. De interpretatie van OLAF met betrekking tot de W3b-waarschuwing maakt het dus mogelijk om personen in vergelijkbare situaties (wanneer zij worden onderzocht, maar voordat een beslissing tot berechting is genomen) anders te categoriseren. Een persoon die onder de rechtsmacht van bijvoorbeeld het Britse rechtsstelsel valt, zou onder W2 blijven vallen indien OLAF de Britse dienst voor bescherming van de Kroon in kennis zou stellen van zijn bevindingen, terwijl een persoon die onder de rechtsmacht van bijvoorbeeld het Belgische rechtsstelsel valt, onder W3b zou worden ingedeeld indien een onderzoek wordt ingesteld. Een dergelijke verschillende behandeling kan niet objectief worden gerechtvaardigd.

72. De Ombudsman is van mening dat het in plaats daarvan passend zou zijn dat een persoon een W2-waarschuwing behoudt wanneer een gerechtelijke onderzoeksprocedure wordt ingeleid. W3b-waarschuwingen mogen niet van toepassing zijn, tenzij een zaak is gepleegd voor een contradictoir proces. Dit betekent niet dat er geen EWS-waarschuwing kan worden gegeven met betrekking tot een persoon tegen wie een gerechtelijk onderzoek loopt. Een W2-waarschuwing kan worden afgegeven op basis van "bevindingen" van fraude of ernstige administratieve fouten door OLAF. De Ombudsman ziet geen reden waarom de "bevinding" van OLAF, die ertoe heeft geleid dat het contact heeft opgenomen met de nationale gerechtelijke autoriteiten en die er op zijn beurt toe heeft geleid dat zij een onderzoek hebben ingesteld, daartoe niet kan volstaan.

73. De Ombudsman is het er niet mee eens dat deze interpretatie in strijd zou zijn met het bestaande EU-begrip van de term "gerechtelijke procedures". De Ombudsman merkt op dat OLAF naar Richtlijn 2010/64/EU verwijst om aan te voeren dat de term "gerechtelijke procedures" volgens het EU-recht een ruime betekenis moet krijgen. De Ombudsman merkt op dat de richtlijn bepaalt dat verdachten of beklaagden bepaalde rechten hebben op vertolking en vertaling tijdens strafprocedures voor onderzoeks- en gerechtelijke autoriteiten, onder meer tijdens politieverhoren, alle rechtszittingen en eventuele noodzakelijke tussentijdse zittingen. De richtlijn geeft duidelijk geen ruime uitlegging van het begrip "gerechtelijke procedures". Het voorziet veeleer in een ruim toepasselijk recht, dat alle procedures bestrijkt, zowel onderzoeks- als gerechtelijke procedures. Juist omdat het toepassingsgebied van "gerechtelijke procedures" in bepaalde nationale rechtsgebieden (zoals in het Verenigd Koninkrijk en Ierland) beperkt zou kunnen zijn, wordt het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures in de richtlijn zo ruim en alomvattend omschreven.

74. De Ombudsman neemt ook nota van het standpunt van OLAF dat het niet kan instemmen met het voorstel van de Ombudsman voor een minnelijke schikking met betrekking tot het soort waarschuwing dat aan een persoon moet worden gegeven bij het begin van de onderzoeksfase in een inquisitiesysteem. OLAF baseert dit standpunt op zijn standpunt dat het geen verdere maatregelen kan nemen zodra een nationale autoriteit een door OLAF voorgelegde aangelegenheid aanvaardt. Zij betoogt dat dit zover gaat dat zij de op de betrokkene aangebrachte EWS-vlag niet kan wijzigen. De Ombudsman is van mening dat het standpunt van OLAF onhoudbaar is. Hij merkt op dat het standpunt van OLAF ten aanzien van de nationale autoriteiten niet in het gedrang kan komen als het personen tegen wie een gerechtelijk onderzoek loopt, indeelt onder een W2-vlag en vervolgens gewoon om de zes maanden [21] zijn standpunt bevestigt of aanpast met betrekking tot een waarschuwing in het EWS op basis van het optreden van de nationale autoriteiten. Als een gerechtelijk onderzoek op nationaal niveau aan de gang blijft, moet na de zesmaandelijkse toetsing opnieuw een W2-waarschuwing worden ingevoerd. Als de zaak naar het proces wordt verplaatst, moet de W2-waarschuwing worden vervangen door een W3b-waarschuwing. Als het nationale onderzoek wordt afgesloten met de bevinding dat geen verder onderzoek gerechtvaardigd is, kan de EWS-waarschuwing worden verwijderd. In plaats van de relatie tussen OLAF en de nationale autoriteiten in gevaar te brengen, zou het door de Ombudsman voorgestelde verfijnde systeem immers dienen om aan te tonen dat OLAF op passendere wijze rekening houdt met het standpunt van de nationale autoriteiten. De Ombudsman ziet daarom geen reden waarom OLAF niet in staat is om bij de nationale autoriteiten na te gaan of er nog een onderzoek loopt en om terdege rekening te houden met de informatie die het ontvangt.

75. Als gevolg van het voorgaande handhaaft de Ombudsman de conclusie die hij in zijn voorstel voor een minnelijke schikking heeft getrokken, namelijk dat OLAF moet verzoeken de W3b-waarschuwing tegen klager op te heffen en dat OLAF vervolgens de informatie over klager waarover het beschikt moet analyseren om te bepalen of een andere waarschuwing passend is [22]. Aangezien OLAF zelfs het voorstel van de Ombudsman om de W3b-waarschuwing op te heffen niet heeft gevolgd en zijn besluit niet voldoende heeft gemotiveerd, acht de Ombudsman het passend zijn onderzoek af te sluiten met de vaststelling dat OLAF, door de W3b-waarschuwing niet op te heffen, een geval van wanbeheer heeft begaan. Hij zal hieronder dus een kritische opmerking maken.

Bescherming van de grondrechten van in het EWS opgenomen personen

76. De Ombudsman merkte in zijn voorstel voor een minnelijke schikking ook op dat als OLAF het passend acht een nieuwe waarschuwing tegen de klager te geven, het het recht van de klager moet eerbiedigen om te worden gehoord voordat een dergelijke nieuwe waarschuwing wordt geactiveerd.

77. De Ombudsman is van mening dat de registratie van een persoon in het EWS kan leiden tot een duidelijke wijziging van de rechtspositie van de betrokkene [23]. Het EWS-besluit vereist dat de betrokken ordonnateurs specifieke maatregelen nemen tegen de betrokken entiteit of het betrokken project. Het effect van een waarschuwing, in welke categorie dan ook, kan niet worden beperkt tot de instellingen, organen en instanties van de Unie en een dergelijke waarschuwing heeft noodzakelijkerwijs gevolgen voor de betrekkingen tussen de betrokken ordonnateurs en die entiteit. Een W2-waarschuwing moet onder de aandacht van het betrokken evaluatiecomité worden gebracht als deze een "nieuw element" vormt dat moet worden onderzocht met betrekking tot de economische, financiële, technische en beroepsbekwaamheid van de aanvrager. Bovendien wordt volgens het Hof van Justitie van de EU aan deze conclusie niet afgedaan door de verklaring in het EWS-besluit dat een W1-waarschuwing alleen ter informatie moet worden geregistreerd of dat de waarschuwing geen andere gevolgen kan hebben dan verscherpte monitoringmaatregelen. Dit is het geval omdat de betrokken ordonnateur altijd verplicht is om op het niveau van de diensten van de betrokken instelling verscherpte controlemaatregelen vast te stellen die een beperking inhouden. Als dit niet het geval zou zijn, zou de waarschuwing ondoeltreffend zijn. Het Hof van Justitie heeft verduidelijkt dat een waarschuwing over een entiteit in het EWS weliswaar noodzakelijkerwijs gevolgen heeft voor de betrekkingen tussen de betrokken ordonnateur en de betrokken entiteit, maar dat dit niet betekent dat de externe gevolgen automatisch tot een duidelijke wijziging van de rechtspositie van de betrokken entiteit kunnen leiden. Het Hof van Justitie heeft verklaard dat veeleer per geval moet worden nagegaan of er sprake is van een dergelijke duidelijke wijziging.

78. De Ombudsman merkt op dat het beginsel van behoorlijk bestuur niet noodzakelijkerwijs betekent dat OLAF moet wachten tot er sprake is van een duidelijke verandering in de positie van de betrokkene alvorens het recht om te worden gehoord toe te kennen. In het onderhavige geval heeft de W3b-vermelding geleid tot een duidelijke wijziging van de rechtspositie van klager. Klager werd echter niet in de gelegenheid gesteld zijn plaatsing op het EWS te betwisten. De Commissie paste verscherpte monitoringmaatregelen toe op alle bestaande contracten van klager en schortte één contract op, met inbegrip van de bijbehorende betalingen. Klager slaagde in één aanbestedingsprocedure nadat hij in het EWS was opgenomen. Ondanks het feit dat zij op het punt stond het contract met klager te ondertekenen, heeft de Commissie er uiteindelijk voor gekozen een contract met een andere partij te sluiten. De Ombudsman is zich er ook van bewust geworden dat een onderneming die aandeelhouder is van klager, ook soortgelijke moeilijkheden ondervond met betrekking tot een contract dat zij op het punt stond te ondertekenen.

79. Aangezien OLAF de aanbevelingen van de Ombudsman met betrekking tot de schrapping van de W3b-waarschuwing niet heeft overgenomen, acht de Ombudsman het niet nuttig om in dit onderzoek de kwestie van de verplichting van OLAF om het recht van klager om te worden gehoord te eerbiedigen, aan de orde te stellen. De Ombudsman laat de gedetailleerde overweging van het recht om te worden gehoord voordat hij in het EWS wordt opgenomen, over aan zijn onderzoek naar de beweringen van de onderneming die aandelen in klager bezit [24].

B. Conclusies

Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht sluit de Ombudsman deze af met de volgende kritische opmerking:

OLAF heeft ten onrechte niet verzocht om opheffing van de W3b-waarschuwing tegen klager.

Klager en OLAF zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Gedaan te Straatsburg op 8 mei 2013

---

[1] Besluit C(2004)/193/3 van de Commissie betreffende het systeem voor vroegtijdige waarschuwing, dat is vervangen door besluit 2008/969/EG, Euratom van de Commissie van 16 december 2008 betreffende het systeem voor vroegtijdige waarschuwing ten behoeve van de ordonnateurs van de Commissie en de uitvoerende agentschappen (hierna: "EWS-besluit"), PB L 344, blz. 125.

[2] De ontwerpaanbeveling van de Europese Ombudsman in zaak OI/3/2008/FOR bevat een gedetailleerde beschrijving van het EWS. Het is beschikbaar op de website van de Ombudsman: www.ombudsman.europa.eu

[3] Beschikking C(2004)/193/3 van de Commissie betreffende het systeem voor vroegtijdige waarschuwing, die is vervangen door Beschikking 2008/969/EG, Euratom van de Commissie van 16 december 2008 betreffende het systeem voor vroegtijdige waarschuwing ten behoeve van de ordonnateurs van de Commissie en de uitvoerende agentschappen, reeds aangehaald. Klager werd gesignaleerd in oktober 2008, toen Beschikking C(2004)193/3 nog van toepassing was. Het huidige EWS-besluit is op 1 januari 2009 in werking getreden. Het bevat artikel 12, dat vergelijkbaar is met artikel 5, lid 2, van het vorige besluit. Artikel 12 luidt als volgt:

"De bevoegde [gedelegeerde ordonnateur] verzoekt om activering van een W3b-waarschuwing wanneer bekend is dat tegen derden, met name derden die onder zijn verantwoordelijkheid communautaire middelen ontvangen of hebben ontvangen, een gerechtelijke procedure wegens ernstige administratieve fouten of fraude loopt.

Wanneer onderzoeken van OLAF echter tot een dergelijke gerechtelijke procedure leiden of OLAF bijstand verleent of follow-up geeft aan die procedure, verzoekt OLAF om activering van de overeenkomstige W3b-waarschuwing."

[4] In zijn brief van 16 december 2008 vermeldt klager in het Frans het volgende: "Depuis sa création (...), [le plaignant] n'a jamais fait défaut et est en bonne santé financière, et dans le cas présent d'une instruction judiciaire d'un de nos cadres (sans inculpation), elle ne peut représenter «une menace pour les intérêts financiers et la réputation de la Commission» objet même du SAP. La sanction est d'ailleurs démesurée par rapport à une faute présumée."

[5] In het origineel, in het Frans, staat in de brief dat "s'agissant [du plaignant], à ce stade de l'enquête, il n'a pas été fait application des dispositions visées par l'art. 61 bis du Code d'instruction criminelle".

[6] Artikel 2, lid 4, luidt als volgt: "W3 wordt, wanneer tegen een derde een gerechtelijke procedure loopt, door de rekenplichtige na ontvangst van de kennisgeving van beslagleggingsbevelen of door de ordonnateur in kennis gesteld van het feit dat tegen de derde een gerechtelijke procedure wegens ernstige administratieve fouten of fraude loopt."

[7] Artikel 5, lid 2, luidt als volgt: "[de gedelegeerde ordonnateur] verzoekt om activering van een W3b-waarschuwing [...] wanneer bekend is dat tegen derden, met name derden die onder zijn verantwoordelijkheid communautaire middelen ontvangen of hebben ontvangen, een gerechtelijke procedure wegens ernstige administratieve fouten of fraude loopt. Wanneer OLAF-onderzoeken tot gerechtelijke procedures leiden of OLAF bijstand of follow-upprocedures aanbiedt, verzoekt OLAF [...] om activering van de overeenkomstige W3b-waarschuwing."

[8] OLAF heeft besloten de Commissie te raadplegen, die op haar beurt heeft bijgedragen tot het advies van OLAF.

[9] De delegatie zond het verzoek om dienstverlening dat leidde tot een specifiek contract naar de drie geselecteerde ondernemingen, waaronder de klager. Ondanks haar aanvankelijke besluit om het specifieke contract met klager te ondertekenen, ondertekende de delegatie het met een andere onderneming die een aanbod van vergelijkbare kwaliteit indiende.

[10] Gevoegde zaken T-22/02 en T-23/02 Sumitomo Chemical Co. Ltd en Sumika Fine Chemicals Co. Ltd

Jurispr. 2005, blz. II-4065, punt 100.

[11] In bepaalde rechtsgebieden wordt de beslissing om een zaak te berechten genomen door het Openbaar Ministerie.

W1 waarschuwingen worden gedaan wanneer er "voldoende redenen" zijn om aan te nemen dat bevindingen van fraude of ernstige administratieve fouten of andere onregelmatigheden in de toekomst met betrekking tot een persoon zullen worden geregistreerd.

W2 waarschuwingen worden gedaan wanneer "bevindingen" van fraude of ernstige administratieve fouten of andere onregelmatigheden worden geregistreerd met betrekking tot een persoon.

[14] De Ombudsman merkt op dat de Europese Commissie, na het uitvaardigen van de EWS-waarschuwing tegen de klager, strenger toezicht op de klager heeft uitgeoefend en zelfs de betalingen aan de klager heeft vertraagd. Bovendien heeft een delegatie van de Commissie naar aanleiding van de EWS-waarschuwing een specifiek contract gegund aan een andere onderneming in plaats van aan de klager. De Ombudsman vestigt de aandacht op zijn conclusies in zijn ontwerpaanbeveling in OI/3/2008/FOR, namelijk dat waarschuwingen in het EWS handelingen zijn die negatieve gevolgen hebben voor personen die in het EWS zijn opgenomen. In het licht van de gevolgen die rechtstreeks voortvloeien uit de EWS-waarschuwing in de onderhavige zaak, merkt de Ombudsman op dat de onderhavige zaak een voorbeeld is van de wijze waarop een waarschuwing in het EWS een handeling is die de belangen van de in het EWS opgenomen persoon schaadt.

[15] OLAF gebruikt naar zijn mening de Franse term "classement sans suite".

[16] PB 2010, L 280, blz. 1.

[17] Zie punt 38 hierboven.

[18] De Ombudsman heeft deze kwestie nu geregistreerd als een afzonderlijke klacht (Klacht 604/2013/FOR).

[19] Artikel 17, lid 2, van het EWS-besluit.

[20] In het Verenigd Koninkrijk en Ierland is er een duidelijke functionele kloof tussen onderzoek en vervolging op basis van de overtuiging dat als de aanklager betrokken raakt bij het onderzoek van een zaak, hij of zij zich kan inzetten voor een bepaalde onderzoekslijn en objectiviteit kan verliezen bij de beoordeling van die zaak. Het onderzoek in het Verenigd Koninkrijk wordt uitgevoerd door de politie, het Crown Prosecution Service en het Serious Fraud Office. In Ierland wordt het uitgevoerd door de directeur van het Openbaar Ministerie.

[21] Volgens artikel 11, lid 3, van de EWS-beschikking vervalt een W2-waarschuwing na zes maanden. Op dat moment wordt de persoon uit het EWS verwijderd of wordt een verzoek gedaan om de waarschuwing opnieuw te activeren.

[22] Aangezien OLAF ernstige administratieve fouten of fraude jegens klager heeft vastgesteld, merkt de Ombudsman op dat een W2-waarschuwing het meest waarschijnlijke resultaat van die stappen zou zijn.

[23] Zie in dit verband arrest van 19 december 2012, Commissie/Planet AE (C-314/11 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 38-44).

[24] Deze kwestie zal worden onderzocht in het onderzoek van de Ombudsman naar klacht 604/2013/FOR.