Straatsburg, 11 december 2007

Geachte mevrouw P.,

Op 17 maart 2005 heeft u bij de Europese Ombudsman een klacht ingediend tegen de Europese Centrale Bank ("ECB"). Uw klacht had betrekking op het besluit van de ECB om uw offerte voor vertaal- en terminologiediensten af te wijzen.

Op 6 april 2005 heb ik een onderzoek ingesteld naar uw klacht en de ECB verzocht hierover advies uit te brengen. De ECB heeft op 19 juli 2005 advies uitgebracht. Ik heb het u toegezonden met een uitnodiging om opmerkingen te maken, die u op 27 september 2005 hebt toegezonden.

Bij brieven van 14 november 2005, 15 december 2005 en 23 mei 2006 heb ik de ECB om nadere informatie over uw zaak verzocht. Op 12 januari 2006 en op 28 juni 2006 heeft de ECB mij haar aanvullende adviezen toegezonden. Bij brieven van 29 juni 2006 en 31 januari 2007 heeft u opmerkingen over deze adviezen gemaakt.

Op 16 februari 2007 heb ik de ECB een voorstel voor een minnelijke schikking met betrekking tot uw klacht toegezonden. Op 16 april 2007 heeft de ECB u een ontwerp-afwikkelingsovereenkomst voorgesteld en mij het desbetreffende document toegezonden. Bij brief van 28 juni 2007 heeft u mij in kennis gesteld van uw besluit om het voorstel van de ECB niet te aanvaarden en heeft u in dit verband een aantal opmerkingen gemaakt. Ik heb uw brief doorgestuurd naar de ECB, die mij op 30 augustus 2007 haar opmerkingen heeft toegezonden.

Ik schrijf u nu om u op de hoogte te stellen van het resultaat van de onderzoeken die ik naar aanleiding van uw klacht heb ingesteld.

Feitelijke achtergrond en onderwerp van het onderzoek van de OMBUDSMAN

Op 14 juli 2004 heeft de vertaalafdeling van de ECB klager ervan in kennis gesteld dat zij een niet-openbare aanbestedingsprocedure (een "drie-quote-procedure" overeenkomstig de Administratieve Circulaire 8/2003 van de ECB) startte voor de gunning van raamcontracten voor de levering van Engels-Griekse vertaal- en terminologiediensten. Klager werd verzocht een vragenlijst in te vullen en een prijs aan te bieden voor de aanbestede diensten, die zowel werkzaamheden op afstand als werkzaamheden in de gebouwen van de ECB omvatten. In de uitnodiging stond dat "[d]e opdracht(en) zal (zullen) worden gegund aan de aanbieder(s) die het beste in staat is (zijn) onze structurele behoeften volledig en tegen concurrerende tarieven te dekken". Klager heeft de gevraagde documenten en haar cv binnen de gestelde termijn teruggestuurd. Op 5 november 2004 deelde de vertaalafdeling klager mee dat haar aanbod niet was gehandhaafd en dat zij niet behoorde tot de drie succesvolle dienstverleners waarmee de Bank raamcontracten zou sluiten voor de periode november 2004 - november 2006.

Bij brief van 24 november 2004 heeft de klager verzocht in kennis te worden gesteld van de gedetailleerde criteria op basis waarvan de offertes waren beoordeeld, namelijk kwaliteit, totale kosten (d.w.z. aangeboden prijs plus eventuele reis- en verblijfkosten) en alle andere, alsmede van het respectieve gewicht van deze criteria bij de beoordeling van de offertes. Klager verzocht ook om in kennis te worden gesteld van de beoordeling van de kwaliteit van haar offerte en van de algemene beoordeling die zij heeft ontvangen. De vertaalafdeling antwoordde op 18 januari 2005 dat de beoordelingscriteria voor de inschrijvingen de volgende zes waren: (i) kwaliteit van de diensten, (ii) betrouwbaarheid, (iii) flexibiliteit, (iv) beschikbaarheid, (v) eerdere ervaring, en (vi) andere, namelijk motiverende, interpersoonlijke en werkmethodegerelateerde (CAT-instrumenten, analytische vaardigheden). Aan elk van deze criteria werd een gelijk gewicht toegekend en aan elk van deze criteria werd een cijfer van één tot drie toegekend. In de brief werd vermeld dat de totale score van klager 12/18 bedroeg, zonder evenwel de toegekende punten voor elk specifiek criterium te specificeren. De redenen waarom de score van klager iets lager was dan die van de geselecteerde inschrijvers waren i) de (vermeende) relatief geringere blootstelling van klager aan het volledige scala van ECB-specifieke projecten en ii) haar (vermeende) gebrek aan ervaring met de behandeling van op zichzelf staande projecten vanaf het begin tot de voltooiing. Wat het door klager in haar brief genoemde kostenelement betreft, antwoordde de vertaalafdeling dat het hoogste gewicht werd toegekend aan het tarief dat in rekening wordt gebracht voor werkzaamheden in de gebouwen van de ECB, aangezien dit ongeveer 75 % van de werkelijke behoeften van de bank vertegenwoordigt.

Op 17 maart 2005 diende klager hierover een klacht in bij de Ombudsman. Bij brief van 6 april 2005 heeft de Ombudsman een onderzoek geopend naar i) de bewering van klager dat de beoordelingscriteria van de door de vertaalafdeling gebruikte offertes - zoals gespecificeerd in de brief van 18 januari 2005 - niet in overeenstemming waren met de toepasselijke wetgeving en in strijd waren met het beginsel van goed administratief gedrag; en ii) het argument van de klager dat haar bod opnieuw moet worden beoordeeld en dat de classificatie van de zes bieders dienovereenkomstig moet worden herzien.

Het onderzoek, de OMBUDSMAN'S VRIENDELIJK OPLOSSING VOORSTEL EN SUBSEQUENT ONTWIKKELINGEN

In het kader van dit onderzoek voerde klager een aantal argumenten aan ter ondersteuning van haar bewering. Met het oog op deze argumentatie heeft de Ombudsman de zaak uitgebreid onderzocht. De volgende presentatie is beperkt tot de elementen die als het meest relevant worden beschouwd om een besluit te nemen over de bewering van de klager.

In het kader van verder onderzoek verzocht de Ombudsman de ECB onder meer om, in het licht van het transparantiebeginsel, in te gaan op het aanvullende argument van klager (in haar opmerkingen van 27 september 2005) dat "de uitnodiging tot inschrijving suggereerde dat de twee componenten van het gunningscriterium [volledige dekking van de behoeften van de Bank en dekking tegen een concurrerend tarief] even zwaar zouden wegen en dat de toepassing van verschillende coëfficiënten op de twee componenten in de uitnodiging had moeten worden vermeld." De Ombudsman verzocht de ECB ook te specificeren welke coëfficiënten zij in dit verband toepaste.

In dit verband moet worden opgemerkt dat, op basis van de numerieke gegevens in het tweede advies van de ECB (daterend van 12 januari 2006), de geselecteerde offertes aanzienlijk duurder waren dan de offerte van klager (50% voor "werkzaamheden in de gebouwen van de ECB" en meer dan 100% voor "vertaling", "editing/proofreading" en "terminologiewerkzaamheden")(1). In dit verband verwees klager in zijn brief van 29 juni 2006 naar de volgende passage in de aanbestedingsregels van de ECB (administratieve circulaire 8/2003), die hier van toepassing zijn: "De ECB streeft naar kostenefficiëntie in haar aanbestedingsbeleid. (...) [De ECB streeft] naar de best mogelijke prijs-kwaliteitverhouding bij de aanschaf van [...] diensten (...). Onder prijs-kwaliteitverhouding wordt verstaan de beste combinatie van prijs, levenscycluskosten (met inbegrip van interne kosten), kwaliteit en geschiktheid voor het beoogde doel voor de behoeften van de ECB. Klager merkte verder met name op dat het evaluatiepanel van de ECB de kostencomponent volledig buiten beschouwing heeft gelaten en zich uitsluitend heeft gericht op het kwalitatieve gunningscriterium.

In antwoord op bovengenoemd verzoek van de Ombudsman heeft de ECB in haar derde advies van 28 juni 2006 het volgende verklaard:

"Administratieve circulaire 08/2003 betreffende de aanbestedingsregels van de ECB (hierna "ACS" genoemd) bevat geen verplichting om de weging van gunningscriteria mee te delen. De ECB is derhalve van mening dat zij niet verplicht was om de weging van de componenten van het onderhavige geval mee te delen. De ECB geeft echter toe dat zij de transparantie van de procedure zou hebben vergroot indien de weging vooraf aan de inschrijvers was meegedeeld en zal overwegen de weging van de gunningscriteria voor zover mogelijk op te nemen in toekomstige driequoteprocedures.

Met betrekking tot de coëfficiënten voor de verschillende componenten van de toekenningscriteria wilde de ECB het belang benadrukken van het criterium "het beste vermogen om de structurele behoeften volledig te dekken". Bijgevolg werd aan elk van de zes onderverdelingen van dit criterium een gelijk gewicht toegekend. Er was geen coëfficiënt vastgesteld voor het criterium "concurrerende tarieven"; beoordeeld werd of, in het licht van de beoordeling van het eerste criterium, de prijzen mogelijk de lagere punten konden compenseren die werden toegekend voor het criterium "het beste vermogen om de structurele behoeften volledig te dekken". De ECB stelt dat zij de punten had moeten specificeren die moeten worden toegekend voor de prijzen van de verschillende soorten gevraagde diensten, om de procedure transparanter te maken en haar onpartijdigheid te kunnen toetsen, en heeft de procedure aangepast om ervoor te zorgen dat coëfficiënten worden toegepast op alle gunningscriteria in toekomstige drie-quote-procedures. De ECB onderzocht ook het aanbod van klager in het kader van het nieuwe systeem, maar kwam tot de conclusie dat de algemene resultaten ongewijzigd bleven. Als gevolg van deze evaluatie werd het eerdere besluit van de ECB om de opdracht aan de drie succesvolle inschrijvers te gunnen, bevestigd. Om de transparantie voor de toekomst te vergroten, heeft de ECB regelingen getroffen om ervoor te zorgen dat een soortgelijk geval zich in de toekomst niet meer voordoet."(onderstreping toegevoegd).

In haar opmerkingen over het bovenstaande deel van het derde advies van de ECB verwierp klager de desbetreffende argumentatie van de Bank. Zij is van mening dat er sprake is van een schending van de beginselen inzake overheidsopdrachten, de administratieve circulaire 8/2003 van de ECB en de bepalingen van de aanbesteding. Met betrekking tot de herziening van haar aanbod in het kader van het nieuwe systeem, waarnaar in het advies van de ECB wordt verwezen, merkte zij op dat a) de ECB het "nieuwe systeem" en de modaliteiten van de nieuwe evaluatie van haar inschrijving niet bekend had gemaakt; (b) aangezien dit "nieuwe systeem" ten tijde van de indiening van de inschrijvingen niet aan de inschrijvers was meegedeeld en aangezien deze beoordeling alleen betrekking had op haar inschrijving en niet op de inschrijvingen van de geselecteerde inschrijvers, was het desbetreffende argument van de ECB juridisch irrelevant. Zij wees er ook op dat het oneerlijke gedrag van de ECB haar aanzienlijke financiële schade had berokkend.

Na rekening te hebben gehouden met het bovenstaande en op basis van een met redenen omklede analyse van de relevante kwesties, was de Ombudsman van oordeel dat de gunningsprocedure en het litigieuze besluit een geval van wanbeheer leken te vormen. Hij heeft de ECB derhalve een minnelijke schikking van de klacht voorgesteld. Meer in het bijzonder stelde hij de ECB voor om te overwegen klager een redelijke vergoeding aan te bieden.

Naar aanleiding van dit voorstel hebben de diensten van de Bank een vergadering met klager gehouden, waarna de ECB haar een voorstel voor financiële compensatie heeft doen toekomen en haar heeft verzocht een (ontwerp)afwikkelingsovereenkomst te ondertekenen. In haar voorstel legde de ECB uit hoe zij het aan klager aangeboden bedrag had berekend. Vervolgens deelde klager de Ombudsman mee dat zij het voorstel van de ECB niet aanvaardde. Vervolgens verklaarde zij dat zij van mening was dat de manier waarop de ECB het aan haar aangeboden bedrag had berekend, niet eerlijk was en niet resulteerde in een "redelijke" compensatie. Zij gaf ook haar mening over de wijze waarop deze vergoeding moet worden vastgesteld. De Ombudsman heeft de brief van klager doorgestuurd naar de ECB, die de standpunten handhaafde die zij had ingenomen in haar voorstel voor een minnelijke schikking dat zij aan klager had gericht.

Het lijkt er derhalve op dat beide partijen hebben aanvaard dat het door de Ombudsman vastgestelde geval van wanbeheer kon worden geëlimineerd door de klager een redelijke schadevergoeding toe te kennen. Zij zijn het echter niet eens geworden over het bedrag van een dergelijke compensatie, omdat zij het niet eens zijn over de criteria die bij de vaststelling van het bedrag van de compensatie moeten worden gehanteerd. Hieruit volgt dat geen minnelijke schikking van de klacht is bereikt.

BESLUIT

1 Bewering dat de beoordelingscriteria van de inschrijvingen niet in overeenstemming waren met de toepasselijke regels en beginselen, en desbetreffende vordering

1.1 De klacht betreft het besluit van de ECB om een door klager ingediende offerte voor vertaal- en terminologiediensten af te wijzen. De Ombudsman onderzocht a) de bewering van klager dat de beoordelingscriteria voor de inschrijvingen niet in overeenstemming waren met de toepasselijke regels en beginselen van behoorlijk bestuur; b) haar argument dat haar bod opnieuw moet worden beoordeeld en dat de classificatie van de zes bieders dienovereenkomstig moet worden herzien. Ter ondersteuning van haar bewering voerde de klager onder meer aan dat "de uitnodiging tot inschrijving suggereerde dat de twee componenten van het gunningscriterium [volledige dekking van de behoeften van de ECB en dekking tegen een concurrerend tarief] even zwaar zouden wegen en dat de toepassing van verschillende coëfficiënten op de twee componenten in de uitnodiging had moeten worden vermeld."

In haar antwoord op het voorgaande argument, vervat in haar advies van 28 juni 2006, heeft de ECB het volgende verklaard: "Voor het criterium "concurrerende tarieven" is geen coëfficiënt vastgesteld; beoordeeld werd of, in het licht van de beoordeling van het eerste criterium, de prijzen mogelijk de lagere punten konden compenseren die werden toegekend voor het criterium "het beste vermogen om de structurele behoeften volledig te dekken". De ECB stelt dat zij de punten had moeten specificeren die moeten worden toegekend voor de prijzen van de verschillende soorten gevraagde diensten, teneinde de procedure transparanter te maken en de onpartijdigheid ervan te kunnen toetsen."

Het desbetreffende voorstel van de Ombudsman voor een minnelijke schikking was gebaseerd op de volgende overwegingen.

1.2 Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is (2), houdt in de eerste plaats in dat de inschrijvers zowel bij de opstelling van hun offerte als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst in een gelijke positie moeten verkeren (3). Meer in het bijzonder betekent dit dat a) de gunningscriteria de aanbestedende dienst geen onbeperkte keuzevrijheid bij de gunning van de opdracht verlenen en b) de gunningscriteria bij de beoordeling van de inschrijvingen objectief en uniform op alle inschrijvers moeten worden toegepast (4).

1.3 Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers houdt ook een transparantieverplichting in, zodat kan worden nagegaan of dit beginsel in acht is genomen (5). Een passend niveau van transparantie is derhalve vereist (6), teneinde zowel de schijn als de realiteit van billijkheid bij de werkzaamheden en besluiten van de aanbestedende dienst te behouden en de toetsing van de onpartijdigheid en integriteit van de aanbestedingsprocedures te vergemakkelijken.

Bovengenoemd vereiste houdt onder meer in dat de gunningscriteria in een aankondiging van een opdracht (of een soortgelijk document, zoals een uitnodiging tot het indienen van offertes voor specifieke personen, in het kader van een niet-openbare aanbestedingsprocedure) zodanig moeten worden geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze op dezelfde manier kunnen interpreteren (7). Bovendien houdt dit in dat het relatieve belang (weging) van de gunningscriteria waarmee de aanbestedende dienst rekening moet houden bij het bepalen van de economisch voordeligste inschrijving, moet worden gespecificeerd in de aankondiging van de opdracht (of een soortgelijk document of soortgelijke aanbestedingsstukken waarnaar in de aankondiging van de opdracht wordt verwezen), ten minste wanneer: i) het besluit hierover is genomen op het tijdstip van de aanbesteding (of van de desbetreffende aanbestedingsstukken waarnaar in het aanbestedingsbericht wordt verwezen)(8); of ii) het besluit op dit punt elementen bevat die, indien bekend ten tijde van de opstelling van de offertes, van invloed hadden kunnen zijn op die opstelling (9). Bovendien is het besluit ter zake niet verenigbaar met het gemeenschapsrecht, indien het wordt genomen na inaanmerkingneming van elementen of, meer in het algemeen, in omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot discriminatie van een van de inschrijvers (10).

1.4 De Ombudsman sluit niet uit dat het relatieve belang van het kwalitatieve gunningscriterium en het kostentoekenningscriterium (waarmee de aanbestedende dienst rekening moet houden bij het bepalen van de economisch voordeligste inschrijving) op grond van het Gemeenschapsrecht en de beginselen van behoorlijk bestuur in de aankondiging van de opdracht (of een soortgelijk document) niet mag worden gespecificeerd. Niettemin moet, zelfs op basis van deze veronderstelling, de weging van het kwalitatieve gunningscriterium en het kostentoekenningscriterium ten minste worden bepaald vóór de opening en de beoordeling van de inschrijvingen. Anders wordt de eerlijkheid van de hele procedure aanzienlijk ondermijnd, aangezien de uitkomst ervan gemakkelijk kan worden gemanipuleerd. Hoe dan ook is de vaststelling van deze weging na de voltooiing van de beoordeling van de delen van de inschrijvingen met betrekking tot het kwalitatieve gunningscriterium en na de opening van de delen van de inschrijvingen die naar het kostentoekenningscriterium verwijzen, duidelijk onverenigbaar met de noodzaak om zowel de schijn als de realiteit van fundamentele billijkheid in de gunningsprocedure te waarborgen, en schendt zij in dit verband de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

1.5 Op basis van de informatie die de ECB in haar brief van 28 juni 2006 aan de Ombudsman heeft verstrekt, is in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure niet aan deze vereisten voldaan. Zoals de ECB heeft verklaard: "Er was immers geen coëfficiënt vastgesteld voor het criterium "concurrerende tarieven"; beoordeeld werd of de prijzen, in het licht van de beoordeling van het eerste criterium, mogelijkerwijs de lagere punten konden compenseren die werden toegekend voor het criterium "het beste vermogen om de structurele behoeften volledig te dekken".

Dit betekent dat de aanbestedende dienst deze weging niet reeds vóór de vaststelling van het gunningsbesluit heeft vastgesteld, maar in het kader van een kennelijk ongebreidelde beoordelingsvrijheid bij de vaststelling van het resultaat van de gunningsprocedure enkel heeft geoordeeld dat de prijzen, gelet op de beoordeling van het kwalitatieve gunningscriterium, de lagere punten die voor het kwalitatieve gunningscriterium waren toegekend, onmogelijk konden compenseren. In het licht van het bovenstaande is de Ombudsman van oordeel dat de gunningsprocedure en het litigieuze besluit een geval van wanbeheer inhielden dat overeenstemde met de bewering van klager (12).

1.6 In haar brief van 28 juni 2006 heeft de ECB ook toegegeven dat zij "de punten had moeten specificeren die moeten worden toegekend voor de prijzen van de verschillende soorten gevraagde diensten, om de procedure transparanter te maken en de onpartijdigheid ervan te kunnen beoordelen". In dit verband is de Ombudsman ingenomen met het initiatief van de ECB, waarnaar in dezelfde brief wordt verwezen, "om de procedure aan te passen om ervoor te zorgen dat coëfficiënten worden toegepast op alle gunningscriteria in toekomstige procedures met drie citaten."(13) De Ombudsman zal hieronder een relevante verdere opmerking maken.

1.7 In haar brief van 28 juni 2006 verklaarde de ECB vervolgens dat haar heronderzoek van de offerte van klager "in het nieuwe systeem" leidde tot de conclusie "dat de algemene resultaten ongewijzigd bleven" (en dus tot de bevestiging van het gunningsbesluit). Zoals de Ombudsman reeds heeft opgemerkt in zijn voorstel voor een minnelijke schikking, kan deze maatregel hoe dan ook de onwettigheid van de gunningsprocedure en het gunningsbesluit, die gezien de aard van het voorgaande geval van wanbeheer fundamenteel en onherroepelijk onjuist lijken te zijn, niet verhelpen.

1.8 Rekening houdend met zijn opmerkingen in de punten 1.4 en 1.5 hierboven en met het feit dat, zoals vermeld in de brief van de ECB van 5 november 2004 aan klager, de desbetreffende raamcontracten waren gesloten voor de periode november 2004 - november 2006, achtte de Ombudsman het niet passend om een minnelijke schikking voor te stellen naar het voorbeeld van de bewering van klager. De Ombudsman stelde de ECB derhalve voor te overwegen klager een redelijke vergoeding aan te bieden.

1.9 Naar aanleiding van dit voorstel hebben de diensten van de ECB een vergadering met klager gehouden, waarna de ECB haar een brief van 16 april 2007 heeft gestuurd. In deze brief heeft de ECB a) klager in kennis gesteld van de bijzonderheden van de in punt 1.6 hierboven bedoelde herziene procedure en verklaard dat haar heronderzoek van de inschrijvingen op basis van deze procedure haar oorspronkelijke gunningsbesluit bevestigde; b) bleef bij zijn standpunt dat de aanbestedingsprocedure werd uitgevoerd in overeenstemming met zijn aanbestedingsregels en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht; c) verklaarde niettemin bereid te zijn het voorstel voor een minnelijke schikking van de Ombudsman te volgen, zonder enige wettelijke verplichting te erkennen; d) merkte op dat zij klager niet gelijk kon behandelen met de succesvolle inschrijvers; e) concludeerde dat zij, bij gebrek aan concrete tastbare vastgestelde schade, voorstelde haar een vergoeding aan te bieden voor de tijd en moeite die zij heeft besteed aan het aanpakken van de procedurele tekortkoming in de aanbestedingsprocedure bij de Europese Ombudsman, alsook voor de veronderstelde extra kosten; f) een schikkingsovereenkomst heeft voorgesteld, waarin het bedrag van de aan de klager aangeboden compensatie en de methodologische basis voor de berekening ervan worden gespecificeerd.

Vervolgens deelde klager de Ombudsman mee dat zij het voorstel van de ECB niet aanvaardde. Zij was van mening dat de manier waarop de ECB het aan haar aangeboden bedrag had berekend, niet eerlijk was en niet resulteerde in een "redelijke" compensatie. Zij voerde aan dat deze vergoeding moet worden vastgesteld op basis van de totale uren gedurende welke de ECB de drie geslaagde kandidaten daadwerkelijk in dienst had genomen. De Ombudsman heeft de desbetreffende brief van klager doorgestuurd naar de ECB, die de standpunten handhaafde die zij had ingenomen in haar voorstel voor een minnelijke schikking dat zij aan klager had gericht.

1.10 De Ombudsman merkt op dat klager in wezen verwijst naar de schade die zij heeft geleden als gevolg van de gebrekkige aanbestedingsprocedure en het verlies van de mogelijkheid om na deze procedure een raamcontract voor vertaal- en terminologiediensten te krijgen. In dergelijke gevallen, waarin bij de uitvoering van een aanbestedingsprocedure het gemeenschapsrecht is geschonden, is het vaste rechtspraak van het Gerecht dat de toekenning van schadevergoeding wegens gederfde winst veronderstelt dat de opdracht aan verzoekster kon worden gegund; indien er geen zekerheid bestaat dat de opdracht aan de inschrijver zou zijn gegund zonder het onrechtmatige gedrag van de administratie, kan het verlies van de kans om de opdracht veilig te stellen niet worden beschouwd als reële en zekere schade die de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap doet ontstaan (14). Op basis van deze rechtspraak (15) lijkt het bovenstaande argument van klager met betrekking tot de berekening van een "redelijke" compensatie in de onderhavige zaak en het betwisten van de relevante beoordeling door de ECB niet gegrond. Rekening houdend met de aard van de door de Ombudsman vastgestelde tekortkoming in de aanbestedingsprocedure (zie de punten 1.5 en 1.7 hierboven) en los van de beoordelingsmarge waarover de ECB bij de beoordeling van de inschrijvingen beschikte, kan immers niet met zekerheid worden vastgesteld dat de opdracht aan klager had moeten worden gegund, bij gebreke van deze tekortkoming.

De Ombudsman herinnert ook aan zijn bevinding dat de betrokken aanbestedingsprocedure fundamenteel en onherroepelijk onjuist lijkt, gelet op de aard van het in punt 1.5 van dit besluit vastgestelde geval van wanbeheer. Om deze reden en ongeacht het feit dat de desbetreffende raamovereenkomsten zijn gesloten en ongeacht of zij zijn verstreken, zou aanvaarding van het verzoek van de klager om een herbeoordeling van de inschrijvingen niet tot een bevredigende oplossing leiden en wordt dit verzoek niet ingewilligd.

1.11 Gezien het bovenstaande zal de Ombudsman de zaak afsluiten met een kritische opmerking.

2 Conclusie

Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht maakt de Ombudsman de volgende kritische opmerking:

De aanbestedingsprocedure en het gunningsbesluit in kwestie waren niet verenigbaar met de beginselen van billijkheid, gelijke behandeling en transparantie die in punt 1.4 van het onderhavige besluit zijn uiteengezet met betrekking tot de vaststelling van de weging van het kwalitatieve gunningscriterium en het kostentoekenningscriterium. Dit was een geval van wanbeheer.

De Ombudsman sluit de zaak dus af.

De president van de ECB zal van dit besluit in kennis worden gesteld.

BIJZONDERE OPMERKING

In het Besluit van de ECB van 3 juli 2007 tot vaststelling van de regels inzake aanbestedingen (ECB/2007/5)(16) is onder meer bepaald dat "[w]anneer de gunning aan de economisch meest voordelige inschrijving plaatsvindt, [...] de ECB in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot inschrijving [...] het relatieve gewicht [vermeldt] dat zij toekent aan elk van de gekozen criteria om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen."(17) De Ombudsman is ingenomen met de vaststelling van deze regel, die de in de punten 1.2 tot en met 1.4 van dit besluit genoemde beginselen van billijkheid, gelijke behandeling en transparantie weerspiegelt.

Met vriendelijke groet,

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) Volgens de tabel met deze gegevens waren de cijfers voor het criterium "het beste vermogen om de structurele behoeften volledig te dekken" als volgt: 17 voor de eerste succesvolle bieder, 17,5 voor de andere twee succesvolle bieders en 12 voor de klager. De tabel bevatte ook een uitsplitsing van deze punten.

(2) Zie zaak C-57/01, Makedoniko Metro, Jurispr. 2003, blz. I-1091, punt 69.

(3) Zie bijvoorbeeld zaak C-448/01, Evn en Wienstrom, Jurispr. 2003, blz. I-14558, punt 47.

(4) Zaak C-448/01, Evn en Wienstrom, reeds aangehaald, r.o. 37 en 48.

(5) Zaak C-448/01, Evn en Wienstrom, reeds aangehaald, punt 49.

(6) Zie zaak C-324/98, Telaustria en Telefonadress, Jurispr. 2000, blz. I-10745, punt 61.

(7) Zie zaak C-19/00, SIAC Construction, Jurispr. 2001, blz. I-7725, punt 42.

(8) Zie zaak C-470/99, Universale Bau, Jurispr. 2002, blz. I-11617, punten 90-100.

(9) Zie zaak C-331/04, ATI EAC, Jurispr. 2005, blz. I-10109, punten 24, 28 en 29.

(10) Zie C-331/04 ATI EAC, reeds aangehaald ,, punten 24, 30 en 31.

(11) In haar brief van 30 augustus 2007 aan de Ombudsman verklaarde de ECB dat de coëfficiënten waren vastgesteld vóór de opening van de inschrijvingen. De ECB heeft ter ondersteuning van deze verklaring echter geen specifieke informatie en documentatie verstrekt, hetgeen uiteraard onverenigbaar is met de passage uit haar brief van 28 juni 2006.

(12) Gezien deze bevinding, de aard van het geconstateerde geval van wanbeheer en zijn relevante opmerking in punt 1.7 hieronder, acht de Ombudsman het niet gerechtvaardigd de andere argumenten te onderzoeken die klager ter ondersteuning van haar klacht heeft aangevoerd.

(13) Bij haar brief van 16 april 2007 aan klager, die zij aan de Ombudsman heeft meegedeeld, heeft de ECB een document gevoegd waarin wordt verwezen naar de "aangepaste procedure", met inbegrip van de aanpassingscoëfficiënten die van toepassing zijn op de kwalitatieve gunningscriteria en op het criterium voor de toekenning van de kosten.

(14) Zie bijvoorbeeld zaak T-203/96, Embassy Limousines & Services/Parlement, Jurispr. 1998, blz. II-4239, punt 96; zaak T-160/03, AFCon Management Consultants e.a./Commissie, Jurispr. 2005, blz. II-981, punten 112-114; beschikking Gerecht van 12 december 2005, Ehcon/Commissie (T-140/04, Jurispr. blz. II-3287, punten 75-77).

(15) De aanpak van het Gerecht van eerste aanleg lijkt niet dezelfde te zijn in personeelszaken. Zie met name de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi van 22 november 2007 in de zaak Commissie/Girardot (C-348/06 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), punten 56 e.v.

(16) PB L 184, blz. 34.

(17) Zie artikel 26, lid 2, onder b).