Fait conformément à l'article 3, paragraphe 6, du statut du Médiateur européen [1]

Contexte de l'enquête d'initiative

1. Le système d'alerte précoce (SAP) de la Commission européenne est un système d'information informatisé géré par la Commission européenne qui vise à identifier les "menaces"pesant sur les intérêts financiers et la réputation de l'UE [2]. Par exemple, le SAP permet au personnel de la Commission participant aux procédures d’appel d’offres de vérifier si des soumissionnaires sont soupçonnés de fraude. Les règles initiales relatives au SAP [3] ont été abrogées immédiatement après l'ouverture de la présente enquête par la décision de la Commission du 16 décembre 2008 relative au SAP à l'usage des ordonnateurs de la Commission et des agences exécutives [4]. La présente enquête tient donc compte des modifications figurant dans la décision de la Commission du 16 décembre 2008.

2. Le SAP comporte cinq grandes catégories d'avertissement, de W1 à W5. Il contient le nom de la personne physique ou morale faisant l ' objet d ' un avertissement (dans ce projet de recommandation, le Médiateur ne fera référence qu ' aux "personnes", sauf s ' il est nécessaire de faire la distinction entre les personnes physiques et les personnes morales), le type d ' avertissement et les raisons pour lesquelles l ' avertissement a été mis en place. Le cas échéant, la durée de l'avertissement est incluse. Enfin, le nom d ' une "personne de contact" pour cet avertissement au sein des institutions est inclus. Le comptable de la Commission et son personnel gèrent le SAP, c’est-à-dire qu’ils ajoutent et suppriment des données du SAP sur demande.

3. Un avertissement W1 est émis lorsqu ' il existe des "raisons suffisantes" de croire que des "constatations" de fraude, d ' erreurs administratives graves ou d ' autres irrégularités seront enregistrées à l ' avenir à l ' égard d ' une personne. Il existe différentes sous-catégories d'un avertissement W1. Un signalement W1a est adressé par l ' OLAF à un stade précoce d ' une enquête de l ' OLAF, lorsqu ' il existe des "raisons suffisantes" de croire que des "constatations" de fraude, d ' erreurs administratives graves ou d ' autres irrégularités seront enregistrées à l ' avenir à l ' égard d ' une personne. Un avertissement W1b est émis par l ' OLAF, ou par un auditeur interne, au cours d ' une enquête lorsqu ' il existe des "raisons suffisantes" de croire que des "constatations finales" de fraude, d ' erreurs administratives graves ou d ' autres irrégularités seront enregistrées à l ' avenir à l ' égard d ' une personne. Un signalement W1c s’applique lorsque les enquêtes de la Cour des comptes ou tout autre audit ou enquête effectué sous sa responsabilité ou porté à sa connaissance donnent des raisons suffisantes de croire que les constatations finales d’erreurs administratives graves ou de fraude sont susceptibles d’être enregistrées à l’égard d’une personne. Un signalement W1d s’applique lorsqu’un candidat, un soumissionnaire ou un demandeur a été exclu de l’attribution d’un marché ou d’une subvention dans le cadre d’une procédure donnée conformément à l’article 94, point a) ou b),[5] du règlement financier [6].

4. Un avertissement W1 reste actif pendant un maximum de six mois, après quoi il est désactivé automatiquement. S’il est jugé qu’un signalement dans le SAP doit être maintenu après ce délai de six mois et que l’avertissement W1 ne sera pas remplacé par un autre type d’avertissement EWS dans le délai initial de six mois, une nouvelle demande d’avertissement W1 est alors introduite.

5. Un avertissement W2 est émis à l ' égard d ' une personne lorsque des "constatations" d ' erreurs administratives graves ou de fraude sont faites par l ' OLAF, par un service d ' audit interne ou par la Cour des comptes européenne à l ' égard de cette personne. Un avertissement W2 doit rester actif pendant une période maximale de six mois, après quoi il sera automatiquement désactivé. Si l'avertissement dans le SAP doit être maintenu et ne sera pas remplacé par un autre type d'avertissement dans ce délai, une nouvelle demande de W2 est introduite.

6. Il existe deux sous-catégories d'avertissement W3: Avertissements W3a et W3b. Un avertissement W3a est émis lorsqu'une institution de l'UE reçoit la notification d'une ordonnance de saisie [7] concernant une personne. Un avertissement W3b est émis lorsqu'une institution de l'UE reçoit des informations selon lesquelles la personne fait l'objet d'une"procédure judiciaire"pour des erreurs administratives graves ou une fraude. Un avertissement W3a reste actif jusqu'à ce que l'ordre de saisie soit levé. Un avertissement W3b reste actif jusqu'à ce qu'un jugement ayant autorité de chose jugée soit rendu, ou jusqu'à ce que l'affaire ait été réglée d'une autre manière.

7. Un avertissement W4 est émis à l’égard d’une personne faisant l’objet d’un ordre de recouvrement émis par une institution ou un organe de l’UE, à condition que l’ordre de recouvrement dépasse un certain montant et que le paiement soit «en retard important»[8].

8. Il existe deux sous-catégories d'avertissement W5: Avertissements W5a et Avertissements W5b.

9. Un signalement W5a est adressé à une personne qui se trouve dans l'une des situations énumérées à l'article 93 du règlement financier ou qui a été exclue des marchés ou subventions financés par le budget de l'UE, conformément à l'article 96 et à l'article 114, paragraphe 3, du règlement financier.

10. L’article 93 du règlement financier est libellé comme suit:

«1. Sont exclus de la participation à une procédure de passation de marché les candidats ou soumissionnaires:

a) sont en état ou font l'objet d'une procédure de faillite, de liquidation, de règlement judiciaire ou de concordat préventif, de cessation d'activité, ou se trouvent dans toute situation analogue résultant d'une procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales;

b) ils ont fait l’objet d’une condamnation prononcée par un jugement ayant autorité de chose jugée pour tout délit affectant leur moralité professionnelle;

c) ils ont commis, en matière professionnelle, une faute grave constatée par tout moyen que le pouvoir adjudicateur peut justifier;

d) ils n'ont pas rempli leurs obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale ou leurs obligations relatives au paiement de leurs impôts selon les dispositions légales du pays où ils sont établis ou celles du pays du pouvoir adjudicateur ou encore celles du pays où le marché doit s'exécuter;

e) ils ont fait l'objet d'un jugement ayant autorité de chose jugée pour fraude, corruption, participation à une organisation criminelle ou toute autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés;

f) à la suite d'une autre procédure de passation de marché ou d'octroi d'une subvention financée par le budget communautaire, ils ont été déclarés en défaut grave d'exécution en raison du non-respect de leurs obligations contractuelles.

2. Les candidats ou soumissionnaires doivent certifier qu'ils ne se trouvent pas dans l'une des situations énumérées au paragraphe 1."

11. Chaque fois qu’il est envisagé de procéder à un signalement W5a au titre de l’article 93, paragraphe 1, points a), b), c), d) et e), du règlement financier, la personne concernée a la possibilité d’exprimer son point de vue par écrit. La décision SAP dispose que, pour protéger les intérêts financiers de l’Union, un signalement d’exclusion au titre du W5a peut toutefois être enregistré à titre provisoire avant d’avoir donné à la personne concernée la possibilité d’exprimer son point de vue (autrement, un signalement W2 peut être effectué). Si, à un stade quelconque, il existe une intention de lancer la procédure conformément à l'article 96 du règlement financier [9], la personne concernée doit toujours avoir la possibilité d'exprimer son point de vue par écrit.

12. Toute demande d’enregistrement définitif d’un signalement W5a conformément à l’article 93, paragraphe 1, points b), c), e) ou f), du règlement financier précise la durée de l’exclusion décidée par la Commission.

13. Un signalement W5b est introduit dans le SAP lorsqu'une personne a été inscrite sur la liste conformément à un règlement du Conseil imposant des restrictions financières dans le cadre de la politique étrangère et de sécurité commune (PESC). Il est donc interdit à une institution de l’Union de mettre des fonds et des ressources économiques à la disposition de cette personne. Toute personne inscrite sur la liste conformément à un règlement du Conseil imposant des restrictions financières liées à la PESC est enregistrée sous le numéro W5b tant que sa désignation reste valable.

14. En ce qui concerne les effets des avertissements SAP, la décision SAP indique qu'un avertissement W1 n'est "qu'à titre d'information"et "ne peut avoir d'autre conséquence que des mesures de surveillance renforcées"[10].

15. Lorsqu’un signalement W2, W3b (procédure judiciaire) ou W4 (ordres de recouvrement) est enregistré, le comité d’évaluation pour l’attribution du marché ou de la subvention concerné est informé de l’existence d’un tel signalement dans la mesure où l’existence d’un tel signalement constitue un élément nouveau à examiner au regard des critères de sélection de ce marché ou de cette subvention. Ces informations doivent être prises en compte, notamment si la personne enregistrée dans le SAP était en tête de la liste établie par le comité d'évaluation. Si la personne pour laquelle un signalement W2, W3b ou W4 a été enregistré est en tête de la liste établie par le comité d'évaluation, l'une des décisions suivantes doit être prise:

a) le contrat ou la subvention peut être attribué à la personne malgré son inscription dans le SAP. Des mesures de contrôle renforcées doivent alors être prises;

b) lorsque l’existence d’un tel avertissement remet objectivement en cause l’évaluation initiale du respect des critères de sélection et d’attribution, le marché ou la subvention sera attribué à un autre soumissionnaire ou candidat sur la base d’une évaluation du respect des critères de sélection et d’attribution. La décision doit être dûment justifiée;

c) la procédure est clôturée sans attribution de marché. La décision doit être dûment justifiée.

Lors du choix des décisions susmentionnées, le comité d'évaluation doit tenir compte de l'obligation de protéger les intérêts financiers et l'image de l'Union, de la nature et de la gravité de la justification de l'avertissement, du montant et de la durée du contrat ou de la subvention et, le cas échéant, de l'urgence avec laquelle le contrat ou la subvention doit être exécuté.

16. Lorsqu’un signalement W2, W3b ou W4 a été enregistré pour des raisons liées à l’exécution ou à l’attribution d’un marché ou d’une subvention en cours, ou à la procédure d’attribution correspondante, une ou plusieurs des mesures suivantes peuvent être prises après avoir dûment tenu compte des risques encourus, de la nature du signalement et de sa justification, des conséquences qu’il est susceptible d’avoir sur l’exécution du marché ou de la subvention, notamment en ce qui concerne le montant, la durée et, le cas échéant, l’urgence de ce dernier:

a) procéder à l'exécution du contrat ou de la subvention, conformément aux mesures de surveillance renforcées prescrites;

b) suspendre le délai de paiement aux fins d’une vérification complémentaire afin de s’assurer, avant tout nouveau paiement, que les dépenses sont éligibles, puis exécuter les paiements effectivement dus;

c) suspendre l'exécution du contrat ou de la subvention;

d) résilier le contrat ou la subvention lorsqu'il contient une disposition à cet effet.

17. Lorsqu’une personne fait l’objet d’un signalement W3a (correspondant à une ordonnance de saisie conservatoire), tous les paiements sont suspendus dans l’attente d’une décision judiciaire définitive sur la créance du créancier. Lorsque l ' ordonnance de saisie conservatoire est limitée à un montant déterminé en vertu d ' un jugement de cantonnement, le comptable de la Commission suspend les paiements jusqu ' à concurrence de ce montant. Lorsqu’une personne fait l’objet d’un signalement W3a correspondant à une ordonnance de saisie exécutoire, le paiement initialement dû par la Commission ou l’agence exécutive est exécuté au profit de la partie joignante, à concurrence du montant joint.

18. Une personne faisant l'objet d'un signalement W5 doit être exclue de la participation à la procédure d'attribution d'un marché ou d'une subvention au stade de l'évaluation des critères d'exclusion, conformément à l'article 93 et à l'article 114, paragraphe 3, du règlement financier ou au règlement du Conseil applicable imposant des restrictions financières liées à la PESC.

19. Lorsqu’un avertissement W5a concerne des contrats ou des subventions qui ont déjà été signés, les mesures suivantes sont prises lorsque les conditions du contrat ou de la subvention le permettent et lorsque le motif de l’avertissement W5 est lié à l’exécution ou à l’attribution d’un contrat ou d’une subvention en cours:

i) suspendre les paiements à des fins de vérification, puis exécuter les paiements effectivement dus ou recouvrer tout montant indûment payé (si possible, par compensation avec tout paiement dû);

ii) résilier le contrat ou la subvention.

20. Pour les signalements W5b (relatifs à des restrictions financières liées à la PESC), les règles suivantes s'appliquent:

i) aucun fonds ne peut être mis, directement ou indirectement, à la disposition ou au profit d’une personne physique ou morale, d’un groupe ou d’une entité figurant sur la liste du règlement pertinent du Conseil;

ii) aucune ressource économique ne peut être mise, directement ou indirectement, à la disposition ou au profit d’une personne physique ou morale, d’un groupe ou d’une entité figurant sur la liste du règlement pertinent du Conseil.

21. L'accès au SAP est réservé aux utilisateurs autorisés. Les informations contenues dans le système ne peuvent normalement pas être divulguées à des tiers.

22. L’article 8 de la décision SAP a été introduit afin de garantir le respect des règles en matière de protection des données. Elle précise que, dans les appels d’offres, les appels à propositions ou avant l’attribution de marchés ou de subventions, les personnes physiques doivent être informées que les données les concernant peuvent être incluses dans le SAP. Ils doivent également être informés des personnes auxquelles les données peuvent être communiquées. Les personnes physiques doivent être informées de la demande d’activation, de mise à jour et de suppression de tout avertissement d’exclusion (avertissement W5a) les concernant directement et en indiquer les raisons. La Commission répondra aux demandes de personnes physiques visant à rectifier des données à caractère personnel inexactes ou incomplètes et à toute autre demande ou question de ces personnes. En plus de ces obligations de déclaration, toute personne physique peut demander des informations indiquant si elle est enregistrée dans le SAP. Sous réserve d'une décision sur la question de savoir si les restrictions prévues à l'article 20, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 45/2001 s'appliquent, la Commission indique à la personne si elle est enregistrée dans le SAP et joint les données stockées dans le SAP la concernant.

23. Les avertissements supprimés ne sont accessibles qu'à des fins d'audit et d'enquête et ne sont pas visibles par les utilisateurs du SAP. Les données à caractère personnel contenues dans les avertissements concernant des personnes physiques ne restent accessibles à ces fins que cinq ans après la suppression de l’avertissement.

24. Les personnes morales, telles que les entreprises, les ONG et les universités, peuvent être informées des avertissements W5a les concernant, à condition qu'elles en fassent la demande officielle par écrit. Les personnes morales ne sont pas informées des autres avertissements.

L’objet de l’enquête

25. Dans sa lettre d'ouverture de son enquête d'initiative, le Médiateur a demandé à la Commission de répondre aux questions suivantes:

1. Quelle est, selon la Commission, la base juridique pour l'émission d'avertissements W1 à W4? Veuillez justifier la réponse.

2. Veuillez fournir des informations sur le nombre de personnes présentes dans le SAP pour chacun des différents niveaux d’alerte SAP pour chacune des années civiles suivantes: 2004, 2005, 2006 et 2007. Veuillez indiquer combien de ces personnes ont contacté spontanément la Commission pour lui demander de confirmer si elles figuraient effectivement dans le SAP.

3. La Médiatrice comprend que l’accès complet au SAP est limité à une catégorie définie d’utilisateurs autorisés du SAP. Malgré cet accès restreint, la Commission estime-t-elle qu’il est possible que la réputation des personnes incluses dans le SAP soit affectée négativement au sein de la Commission et des autres institutions et organes en raison de leur inclusion dans le SAP? Pour répondre à cette question, la Commission peut-elle garder à l’esprit que les comités d’évaluation peuvent également être informés qu’une entité figure dans le SAP?

4. La Commission peut-elle expliquer comment elle traiterait un recours formé par une personne contestant son inclusion dans le SAP? La Commission peut-elle expliquer comment les moyens qu'elle propose pour relever un tel défi seraient conformes aux principes d'indépendance et d'équité? La Commission peut-elle expliquer en quoi son système actuel est conforme à l’article 16 du code européen de bonne conduite administrative (droit d’être entendu et de faire des déclarations) et à l’article 133 bis, paragraphe 1, et à l’article 134 bis, paragraphe 3, des modalités d’exécution du règlement financier? Veuillez fournir une réponse en ce qui concerne les avertissements W5 et les avertissements W1 à W4.

5. Lorsqu'une entité fait l'objet d'un avertissement en vertu de W2-W5, le comptable doit suspendre préventivement tout paiement à cette entité. La Commission peut-elle confirmer si, dans certains cas, cette procédure entraîne des retards de paiement qui dépassent les limites fixées à l'article 106 du règlement (CE) n° 2342/2002 de la Commission? La Commission peut-elle confirmer si la personne en question serait informée que le retard résulte du fait que son nom figure sur le SAP sous un avertissement W2-W5?

6. La décision SAP initiale indiquait que, lorsqu’un signalement W2, W3b ou W4 est en vigueur au moment où l’ordonnateur consulte le SAP avant de procéder à un engagement budgétaire individuel dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, il porte cette information à la connaissance du comité d’évaluation dans la mesure où cette information constitue, au regard des critères de sélection, un élément nouveau à examiner au regard de la capacité économique, financière, technique et professionnelle du soumissionnaire/demandeur. Elle précise également que, en tout état de cause, l’ordonnateur doit tenir compte de ces informations, si la personne inscrite dans le SAP était en tête de liste établie par le comité d’évaluation. La Commission peut-elle confirmer que le soumissionnaire/demandeur est informé lorsque ces informations sont portées à la connaissance d’un comité d’évaluation ou prises en compte par l’ordonnateur? Le fait que ces informations aient été portées à son attention est-il mentionné dans le rapport du comité d'évaluation?

7. En cas d ' inscription d ' un signalement W2, W3b ou W4 en tête de liste établie par le comité d ' évaluation, l ' ordonnateur prend la décision "dûment motivée "d ' attribuer le marché/la subvention à un autre soumissionnaire/demandeur ou de clore la procédure sans attribuer de marché. La Commission peut-elle confirmer si les soumissionnaires/demandeurs sont informés des raisons précises pour lesquelles ils n’ont pas obtenu l’offre/la subvention (ou pourquoi la procédure a été clôturée), y compris du fait qu’ils figuraient dans le SAP? La Commission peut-elle expliquer comment, selon elle, sa politique est conforme aux articles 100 et 101 du règlement financier et à l’article 149 des modalités d’exécution du règlement financier?

8. Un avertissement W5 bloque tous les engagements budgétaires envers la personne concernée tant que cet avertissement reste actif. Veuillez expliquer comment une personne concernée peut effectivement exercer ses droits de la défense légitimes, par exemple en apportant la preuve qu’elle n’est pas en faillite. Quels sont, précisément, les mécanismes pour faire appel d'un avertissement W5?

9. La Médiatrice croit comprendre qu'un récent projet de règlement de la Commission, qui traitera des avertissements W5, permettra aux personnes intéressées de présenter des demandes de rectification de données à caractère personnel inexactes ou incomplètes. La Commission peut-elle confirmer que d’autres inexactitudes ou omissions relatives aux signalements W5, telles que des erreurs ou omissions concernant la faillite d’une personne, qui pourraient être identifiées par une partie intéressée dans le cadre d’un signalement W5, mais qui ne concernent pas des données à caractère personnel, seront également rectifiées une fois que la Commission aura été informée de ces erreurs ou omissions?

10. La Médiatrice croit comprendre que la Commission a apporté une modification à la version 2007 de la décision SAP. L’article 15 bis dispose désormais que «[l]orsqu’un tiers fait l’objet d’un avertissement W3a correspondant à une saisie conservatoire, le comptable maintient la suspension de tous les paiements dans l’attente d’une décision judiciaire définitive sur la créance du créancier principal. Lorsque l’ordonnance de saisie conservatoire est limitée à un montant déterminé, le comptable suspend les paiements jusqu’à concurrence de ce montant». Le texte souligné semble être nouveau par rapport aux versions précédentes de la décision SAP. Ainsi, il semble que, contrairement à certaines déclarations faites dans l’affaire 2468/2004/OV, la Commission accepte désormais explicitement que des paiements dépassant le montant fixé dans une ordonnance de saisie «contenue» puissent être effectués. Toutefois, la version de 2007 n’indique pas que les avertissements W3a seront supprimés une fois que la somme spécifique indiquée dans l’ordonnance de saisie contiendrée aura été bloquée par la Commission. La Commission peut-elle fournir une justification, en termes de protection des intérêts financiers de l’Union, quant à la nécessité de maintenir l’avertissement W3a une fois qu’une ordonnance de saisie a été contenue et que le montant spécifique indiqué dans l’ordonnance de saisie contenue a été bloqué? La Commission convient-elle qu’il peut y avoir des situations dans lesquelles l’entité en question ne représente pas une menace pour les intérêts financiers et la réputation de l’Union en dépit du fait qu’une ordonnance de saisie est rendue à cet égard par une juridiction nationale?

L'enquête

26. Le Médiateur a ouvert son enquête le 29 octobre 2008. Le 27 février 2009, le Médiateur a reçu l'avis de la Commission. Cet avis a ensuite été rendu public sur le site web du Médiateur européen, dans lequel le public a été invité à formuler des observations. L'Ombudsman a reçu un certain nombre d'observations du public jusqu'en septembre 2009.

Analyse et conclusions du Médiateur

Arguments présentés au Médiateur

27. Dans son avis au Médiateur, la Commission a d'abord déclaré que le SAP est un outil interne de la Commission nécessaire à la protection des intérêts financiers de l'Union. Il a ensuite entrepris de répondre aux dix questions posées par le Médiateur dans le cadre de son enquête.

28. En ce qui concerne la base juridique des signalements W1 à W4, la Commission considère que la base juridique est l’article 317 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et l’article 27 du règlement financier, qui imposent à la Commission de respecter le principe de bonne gestion financière lors de l’exécution du budget général de l’Union européenne. Elle a ajouté que les alertes SAP ont pour objet d'informer les différents services de la Commission et les agences exécutives qu'une personne avec laquelle la Commission entretient ou est susceptible d'entretenir des relations financières est concernée par un avertissement. Elle faisait référence à des personnes qui:

• sont soupçonnés d'avoir commis une fraude ou des erreurs administratives graves (avertissements Wl, W2 et W3b);

• font l'objet d'une ordonnance de saisie [11] (avertissements W3a);

• font l'objet d'ordres de recouvrement importants [12] émis par la Commission pour lesquels le paiement est en retard important [13] (avertissements W4);

29. En ce qui concerne le nombre de personnes enregistrées dans le SAP de 2004 à 2007, la Commission a fourni des informations relatives aux années 2005 à 2008, telles qu'elles figurent dans le tableau suivant [14].

	Situation au 31-12-2005	Situation au 31-12-2006	Situation au 31-12-2007	Situation au 31-12-2008
W1	2	9	19	32
W2	7	29	37	43
W3	31 (W3a: 12 + W3b: 19)	44 (W3a: 11 + W3(b): 33)	95 (W3a: 18 + W3b: 77)	133 (W3a: 18 + W3b: 115)
W4	548	565	659	719
W5	65 W5a	88 W5a	100 W5a	130 W5a (+5798 W5b)
Total	653	735	910	1057 (+5798 W5b)

En dehors de 2008, où il y avait un grand nombre d'avertissements W5b, plus des deux tiers des avertissements étaient des avertissements W4. En ce qui concerne le nombre de sociétés enregistrées qui ont contacté spontanément la Commission pour lui demander de confirmer si elles étaient enregistrées dans le SAP, la Commission a noté que le SAP était un outil interne. Ainsi, les enregistrements dans le SAP ne font pas l’objet d’une publicité. En outre, la confirmation d’un enregistrement n’était possible (et en tout état de cause pas obligatoire) que pour les signalements W5a, ce qui correspond à des situations d’exclusion empêchant la Commission d’attribuer un marché ou une subvention à la personne faisant l’objet d’un signalement. Enfin, la Commission n’a pas établi de registre de ces demandes formelles qui, en tout état de cause, étaient rares de 2004 à 2008 (pas plus de trois demandes). Elle a ajouté que si ces demandes de confirmation devaient augmenter, un tel registre pourrait être établi. À partir de 2009, la transparence du SAP et des avertissements enregistrés a été accrue. En particulier, outre la publication au Journal officiel de la nouvelle décision SAP, les tiers sont désormais systématiquement informés dans les appels d’offres et les appels à propositions que les données les concernant peuvent être incluses dans le SAP; les tiers faisant l'objet d'avertissements W5a sont systématiquement informés de toute activation, mise à jour et suppression des avertissements d'exclusion, ainsi que des raisons de ces avertissements; une personne physique peut demander au comptable de la Commission des informations sur la question de savoir si elle fait l'objet d'avertissements Wl à W4.

30. En ce qui concerne la question de savoir si l’inclusion dans le SAP peut nuire à la réputation d’une personne, la Commission a fait valoir que l’objectif ou l’effet du SAP n’est pas d’avoir des effets négatifs, au sein de la Commission et des agences exécutives (et au sein des autres institutions et organes en ce qui concerne les signalements W5a), sur la réputation des personnes faisant l’objet d’un signalement. Le SAP vise à partager des informations sur des situations objectives concernant des personnes avec lesquelles la Commission et les agences exécutives (et les autres institutions et organes en ce qui concerne les signalements W5a) entretiennent ou sont susceptibles d’entretenir des relations financières; indiquer les mesures conservatoires appropriées à prendre par les services et agences exécutives de la Commission (et les autres institutions et organes en ce qui concerne les signalements W5a) conformément à la bonne gestion financière et aux dispositions spécifiques de la législation communautaire pertinente, en particulier le règlement financier.

31. En outre, l’accès au SAP est limité à une catégorie définie d’utilisateurs autorisés, qui doivent préserver la confidentialité des informations. Parmi ces utilisateurs autorisés figurent les comités d’évaluation, qui obtiennent uniquement des informations sur les avertissements W2, W3b et W4. Ces comités d'évaluation ne sont des "utilisateurs autorisés" que dans la mesure où l'avertissement constitue un élément nouveau à examiner au regard de la capacité économique, financière, technique et professionnelle du soumissionnaire ou du demandeur. L’information des comités d’évaluation dans de tels cas revêt une importance particulière, étant donné que ces comités sont spécifiquement chargés d’évaluer la capacité économique, financière, technique et professionnelle des soumissionnaires ou des candidats. La capacité économique, financière, technique et professionnelle d’un soumissionnaire ou d’un demandeur peut être modifiée si le soumissionnaire ou le demandeur est un très mauvais débiteur (avertissements W4) ou s’il est soupçonné de fraude ou d’erreurs administratives graves (avertissements W2 et W3b).

32. En ce qui concerne les droits de recours et de défense, la Commission a déclaré qu ' aucun "recours" formel d ' une personne contestant son inclusion dans le SAP n ' avait été saisi jusqu ' à la fin de 2008. Dans le cas d'une telle contestation, la Commission a déclaré qu'elle examinerait les arguments avancés par la personne avec le plus grand soin, en toute indépendance et équité. En particulier, la Commission examine toute modification avérée de la situation objective de la personne, telle que le fait que la personne n’est plus soupçonnée de fraude ou d’erreurs administratives graves (avertissements Wl, W2 et W3b); ou que la personne ne fait plus l’objet d’une ordonnance de saisie l’empêchant d’être payée directement (avertissements W3a); ou que la personne a finalement payé sa dette envers la Commission (avertissements W4); ou que la personne ne se trouve plus dans une situation d’exclusion (avertissements W5a) parce que, par exemple, elle a payé ses cotisations de sécurité sociale et ses impôts; ou que la personne ne figure plus sur une liste figurant dans un règlement du Conseil imposant des restrictions financières (avertissements W5b) liées à la politique étrangère et de sécurité commune. À la lumière de ces résultats, la Commission a affirmé qu’elle procéderait aux ajustements nécessaires dans le SAP. Elle a indiqué que des dispositions en ce sens avaient récemment été introduites dans les règles régissant le SAP. La Commission s’est ensuite référée à l’article 8 de la décision de la Commission du 16 décembre 2008 relative au SAP, et notamment à son article 8, paragraphe 2, qui dispose que «[l]e service qui a demandé l’enregistrement d’un signalement SAP est responsable des relations avec la personne physique ou morale dont les données sont introduites dans le SAP». Elle a ajouté que ses services "répondront aux demandes des personnes concernées de rectifier des données à caractère personnel inexactes ou incomplètes et à toute autre demande ou question de ces personnes".

33. S’agissant des droits de recours et de la défense, la Commission a souligné que, selon elle, les avertissements Wl à W4 ne portent pas, en tant que tels, atteinte aux droits ou aux intérêts des personnes faisant l’objet d’un avertissement. Seuls les avertissements W5a, qui correspondent à des situations d’exclusion, exigent que les marchés publics ou les subventions ne soient pas octroyés pendant la période d’exclusion des personnes faisant l’objet d’un avertissement. Toutefois, cette exigence résulte davantage de la décision d'exclusion elle-même que de l'avertissement. Dans ces cas d’exclusion, non seulement la personne concernée est informée de la décision de l’exclure, mais, en outre, une procédure contradictoire appropriée est menée conformément à l’article 133 bis, paragraphe 1, des modalités d’exécution du règlement financier. Par conséquent, une personne ne sera jamais exclue d'un marché public ou d'une subvention sans avoir au préalable la possibilité de répondre aux arguments écrits et détaillés de la Commission.

34. De l'avis de la Commission, ce système est conforme à l'article 16 du code européen de bonne conduite administrative [15] et au principe des droits de la défense. En tout état de cause, outre le dépôt d'une plainte auprès du Médiateur en cas de mauvaise administration, la personne peut soumettre la décision d'exclusion de la Commission à un contrôle juridictionnel.

35. En ce qui concerne les retards de paiement, la Commission ne pouvait exclure totalement que, dans très peu de cas, la procédure de suspension préventive de tout paiement en faveur d’une personne signalée par un signalement W2-W5 puisse entraîner des retards de paiement dépassant les délais fixés à l’article 106 des modalités d’exécution du règlement financier. Toutefois, les services du comptable de la Commission suivent de près la procédure de suspension préventive des paiements, rappelant aux ordonnateurs concernés de la Commission qu'ils doivent vérifier et confirmer rapidement si le paiement suspendu doit être effectué ou non. Dans plus de 95 % des cas, la suspension du paiement n'a pas entraîné de retard de paiement. En cas de retard de paiement, des intérêts supérieurs à 200 EUR seront automatiquement versés. Si un retard de paiement survient en raison de sa suspension préventive, la personne concernée doit être informée du délai de suspension du paiement, conformément à l’article 106, paragraphe 4, des modalités d’exécution du règlement financier. La personne ne sera pas informée en principe qu'elle est enregistrée dans le SAP. La Commission l’a justifié en affirmant que ces informations sont, en principe, purement internes (à l’exception des avertissements W5a à partir de 2009).

36. Quant à savoir si un soumissionnaire/demandeur est informé lorsque des avertissements W2, W3b ou W4 sont portés à l’attention d’un comité d’évaluation ou pris en compte par l’ordonnateur, la Commission a indiqué que le soumissionnaire ou le candidat n’est pas informé lorsqu’un avertissement W2, W3b ou W4 est porté à l’attention d’un comité d’évaluation ou pris en compte par l’ordonnateur, si le tiers inscrit dans le SAP était en tête de liste établie par le comité d’évaluation. Les informations contenues dans l’avertissement doivent être mentionnées dans le rapport du comité d’évaluation dans la mesure où elles ont une incidence sur l’évaluation de la capacité économique, financière, technique et professionnelle du soumissionnaire ou du candidat effectuée par le comité d’évaluation.

37. En ce qui concerne la question de savoir si les soumissionnaires/demandeurs sont informés des raisons précises pour lesquelles l’offre/la subvention ne leur a pas été attribuée (ou pourquoi la procédure a été clôturée), y compris le fait qu’ils figuraient sur le SAP, la Commission a indiqué que, conformément à l’article 14, paragraphe 2, de la décision SAP, dans le cas où la personne pour laquelle un signalement W2, W3b ou W4 a été inscrit figure en tête de la liste établie par le comité d’évaluation, l’ordonnateur décide soit d’attribuer le marché/la subvention à la personne signalée, soit, lorsque ces nouvelles informations remettent objectivement en cause l’évaluation initiale du respect des critères de sélection et d’attribution, de prendre une décision dûment motivée d’attribuer le marché/la subvention à un autre soumissionnaire/demandeur sur la base d’une évaluation du respect des critères de sélection et d’attribution différents de celui du comité de sélection, soit de clore la procédure sans attribuer de marché et de justifier cette clôture dans les informations fournies au soumissionnaire. La Commission a fait valoir que cela était conforme aux articles 100 et 101 du règlement financier et à l’article 149 de ses modalités d’exécution, qui, en cas de passation de marché, confient à l’ordonnateur la responsabilité de décider à qui le marché doit être attribué, dans le respect des critères de sélection et d’attribution préalablement définis dans les documents relatifs à l’appel d’offres et aux règles de passation de marché, et l’obligent à s’écarter des conclusions du comité d’évaluation lorsque celui-ci n’a pas tenu compte des informations pertinentes. Elle impose également à la Commission d'informer les soumissionnaires ou candidats dont la candidature ou l'offre a été rejetée des motifs sur la base desquels la décision a été prise. En outre, elle impose à la Commission d’informer les soumissionnaires ou les candidats des motifs de toute décision de ne pas attribuer un marché. Ces motifs incluront l'impact possible des informations contenues dans les avertissements W2, W3b ou W4, mais pas l'avertissement lui-même.

38. En ce qui concerne les droits de recours et de défense en cas d’avertissement W5a, la Commission a noté que le Médiateur demande à la Commission de justifier comment une personne peut effectivement exercer ses droits légitimes de la défense (en fournissant, par exemple, la preuve qu’elle n’est pas en faillite), étant donné qu’un avertissement W5 bloque tous les engagements budgétaires envers la personne concernée. La Commission a noté que le Médiateur lui demande également quels sont précisément les mécanismes de recours contre un avertissement W5. La Commission s’est contentée d’affirmer qu’elle avait déjà répondu à ces questions lorsqu’elle a répondu à la question plus générale de savoir comment contester l’inclusion dans le SAP.

39. En ce qui concerne le droit de rectification relatif aux signalements W5a, la Commission a indiqué que les inexactitudes ou omissions relatives aux signalements W5a, telles que les erreurs ou omissions quant à la question de savoir si une personne est en faillite, qui pourraient être identifiées par une partie intéressée dans le cadre d’un signalement W5a, seront également rectifiées, une fois que la Commission aura été informée de ces erreurs ou omissions. En particulier, la décision SAP prévoit que, lorsque les certifications et les preuves obtenues par un service de la Commission à l’occasion d’une procédure d’attribution ne sont pas compatibles avec un avertissement W5a activé, le service concerné en informe immédiatement le service responsable de l’avertissement, afin que la désactivation puisse être effectuée.

40. En ce qui concerne les ordonnances de saisie, la Commission a clarifié les règles de l’article 19, paragraphe 1, de la nouvelle décision de la Commission du 16 décembre 2008 relative au SAP. Elle a précisé que, lorsqu'une personne fait l'objet d'un signalement W3a correspondant à une saisie conservatoire, le comptable maintient la suspension de tous les paiements dans l'attente d'une décision judiciaire définitive sur la créance du créancier principal, si le droit national applicable l'exige. Lorsque l ' ordonnance de saisie conservatoire est limitée à un montant déterminé selon un jugement (appelé cantonnement), le comptable suspend les paiements jusqu ' à concurrence de ce montant. La Commission a poursuivi en indiquant que la règle est qu'un avertissement W3a entraîne la suspension de tous les paiements à la personne faisant l'objet de l'ordonnance de saisie conservatoire, jusqu'à ce qu'une décision définitive ait été rendue par la juridiction compétente sur la créance du créancier principal, uniquement si la législation nationale applicable exige une telle suspension totale. Toutefois, lorsque la saisie conservatoire est limitée à un montant déterminé selon une procédure de cantonnement organisée dans le strict respect du droit national applicable, seul ce montant est suspendu. Si le droit national applicable n'est pas strictement respecté, la Commission a indiqué qu'elle pourrait être tenue de payer une deuxième fois le créancier du tiers, ce qui serait certainement contraire à la bonne gestion financière.

41. La Commission a également fourni une brève explication des règles belges régissant les saisies-arrêts. En droit belge, de telles saisies-arrêts conservatoires impliquent, lorsqu'elles sont communiquées à la Commission en tant que débiteur d'un tiers, que la Commission ne peut pas payer le tiers et doit garder en sa possession les sommes nécessaires. En d’autres termes, elle ne doit pas payer sa dette tant qu’un jugement définitif n’indique pas à la Commission à qui le paiement doit être effectué (soit au tiers, soit à un créancier du tiers). Si la Commission devait payer le tiers en dépit de l'ordonnance de saisie, elle pourrait être obligée de payer une deuxième fois en faveur du créancier du tiers. La suspension du paiement doit couvrir la totalité de la dette de la Commission envers le tiers, même si la dette du tiers envers son créancier est inférieure. Le seul moyen d ' éviter une telle suspension totale du paiement est que le tiers procède en vertu d ' une procédure spéciale appelée "cantonnement", qui limite les montants qui font l ' objet de "saisies-arrêts". Ce cantonnement doit être organisé selon des règles spécifiques.

42. La Commission a noté que le droit français prévoit une saisie-arrêt exécutoire. Cette ordonnance de saisie implique que, lorsque la Commission a une dette envers un tiers, elle ne peut pas payer directement le tiers. Elle doit plutôt payer le créancier du tiers, à moins que le protocole sur les privilèges et immunités ne puisse être invoqué.

Observations de tiers à la suite de la consultation publique

43. Un certain nombre de parties intéressées ont présenté des observations au Médiateur dans le cadre de son enquête d'initiative. Les observations peuvent être résumées comme suit.

44. En sa qualité d'office indépendant chargé des enquêtes administratives, l'Office européen de lutte antifraude (OLAF) a apporté sa contribution à la consultation publique sur le système d'alerte précoce de la Commission.

45. Elle a déclaré que la fraude, la corruption et d'autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union européenne exploitent les faiblesses ou contournent les processus en place pour gérer et contrôler les fonds de l'UE. Afin de préserver les intérêts des contribuables, il est de la plus haute importance de prévenir la fraude et la corruption dans tous les secteurs du budget de l’UE.

46. L'OLAF soutient volontiers le droit des personnes et des organisations à être traitées équitablement, dans le respect du principe de la présomption d'innocence. L'OLAF respecte et accorde la plus haute importance aux intérêts et aux droits des particuliers et des entreprises dans l'exercice de son mandat, qui est la protection des intérêts financiers des Communautés.

47. Depuis l’entrée en vigueur de la décision SAP révisée, toutes les personnes qui ont des relations avec la Commission sont informées à l’avance que les informations qu’elles fournissent pourraient être utilisées pour le système d’alerte précoce si les circonstances justifient l’inclusion de ces informations. En outre, la décision SAP est publiée au Journal officiel.

48. Conformément à sa mission, l'OLAF est convaincu que le SAP constitue un outil de gestion financière important pour prévenir la fraude et les irrégularités. Il est très important que l'OLAF puisse, à un stade précoce de ses enquêtes, utiliser le SAP pour partager certaines conclusions opérationnelles avec les ordonnateurs de la Commission. Elle a déclaré qu’une fois les fonds publics versés, il est souvent difficile, voire impossible, de recouvrer les fonds en cas d’irrégularités ou de fraude (par exemple, parce que l’entité responsable des irrégularités ou de la fraude a été dissoute ou a fait faillite). Il est donc essentiel d’informer les services de la Commission chargés des décaissements afin qu’ils puissent vérifier l’exactitude des paiements avant qu’ils ne soient effectués.

49. L’OLAF souligne que le SAP est le seul outil disponible pour diffuser des informations sur les personnes qui représentent un risque pour les intérêts financiers de l’UE. Pour les services de la Commission et les agences exécutives, il constitue un instrument important de gestion des risques.

50. Elle a indiqué qu’un cas examiné par l’OLAF ne peut concerner qu’un seul contrat avec une direction générale spécifique, tandis que le même contractant peut avoir d’autres contrats avec une autre direction générale. L ' expérience montre que certains fraudeurs opèrent selon des schémas de fraude ("modi operandi").

51. En ce qui concerne l’importance des avertissements des catégories Wla et W1b, l’OLAF a indiqué que, au stade de l’enquête d’une affaire, il demande cet avertissement s’il existe des raisons suffisantes de croire que de graves irrégularités ou fraudes ont pu avoir lieu. L’alerte de l’OLAF repose sur des éléments objectifs de suspicion. L'avertissement recommande que les services responsables des décaissements exercent un contrôle renforcé pour s'assurer que les fonds sont dépensés conformément à leur destination.

52. Ces avertissements, et en particulier les avertissements de niveau Wla, sont généralement demandés avant que les personnes concernées n’aient entendu ou même eu connaissance de l’enquête de l’OLAF en cours. Elle a indiqué que sur les 261 cas de l'OLAF en cours d'enquête dans les secteurs concernés (notamment l'aide extérieure et les dépenses directes) par le SAP au 1er juin 2009, 18 personnes ont été signalées dans cette catégorie. Il ressort clairement de cette statistique que l’OLAF ne demande pas avec légèreté des avertissements pour les personnes se trouvant dans cette situation, mais qu’il ne le fait que lorsqu’il identifie des indices sérieux de fraude ou d’irrégularités susceptibles d’avoir des répercussions au-delà des faits examinés. Dans ce cas, les personnes concernées constituent un risque pour les autres services de la Commission. Étant donné que ces avertissements doivent être renouvelés tous les six mois, l’OLAF vérifie régulièrement si l’avertissement est toujours justifié. En ce qui concerne l'importance d'un avertissement dans la catégorie W1a, la pratique d'enquête de l'OLAF respecte le principe de proportionnalité et tient compte, dans la mesure du possible, du droit d'être entendu.

53. Lorsque l’enquête a été clôturée et que l’OLAF a constaté des irrégularités graves et/ou des fraudes, il demande un avertissement dans la catégorie W2. Les 321 cas de suivi de l'OLAF dans les secteurs concernés par le SAP ont de nouveau donné lieu à un nombre limité d'alertes dans la catégorie W2, à savoir 33 (au 1er juin 2009).

54. Dans les enquêtes externes, qui sont pertinentes dans ce contexte, les enquêteurs de l’OLAF permettent aux personnes concernées d’exprimer leur point de vue, sauf s’il existe des raisons de reporter cette audition. De telles raisons peuvent survenir lorsqu’il est nécessaire de maintenir un secret absolu aux fins de la sauvegarde de l’enquête ou lorsqu’une autorité judiciaire en fait la demande. L’OLAF établit ensuite un rapport final et tire ses conclusions. Dans les rares cas où une décision de différer l’information de la personne concernée est adoptée, la protection des intérêts financiers de l’UE exige qu’un signalement SAP soit effectué. Étant donné que ces avertissements doivent être renouvelés tous les six mois, l’OLAF vérifie à nouveau régulièrement si l’avertissement est toujours justifié.

55. En ce qui concerne l’importance des signalements W3b, l’OLAF a indiqué que seules les personnes impliquées dans des procédures judiciaires peuvent être signalées dans la catégorie W3b. Sur l'ensemble des 582 cas de l'OLAF, 98 personnes avaient été signalées dans cette catégorie au 1er juin 2009. Dans de tels cas, la gravité des actes répréhensibles allégués est confirmée par une décision des autorités judiciaires nationales d’ouvrir une enquête pénale ou d’inculper une personne sur la base du droit pénal national. Selon l’OLAF, cela justifie fortement de faire preuve de prudence supplémentaire au stade de l’attribution et du décaissement. L’OLAF suit de près l’évolution de la situation avec les autorités judiciaires nationales compétentes dans le cadre de son suivi judiciaire et demande la désactivation de l’avertissement une fois qu’un jugement devient définitif (autorité de la chose jugée).

56. L’OLAF a indiqué que les personnes faisant l’objet d’une enquête judiciaire n’en sont pas nécessairement informées par les autorités nationales compétentes, étant donné que cela pourrait être contraire au principe du secret judiciaire et porter préjudice à la conduite de l’enquête, notamment en ce qui concerne la recherche d’éléments de preuve. Les informations sur les enquêtes judiciaires en cours émanant des autorités judiciaires nationales, avec lesquelles l'OLAF a noué de précieux contacts, doivent nécessairement être fournies par ces autorités nationales au moment où le procureur ou le juge d'instruction le juge d'instruction le juge approprié. Il est important, a déclaré l'OLAF, que les services/agences exécutives de la Commission soient conscients du fait que les autorités judiciaires nationales estiment nécessaire d'ouvrir une enquête judiciaire.

57. En ce qui concerne l’importance des signalements dans la catégorie W5a, l’OLAF ne demande pas lui-même de signalements dans cette catégorie, mais considère que les signalements dans cette catégorie sont particulièrement importants pour la prévention de la fraude. Il fournit aux services de la Commission un outil leur permettant de mettre en œuvre les exclusions prévues par le règlement financier. Cela est particulièrement important en ce qui concerne l'exclusion des personnes faisant l'objet d'un jugement définitif pour fraude. La catégorie W5a comprend les personnes qui doivent être exclues d’autres procédures d’attribution, non pas parce qu’elles sont signalées dans le SAP, mais parce qu’elles sont connues pour faire l’objet d’une situation d’exclusion définie à l’article 93, paragraphe 1, du règlement financier.

58. En guise de conclusions, l'OLAF a indiqué que les avertissements W1-W3 ne produisent aucun effet juridique contraignant pour les ordonnateurs, mais permettent aux services financiers de la Commission et aux agences exécutives de faire preuve de prudence avant de nouer des relations contractuelles avec des tiers et avant que l'argent ne quitte leurs comptes bancaires. Les paiements dus seront toujours versés aux personnes concernées, mais l’opération de vérification supplémentaire garantit les intérêts financiers de l’UE et, par conséquent, du contribuable. L'OLAF considère que le SAP constitue un outil essentiel permettant aux services de la Commission de prévenir la fraude et d'appliquer le principe de bonne gestion financière. Appliqué correctement par les services de la Commission, il constitue un mécanisme équilibré de protection des intérêts financiers de l'UE, tout en tenant pleinement compte des intérêts des personnes concernées.

59. La FEACO (Fédération européenne des consultants en organisation) a déclaré que le SAP présente de graves lacunes et incohérences qui nécessitent une attention et des corrections spécifiques, car il peut avoir de graves implications pour les personnes morales travaillant pour les institutions européennes. Les préoccupations de la FEACO concernent:

i) la transparence des critères à énumérer. La lecture de l’article 9, paragraphe 1, de la décision 2008/969/CE ouvre en soi la voie à des décisions arbitraires et à des interprétations différentes;

ii) des procédures incertaines. Les articles 4 et 5 de la décision 2008/969/CE sont révélateurs, car ils ne fournissent aucune précision quant à la procédure et aux étapes nécessaires à l’enregistrement dans le SAP. L ' article 4 dispose que le comptable "arrête les mesures d ' exécution". L'article 5 prévoit que seuls l'ordonnateur délégué, le directeur général ou un directeur peuvent présenter des demandes. Toutefois, la définition d'un ordonnateur délégué est telle qu'un grand nombre de personnes peuvent être investies de cette autorité.

iii) canaux d’information incertains et possibilité de recours. L’article 8 de la décision 2008/969/CE ne précise aucun mécanisme d’opposition ou de recours pour les personnes morales. Il note que, bien que la Commission réponde aux allégations qui lui sont soumises, il n’existe pas d’organe externe chargé d’évaluer l’exactitude des allégations. Il n'y a pas de délai pour la réponse de la Commission et, bien que l'enregistrement SAP puisse rester valable pendant six mois (ce qui est trop long), l'enregistrement peut être réintroduit.

60. La FEOCO a déclaré qu'il est nécessaire d'avoir un accès accru à l'information. Les personnes morales devraient être informées avant d'être inscrites sur la liste, devraient avoir accès à leurs dossiers par une simple demande enregistrée et devraient être autorisées à se défendre dans un délai raisonnable. Après une enquête approfondie, au cours de laquelle les personnes morales accusées d'actes répréhensibles ont bénéficié des avantages d'une procédure régulière, les conclusions pourraient alors figurer dans le SAP.

61. La FEOCO a également déclaré qu’il était nécessaire de disposer d’un droit de recours. Il ne semble pas y avoir de mécanisme d'appel pour les niveaux W1, W2 ou W3, et il n'y a pas de mécanisme d'arbitrage. En particulier, pour les niveaux W1 et W2, les personnes morales semblent être soumises à la décision d’un fonctionnaire non précisé. Il est urgent de renforcer encore le mécanisme au sein de la Commission afin de garantir une évaluation équitable et transparente des recours.

62. La FEOCO a déclaré qu'il est nécessaire de supprimer ou de modifier les avertissements W1, W2 et W3. Elle a déclaré que la manière dont ces niveaux sont attribués et par qui au sein de la Commission n’était pas claire. En outre, le système semble assez vague et donc sujet à des interprétations (diverses), ce qui ne devrait pas être le cas.

63. Plus précisément, en ce qui concerne les signalements W1, il est difficile de savoir qui décide d’inscrire des sociétés au niveau W1 et quelle procédure a été suivie pour enquêter sur/certaines erreurs administratives ou fraudes. Le système semble ouvert à l'interprétation. La FEOCO a déclaré qu’il peut être envisagé que les avertissements W1 n’entraînent pas d’autres conséquences que des mesures de surveillance renforcées. Toutefois, ces mesures de suivi renforcées ne sont pas définies et entraînent de graves conséquences de nature financière et administrative.

64. En ce qui concerne les avertissements W2, il n ' est pas clair ce qu ' est une "constatation" et qui décide de ce qu ' est une "constatation". Il est clair que si une constatation résulte d’une enquête de l’OLAF ou de la Cour des comptes, il devrait exister des motifs juridiques pour l’établir. Dans le cas contraire, FEOCO ne note aucun autre mécanisme qui protège la présomption d’innocence.

65. En ce qui concerne les avertissements W3, la FEOCO affirme que la présomption d’innocence est un fondement essentiel du système judiciaire européen. Il peut être compris, a-t-elle précisé, que les personnes faisant l’objet d’une procédure judiciaire sont inscrites sur la liste, mais la présomption d’innocence exige la non-divulgation de leur nom jusqu’à la clôture de l’affaire. En outre, elle indique que la manière dont un avertissement W3 est supprimé n’est pas claire.

66. La FEACO estime également que l'accès au SAP n'est pas suffisamment restreint (bien que la Commission suggère qu'une catégorie d'utilisateurs autorisés ait été définie). La FEACO demande de nouvelles restrictions quant aux personnes (au sein de la Commission) qui peuvent avoir accès aux demandes de SAP. En outre, toutes les demandes d'accès doivent être documentées et l'utilisation du système doit faire l'objet d'un suivi et d'un audit réguliers.

67. La FEACO estime également qu'un mécanisme de certification devrait être mis en place. Elle précise que les personnes morales sont parfois tenues de former des consortiums à l’échelle européenne pour répondre aux appels d’offres lancés par les institutions européennes. Pour des raisons de transparence et de responsabilité, il est essentiel que les parties à un consortium s'informent mutuellement de leur situation juridique respective vis-à-vis du SAP. Dans ce contexte, il est essentiel que la Commission fournisse à une personne une certification SAP indiquant qu’elle ne relève pas des seuls niveaux établis et incontestables du SAP, à savoir les avertissements W4 et W5. Les certificats doivent être produits par la Commission sur demande dans un délai de 90 jours à compter de la date de la demande.

68. Transparency International, une ONG, a également présenté des observations. Il a noté, de manière générale, que la passation de marchés publics est un domaine sujet à la corruption. Malgré l'existence de lois et de règlements interdisant la corruption dans les marchés publics et d'autres activités liées aux fonds publics, la corruption se produit toujours à grande échelle. La corruption se traduit souvent par des biens et services de qualité inférieure et des achats inutiles par des organismes publics. Transparency International a déclaré que, si la corruption dans les marchés publics n'est pas contenue, elle augmentera.

69. Transparency International a poursuivi en déclarant qu'une procédure régulière doit guider les procédures d'entrée et de sortie pour les personnes qui pourraient figurer dans le SAP. Cela implique la nécessité d'établir et de suivre des procédures régulières garantissant que l'entrée dans le SAP ne portera pas atteinte aux droits des personnes.

70. Transparency International a déclaré que la consultation et l'examen des informations contenues dans le SAP doivent être une exigence obligatoire pour tous les fonctionnaires de l'UE responsables des dépenses lors de la gestion de leurs projets. Si le SAP était étendu aux États membres de l ' UE dans le domaine de la "gestion partagée", cette obligation devrait également s ' appliquer à leur personnel. En outre, les fonctionnaires de l'UE et des États membres devraient rendre compte de l'utilisation qu'ils ont faite du SAP.

71. Transparency International a déclaré que les motifs et les critères d'inscription des personnes dans le SAP devraient être clairs. Il convient d’établir des lignes directrices de mise en œuvre qui fixent des critères pour évaluer les situations donnant lieu à l’inclusion dans le SAP. En particulier, ces lignes directrices détermineraient les critères selon lesquels les institutions de l’UE peuvent justifier les inscriptions au niveau des signalements W1 à W4 sur la base de «raisons suffisantes de croire que des constatations d’erreurs administratives graves et de fraude sont probables». Il peut s'agir, par exemple, d'aveux d'une personne impliquée dans des activités de corruption, d'informations fiables fournies par des tiers et de preuves circonstancielles.

72. En vertu du principe de transparence susmentionné, la fourniture d ' informations claires et en temps utile aux personnes concernées concernant leur inclusion dans le SAP devrait être un "must".

73. En ce qui concerne l’exclusion tant obligatoire que discrétionnaire des contrats de l’UE, Transparency International a déclaré que l’exclusion devrait s’étendre aux sociétés mères ou filiales lorsque leur participation ou leur structure de gouvernance implique leur participation et leur responsabilité. Toutefois, l'exclusion devrait être levée pour les entreprises et les particuliers qui ont effectivement corrigé les structures et les comportements qui ont conduit à leur sanction, réparé les dommages causés, donné l'assurance d'un comportement correct pour l'avenir et n'ont pas été impliqués dans des affaires similaires auparavant.

74. Transparency International a déclaré que si la base de données centrale sur les exclusions de la Commission européenne est un outil accessible à tous les opérateurs qui exécutent le budget de l’UE pour vérifier si une personne est exclue du financement de l’UE, les fonctions du SAP sont un outil d’information interne de la Commission européenne et ne s’appliquent que dans le cadre de fonds relevant de la gestion directe de la Commission. L'objectif principal du SAP est d'aider le personnel de la Commission à identifier les personnes représentant des risques potentiels pour les intérêts financiers de l'UE. Il a noté que le fait d'être inscrit dans le SAP n'entraîne pas - sauf dans les cas du W5 - d'exclusion. Ainsi, les avertissements figurant dans le SAP qui relèvent des catégories W1 à W4 ne constituent que des stades préliminaires d’une éventuelle exclusion future. Ces pré-étapes sont néanmoins importantes car elles permettent aux services de la Commission de prendre les mesures de précaution nécessaires, en alertant les gestionnaires opérationnels et financiers de la Commission afin qu'ils puissent accorder une attention particulière et appliquer un suivi renforcé aux procédures d'octroi et d'appel d'offres impliquant des opérateurs qui sont répertoriés dans le SAP en raison, par exemple, de soupçons de corruption.

75. De l'avis de Transparency International, le SAP offre une solution en temps utile qui peut contenir des dommages et protéger l'intégrité des fonds de l'UE en avertissant les fonctionnaires de la Commission qu'il existe des doutes quant à l'intégrité des demandeurs de financement de l'UE. Cela permet au personnel de la Commission d’agir avec prudence lorsqu’il traite avec des personnes pour lesquelles une procédure judiciaire est en cours ou pour lesquelles une fraude ou une corruption est soupçonnée. Le principe de transparence en ce qui concerne les personnes inscrites sur la liste doit également être appliqué dans le SAP. Cela devrait se faire par la notification aux personnes qu'elles ont été incluses dans le SAP. Cette notification devrait indiquer clairement les raisons de cette inscription ainsi que les exigences auxquelles elles doivent satisfaire pour être retirées de la liste.

76. Transparency International a déclaré qu’il ne suffisait toutefois pas que le SAP actuel ne s’applique qu’aux personnes qui bénéficient de fonds en gestion centralisée. Étant donné qu'environ 80 % des fonds de l'UE - en particulier les fonds agricoles et régionaux - sont dépensés par l'intermédiaire des autorités nationales au niveau des États membres (gestion partagée), il convient de mener des recherches sur les moyens de faire du SAP un outil qui s'applique à tous les modes de versement des fonds de l'UE. Dans le cas contraire, l'utilité du SAP reste limitée.

77. Transparency International a déclaré qu'une procédure régulière doit régir les procédures d'entrée et de sortie. Les personnes concernées doivent avoir la possibilité de nier, de corriger ou de clarifier les faits qui sous-tendent les accusations portées contre elles. Ils doivent également bénéficier d'un droit d'accès à un mécanisme de contrôle indépendant.

78. En ce qui concerne la manière dont la transparence doit être mise en œuvre, Transparency International a déclaré qu'il devrait y avoir un mécanisme permettant de surveiller les informations contenues dans le SAP, y compris le nom et l'adresse de la personne frappée d'interdiction, le motif de la sanction, ainsi que la date et la période d'interdiction, et de rendre les fonctionnaires responsables en donnant accès au public à la liste.

79. Transparency International a déclaré que l'exclusion discrétionnaire devrait être possible lorsque certains critères sont remplis. Il note que le règlement financier prévoit deux types d'exclusion: exclusion obligatoire en cas de condamnation pénale définitive (autorité de la chose jugée) à la suite d’un comportement illégal; et l ' exclusion discrétionnaire en cas de "faute professionnelle grave". Bien que ces deux mécanismes soient nécessaires, leur degré d'efficacité varie. L’attente d’un jugement pénal définitif (autorité de la chose jugée) rendrait l’exclusion inefficace, étant donné que les affaires judiciaires sont rares et que les décisions ne surviennent souvent que des années après l’acte criminel. Au contraire, l ' exclusion discrétionnaire des personnes, lorsqu ' elle est fondée sur des "éléments de preuve suffisants", permet une intervention beaucoup plus rapide et efficace.

80. En ce qui concerne l’exclusion discrétionnaire, les motifs et les critères d’exclusion devraient être clairs, établis et publiés à l’avance, en élaborant des lignes directrices de mise en œuvre qui fixent des critères pour évaluer les situations identifiées comme causes d’exclusion. En particulier, ces lignes directrices devraient déterminer les critères par lesquels le pouvoir adjudicateur peut justifier l ' exclusion pour "faute professionnelle grave". Ces motifs pourraient inclure des aveux d'une personne impliquée dans la corruption, des informations fiables fournies par des tiers, des preuves circonstancielles, ainsi que des preuves et des condamnations émanant d'un tribunal d'un pays membre et/ou d'un pays tiers.

81. En ce qui concerne l'exclusion en tant qu'outil efficace pour lutter contre la corruption, Transparency International affirme que l'exclusion des personnes corrompues, en tant qu'un des nombreux outils possibles d'action préventive, est devenue un outil important pour contenir la corruption du côté de l'offre. Bien qu'il s'agisse d'une forme de sanction administrative et non pénale, elle a un effet préventif important. Il est souvent plus efficace que d'autres approches. Il y a plusieurs raisons d'expliquer son impact. L'exclusion crée un effet dissuasif proportionné qui dissuade avec succès les auteurs potentiels d'actes répréhensibles. Bien qu'il soit difficile de mesurer exactement combien de cas ont été évités jusqu'à présent, Transparency International affirme que les gens d'affaires ont confirmé son efficacité. Le pouvoir de son effet dissuasif découle de son influence directe sur les incitations économiques liées aux activités de corruption et de la certitude de son application. Puisqu'il impose des sanctions là où leur impact est le plus important, c'est-à-dire sur le marché, il augmente les enjeux pour ceux qui font des affaires d'une manière qui n'est pas conforme à la loi et à la confiance du public.

82. Transparency International a déclaré que la corruption prospère dans l'obscurité et se propage lorsqu'il y a impunité. Malheureusement, comme l'a déclaré Transparency International, les enquêtes sur les affaires de corruption (comme c'est le cas pour de nombreux autres crimes) prennent trop de temps. L'exclusion peut et doit être structurée comme un remède opportun qui peut contenir des dommages et protéger l'intégrité des fonds publics, en éloignant les opérateurs corrompus des marchés publics.

83. Selon Transparency International, l'exclusion à elle seule ne créera pas de marchés propres, mais elle est un complément très efficace à d'autres actions préventives et répressives.

84. Des commentaires ont été reçus de divers cabinets d'avocats. CMS De Backer a déclaré ce qui suit:

• Elle a fait valoir que la décision de placer une personne dans le SAP pouvait être arbitraire. Les demandes des services de la Commission de placer une personne dans le SAP ne sont soumises à aucune forme de contrôle préalable ou ex post.
• Les avertissements W1, W2 et W3 font référence à des "erreurs administratives graves". Toutefois, la notion d ' "erreur administrative grave" n ' est pas définie dans la décision SAP.
• Les personnes ne sont pas informées avant que des avertissements SAP ne soient émis à leur encontre, même si ces avertissements peuvent leur porter préjudice.
• En ce qui concerne le point de vue de la Commission selon lequel il y a eu une amélioration de la transparence depuis l'adoption de la nouvelle décision SAP, CMS DeBacker a fait valoir que cette amélioration était marginale. Une inscription dans le SAP ne donne lieu à aucune obligation positive de la part de la Commission d’informer la personne, quel que soit le type d’avertissement concerné (étant donné que le droit d’être informé d’une inscription ne s’applique qu’aux personnes physiques et ne s’applique pas aux personnes morales).
• Même si l’objectif du SAP n’est pas d’affecter négativement la réputation des personnes placées sur le SAP, ce n’est pas ce qui se passe dans la pratique. CMS DeBacker a soutenu que les utilisateurs du SAP ne protègent pas, dans la pratique, la confidentialité des informations contenues dans le SAP. CMS DeBacker a insisté sur le fait que les informations relatives aux personnes figurant dans le SAP circulent effectivement au-delà des personnes autorisées. C'est désastreux pour les personnes qui font l'objet de l'avertissement SAP. Elle a ajouté que les concurrents d'entreprises connues pour figurer dans le SAP profitent de cette situation, par exemple en informant les autorités nationales ou d'autres entreprises qui pourraient souhaiter former un consortium avec l'entreprise sur le SAP.
• En ce qui concerne le droit de recours, CMS DeBacker a pris note de la déclaration de la Commission selon laquelle aucun "recours formel" n ' avait été formé jusqu ' à la fin de 2008 contre une décision plaçant une personne dans le SAP. Elle a relevé que la Commission n’avait pas indiqué à qui un recours administratif devait être adressé. Si un tel recours devait être adressé au service qui émet l’avertissement SAP, des questions se poseraient quant à l’objectivité de la procédure de recours. Si un tel recours devait être adressé au comptable de la Commission, il convient de noter que le comptable n’a aucune autorité formelle de contrôle sur les services qui émettent des alertes SAP.
• CMS DeBacker a fait observer que si, comme le soutient la Commission, la décision d ' inclure une personne dans le SAP n ' est pas un "acte faisant grief ", de graves problèmes se poseraient en ce qui concerne le droit de recours. En résumé, s’il s’avérait qu’une décision de placer une personne dans le SAP ne constitue pas un acte faisant grief, la Commission pourrait faire valoir devant une juridiction compétente que l’affaire était irrecevable, dès lors qu’il n’est possible pour les personnes d’introduire un recours en annulation que si elles démontrent que l’acte leur fait grief. Si une décision de placer une personne dans le SAP n’était pas un acte faisant grief, cela signifierait également qu’il n’y aurait pas lieu d’entendre la personne avant que la décision ne soit prise.
• CMS DeBacker a noté que la position de la Commission était que la décision prise "à la suite" d ' un placement dans le SAP (comme la décision de ne pas attribuer un marché à une personne) serait une décision susceptible de recours. Toutefois, si tel est le cas, la personne concernée se trouverait dans une situation difficile. Cela signifierait que le nombre de recours en annulation qu’elle devrait introduire serait multiple, même si la véritable question que la personne concernée souhaiterait contester serait son inclusion dans le SAP.
• En ce qui concerne les retards de paiement, CMS DeBacker doute qu'un avertissement SAP n'entraîne que très peu de retards de paiement. Il a fourni des exemples de retards.
• CMS DeBacker attire particulièrement l’attention sur le fait que les soumissionnaires n’ont pas été informés de leur inclusion dans le SAP. Aucune information n'est donnée à ces personnes. Toutefois, selon elle, le fait de placer une personne dans le SAP a une incidence sur ses droits. Une personne sur un avertissement W2, W3 et W4 peut constater qu'elle n'est pas attributaire d'un marché, même si elle est en tête de la liste établie par un comité d'évaluation (et peut ne jamais savoir que c'était à cause de l'avertissement SAP).
• CMS DeBacker a soutenu que même si une personne faisant partie du SAP se voyait attribuer un contrat, cela ne signifierait pas qu'elle ne subirait aucune conséquence négative du fait de son inclusion dans le SAP. Des mesures de " vigilance renforcée" continueraient d ' être prises à l ' encontre de cette personne. CMS DeBacker a également noté qu'il n'y a aucune indication quant à ce que ces mesures pourraient être. Ces mesures ont été mentionnées à l’annexe 7 de la décision SAP précédente, qui n’était pas un document public, mais ne sont pas incluses dans la nouvelle décision SAP, qui est un document public. Les mesures de "vigilance renforcée" n ' ont donc fait l ' objet d ' aucune publication officielle.
• CMS DeBacker a fait valoir que si un appel à manifestation d’intérêt est annulé en raison du fait que le soumissionnaire retenu est inscrit sur le SAP, l’avertissement du SAP aura également des effets négatifs pour la personne concernée.
• La SMC DeBacker a fait remarquer que le niveau de connaissances et de formation du personnel chargé de placer les personnes dans le SAP n'est pas connu. Il a noté qu'il ne semblait pas y avoir de programmes de formation pour le personnel chargé de l'exploitation du SAP. Cela pourrait conduire à de mauvaises décisions de la part du personnel exploitant le SAP.
• Enfin, il a conclu en déclarant que, si la nécessité de protéger les intérêts financiers de l'Union est compréhensible, cette nécessité ne devrait pas conduire au non-respect des droits fondamentaux. Le système SAP devrait être efficace sans être disproportionné. Si tel n’est pas le cas, le SAP n’établira pas un juste équilibre entre deux intérêts légitimes: l’intérêt d’assurer une bonne gestion financière, d’une part, et le droit à l’information, le droit à la confidentialité et les droits de la défense, d’autre part.

85. Le cabinet d’avocats Lallemand & Legros a déclaré qu’il est également nécessaire de tenir compte de la manière dont les alertes SAP sont comprises par le personnel de la Commission. Même si seuls les avertissements W5 sont censés avoir une incidence sur les droits des personnes concernées, le personnel de la Commission considère tous les autres avertissements comme une "marque négative" à l ' encontre des personnes concernées. Le personnel de la Commission est alors incité à ne pas prendre de décisions positives en faveur de ces personnes. Ils préfèrent plutôt les éliminer des procédures d'appel d'offres d'une manière ou d'une autre. En résumé, un avertissement dans le SAP constitue une présomption de culpabilité. Un exemple a été donné d'un comité d'évaluation révisant son évaluation positive initiale d'une entreprise sur la base d'un avertissement SAP.

Évaluation de la Médiatrice conduisant à un projet de recommandation

86. Parmi les questions qu'il a posées à la Commission, le Médiateur a d'abord demandé à la Commission ce qu'elle considérait comme la base juridique pour l'émission d'avertissements W1 à W4. Il s’agit d’une question importante, étant donné que l’incompétence de l’institution qui a adopté un acte attaqué constitue un motif d’annulation de cet acte pour des raisons d’ordre public. La question de la base juridique de l’émission d’alertes SAP est également une question importante dans la mesure où elle a une incidence sur l’interprétation du champ d’application correct des alertes SAP.

87. Il appartient uniquement aux juridictions de l’Union de se prononcer sur toute éventuelle incompétence en ce qui concerne la création et le fonctionnement du SAP. Le Médiateur note toutefois qu'il est de bonne administration pour la Commission de veiller à ce que, en ce qui concerne toute mesure qu'elle prend, elle puisse donner une explication raisonnable et cohérente au Médiateur quant à sa compétence pour prendre de telles mesures.

88. L’article 95 du règlement financier prévoit le fonctionnement d’un DCE (base de données centrale sur les exclusions [16]) commun à toutes les institutions et agences exécutives de l’UE pour les personnes relevant du champ d’application des articles 93 et 94 du règlement financier. En tant que tel, il existe une base juridique explicite pour un DCE couvrant les avertissements W5a et W1d. Il est raisonnable de considérer que cette base juridique couvre également les alertes SAP correspondantes de la Commission.

89. Toutefois, comme indiqué dans l’ordonnance du Tribunal dans l’affaire T-320/09 [17], il n’existe aucune règle de droit primaire ou dérivé qui conférerait explicitement à la Commission la compétence de créer et d’exploiter un SAP couvrant tout autre signalement (c’est-à-dire les signalements W1a, b et c, W2, W3, W4 et W5b). La Médiatrice est d’avis que, pour trouver une base juridique à de tels avertissements, elle ne peut découler, en tant que pouvoir implicite, que de l’obligation générale d’assurer une bonne gestion financière prévue à l’article 317 TFUE [18], de l’obligation générale de lutter contre la fraude et toute autre activité illégale prévue à l’article 325 TFUE [19] et de l’obligation générale d’assurer la bonne gestion financière des fonds de l’Union prévue à l’article 27 du règlement financier.

90. Les juridictions de l’Union ont déclaré que ce n’est qu’à titre exceptionnel que l’existence de pouvoirs implicites peut être reconnue. Pour être ainsi reconnues, elles doivent être nécessaires pour assurer l'effet utile des dispositions du traité ou du règlement de base en cause [20].

91. Toutefois, s’il est admis qu’il existe une base juridique pour la création et le fonctionnement d’un SAP couvrant tous les signalements, y compris les signalements W1a, b et c, W2, W3, W4 et W5b, il s’ensuit que toutes les règles spécifiques d’un SAP doivent se révéler nécessaires pour atteindre l’objectif de bonne gestion financière et de lutte contre la fraude. En résumé, lors de l’interprétation du champ d’application de chaque avertissement spécifique, il convient de veiller à ce que le champ d’application n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de bonne gestion financière et de lutte contre la fraude. De l'avis du Médiateur, l'exigence selon laquelle un pouvoir implicite doit être interprété strictement ne peut être respectée que si: 1° la portée de l'avertissement est clairement définie; et 2) il est démontré que la règle clairement définie est nécessaire pour garantir l’effet pratique de la bonne gestion financière et de la lutte contre la fraude, qu’elle n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif [21] (le critère de proportionnalité) et qu’elle respecte pleinement les droits fondamentaux.

En ce qui concerne la clarté des définitions utilisées pour définir les différents avertissements

92. Un avertissement W1 est émis dans le cas d ' une personne pour laquelle il existe des "raisons suffisantes" de croire que les constatations de "fraude" ou "d ' erreurs administratives graves ou d ' autres irrégularités" seront enregistrées à l ' avenir à son égard.

93. De l ' avis du Médiateur, le terme "fraude" peut être clairement défini ("la fraude" est visée à l ' article 93.1 f) du règlement financier). Il est également raisonnable de considérer que, lorsqu ' il existe des "raisons suffisantes" de croire qu ' une personne a déjà commis une "fraude", il constituerait une bonne gestion financière d ' informer le personnel concerné au sein de l ' institution de ces préoccupations. Toutefois, les termes "erreur administrative grave et autres irrégularités" ne sont définis dans aucune législation de l ' UE ni dans la jurisprudence. En outre, la décision SAP elle-même ne définit pas ce terme. La Médiatrice note donc avec préoccupation que les termes "erreurs administratives graves ou autres irrégularités"ne sont pas clairs et peuvent avoir une portée très large, et impliquent donc potentiellement que les avertissements W1 excèdent la compétence implicite de l'UE [22]. De l'avis du Médiateur, l'utilisation de ces termes devrait être réexaminée par la Commission. Si la Commission souhaite continuer à les utiliser, elle devrait en définir précisément la portée [23].

94. Le Médiateur note également que les mêmes termes "erreurs administratives graves ou autres irrégularités"sont également utilisés en ce qui concerne les signalements W2, qui sont des signalements adressés à une personne lorsque des "erreurs administratives graves, irrégularités"ou "fraudes" sont constatées par l'OLAF, par un service d'audit interne ou par la Cour des comptes européenne à l'égard de cette personne physique ou morale. La même conclusion peut donc être tirée en ce qui concerne les avertissements W1 également en ce qui concerne les avertissements W2. L’utilisation de ces mêmes termes implique également potentiellement que les avertissements W2 dépassent la compétence implicite de l’UE et devraient être réexaminés par la Commission en vue de clarifier leur champ d’application.

95. Le Médiateur note également avec préoccupation la référence aux "constatations" et aux "conclusions finales" concernant les avertissements W1 et aux "constatations" concernant les avertissements W2. Le terme "constatations" n ' est pas défini dans la décision SAP. En ce qui concerne les avertissements W1, on pourrait comprendre, à première vue, que l'intention de la Commission est que les termes "constatations"et "constatations finales"concernant cet avertissement se rapportent à la conviction que des "décisions" au sens de l'article 93 et de l'article 94 du règlement financier concernant la personne concernée seront prises à un moment donné à l'avenir. En d’autres termes, un avertissement W1 est applicable lorsqu’il existe des «raisons suffisantes» de croire qu’une décision au titre de l’article 93 ou de l’article 94 du règlement financier sera prise à l’avenir à l’égard d’une personne physique ou morale). Une telle interprétation du terme "constatations" est toutefois compromise par l ' utilisation du même terme "constatations" en ce qui concerne les avertissements W2. En ce qui concerne les signalements W2, il ne serait pas possible de considérer que le terme "constatations" se rapporte à des "décisions" au sens des articles 93 et 94 du règlement financier car, si une décision a déjà été adoptée en appliquant l ' article 93 ou 94 du règlement financier à une personne physique ou morale, un signalement W5a s ' appliquerait plutôt qu ' un signalement W2. En tant que tel, il y a clairement un manque de clarté quant à la signification et à la portée du terme "constatations" en ce qui concerne les avertissements W1 et W2.

96. Il se peut que l ' intention de la Commission en ce qui concerne les signalements W2 soit qu ' un signalement W2 s ' applique lorsque l ' OLAF fait une "constatation" au sens de l ' article 9 et de l ' article 12 du règlement (CE) n° 1073/1999 concernant les enquêtes qu ' il mène. L ' article 9 du règlement 1073/1999 dispose que, à l ' issue d ' une enquête, l ' OLAF établit, sous l ' autorité de son directeur, un rapport précisant les faits établis, la perte financière éventuelle et les "conclusions" de l ' enquête, y compris les recommandations du directeur sur les mesures à prendre. Toutefois, si tel est le cas, une référence appropriée à ces articles spécifiques du règlement (CE) n° 1073/1999 devrait être incluse dans la décision SAP, afin de garantir que la portée du terme "constatation" dans la décision SAP est suffisamment définie.

97. La décision SAP fait également référence aux "constatations" de la Cour des comptes (en ce qui concerne les avertissements W1 et W2). Le Médiateur n ' a pas été en mesure d ' identifier une signification juridique spécifique pour le terme "constatations" dans le cadre des travaux de la Cour des comptes. Sur la base des audits qu ' elle effectue, la Cour des comptes publie des "rapports" et des " avis" qui peuvent contenir des "recommandations"[24]. Si le terme "constatation" n ' a pas de signification juridique définie en ce qui concerne les travaux de la Cour des comptes, celle-ci utilise cependant régulièrement le terme "constatations" dans ses "rapports" et "avis" pour se référer, d ' une manière générale, à des faits que la Cour des comptes a jugés exister [25]. De l ' avis du Médiateur, il est nécessaire que la décision SAP définisse plus précisément le sens du terme "constatations" par rapport aux travaux de la Cour des comptes. Une telle définition plus précise pourrait, par exemple, indiquer que le terme «constatations» concerne des constatations de fait effectuées par la Cour des comptes dans un avis ou un rapport de la Cour des comptes.

98. La décision SAP fait également référence aux "constatations" du "service d ' audit interne". Le Médiateur n ' a pas été en mesure d ' identifier une signification juridique spécifique pour le terme "constatations" en ce qui concerne les travaux du "Service d ' audit interne " de la Commission. L ' article 85 du règlement financier dispose que l ' auditeur interne conseille son institution sur la manière de faire face aux risques, en émettant des " avis" indépendants sur la qualité des systèmes de gestion et de contrôle et en formulant des "recommandations" pour améliorer les conditions d ' exécution des opérations et promouvoir la bonne gestion financière. Il précise ensuite que l'auditeur interne veille à ce que les recommandations issues des audits soient suivies d'effet. L’article 110 des modalités d’exécution du règlement financier dispose que l’institution fournit à l’auditeur interne une charte de mission détaillant ses tâches, ses devoirs et ses obligations [26]. La charte de mission du service d ' audit interne de la Commission [27] fait généralement référence aux "constatations"[28] figurant dans les "recommandations" du service d ' audit interne. De l ' avis du Médiateur, il est nécessaire que la décision SAP définisse plus précisément ce que l ' on entend par "constatations" en ce qui concerne les travaux du service d ' audit interne (par exemple en indiquant que l ' expression "constatations" concerne des "constatations" de fait effectuées par le service d ' audit interne et exposées dans un avis ou une recommandation du service d ' audit interne).

99. La Médiatrice rappelle que l’objectif de ces clarifications est de garantir que le champ d’application des avertissements W1 et W2 est clairement défini et qu’il peut donc être démontré que les avertissements sont effectivement nécessaires pour garantir l’effet pratique d’une bonne gestion financière. Ces définitions sont également importantes pour garantir l’effectivité des droits de la défense (voir ci-dessous).

100. Un avertissement W3a est émis lorsqu’une institution de l’UE reçoit une notification d’une «ordonnance de saisie» concernant une personne. Une "ordonnance de saisie" est un concept clairement défini; il s’agit d’une ordonnance d’un tribunal qui exige des débiteurs d’une personne identifiée qu’ils retiennent un certain montant du montant dû à cette personne identifiée aux fins du paiement d’un créancier particulier de cette personne identifiée. Toutefois, il convient de veiller, lors de l’émission d’un avertissement au titre du paragraphe W3a, à ce que l’avertissement soit limité au montant mentionné dans l’ordonnance de saisie. Si un avertissement W3a n'indique pas le montant à conserver, il existe un risque que l'effet de l'avertissement dépasse ce qui est nécessaire pour assurer l'effet pratique d'une bonne gestion financière [29]. Alors que la décision SAP précédente n’exigeait pas que l’avertissement W3a fixe les limites quantitatives d’une ordonnance de saisie, la présente décision SAP indique que, si l’ordonnance de saisie conservatoire est limitée à une somme spécifique à la suite d’un jugement («cantonnement»), les paiements ne peuvent être suspendus que jusqu’à concurrence de ce montant. De l'avis du Médiateur, cela garantit en principe que l'avertissement W3a ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour garantir l'effet pratique d'une bonne gestion financière. Toutefois, il est important, lors de l’utilisation du SAP, que l’avertissement soit constamment mis à jour afin de s’assurer que les utilisateurs du SAP sont informés des paiements qui ont déjà été bloqués en application de l’ordonnance de saisie (et pas seulement du montant total à bloquer), de manière à ce que l’avertissement ne produise pas, dans la pratique, de résultats excessifs. La Commission devrait également veiller à ce qu’un avertissement W3a soit supprimé immédiatement après la levée d’une ordonnance de saisie.

101. Un avertissement W3b est émis lorsqu'une institution de l'UE reçoit des informations selon lesquelles la personne fait l'objet d'une"procédure judiciaire"pour des erreurs administratives graves ou une fraude. Un avertissement W3b reste actif jusqu'à ce qu'un jugement ayant autorité de chose jugée soit rendu, ou jusqu'à ce que l'affaire ait été réglée d'une autre manière.

102. La décision SAP ne définit pas l ' expression "procédure judiciaire" autrement que pour dire que cette procédure doit porter sur des erreurs administratives graves ou des fraudes. On pourrait donc comprendre que les avertissements W3b couvrent les procédures judiciaires administratives et pénales. Le Médiateur note que les systèmes judiciaires diffèrent sensiblement d ' un État membre à l ' autre et qu ' il n ' existe donc pas d ' interprétation unique de l ' expression "procédure judiciaire". Par exemple, dans certaines juridictions, où un système inquisitoire s ' applique, les "procédures judiciaires" peuvent être utilisées pour faire référence à l ' enquête d ' un magistrat instructeur. D ' autres juridictions ne disposent pas de telles "enquêtes judiciaires", mais s ' en remettent uniquement aux services de détection et de répression et aux procureurs pour mener des enquêtes.

103. Le Médiateur note que, selon la jurisprudence des juridictions de l ' UE, "les termes d ' une disposition du droit communautaire qui ne fait pas expressément référence au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement faire l ' objet d ' une interprétation autonome et uniforme dans l ' ensemble de la Communauté et cette interprétation doit tenir compte du contexte de la disposition et de l ' objet des règlements pertinents "[30]. Par conséquent, la définition de la "procédure judiciaire", telle qu ' elle est utilisée dans la décision SAP, ne devrait pas être fondée sur le droit d ' un seul État membre.

104. Afin de déterminer quelle devrait être l ' interprétation correcte de l ' expression "procédure judiciaire", le Médiateur note tout d ' abord que l ' interprétation de l ' expression "procédure judiciaire" devrait être fondée sur l ' objet et le contexte du SAP et, en particulier, sur l ' objet et le contexte de l ' avertissement W3b figurant dans la décision SAP.

105. Le Médiateur souligne que l ' objectif du SAP est d ' informer les services de la Commission lorsqu ' il existe au moins "des raisons suffisantes" de croire qu ' une "constatation" pertinente, par exemple de fraude, sera faite à l ' encontre d ' une personne physique ou morale. À ce titre, le Médiateur note qu’il doit y avoir au moins une certaine base factuelle pour placer une personne dans le SAP, même à la plus faible intensité d’un avertissement W1. Le Médiateur note que les "procédures judiciaires" qui sont encore en phase d ' instruction n ' impliquent pas nécessairement qu ' un fait quelconque ait été établi concernant une personne. En effet, une phase d’instruction ne peut être ouverte que sur la base d’une accusation d’un tiers. Il ne semble donc pas logique de placer automatiquement une personne dans le SAP parce qu ' elle est soumise à la phase d ' instruction de la "procédure judiciaire"[31]. Il apparaît nécessaire que les services compétents de la Commission procèdent à une analyse spécifique des procédures judiciaires, au moins dans les procédures judiciaires qui sont encore en phase d’instruction, afin de clarifier leur nature et leur base factuelle.

106. En ce qui concerne l’importance des signalements W3b, l’OLAF a indiqué que seules les personnes faisant l’objet d’une procédure judiciaire peuvent être signalées dans la catégorie W3b. Sur l'ensemble des 582 cas de l'OLAF, 98 personnes avaient été signalées dans cette catégorie au 1er juin 2009. Dans de tels cas, la gravité des actes répréhensibles allégués est confirmée par la décision des autorités judiciaires nationales d’ouvrir une enquête pénale ou d’inculper une personne morale sur la base du droit pénal national. Selon l’OLAF, cela justifie fortement une prudence accrue au stade de l’attribution et du décaissement. L’OLAF suit de près l’évolution de la situation avec les autorités judiciaires nationales compétentes dans le cadre de son suivi judiciaire et demande la désactivation de l’avertissement des personnes concernées dès qu’un jugement devient définitif (autorité de la chose jugée).

107. Le Médiateur note également que, contrairement aux avertissements W1 et W2, qui expirent automatiquement après six mois (après quoi ils doivent être expressément renouvelés ou remplacés par un autre avertissement), un avertissement W3b reste valable jusqu ' à ce qu ' un jugement ayant autorité de chose jugée soit rendu, ou jusqu ' à ce que l ' affaire ait été "autrement réglée". Il est certainement logique qu ' une telle règle existe si l ' interprétation du terme "procédure judiciaire" se limitait aux "procédures judiciaires" auxquelles peut mettre fin un jugement ayant autorité de chose jugée ou qui peuvent être autrement "réglées". Toutefois, il ne serait pas logique qu ' une telle règle existe si le terme "procédure judiciaire" était interprété au sens large pour couvrir également la phase d ' instruction d ' une procédure judiciaire au sein d ' un système judiciaire inquisitoire. Une phase d ' instruction au sein d ' un système judiciaire inquisitoire ne peut être clôturée par un jugement ayant autorité de chose jugée et ne peut être autrement "réglée". On ne peut y mettre fin qu ' en constatant qu ' il n ' y a pas lieu de procéder (constatation de" non lieu" en français) ou si l ' affaire est soumise au jugement.

108. Compte tenu de ce qui précède, il serait nécessaire de définir plus clairement le terme "procédure judiciaire" dans la décision SAP. La Commission devrait envisager, dans toute définition révisée du terme "procédure judiciaire" en ce qui concerne les avertissements W3b, de limiter le terme "procédure judiciaire" aux cas où les autorités judiciaires nationales portent une affaire devant un tribunal, c ' est-à-dire aux cas où la phase d ' instruction est terminée. Ces avertissements W3b devraient être levés lorsque ce procès s’est terminé par une décision ayant autorité de chose jugée ou lorsque le procès a été réglé d’une autre manière.

109. Ce qui précède n’implique pas qu’aucun signalement SAP ne peut être effectué à l’égard d’une personne faisant l’objet d’une enquête judiciaire. De toute évidence, un avertissement W1 [32] ou W2 [33] pourrait être émis à l'égard d'une telle personne. Si une autorité judiciaire nationale a entamé une phase d ' instruction sur la base des informations reçues de l ' OLAF, il conviendrait, par exemple, que la Commission émette un avertissement W2 sur la base de la "constatation" de l ' OLAF qui a conduit l ' OLAF à prendre contact avec les autorités judiciaires nationales. Alternativement, en fonction des faits spécifiques de l'affaire, un avertissement W1 pourrait être émis. Il est important de noter que les avertissements W1 et W2, contrairement à un avertissement W3b, expirent automatiquement tous les six mois, obligeant ainsi le fonctionnaire de la Commission responsable de l'avertissement à vérifier si l'avertissement reste justifié avant de demander son renouvellement . Cette qualification alternative a également des implications importantes pour le droit d’être entendu (voir points 112 à 143 ci-dessous). Si une telle limitation du champ d’application des signalements W3b a des implications procédurales importantes, elle n’implique pas que la capacité de la Commission à protéger les intérêts financiers de l’Union soit diminuée de quelque manière que ce soit, étant donné que les conséquences d’un signalement W2 (en termes de mesures préventives pouvant être prises à l’égard de la personne faisant l’objet du signalement) sont identiques aux conséquences d’un signalement W3b (voir points 120 ci-dessous).

110. Le Médiateur estime que la portée des avertissements W4 [34] et W5 est suffisamment claire.

111. Le Médiateur estime que le fait que la Commission n'ait pas correctement défini le champ d'application des avertissements W1, W2 et W3b constitue un cas de mauvaise administration, pour lequel il formulera un projet de recommandation ci-dessous.

La protection des droits fondamentaux des personnes figurant dans le SAP

112. La Médiatrice note qu’en plus de veiller à ce que le SAP n’excède pas la compétence d’action de l’Union, les droits des personnes figurant dans le SAP, en particulier les droits fondamentaux de ces personnes tels qu’énoncés dans la charte des droits fondamentaux, doivent être protégés. Alors que certains droits légaux, y compris les droits fondamentaux, ne s’appliquent qu’aux personnes physiques (par exemple, le droit à la protection des données à caractère personnel), d’autres droits s’appliquent tant aux personnes physiques qu’aux personnes morales. Ces droits fondamentaux, dont jouissent toutes les personnes physiques et morales, comprennent le droit à une bonne administration consacré à l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Ce droit implique que toute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions et organes de l'Union. Ce droit comprend au moins le droit de toute personne d'être entendue avant qu'une mesure individuelle qui lui ferait grief ne soit prise; le droit de toute personne d’avoir accès à son dossier, dans le respect des intérêts légitimes de la confidentialité et du secret professionnel et commercial (ces droits font partie des droits fondamentaux généraux de la défense); et l’obligation pour l’administration de motiver ses décisions.

113. L’article 52 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dispose que toute limitation de l’exercice des droits et libertés reconnus par la charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel de ces droits et libertés. Elle ajoute que, sous réserve du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui.

114. Ainsi, lorsque l'administration applique l'obligation légale d'assurer une bonne gestion financière, il est nécessaire qu'elle démontre que toute restriction aux droits fondamentaux des personnes ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour répondre aux besoins légitimes de l'administration et que ces restrictions sont strictement proportionnées à la nécessité de répondre à ces besoins légitimes.

115. Outre les droits fondamentaux, le Médiateur note également que le code de bonne conduite administrative comprend: 1) l'obligation d'agir de manière proportionnée, impartiale, équitable et raisonnable (article 6); 2) l'obligation de veiller, à chaque étape de la procédure décisionnelle, au respect des droits de la défense, y compris le droit de présenter des observations avant qu'une décision affectant des droits ou des intérêts ne soit prise (article 16); 3) l'obligation de motiver les décisions susceptibles de porter atteinte aux droits ou aux intérêts d'une personne, y compris l'obligation d'indiquer clairement les faits pertinents et la base juridique de la décision (article 18); 4) l'obligation d'indiquer les possibilités de recours contre toute décision susceptible de porter atteinte aux droits ou aux intérêts d'une personne, y compris la possibilité d'une procédure judiciaire et d'une plainte auprès du médiateur (article 19).

116. En particulier, l’article 16 du code européen de bonne conduite administrative (droit d’être entendu et de faire des déclarations) dispose que:

«1. Dans les cas où les droits ou les intérêts des personnes sont en jeu, le fonctionnaire veille à ce que, à chaque étape de la procédure de prise de décision, les droits de la défense soient respectés.

2. Tout membre du public a le droit, dans les cas où une décision affectant ses droits ou intérêts doit être prise, de présenter des observations écrites et, le cas échéant, de présenter des observations orales avant que la décision ne soit prise.»

117. Les juridictions de l’Union ont également indiqué, en ce qui concerne le droit au contrôle juridictionnel, qu’il doit être possible de contrôler les motifs d’une décision d’inscription d’une personne sur une liste lorsque la décision d’inscription de la personne sur la liste entraîne l’imposition d’une mesure restrictive à cette personne [35]. Cela signifie que l’autorité de l’Union qui prend la décision d’inscrire une personne sur une liste est tenue de communiquer les motifs de cette décision à la personne concernée, soit au moment où cette décision est prise, soit, à tout le moins, le plus rapidement possible après que cette décision a été prise, afin de lui permettre d’exercer son droit de recours en annulation d’une telle décision.

118. Le respect de l’obligation de communiquer les motifs d’inscription dans le SAP est nécessaire à la fois pour permettre aux personnes auxquelles des mesures restrictives sont appliquées de défendre leurs droits dans les meilleures conditions possibles et pour décider, en pleine connaissance de cause, de la meilleure manière de défendre leurs intérêts [36].

119. La Commission a fait valoir, dans son avis au Médiateur, que le SAP est un outil purement interne et que les avertissements Wl à W4 ne portent pas, en tant que tels, atteinte aux droits ou aux intérêts des personnes concernées. S’il était vrai que le SAP ne pouvait pas porter atteinte aux droits ou aux intérêts des personnes concernées, le Médiateur relève qu’il n’y aurait pas de question d’une éventuelle violation du droit d’être entendu.

120. Toutefois, le Médiateur note tout d ' abord que l ' article 15 de la décision SAP dispose que le comptable "suspend tout paiement en faveur d ' un bénéficiaire pour lequel un signalement W2, W3, W4 ou W5 a été enregistré". Bien qu'une telle suspension puisse éventuellement être levée, il est clair que le placement d'une personne sur un avertissement W2 à W5 n'a pas seulement des effets internes. Deuxièmement, le Médiateur note également que lorsqu’un avertissement W2, W3b ou W4 concerne un soumissionnaire/demandeur, l’avertissement est porté à l’attention du comité d’évaluation compétent (article 17 de la décision SAP), dans la mesure où il constitue, au regard des critères de sélection, un «élément nouveau» à examiner au regard de la capacité économique, financière, technique et professionnelle du soumissionnaire/demandeur. Le comité d’évaluation compétent doit tenir compte de ces informations, en particulier si le soumissionnaire/demandeur était en tête de la liste établie par le comité d’évaluation. Le Médiateur note que la Commission a déclaré (voir point 31 ci-dessus) que l’information des comités d’évaluation dans un tel cas revêt une importance particulière, étant donné que ces comités sont précisément chargés d’évaluer la capacité des soumissionnaires, qui peut être modifiée si le soumissionnaire ou le demandeur est un très mauvais débiteur (avertissements W4) ou est soupçonné de fraude ou d’erreurs administratives graves (avertissements W2 et W3b). Si le point de vue d'un comité d'évaluation sur un soumissionnaire est modifié à la suite d'un signalement SAP, il est donc tout à fait clair que le fait de placer une personne sur un signalement W2 à W4 n'a pas seulement des effets en interne. Le Médiateur conclut donc que la Commission n'a pas raison lorsqu'elle fait valoir que les avertissements W2 à W4 ne produisent aucun effet par rapport à la situation juridique des personnes concernées.

121. En ce qui concerne les signalements W1, la décision SAP dispose qu ' un signalement W1 doit être enregistré "à titre d ' information seulement" et ne peut avoir d ' autre conséquence que des "mesures de surveillance renforcées". Le Médiateur note toutefois que le Tribunal a déclaré, en ce qui concerne le SAP [37], que le fait qu’une administration traite des données à des fins purement internes, notamment en les collectant, en les gérant et en les utilisant, n’exclut pas que de telles opérations puissent porter atteinte aux intérêts des citoyens. L'existence d'une telle violation dépend, en effet, de plusieurs facteurs, notamment de la nature des données traitées, de la finalité spécifique du traitement, des conséquences particulières de ce traitement, ainsi que de la conformité entre, d'une part, la finalité et les conséquences du traitement et, d'autre part, les dispositions applicables établissant la compétence de l'administration. Elle a ajouté qu’il convenait de vérifier si l’avertissement dans le SAP concernant la personne concernée (en l’espèce, il s’agissait d’un avertissement W1) est une opération qui concerne uniquement un supérieur hiérarchique et ses subordonnés et si ses effets sont limités à la sphère interne des institutions, organes et organismes de l’Union. Le Tribunal a ajouté qu’il découle de l’article 6 de la décision 2008/969 que, dans le cadre des engagements budgétaires, ainsi que des procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions, les ordonnateurs compétents de la Commission doivent vérifier si le SAP contient un avertissement concernant les candidats à ces procédures. Si tel est le cas, les articles 15 à 17 et 19 à 22 du SAP autorisent et obligent le comptable ou les ordonnateurs compétents à prendre des mesures spécifiques à l'encontre des personnes ou du projet concerné. Par conséquent, le Tribunal a relevé que, étant donné que l’objectif intrinsèque de la décision SAP est de protéger les intérêts financiers de l’Union dans le cadre de l’exécution de mesures budgétaires, l’effet d’un signalement SAP à l’égard d’une personne, même un signalement W1, ne se limite pas aux institutions, organes et organismes de l’Union. En résumé, les effets ne sont pas simplement "internes". Un tel avertissement affecte également nécessairement les relations entre les ordonnateurs et les personnes concernées. En résumé, l’effet d’un signalement SAP à l’égard d’une personne a également des effets externes.

122. Le Tribunal a ajouté que, si l’article 16 de la décision SAP dispose qu’«[u]n signalement W1 n’est enregistré qu’à titre d’information et ne peut avoir d’autre conséquence que des mesures de surveillance renforcées», et est donc moins restrictif que les articles 15, 17 et 19 à 22 de la décision SAP (qui font référence aux signalements W 2 à W5), il résulte de l’article 16 de la décision qu’un signalement W1 entraîne en réalité une obligation pour l’ordonnateur concerné de prendre des mesures de surveillance renforcées. En effet, un signalement W1 serait inutile si l’ordonnateur concerné, qui a connaissance de soupçons de fraude ou d’erreurs administratives graves, n’est pas tenu de veiller au renforcement des mesures de contrôle. Ainsi, le Tribunal a conclu, dans l’affaire dont il était saisi, que, à compter de l’enregistrement de la requérante dans le SAP sous un avertissement W1, la Commission était tenue de prendre des mesures de contrôle renforcées à son égard [38]. La requérante se trouvait donc dans une situation moins favorable que celle dans laquelle elle se trouvait avant l’adoption de l’avertissement W1.

123. Il résulte de ce qui précède, a ajouté le Tribunal, que le fait de refuser au requérant le droit à un contrôle juridictionnel de l’existence des faits au centre des actes attaqués n’est pas conforme à l’État de droit dans l’Union.

124. Le Tribunal a déclaré que ce qui précède est d’autant plus vrai si l’on tient compte du fait que la décision SAP ne prévoit pas le droit des personnes physiques et morales d’être informées, voire entendues, avant l’enregistrement des signalements W1, W2, W3, W4 et W5b dans le SAP. Bien entendu, une personne qui, pour une raison ou une autre, est informée de son enregistrement dans ledit système peut, conformément à l’article 8, paragraphe 2, point b), de ladite décision, demander que les données la concernant soient rectifiées. Cependant, la décision de rectifier les données est entièrement à la discrétion du service qui a demandé l'enregistrement de l'avertissement de cette personne dans le système.

125. Enfin, le Tribunal a souligné que les actes attaqués ne devraient pas être considérés comme des actes intermédiaires ou préparatoires qui ne peuvent être contestés. En effet, elles présentent les caractéristiques juridiques des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours et constituent également la dernière étape d’une procédure spéciale, à savoir l’inscription d’une personne sur une liste d’avertissement sans lui donner la possibilité de présenter des observations sur les motifs de l’inscription. Cette procédure diffère également des décisions par lesquelles les différentes exigences spécifiques prévues par la décision 2008/969 sont mises en œuvre.

126. À ce titre, le Médiateur conclut que l’inclusion d’une personne à n’importe quel niveau du SAP porte atteinte à la situation juridique de la personne concernée.

127. Le Médiateur rappelle que l'article 41 de la Charte européenne des droits fondamentaux [39] dispose que toute personne a le droit d'être entendue avant qu'une mesure individuelle qui l'affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre. Par ailleurs, il convient de rappeler que le respect des droits de la défense, et plus particulièrement du droit des justiciables de faire connaître leur point de vue sur tout élément susceptible d’être invoqué à leur détriment comme fondement d’une décision leur faisant grief, constitue une formalité substantielle [40].

128. Le Médiateur note que l'existence même du SAP et de ses règles de base n'a pas toujours été une information publique. Initialement, la décision SAP n'a pas été publiée au Journal officiel. La nouvelle décision SAP a été publiée au Journal officiel. Le Médiateur félicite la Commission d'avoir pris cette mesure, qui permet aux tiers, au moins, de prendre connaissance du SAP et des règles de base concernant ce système.

129. Les médiateurs constatent également que les tiers sont désormais informés, dans les appels d’offres et dans les appels à propositions, que les données les concernant peuvent être incluses dans le SAP. Le Médiateur félicite également la Commission d'avoir pris cette mesure.

130. En outre, selon la Commission, les tiers faisant l’objet d’avertissements W5a sont désormais systématiquement informés de toute activation, mise à jour et suppression des avertissements d’exclusion, ainsi que des raisons de ces avertissements [41]. Le Médiateur félicite également la Commission d'avoir pris cette mesure.

131. En outre, le Médiateur note qu'une personne physique peut désormais demander au comptable de la Commission de lui fournir des informations indiquant si elle fait l'objet d'un avertissement SAP. Cette règle a été introduite afin de garantir que le SAP respecte les règles en matière de protection des données. La Commission a informé le Médiateur qu'elle pouvait désormais fournir ces informations sur demande.

132. Le Médiateur souligne toutefois que ces améliorations, bien que bienvenues, n'abordent pas la question du droit d'être entendu. Pour que le droit d’être entendu soit respecté, les personnes concernées doivent avoir la possibilité de présenter leurs observations sur les éléments de preuve à utiliser dans la décision leur faisant grief avant que cette décision ne soit prise. Ce droit ne peut être limité que dans des circonstances exceptionnelles [42].

133. Pour que le droit d’être entendu soit effectif, il convient de mettre en place des mécanismes clairs permettant aux personnes de contester leur inclusion proposée et prévue dans le SAP.

134. Dans un premier temps, dans le cadre de ces mécanismes clairs, il convient d’établir une règle selon laquelle la personne concernée devrait être informée d’office de l’inclusion qu’elle propose dans le SAP. Le Médiateur note que le droit d’être entendu est rendu illusoire si les personnes incluses dans le SAP ne peuvent obtenir des informations sur leur inclusion dans le SAP que sur demande [43]. Il convient, dans ce contexte, d’informer les personnes concernées de la finalité du SAP, de la signification de l’avertissement qui leur est applicable, des faits qui ont donné lieu à la proposition de les inclure dans le SAP [44] et de leurs droits en ce qui concerne la rectification d’éventuelles erreurs relatives à l’avertissement qui leur est applicable. Ces mécanismes devraient inclure la désignation d'un service distinct au sein de la Commission pour examiner toute contestation administrative d'un signalement SAP proposé. Autrement dit, la personne/les services chargés de proposer un signalement SAP [45] ne devraient pas procéder à ce réexamen [46]. Les procédures de demande de réexamen devraient être rendues publiques (dans une décision SAP révisée). Les personnes devraient également être spécifiquement informées qu’elles ont le droit de contester la position adoptée par l’organe de recours devant les juridictions de l’Union ou le médiateur.

135. En ce qui concerne les questions de fond à traiter dans le cadre du droit d’une personne d’être entendue, il convient de noter que, lorsque la Commission informe une personne de son intention d’émettre un signalement SAP la concernant (en vue de respecter le droit de cette personne d’être entendue), elle n’a pas toujours besoin d’apporter la preuve définitive que la personne concernée a commis une fraude ou d’autres irrégularités graves. Bien entendu, si l'avertissement proposé est un avertissement W5a, il suffirait de fournir une copie de la décision au titre de l'article 93 concernant cette personne. Toutefois, si l ' avertissement proposé est un avertissement W1, la Commission n ' a qu ' à exposer les raisons qu ' elle considère comme " suffisantes" pour croire que les constatations de fraude ou "d ' erreurs administratives graves ou d ' autres irrégularités" seront enregistrées à l ' avenir à l ' égard de cette personne. Si l ' avertissement proposé est un avertissement W2, la Commission devrait présenter les "constatations" qui ont été faites concernant cette personne.

136. En ce qui concerne les avertissements W3a, la preuve de la saisie devrait être communiquée à la personne concernée. En ce qui concerne les avertissements W3b, la preuve de l’ouverture d’une procédure judiciaire devrait être communiquée à la personne concernée. En bref, la personne devrait être informée que les autorités judiciaires ont décidé de la traduire en justice pour fraude ou autres irrégularités administratives graves. En ce qui concerne les signalements W4, la preuve de l’ordre de recouvrement devrait être communiquée à la personne concernée. En ce qui concerne les signalements W5b, les éléments de preuve de l'inscription sur la liste figurant dans un règlement du Conseil imposant des restrictions financières liées à la PESC devraient être communiqués à la personne concernée.

Limitations éventuelles du droit d’être entendu

137. Comme indiqué ci-dessus, l’article 52 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dispose que toute limitation de l’exercice des droits et libertés reconnus par cette charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel de ces droits et libertés. Elle ajoute que, sous réserve du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et si elles répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui. Le Médiateur convient que ce critère de nécessité peut effectivement être rempli lorsqu’il est clairement démontré qu’un refus d’information est nécessaire pour protéger l’efficacité des mesures d’enquête en cours concernant cette personne ou d’autres personnes faisant l’objet des mesures d’enquête. En résumé, on peut soutenir que l’existence d’une enquête en cours ne devrait pas être communiquée à une personne si une telle communication était susceptible de compromettre l’efficacité de l’enquête. Par exemple, il peut être justifié de ne pas informer une personne d’une enquête de fraude à son encontre si cette information permettrait à cette personne de compromettre cette enquête en éliminant des éléments de preuve importants ou lorsque la collecte de tels éléments de preuve nécessite un effet de surprise.

138. La question de savoir si le fait d’informer une personne faisant l’objet d’une enquête porterait atteinte à l’enquête dépendra de la nature précise de l’affaire et des faits faisant l’objet de l’enquête. Dans certaines enquêtes, il arrive souvent que la personne faisant l’objet de l’enquête soit déjà au courant de l’enquête, peut-être parce que l’organisme d’enquête a déjà contacté la personne concernée au sujet des erreurs administratives graves alléguées ou d’autres irrégularités. Dans de telles circonstances, garantir le droit d’être entendu avant qu’une décision d’émettre un avertissement W1 ou W2 ne soit prise ne compromettrait manifestement pas l’enquête.

139. Il peut également arriver qu’une enquête soit de nature à ne pas être affectée négativement par les actes de la personne faisant l’objet de l’enquête, ou à un stade qui ne peut l’être, même si cette personne est informée de l’existence de l’enquête.

140. Les garanties procédurales nécessaires pourraient être fournies en exigeant que le service qui propose l’avertissement SAP justifie expressément pourquoi il est nécessaire de ne pas informer la personne concernée de l’existence de l’avertissement. Ces justifications devraient être soumises à un très haut fonctionnaire [47] qui devrait, avant que l'alerte SAP ne soit placée, prendre une décision motivée indiquant s'il existe effectivement des circonstances exceptionnelles qui justifieraient de ne pas informer la personne concernée à l'avance de l'alerte SAP concernant cette personne. Si le service proposant l'avertissement W1 ou W2 souhaite renouveler cet avertissement après six mois, il doit à nouveau justifier les raisons pour lesquelles il estime toujours nécessaire de ne pas informer la personne concernée de l'avertissement [48].

141. En ce qui concerne les avertissements W3b, comme indiqué ci-dessus (voir point 109), le Médiateur a estimé que les avertissements W3b ne devraient s'appliquer qu'aux cas dans lesquels les autorités judiciaires ont décidé de traduire l'affaire en justice. Les avertissements W3b ne devraient pas s’appliquer aux affaires qui font simplement l’objet d’une enquête judiciaire (toutefois, des avertissements W1 ou W2 pourraient être émis en rapport avec de tels cas). Si la Commission souhaite émettre un avertissement W1 ou W2 dans une affaire où une enquête judiciaire est en cours, les autorités judiciaires concernées devraient être consultées afin de déterminer si la divulgation des informations relatives à l ' existence de l ' avertissement W1 ou W2 porterait atteinte à la "procédure judiciaire". Le fait qu’une décision de ne pas informer la personne concernée soit soumise à un contrôle des autorités judiciaires offre, en soi, une garantie procédurale importante.

142. Si les avertissements W3b ne s'appliquaient que dans des circonstances où les autorités judiciaires ont porté une affaire devant un tribunal, il ne serait pas problématique d'informer une personne concernée d'un avertissement W3b. En résumé, informer la personne concernée de l’avertissement W3b ne porterait manifestement pas atteinte à la procédure judiciaire étant donné que la personne concernée aurait toujours déjà connaissance de la décision de porter l’affaire devant un tribunal.

143. En conclusion, en ce qui concerne les points 112 à 142 ci-dessus, le non-respect du droit d’être entendu en ce qui concerne les personnes à inclure dans le SAP constitue un cas de mauvaise administration, à l’égard duquel le Médiateur formulera un projet de recommandation ci-après.

Exactitude des informations sur le SAP

144. Outre le fait qu’un signalement SAP a des effets négatifs sur une personne incluse dans le système, l’exactitude des données figurant dans le SAP est essentielle pour une gestion financière efficace par la Commission. Si le SAP ne contient pas toutes les données pertinentes et exactes sur toutes les personnes qui présentent un risque pour les intérêts financiers de l’UE, ou s’il contient des données relatives à des personnes qui ne présentent pas ou ne présentent plus de risque pour les intérêts financiers de l’UE, le SAP ne sera pas efficace. Toutes les mesures raisonnables doivent donc être prises pour que les données inexactes ou incomplètes soient effacées ou rectifiées en temps utile.

145. Il est donc dans l’intérêt de la Commission elle-même que les mesures nécessaires soient prises pour désactiver les avertissements sans délai une fois que les avertissements ne sont plus exacts. Les avertissements doivent être désactivés non seulement lorsqu'une période déterminée s'est écoulée, mais aussi dès que l'avertissement cesse d'être nécessaire.

146. Le personnel qui demande un avertissement ou le renouvellement d’un avertissement devrait dûment justifier la demande d’une ou de plusieurs actions de ce type, en se référant à des faits spécifiques vérifiés. De même, si les faits sous-jacents changent dans une mesure qui justifierait une modification de l'avertissement, la modification devrait être effectuée dès que les faits sous-jacents changent.

147. La Médiatrice note que les avertissements W1 et W2 restent actifs pendant une période maximale de six mois. Passé ce délai, l'avertissement est automatiquement désactivé. Ces avertissements peuvent toutefois être renouvelés pour une nouvelle période pouvant aller jusqu'à six mois. La désactivation automatique des avertissements W1 et W2 après six mois est une garantie procédurale importante pour garantir que les avertissements W1 et W2 ne resteront pas actifs indéfiniment et sans qu’il soit dûment tenu compte de leur justification continue. Toutefois, la personne responsable de la demande d'avertissement devrait suivre de près et en permanence la situation factuelle sous-jacente qui a donné lieu à l'avertissement, en vue de s'assurer que toute modification de cette situation factuelle est prise en compte immédiatement. L'avertissement ne doit pas seulement être automatiquement désactivé lorsque six mois se sont écoulés; elle devrait être supprimée dès que la raison sous-jacente de l’avertissement ne s’applique plus.

148. Les avertissements W3, W4 et W5 sont appliqués en fonction de situations factuelles spécifiques: i) lorsqu’il existe une ordonnance de saisie; ii) en cas de procédure judiciaire en cours; iii) lorsqu’un ordre de recouvrement a été émis; iv) dans le cadre d’une décision constatant qu’une personne se trouve dans l’une des situations énumérées à l’article 93 ou à l’article 94 du règlement financier; ou v) lorsqu'une personne est inscrite sur la liste conformément à un règlement du Conseil imposant des restrictions financières liées à la PESC. La personne chargée de demander un tel avertissement devrait également surveiller en permanence la situation factuelle sous-jacente, afin de veiller à ce que toute modification de cette situation factuelle soit prise en compte immédiatement.

149. Il est certain que la personne chargée de demander un signalement SAP devrait surveiller en permanence la situation factuelle sous-jacente afin de veiller à ce que toute modification de cette situation factuelle soit prise en compte immédiatement. Autrement dit, en résumé, la personne devrait veiller à ce que la suppression ou la modification d'un avertissement ne soit pas indûment retardée. Cela étant dit, il est également vrai qu’il ne suffit pas de se fier uniquement à la diligence des membres du personnel chargés d’une telle surveillance. Il est évident que cette surveillance par la personne responsable au sein de la Commission serait grandement facilitée si les personnes incluses dans le SAP étaient informées de l’avertissement et pouvaient ainsi fournir à la personne responsable au sein de la Commission des informations actualisées pertinentes. En résumé, le droit d’être entendu ne profite pas seulement à la personne concernée; elle est également bénéfique pour la Commission, car elle garantit que le SAP sera un outil opérationnel plus précis. Une personne qui fait l’objet d’un signalement SAP est bien placée pour fournir aux établissements des informations actualisées concernant d’éventuelles modifications d’une situation factuelle sous-jacente. C’est notamment le cas en ce qui concerne les avertissements W3, c’est-à-dire en ce qui concerne l’existence d’une ordonnance de saisie et l’existence d’une procédure judiciaire en cours. En effet, ce sera normalement le cas que la personne concernée aura connaissance de la levée d’une ordonnance de saisie dès qu’elle sera levée, alors qu’il n’est pas certain que le fonctionnaire chargé de gérer l’avertissement W3a aura immédiatement connaissance de la levée de l’ordonnance de saisie. De même, il est normal que la personne concernée connaisse immédiatement la clôture de la procédure judiciaire, alors qu’il n’est pas certain que le fonctionnaire chargé de la gestion de l’avertissement W3b en ait immédiatement connaissance.

150. Le SAP est un système complexe. Le personnel chargé de l'exploitation du SAP devrait recevoir une formation spécifique en ce qui concerne sa bonne utilisation. Cette formation devrait inclure des informations relatives à la protection des droits des personnes figurant dans le SAP.

151. Avant de formuler son projet de recommandation, le Médiateur a souligné l'importance du SAP. Il s'agit certainement d'un outil nécessaire; en l'absence du SAP, il serait difficile pour la Commission d'assurer une bonne gestion financière [49]. Toutefois, la crédibilité et la légitimité du SAP, et donc son efficacité à long terme, dépendent du respect des droits des personnes incluses dans le système, en particulier de leurs droits fondamentaux. Il ne saurait à présent être contesté, à la lumière de l’ordonnance du Tribunal dans l’affaire T-320/09, Planet/Commission, du 13 avril 2011 (voir points 121 à 125 ci-dessus), que la décision d’inclure une personne dans le SAP porte atteinte à la situation juridique de cette personne. Il découle automatiquement de cette constatation que la personne concernée dispose d’un droit d’être entendue avant que la décision ne soit prise et d’un droit de recours contre cette décision. Ces droits sont des droits fondamentaux. Il est tout à fait dans l’intérêt de la Commission de saisir l’occasion offerte par le présent projet de recommandation pour corriger les lacunes du SAP en vue de garantir que le SAP respecte les droits fondamentaux.

152. Sur la base de ses enquêtes, le Médiateur a ensuite adressé à la Commission le projet de recommandation suivant:

La Commission devrait réexaminer sa décision relative au SAP afin de s'assurer que son champ d'application ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour garantir l'effet pratique d'une bonne gestion financière. La Commission devrait également veiller à ne pas violer les droits fondamentaux des personnes figurant dans le SAP, en particulier le droit d’être entendu avant l’émission d’un signalement SAP. Pour ce faire, la Commission pourrait:

1. définir clairement le champ d’application de la décision SAP conformément aux orientations énoncées aux points 92 à 111 du présent projet de recommandation;

2. Garantir, conformément aux exigences suivantes, le droit d’être entendu avant que les décisions d’inclure des personnes dans le SAP ne soient prises:

1. Le droit d'être entendu ne peut être limité que dans des cas très exceptionnels. Ces cas très exceptionnels doivent être dûment motivés et soumis à des garanties procédurales strictes;
2. Le droit d’être entendu nécessite la création d’un mécanisme de réexamen interne distinct des services demandant un signalement SAP;
3. Le droit d’accès au dossier est nécessaire pour rendre effectif le droit d’être entendu;
4. Le mécanisme de réexamen interne devrait, s’il confirme une proposition d’alerte SAP, informer les personnes soumises à l’alerte SAP qu’elles ont le droit de déposer une plainte auprès du Médiateur européen ou de former un recours juridictionnel devant les juridictions de l’Union;
5. Les procédures de recours interne et le droit de déposer une plainte auprès du Médiateur ou de demander un recours juridictionnel devraient être explicitement énoncés dans une décision SAP révisée;

3. La Commission devrait prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir que les données figurant dans le SAP sont exactes et à jour. Elle devrait reconnaître que la collaboration et l'information des personnes concernées sont essentielles pour garantir l'exactitude et l'actualité des informations contenues dans le SAP.

4. La Commission devrait veiller à ce que le personnel chargé de l’exploitation du SAP reçoive une formation spécifique sur la manière d’utiliser correctement le SAP, y compris sur la manière de protéger les droits des personnes incluses dans le SAP.

Les arguments présentés au Médiateur après son projet de recommandation

153. En réponse au projet de recommandation du Médiateur, la Commission a indiqué qu'elle avait décidé de lancer le processus de révision de la présente décision SAP [50].

154. Dans ce contexte, la Commission a déclaré qu'elle restait convaincue de l'importance du système SAP en tant qu'outil essentiel pour assurer une bonne gestion financière et protéger les intérêts financiers de l'UE. La Commission a noté que le Médiateur avait également reconnu l'importance du SAP dans son projet de recommandation.

155. La Commission a déclaré que la révision de la décision SAP sera également effectuée à la lumière de l’arrêt de la Cour de justice sur le pourvoi formé par la Commission contre l’ordonnance du Tribunal du 13 avril 2011 dans l’affaire C-314/1 IP (affaire Planet [51]). La Commission a souligné que le Médiateur avait fait référence à cette ordonnance dans son projet de recommandation.

156. La Commission a déclaré qu'elle avait l'intention de présenter une décision SAP révisée en 2013. Une telle décision révisée ne peut être préparée, a déclaré la Commission, qu'à la lumière à la fois du projet de recommandation du Médiateur et de l'issue du recours dans l'affaire Planet. Il a ajouté que l'arrêt de la Cour de justice sur le pourvoi dans l'affaire Planet devrait contenir des éléments importants sur le traitement du niveau d'avertissement le plus bas (avertissement Wl), y compris le droit d'être entendu du tiers concerné par l'avertissement.

157. La Commission a affirmé que son processus de révision, mené par la direction générale du budget, associera le service juridique, le secrétariat général, l’OLAF et d’autres services concernés par l’utilisation du système. Ainsi, la portée de la révision et les conséquences pour les services concernés seront soigneusement évaluées, en tenant également compte de l’expérience acquise depuis l’entrée en vigueur de la dernière décision SAP du 16 décembre 2008. Elle couvrira également le droit du tiers concerné par l’avertissement d’être informé de son droit de déposer une plainte auprès du Médiateur européen ou de former un recours juridictionnel.

158. Enfin, la Commission s'est engagée à tenir le Médiateur informé des progrès réalisés dans le processus de révision.

Évaluation du Médiateur après son projet de recommandation

159. La Médiatrice souligne à nouveau que le SAP est un outil important et nécessaire pour garantir la bonne gestion financière et protéger les intérêts financiers de l’Union. En tant que tel, disposer du SAP est dans l'intérêt général des citoyens européens. Toutefois, il souligne à nouveau que la crédibilité et la légitimité du SAP, et donc son efficacité à long terme, dépendent de la garantie que, dans le cadre du fonctionnement du SAP, la Commission respecte les droits fondamentaux des personnes incluses dans le système. Ces droits fondamentaux incluent i) le droit d’être entendu avant qu’une décision d’inclure une personne dans le SAP ne soit prise et ii) le droit de contester cette décision une fois qu’elle a été prise [52].

160. Le Médiateur se félicite donc de l'engagement pris par la Commission de réexaminer la présente décision SAP à la lumière à la fois de son projet de recommandation et de l'arrêt à venir de la Cour de justice sur le pourvoi dans l'affaire Planet.

161. La Médiatrice convient que la Commission devrait attendre l’arrêt de la Cour de justice dans l’affaire Planet avant de finaliser son réexamen de la présente décision SAP. Néanmoins, la Médiatrice se félicite également du fait qu'à la suite d'un audit interne sur le SAP et d'une enquête interservices sur l'utilisation du SAP, la Commission a déjà lancé le processus complexe de révision de la présente décision SAP, de sorte qu'elle sera en mesure de réviser le SAP dès que possible après l'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire Planet. Le Médiateur s'attend donc à ce que le processus de réexamen de la Commission se poursuive sérieusement avant même cet arrêt.

162. Le principal aspect du projet de recommandation du Médiateur concerne la nécessité pour la Commission de réexaminer sa décision SAP afin de s'assurer que son champ d'application ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour garantir l'effet pratique d'une bonne gestion financière et pour s'assurer qu'elle ne viole pas les droits fondamentaux des personnes figurant dans le SAP, en particulier le droit d'être entendu avant l'émission d'un avertissement SAP. Étant donné que la Commission a informé le Médiateur qu'elle réexaminerait effectivement la décision SAP, le Médiateur estime que son projet de recommandation a été accepté. Il clôturera donc la présente enquête.

163. Toutefois, le Médiateur souligne que la clôture de la présente enquête ne signifie pas qu'il considère que la situation actuelle est satisfaisante. En résumé, la présente décision SAP ne garantit pas juridiquement le respect de certains droits fondamentaux. Le Médiateur estime toutefois que l’administration de l’Union devrait respecter les droits fondamentaux des personnes, même lorsque les textes juridiques applicables ne contiennent pas de dispositions spécifiques garantissant ces droits. La Médiatrice souligne donc qu’au cours de la période précédant l’achèvement de son réexamen de la décision SAP, la Commission devrait veiller à mettre en œuvre la présente décision SAP d’une manière qui respecte, dans la pratique, les droits fondamentaux d’être entendu et de demander le réexamen d’une décision plaçant une personne dans le SAP. Le Médiateur formulera une autre observation en conséquence.

Conclusions

Sur la base de son enquête d’initiative et compte tenu des considérations exposées ci-dessus, le Médiateur clôt celle-ci par la conclusion suivante:

Le projet de recommandation a été accepté par la Commission.

La Commission sera informée de cette décision.

Remarque complémentaire

Au cours de la période précédant l’achèvement de son réexamen de la décision SAP, la Commission devrait veiller à mettre en œuvre la présente décision SAP d’une manière qui respecte, dans la pratique, les droits fondamentaux d’être entendu et de demander le réexamen d’une décision plaçant une personne dans le SAP.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Fait à Strasbourg, le 6 juillet 2012

---

[1] Décision du Parlement européen du 9 mars 1994 concernant le statut et les conditions générales d'exercice des fonctions du Médiateur (94/262/CECA, CE, Euratom), JO L 113, p. 15.

[2] Voir également le nouveau règlement (CE, Euratom) no 1302/2008 de la Commission du 17 décembre 2008 relatif à la base de données centrale sur les exclusions, qui contient les informations pertinentes sur les tiers qui se trouvent dans une situation d’exclusion en ce qui concerne les subventions et les procédures de passation de marchés (voir JO L 344 du 20.12.2008, p. 12). Contrairement au SAP, qui n’est accessible qu’aux institutions et agences exécutives de l’UE, le DCE est accessible aux agences exécutives, aux organes de l’UE, ainsi qu’aux autorités des États membres et aux organisations internationales participant à la mise en œuvre des fonds de l’UE. La présente enquête ne concerne que le SAP.

[3] Décision SAP C(2004) 193/3, modifiée en dernier lieu par les règles internes de 2007 (cette décision n'a pas été publiée au Journal officiel).

[4] Voir JO L 344 du 20.12.2008, p. 125.

[5] L’article 94 du règlement financier est libellé comme suit:

« Sont exclus de l’attribution d’un marché les candidats ou soumissionnaires qui, au cours de la procédure de passation de marché :

a) sont en situation de conflit d'intérêts;

b) se sont rendus coupables de fausses déclarations en fournissant les renseignements exigés par le pouvoir adjudicateur pour leur participation au marché ou n'ont pas fourni ces renseignements.»

[6] Dans la décision SAP précédente, les personnes exclues de l ' attribution d ' un marché ou d ' une subvention dans le cadre d ' une procédure donnée, conformément à l ' article 94 du règlement financier, étaient placées sous un avertissement W5a "pour information", mais sans "activation" de l ' avertissement.

[7] Une saisie-arrêt est une ordonnance rendue par un tribunal qui oblige les débiteurs d ' une personne identifiée à retenir un certain montant sur le montant dû à cette personne identifiée aux fins du paiement d ' un créancier particulier de cette personne identifiée.

[8] Des lignes directrices internes sont établies en ce qui concerne les seuils déterminant les montants pertinents et le délai pertinent pour l’enregistrement au titre des avertissements W4.

[9] L’article 96 du règlement financier fait référence au droit d’imposer des sanctions administratives (exclusion des marchés et offres de l’UE pour une durée maximale de dix ans) ou financières aux candidats ou soumissionnaires dans les cas visés à l’article 94, point b). L'article 96 prévoit également le droit d'infliger des sanctions administratives ou financières aux contractants qui ont été déclarés en défaut grave d'exécution de leurs obligations en vertu de contrats financés par le budget. Toutefois, dans tous les cas, le pouvoir adjudicateur doit d’abord donner à la personne concernée la possibilité de présenter des observations.

[10] Voir article 16 de la décision SAP.

[11] "Saisie-arrêt" en français.

[12] C'est-à-dire supérieur à 30 000 euros.

[13] Un paiement est considéré comme «en retard important» lorsque la dette demeure impayée plus d'un mois après l'envoi d'une demande officielle.

[14] La Commission n'a pas fourni de renseignements pour 2004.

[15] L'article 16 du code européen de bonne conduite administrative dispose:

«1. Dans les cas où les droits ou les intérêts des personnes sont en jeu, le fonctionnaire veille à ce que, à chaque étape de la procédure de prise de décision, les droits de la défense soient respectés.

2. Tout membre du public a le droit, dans les cas où une décision affectant ses droits ou intérêts doit être prise, de présenter des observations écrites et, le cas échéant, de présenter des observations orales avant que la décision ne soit prise.»

[16] Voir note de bas de page 1 ci-dessus.

[17] Voir l’ordonnance du Tribunal du 13 avril 2011 dans l’affaire T-320/09, Planet/Commission (non encore publiée au Recueil et non disponible en anglais), points 40 et 41.

[18] L’article 317 TFUE dispose ce qui suit:

"La Commission exécute le budget en coopération avec les États membres, conformément aux dispositions des règlements pris en application de l'article 322, sous sa propre responsabilité et dans la limite des crédits, dans le respect des principes de bonne gestion financière. Les États membres coopèrent avec la Commission pour veiller à ce que les crédits soient utilisés conformément aux principes de bonne gestion financière. (...)."

[19] L’article 325 TFUE dispose ce qui suit:

«1. L'Union et les États membres luttent contre la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union par des mesures à prendre conformément au présent article, qui ont un effet dissuasif et sont de nature à assurer une protection effective dans les États membres et dans l'ensemble des institutions, organes et organismes de l'Union.

(...)."

[20] Il ressort de la jurisprudence que l'existence d'un pouvoir implicite, qui constitue une dérogation au principe de répartition des compétences, doit être appréciée strictement. Ce n'est qu'à titre exceptionnel que de telles compétences implicites sont reconnues par la jurisprudence et, pour qu'elles le soient, elles doivent être nécessaires pour assurer l'effet utile des dispositions du traité ou du règlement de base en cause (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 11 juillet 1987, Allemagne e.a./Commission, 281/85, 283/85 à 285/85 et 287/85, Rec. p. 3203, point 28; Affaire T-240/04, France/Commission, Rec. 2007, p. II-4035, point 37, et affaire T-143/06, MTZ Polyfilms Ltd./Conseil, Rec. 2009, p. II-4133, point 47).

[21] Il est également nécessaire de noter que, dans l'exercice des droits de la défense (voir ci-dessous), les personnes incluses dans le SAP doivent être habilitées à justifier les raisons pour lesquelles leur inclusion dans le SAP ne sert pas à assurer une bonne gestion financière et à lutter contre la fraude.

[22] La version précédente de la décision SAP faisait référence à "d ' autres irrégularités" en ce qui concerne les avertissements W1. L'utilisation de ce terme était encore plus floue.

[23] Un moyen possible de clarifier la portée des signalements W1 serait de faire un renvoi aux articles 93 et 94 du règlement financier afin que les "irrégularités administratives graves" pour lesquelles il existe des "raisons suffisantes" de croire qu ' une personne a commis de telles irrégularités ne puissent pas être plus larges que la portée des irrégularités administratives visées aux articles 93 et 94 du règlement financier.

[24] L ' article 287, paragraphe 4, TFUE fait référence aux "rapports annuels", aux "rapports spéciaux" ou aux "avis". Le règlement intérieur de la Cour des comptes de l ' Union européenne (JO L 103/1 du 23 avril 2010) fait également référence aux "décisions", aux "observations" et aux "déclarations d ' assurance".

[25] Pour un exemple récent, voir le rapport spécial n° 10/2011, points 30, 44, 50, 73 et 86.

[26] Dans ce contexte, la Commission européenne a créé un "service d ' audit interne" par une décision de la Commission du 11 avril 2000 (voir SEC(2000) 560). Le service d’audit interne de la Commission contrôle également les agences de l’UE. D’autres institutions de l’UE disposent de leur propre auditeur interne.

[27] Disponible à l'adresse suivante: http://ec.europa.eu/dgs/internal_audit/docs/ias_charter_en.pdf

[28] Voir l'article 4 de celle-ci.

[29] En effet, note le Médiateur, la Commission elle-même a déclaré à propos des ordonnances de saisie (voir Livre vert sur l'amélioration de l'efficacité de l'exécution des décisions dans l'Union européenne: la saisie de comptes bancaires {SEC(2006) 1341} COM/2006/0618 final) selon laquelle limiter la saisie à un montant spécifique, plutôt que de permettre le blocage de la totalité du solde créditeur du débiteur sur le ou les comptes saisis, découragerait les abus et serait proportionné. (Voir également, par analogie, les articles 26 à 28 de la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil portant création d'une ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires afin de faciliter le recouvrement transfrontière de créances en matière civile et commerciale {SEC(2011) 937}{SEC(2011) 938} COM(2011) 445).

[30] Affaires jointes T-22/02 et T-23/02, Sumitomo Chemical Co. Ltd et Sumika Fine Chemicals Co. Ltd./Commission, Rec. 2005, p. II-4065, point 100.

[31] Il pourrait être approprié, selon les faits de l ' espèce, d ' émettre un avertissement W1 si la phase d ' instruction de la procédure judiciaire a déjà déterminé certains faits à l ' égard de la personne concernée qui ont donné des "raisons suffisantes" de croire qu ' une constatation de fraude, par exemple, serait faite à l ' encontre de la personne physique ou morale concernée. Bien sûr, comme c'est le cas avec tous les avertissements W1, un tel avertissement W1 expirerait après six mois à moins d'être renouvelé.

[32] Des avertissements W1 sont émis lorsqu ' il existe des "raisons suffisantes" de croire que les constatations de fraude, d ' erreurs administratives graves ou d ' autres irrégularités seront enregistrées à l ' avenir à l ' égard d ' une personne.

[33] Les avertissements W2 sont émis lorsque des "constatations" de fraude ou d ' erreurs administratives graves ou d ' autres irrégularités sont enregistrées à l ' égard d ' une personne.

[34] Comme il est mentionné à la note de bas de page 8, des « lignes directrices internes » sont établies quant aux seuils déterminant les montants pertinents et le délai d'enregistrement pertinent en vertu des avertissements W4. Le Médiateur estime que ces lignes directrices devraient être rendues publiques. Toutefois, le Médiateur note également que, dans la présente enquête, la Commission a indiqué que le montant en question s'élevait à 30 000 EUR et qu'un paiement est considéré comme "en retard important"lorsque la dette reste impayée plus d'un mois après l'envoi d'une demande formelle (voir les notes de bas de page 12 et 13 ci-dessus). De l'avis du Médiateur, dans un souci de transparence, ces détails devraient figurer dans la décision SAP elle-même.

[35] Voir, notamment, l'affaire 222/86, Heylens e.a., Rec. 1987, p. 4097, point 15, et les affaires jointes C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, Dansk Rørindustri e.a./Commission, Rec. 2005, p. I-5425, points 462 et 463.

[36] Voir, en ce sens, arrêt Heylens e.a. (précité), point 15.

[37] Voir l'ordonnance du Tribunal du 13 avril 2011 dans l'affaire T-320/09, Planet/Commission (non encore publiée au Recueil et disponible uniquement en français sur le site web du Tribunal).

[38] Le Tribunal a relevé que les actes attaqués affectaient la marge de négociation de la requérante, l'organisation au sein de son consortium et, partant, sa possibilité de s'inscrire effectivement à un projet.

[39] Voir également l'affaire 81/72, Commission/Conseil, Rec. 1973. 587, points 594 et suivants, et l’abondante jurisprudence ultérieure.

[40] Voir, par exemple, l'affaire T-48/05, Franchet et Byk/Commission, Rec. 2008, p. II-1585, points 126 à 156. Voir également les affaires jointes T-25/95, T-26/95, T-30/95 à T-32/95, T-34/95 à T-39/95, T-42/95 à T-46/95, T-48/95, T-50/95 à T-65/95, T-68/95 à T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 et T-104/95, Cimenteries CBR e.a./Commission, Rec. 2000, p. II-491, points 478 à 487.

Voir également les affaires jointes T-186/97, T-187/97, T-190/97 à T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97 à T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 et T-147/99, Kaufring e.a./Commission, Rec. 2001, p. II1337, point 134.

[41] L'Ombudsman note avec préoccupation que ce droit n'est pas absolu. La décision SAP dispose que, pour protéger les intérêts financiers de l’Union, un signalement d’exclusion au titre du W5a peut être enregistré à titre provisoire avant d’avoir donné à la personne concernée la possibilité d’exprimer son point de vue (autrement, un signalement W2 peut être effectué).

[42] Voir l'affaire T-48/05, Franchet et Byk/Commission, Rec. 2008, p. II-1585, point 146, dans laquelle la juridiction a fait référence à une exception dans les affaires nécessitant le maintien du secret absolu aux fins de l'enquête. Dans de tels cas, l’obligation d’inviter l’intéressé à donner son avis sous réserve de garanties procédurales strictes (dans ce cas, le report du droit d’être entendu nécessitait l’accord du plus haut fonctionnaire de la Commission, c’est-à-dire du secrétaire général de la Commission).

[43] Une personne ne demandera des informations sur une éventuelle inclusion dans le SAP que si elle a des raisons de soupçonner qu'elle figure dans le SAP. Il est raisonnable de supposer que toutes les personnes incluses dans le SAP ne soupçonneront pas réellement qu’elles ont été incluses. Cela serait particulièrement vrai pour les personnes qui considèrent que leur inclusion dans le SAP n’est pas justifiée. Toutefois, le Médiateur prend bonne note de la suggestion faite par la FEOCA (paragraphe 67 ci-dessus) selon laquelle les personnes devraient également avoir le droit de demander à la Commission une confirmation spécifique qu’elles ne figurent pas dans le SAP. Le Médiateur ne voit aucune raison pour laquelle la Commission ne pourrait pas accepter de telles demandes.

[44] Cela comprendrait un droit d'accès au dossier (sous réserve de la protection des renseignements légitimement classifiés comme confidentiels).

[45] Les ordonnateurs, l'OLAF et le service d'audit interne sont chargés d'initier les alertes SAP.

[46] En principe, il pourrait s'agir du comptable de la Commission, qui est responsable de l'introduction, de la modification ou de la suppression des signalements SAP, à la suite des demandes formulées par les ordonnateurs, l'OLAF et le service d'audit interne.

[47] Ce haut fonctionnaire pourrait être le directeur général de la DG Budget ou le comptable de la Commission (qui est le directeur général adjoint de la DG Budget).

[48] Il convient de souligner que de telles préoccupations ne pourraient jamais se poser en ce qui concerne les avertissements W3a, W4 et W5. Ces avertissements ne sont pas liés à une enquête en cours sur la personne concernée. Ainsi, le fait que la personne concernée soit informée de l’avertissement, par l’octroi du droit d’être entendue, ne porte nullement atteinte à toute enquête de la personne concernée.

[49] Il convient également de garder à l'esprit qu'en l'absence d'un SAP officiel, il pourrait y avoir un risque qu'un système informel de «liste noire» émerge. Une telle éventualité ne serait pas la bienvenue.

[50] Pour arriver à cette conclusion, la Commission a également tenu compte des conclusions d'un audit interne sur le SAP, ainsi que des résultats d'une enquête interservices sur l'utilisation du SAP.

[51] Voir la note de bas de page 17 ci-dessus.

[52] Article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Le Médiateur note également que, depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, toute personne a un droit fondamental à la protection des données à caractère personnel la concernant (article 16 du traité FUE; Article 8 de la Charte). Le Médiateur est conscient du travail précieux accompli par le Contrôleur européen de la protection des données (CEPD) sur le SAP et souligne que la Commission devrait également tenir compte de tout autre avis que le CEPD pourrait fournir en ce qui concerne les aspects du SAP relatifs à la protection des données.