Kantelun tausta

1. Euroopan kehitysrahastot (EKR) perustettiin aluksi ETY:n perustamissopimuksen liitteellä ja myöhemmin Euroopan unionin neuvostossa kokoontuneiden jäsenvaltioiden välisillä peräkkäisillä sopimuksilla. EKR:jen tarkoituksena on rahoittaa Euroopan unionin yhteistyötä Afrikan, Karibian ja Tyynenmeren valtioiden, jäljempänä 'AKT-valtiot', kanssa. Tähän mennessä on ollut yhdeksän peräkkäistä EKR:a, joista kukin kesti viisi vuotta (lukuun ottamatta yhdeksättä EKR:ää, joka perustettiin vuonna 2000 ja joka kesti vuoteen 2007) ja vastasi niiden eri sopimusten ja yleissopimusten voimassaoloaikaa, joilla Euroopan yhteisö ja sen jäsenvaltiot sopivat erityiskumppanuudestaan AKT-valtioiden kanssa. EKR:t rahoitetaan yhteisön rahoituksella, ja niihin sovelletaan erityisiä varainhoitoasetuksia. Tällä hetkellä käytössä on kymmenes EKR, joka kestää vuoteen 2013.

2. Tämä kantelu koskee yhdeksättä EKR:ää, jäljempänä 'EKR'. Aiempiin EKR:ihin liittyvät sitoumukset, jotka olivat voimassa ennen AKT-valtioiden ja yhteisön Cotonoussa 23 päivänä kesäkuuta 2000 allekirjoittamaa kumppanuussopimusta, jäljempänä 'Cotonoun sopimus'[1], pannaan edelleen täytäntöön asiaa koskevien sääntöjen mukaisesti.

3. Loméssa 15 päivänä joulukuuta 1989 allekirjoitetun neljännen AKT-ETY-yleissopimuksen [2], jäljempänä 'neljäs Lomén yleissopimus', 316 artiklassa määrätään, että Euroopan komissiota edustaa kussakin AKT-valtiossa kyseisen valtion tai kyseisten valtioiden hyväksymä edustaja. Saman yleissopimuksen 317 artiklassa määrätään, että tällä valtuutetulla on tarvittavat ohjeet ja valtuudet helpottaa ja nopeuttaa EKR:n hankkeiden ja ohjelmien valmistelua, arviointia ja toteuttamista. Edunsaajan on tiiviissä yhteistyössä kansallisen tulojen ja menojen hyväksyjän, jäljempänä 'kansallinen tulojen ja menojen hyväksyjä', kanssa osallistuttava hankkeiden ja ohjelmien valmisteluun sekä teknistä apua koskevien sopimusten neuvottelemiseen ja avustettava niitä; osallistua hankkeiden ja ohjelmien arviointiin; laatia rahoitusehdotuksia; nopeutettujen menettelyjen, suoraan tehtyjen sopimusten ja hätäapua koskevien sopimusten osalta hyväksyttävä ennen kuin kansallinen tulojen ja menojen hyväksyjä antaa ne, tarjouspyyntöasiakirjat; oltava läsnä tarjousten avaamisen yhteydessä ja saatava jäljennökset niistä ja niiden tarkastelun tuloksista; hyväksyä kansallisen tulojen ja menojen hyväksyjän ehdotukset erityyppisistä sopimuksista; varmistaa, että komission hallinnoimista EKR:n varoista rahoitetut hankkeet ja ohjelmat toteutetaan asianmukaisesti; ja erityisesti tarkastaa säännöllisesti, että toimet etenevät rahoituspäätökseen sisältyvässä ennakkoaikataulussa vahvistetun aikataulun mukaisesti.

4. Cotonoun sopimuksen liitteessä IV olevassa 36 artiklassa viitataan tähän valtuutettuun asianomaisessa AKT-maassa tai asianomaisissa AKT-maissa sijaitsevan Euroopan komission edustuston päällikkönä, jäljempänä 'valtuuskunnan päällikkö', ja määrätään hänen osallistumisesta tarjouspyyntöasiakirjojen valmisteluun. hyväksyy ennen kansallisen tulojen ja menojen hyväksyjän julkaisemista paikalliset avoimet tarjouskilpailut; oltava läsnä tarjousten avaamisen yhteydessä ja ilmoitettava niiden tarkastelun tuloksista; hyväksyy kansallisen tulojen ja menojen hyväksyjän ehdotuksen paikallisten avointen tarjouskilpailujen järjestämisestä; tehtävä yhteistyötä kansallisten viranomaisten kanssa toimien säännöllisessä arvioinnissa; ja toimitettava niille kaikki tiedot ja asiakirjat, jotka koskevat kehitysrahoitusyhteistyön täytäntöönpanomenettelyjä ja erityisesti arviointiperusteita ja tarjousten arviointiperusteita.

5. Tien parantaminen maassa X oli yksi yhdeksännestä EKR:sta rahoitetuista hankkeista. Näin ollen maan X kansallinen tiehallinto, jäljempänä ’hankintaviranomainen’, käynnisti vuonna 2004 kansainvälisen tarjouskilpailumenettelyn palvelusopimuksesta, jäljempänä ’sopimus’, kyseisen kunnostushankkeen toteuttamiseksi.

6. Kantelija, joka edustaa maassa Y sijaitsevaa insinöörien konsulttiyritystä, osallistui tarjouskilpailuun. Hänen tarjouksiaan edellä mainitun tarjouksen kolmesta erästä ei kuitenkaan valittu. Kunkin kolmen erän voittaneet tekniset ja taloudelliset pisteet olivat vastaavasti 96,31 prosenttia; 96,58 prosenttia; ja 96,68 prosenttia; kantelija sai 92,69 prosenttia; 92,71 prosenttia; ja 92,72 prosenttia.

7. Kantelija valitti 21. kesäkuuta 2005 hankintaviranomaisen kanssa käydyn tarjouskilpailun tuloksesta ja otti lisäksi yhteyttä Euroopan komission edustustoon maassa X, jäljempänä ’lähetystö’. Molemmat lähestymistavat eivät johtaneet tyydyttävään lopputulokseen.

8. Kantelija kääntyi 11. heinäkuuta 2006 Euroopan oikeusasiamiehen puoleen.

Tutkinnan kohde

9. Kantelija väitti, että edustusto antoi toimivaltaiselle viranomaiselle ohjeet, joiden mukaan yhtä tarjouskilpailun eristä ei pitäisi myöntää hänelle.

10. Kantelija vaati 878 300 euron suuruista korvausta.

11. Koska kantelijan valitus ei tuottanut tulosta, oikeusasiamies katsoi tärkeäksi pyytää kantelua koskevien lisätutkimusten aloittamista koskevassa kirjeessään komissiota ilmoittamaan kantelijalle, miten se tulkitsee valituksiin liittyviä sääntöjä [3].

KYSYMYS

12. Oikeusasiamies välitti kantelun komission puheenjohtajalle 20. lokakuuta 2006.

13. Oikeusasiamies sai 14. helmikuuta 2007 komission lausunnon, jonka hän toimitti kantelijalle kehottaen tätä esittämään huomautuksensa. Kantelija lähetti huomautuksensa 31. toukokuuta 2007.

14. Oikeusasiamies pyysi 5. joulukuuta 2007 komissiolta lisähuomautuksia, jotka komissio esitti 18. huhtikuuta 2008. Kantelija esitti huomautuksensa näistä lisähuomautuksista 3 päivänä kesäkuuta 2008.

15. Tällä välin oikeusasiamiehen yksiköt tarkastivat 19. helmikuuta 2008 komission päätoimipaikassa Brysselissä asiakirja-aineistoon sisältyvät asiakirjat. Oikeusasiamies lähetti tätä tarkastusta koskevan kertomuksen sekä kantelijalle että komissiolle.

OMBUDSMANIN ANALYYSI JA PÄÄTELMÄT

Alustavat huomautukset

16. Huomautuksissaan komission vastauksesta oikeusasiamiehen lisätietopyyntöön kantelija ehdotti, että oikeusasiamies ottaisi todistajanlausunnon henkilöltä, joka osallistui hänen yrityksensä tarjousten arviointiin tarjouksessa. Kantelijan mukaan kyseinen henkilö oli ”sopimussuhteessa EU:n edustustoon ANE:n ja EU:n teknisenä neuvonantajana”.

17. Käytettävissään olevien todisteiden perusteella kyseinen henkilö edusti kilpailuviranomaista tarjousten arvioinnista vastaavassa komiteassa (jäljempänä arviointikomitea), jossa hän toimi sihteerinä. Oikeusasiamiehen ohjesäännössä annetaan yhteisöjen virkamiehille ja muulle henkilöstölle mahdollisuus todistaa tehtäviinsä liittyvissä asioissa. Oikeusasiamiehellä ei kuitenkaan ole valtuuksia pyytää todistajanlausuntoa henkilöiltä, jotka eivät ole virkamiehiä tai muuta henkilöstöä. Näin ollen vaikka oikeusasiamies katsoisi, että olisi hyödyllistä ottaa todistajanlausunto kyseiseltä henkilöltä, hän ei voisi kutsua kyseistä henkilöä todistamaan [4].

A. Sääntöjenvastaista tarjouskilpailumenettelyä koskeva väite ja siihen liittyvä vaatimus

Oikeusasiamiehelle esitetyt perustelut

18. Kantelija väitti, että edustusto antoi toimivaltaiselle viranomaiselle ohjeet, joiden mukaan yhtä tarjouskilpailun eristä ei pitäisi myöntää hänelle.

19. Kantelija viittasi ensin valintamenettelyyn. Hän väitti, että vuoden 2004 joulukuun puolivälissä arviointikomitea suositteli kertomuksessaan, että hänelle myönnettäisiin tarjouksen erä 3. Valtuuskunnan nimittämä henkilö, jäljempänä ’tarkkailija’, joka osallistui arviointikomitean kokouksiin, kuitenkin raportoi valintatuloksista valtuuskunnan päällikölle, joka kehotti todentamisviranomaista muuttamaan erien 1 ja 3 myöntämistä kahden sellaisen tarjoajan hyväksi, joita arviointikomitea ei ollut suositellut. Lisäksi elokuussa 2005 maan Z yrityksen edustajan kanssa pidetyssä kokouksessa, joka osallistui edellä mainittuun tarjouskilpailuun yhdessä kantelijan yrityksen kanssa, edustuston päällikkö totesi, että kantelijan tarjouksia ei olisi voitu valita, koska "hänellä ei ollut aikomusta myöntää kahta erää kolmesta [maan Y yrityksille]."

20. Kantelija katsoi näin ollen, että ilman edustuston edellä antamia ohjeita hänen tarjouksensa erästä 3 olisi valittu tarjouskilpailun voittajan tarjouksen sijasta. Hän perusti näkemyksensä seuraaviin väitettyihin tosiseikkoihin.

21. Teknisten tarjousten arviointivaiheessa tarjouskilpailun voittaja i) ei ilmoittanut erässä 3 tehtäviä hoitavaa henkilöstöä tarjouseritelmässä edellytetyllä tavalla; ja ii) tarjosi erän 1 keskeisiä asiantuntijoita, jotka eivät sen jälkeen työskennelleet sopimuksen parissa. Lisäksi kun erien 1 ja 3 valitut tarjoajat voittivat tarjouksen, ne iii) korvasivat osan keskeisistä asiantuntijoistaan sovellettavien sääntöjen vastaisesti.

22. Kantelija katsoi, että vaikka komissio oli tietoinen edellä mainituista väitetyistä tosiseikoista, se ei ryhtynyt asianmukaisiin toimiin.

23. Komissio hylkäsi kantelijan syytökset ja katsoi täyttäneensä asianmukaisesti velvollisuutensa varmistaa, että menettelysääntöjä sovelletaan oikein ja että koko tarjouskilpailumenettelyn avoimuus varmistetaan asianmukaisesti.

24. Se selitti, että vastuu tarjouspyyntöasiakirjojen ja -eritelmien laatimisesta, tarjouskilpailumenettelyn käynnistämisestä, tarjousten vastaanottamisesta, tarjousten tutkintaistuntojen puheenjohtajuudesta ja sopimuksen tekemisestä on hankintaviranomaisella.

25. Edustusto ei vaikuttanut aiheettomasti todentamisviranomaisen työhön. Vaikka todentamisviranomainen hallinnoi tarjouskilpailumenettelyä tiiviissä yhteistyössä edustuston kanssa, edustusto ei missään vaiheessa antanut sille ohjeita. Kun komissiota kuultiin sovellettavien hankintasääntöjen mukaisesti, se tyytyi hyväksymään toimivaltaisen viranomaisen tekemät päätökset.

26. Komissio rahoitti sopimuksen ja varmisti, että ulkoisiin toimiin liittyvien sopimusten yhteisörahoitukseen sovellettavat oikeudelliset ehdot täyttyivät. Tämä toteutettiin hankintamenettelyn ja sopimuksen tekemisen ennakkovalvonnalla.

27. Näin ollen se hyväksyi hankintailmoituksen ja tarjouspyyntöasiakirjat teknisine eritelmineen. Tämän jälkeen toimivaltainen viranomainen nimitti arviointikomitean jäsenet ja valtuuskunnan johtaja hyväksyi sen kokoonpanon. Koska hänen oli oltava edustettuna tarjousten avaamisen ja arvioinnin yhteydessä, hän nimitti myös tarkkailijan, joka osallistui hänen puolestaan arviointikomitean kokouksiin. Jälkimmäistä sitoi puolueettomuutta ja luottamuksellisuutta koskeva ilmoitus, joka oli samanlainen kuin arviointikomitean jäseniin sovellettava ilmoitus. Tarkkailijalla ei ollut äänioikeutta, mutta hän oli läsnä arviointikomitean kokouksissa, joiden tarkoituksena oli varmistaa tarjouskilpailumenettelyn avoimuus.

28. Tämän jälkeen komissio selitti menettelyä. Arviointikomitea arvioi ensin, ovatko ehdokasyritykset noudattaneet tarjouksen hallinnollisia vaatimuksia. Kaikki kahdeksan kutsuttua konsulttiyritystä, myös kantelija, hyväksyttiin. Tämän jälkeen arviointikomitea arvioi tekniset tarjoukset. Kukin arviointikomitean jäsen arvioi tarjousten teknisen laadun riippumattomasti, minkä jälkeen niistä keskusteltiin koko komiteassa. Viisi konsulttiyritystä, kantelija mukaan luettuna, sai vähintään 80 pistettä. Niitä pidettiin teknisesti vaatimusten mukaisina, ja niitä pyydettiin tekemään tarjous. Tämän jälkeen avattiin rahoitustarjoukset sisältävät kirjekuoret. Kantelijan taloudelliset pisteet olivat noin 3 prosenttia alhaisemmat kuin erien 1 ja 2 valitut tarjoajat ja 13 prosenttia alhaisemmat kuin erän 3 valitut tarjoajat. Tuloksena saadut tekniset ja taloudelliset pisteet laskettiin yhteen. Sopimukset tehtiin korkeimman kokonaispistemäärän saaneiden tarjousten kanssa. Koska kantelija sai kokonaispistemäärän, joka oli noin 4 prosenttia alhaisempi kuin kussakin kolmessa erässä valitut tarjoajat, sillä ei ollut mahdollisuutta saada tarjousta.

29. Arviointikomitea antoi 24. tammikuuta 2005 tarjousten arviointikertomuksen, jossa ehdotettiin kolmen erän myöntämistä tarjouskilpailun voittajille. Valtuuskunta korosti, että se oli ainoa TER, joka oli kirjattu sen kirjanpitoon. Valtuuskunta hyväksyi tämän kokonaisvirhetason ja tiedotti tarjouskilpailumenettelyn eri vaiheista lisäämällä komission EuropeAid-verkkosivustolle ennakkoarviota, sopimusta, esivalintaluetteloa ja tarjouskilpailun ratkaisemista koskevat ilmoituksensa.

30. Komissiolla ei ole tietoja mistään edustuston päällikön kokouksesta, kuten kantelijan mainitsemasta kokouksesta. Komissio kuuli tältä osin entistä lähetystön päällikköä, joka totesi, ettei hän muistanut tällaista kokousta, ja korosti, että vaikka tällainen kokous olisi koskaan pidetty, hän ei olisi koskaan kommentoinut tiettyä tarjousta saati arvioinut tarjoajan kansalaisuutta.

Oikeusasiamiehen arviointi

31. Oikeusasiamies huomauttaa aluksi, että hänen EY:n perustamissopimuksen 195 artiklan mukainen valtuutuksensa estää häntä käsittelemästä muita toimielimiä ja laitoksia kuin yhteisön toimielimiä ja laitoksia vastaan esitettyjä väitteitä. Näin ollen hän ei ota tässä tutkimuksessa kantaa maan X viranomaisten väitettyihin sääntöjenvastaisuuksiin kyseessä olevan tarjouksen käsittelyssä.

32. Lisäksi oikeusasiamies ymmärtää, että EU:n talousarviosta rahoitettavien ulkoista apua koskevien sopimusten tekemiseen tai täytäntöönpanoon liittyvien tarjouskilpailumenettelyjen hajautetussa hallinnoinnissa kansalliset toimivaltaiset viranomaiset vastaavat tarjouskilpailujen käynnistämisestä ja toteuttamisesta sekä sopimusten neuvottelemisesta ja tekemisestä.

33. Oikeusasiamies tyytyy näin ollen tutkimaan, onko komissio noudattanut riittävää huolellisuutta ja huolellisuutta toimiessaan koko tarjouskilpailumenettelyn "valvojana" sen varmistamiseksi, että maan X viranomaiset noudattavat sovellettavia sääntöjä. Tältä osin ja ottaen huomioon kantelun oikeudellisen taustan, sellaisena kuin se on esitetty edellä 1–4 kohdassa, oikeusasiamies huomauttaa, että kaikissa yhteisön ulkoisen avun hankkeissa asetetaan komissiolle velvollisuus ja huolellisuusvelvollisuus siitä, että varat käytetään sovellettavien sääntöjen [5] ja eurooppalaisten normien mukaisesti. On syytä korostaa, että edellä mainittuihin normeihin sisältyy kaikkien tarjoajien yhtäläisten mahdollisuuksien periaate heidän kansallisuudestaan riippumatta sekä avoimuusperiaate [6].

34. Näin ollen oikeusasiamies ei ymmärrä komission valvontavastuun tarkoittavan, kuten komissio totesi lausunnossaan, että sen pitäisi olla läsnä vain yhteisön periaatteiden noudattamisen varmistamiseksi [7]. Hänen mielestään tällainen vastuu antaa sen sijaan komissiolle todellisen mahdollisuuden esittää huomautuksia ja ryhtyä tarvittaessa toimiin lakisääteisissä rajoissaan.

Väitetyt ohjeet maan X viranomaisille

35. Ensinnäkin oikeusasiamies tarkastelee kantelijan väitettä, jonka mukaan lähetystö ohjeisti kilpailuviranomaista olemaan myöntämättä tarjousta hänen yritykselleen.

36. Kantelija viittasi joulukuussa 2004 laadittuun alustavaan kokonaisvirhetasoon, jossa alun perin suositeltiin, että hänen yrityksensä voittaa tarjouskilpailun erän 3. Komissio kiisti tällaisen kokonaisvirhetason olemassaolon. Asiakirjoja tarkastellessaan oikeusasiamies ei havainnut jälkiä tällaisesta kokonaisvirhetasosta: komission muissa asiakirjoissa ei ollut jäljennöstä tällaisesta asiakirjasta eikä viittausta tällaiseen kokonaisvirhetasoon. Huomautuksissaan komission vastauksesta oikeusasiamiehen lisätietopyyntöön kantelija viittasi siihen, että TER:tä ei ehkä ollut toimitettu lähetystölle. Tältä osin oikeusasiamies muistuttaa, että hänellä ei ole valtuuksia luoda yhteyksiä ja/tai osoittaa tietopyyntöjä maan X viranomaisille.

37. Kantelija viittasi lisäksi väitettyyn keskusteluun, joka käytiin edustuston päällikön ja tarjouksen tehneen maan Z yrityksen edustajan välisessä kokouksessa elokuussa 2005 yhteistyössä kantelijan yrityksen kanssa. Tältä osin kantelija liitti asiakirja-aineistoon kahden yrityksensä henkilöstön jäsenen laatiman muistion, jossa kuvattiin keskustelun sisältöä. Komissio ilmoitti pyytäneensä todistajanlausuntoa silloiselta lähetystön päälliköltä, joka kiisti tämän sisällön. Oikeusasiamiehen tarkastellessa komission asiakirjavihkoon sisältyviä asiakirjoja ei löydetty mitään tietoja tällaisesta keskustelusta tai edustuston päällikön ja kantelijan yrityksen kumppanin välisestä kokouksesta. Oikeusasiamies on näin ollen tilanteessa, joka estää häntä ottamasta asianmukaista kantaa kantelijan väitteeseen.

38. Edellä olevien 36 ja 37 kohdan perusteella oikeusasiamies katsoo, että kantelun tätä näkökohtaa koskevat lisätutkimukset eivät ole perusteltuja.

Väitetyt sääntöjenvastaisuudet tarjouskilpailumenettelyssä ja komission reaktio

39. Valituksen tekijä katsoi tarjouskilpailun voittajien henkilöstön osalta, että nämä yritykset eivät teknisesti noudattaneet vaatimuksia ja että ne olisi pitänyt lakkauttaa.

40. Tältä osin kantelija väitti, että erää 3 varten valittu tarjoaja nimesi vain kahdeksan henkilöä 18 tehtävään, joita tarjouspyynnössä pyydettiin. Huomautuksissaan komission vastauksesta oikeusasiamiehen lisätietopyyntöön kantelija lisäsi, että mainittu tarjoaja viittasi muihin kymmeneen asiantuntijaan ainoastaan yhteenvetolomakkeessa. Näistä asiantuntijoista käytettiin nimitystä "neuvottava ". Lisäksi kyseinen tarjoaja ” ylensi”vara-asuininsinöörinsä” ”asuininsinööriksi”, mikä oli sovellettavien sääntöjen vastaista. Kaikki tämä osoittaa, että tarjoaja on viime kädessä salannut, ettei sillä ollut asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana käytettävissään tarvittavaa henkilöstöä. Kantelija esitti tältä osin, että oikeusasiamiehen yksiköiden suorittama tarkastus voisi vahvistaa hänen kantansa.

41. Kantelija väitti myös, että erää 1 varten valittu yritys korvasi vähintään kolme keskeistä asiantuntijaansa kantelijan ehdotuksen mukaisella henkilöstöllä. Lisäksi se korvasi "asuininsinöörinsä" palkkaamalla kantelijan ehdottaman "asuininsinöörin". Näin oli siitä huolimatta, että arviointikomitea arvioi kantelijan tarjouksessa ehdotettujen asiantuntijoiden olevan huomattavasti alhaisempia kuin kyseisen yrityksen asiantuntijat ja/tai että he eivät täyttäneet johtotehtäviin vaadittavaa kielellistä ja akateemista vähimmäispätevyyttä ja/tai kokemusta.

42. Komissio selitti, että osallistumisedellytysten arviointia koskevissa säännöissä edellytettiin, että tarjoajat toimittavat asiantuntijoiden ansioluettelot vain seitsemään virkaan. Tarjoajien esivalinnan jälkeen niiden oli toimitettava ansioluettelot 14 eri asiantuntijaryhmälle. Erän 3 tarjouskilpailun voittaja liitti alkuperäiseen hakemukseensa kahdeksan ansioluetteloa ja tekniseen tarjoukseensa 18 ansioluetteloa. Lisäksi kunkin toimen osalta ehdotetut palkkiot esitettiin yksityiskohtaisesti rahoitustarjouksessa, jossa yksilöitiin kahdeksan ensimmäisen toimen osalta ehdotettujen asiantuntijoiden nimet. Valtuuskunta hyväksyi 28. heinäkuuta 2004 CA:n tarjouksen esivalintaraportin, joka sisälsi arviointikomitean laatiman esivalintaluettelon, ja nimesi sen jälkeen tarkkailijan, joka oli läsnä kaikissa kokouksissa, erityisesti 4. marraskuuta 2004 pidetyssä tarjouksen avausistunnossa.

43. Vaikka tarjoajien oli toimitettava ansioluettelot 14 eri luokasta, vain neljä niistä (asuininsinööri, varainsinööri, materiaali-insinööri ja rakenneinsinööri) oli avainasiantuntijoita, joten niitä arvioitiin teknisen arvioinnin yhteydessä. Kantelijan yrityksen tarjous oli teknisesti vaatimusten mukainen, ja annetut pisteet olivat hyvin lähellä erän 1 voittaneen tarjouksen pisteitä. Valituksen tekijän tarjouksessa oli vain kaksi asiantuntijaa, jotka myöhemmin "edustivat" kyseisen erän voittaneen tarjouksen: H ja M. H olivat kantelijan tarjouksen "asuininsinööri" ja siten "avainasiantuntija", joka arvioitiin kantelijan edustajana. Hänen arvionsa erosi voittaneen tarjouksen arviosta vain vähän (1,8 pistettä 25:stä). M:n osalta, joka ei ollut "avainasiantuntija" ja jota ei näin ollen koskaan arvioitu, se, että hän oli voittaneessa tarjouksessa paremmassa asemassa kuin kantelijan tarjouksessa, ei merkinnyt sitä, ettei hänellä ollut tarvittavaa pätevyyttä ja/tai kokemusta. Valinta kuului kyseisen yrityksen toimivaltaan, ja toimivaltaisen viranomaisen tehtävänä oli arvioida, oliko vaadittu vastaavuus olemassa.

44. Komission mukaan sovellettavat säännöt mahdollistivat tietyin edellytyksin sen, että toimivaltaiselle viranomaiselle voitiin esittää pyyntöjä henkilöstön korvaamisesta [8]. Missään asiaa koskevissa säännöissä ei myöskään todeta, ettei kilpailijan henkilöstön jäsenen palkkaaminen olisi ollut mahdollista. Sekä erän 1 että erän 3 tarjouskilpailun voittajat pyysivät toimivaltaista viranomaista antamaan heille luvan korvata asuin- ja vara-asuin-insinöörinsä. Toimivaltainen viranomainen hyväksyi kyseisten "uusien" asiantuntijoiden ansioluettelot ja hyväksyi niiden korvaamisen kirjallisesti. Valtuuskunta ei kiistänyt "uusien" asiantuntijoiden asianmukaisuutta ja hyväksyi toimivaltaisen viranomaisen sopimuksen.

45. Komissio korosti kuitenkin pitävänsä mielessä, että sovellettavissa säännöissä säädettiin myös mahdollisuudesta hylätä tarjous, jos alun perin ehdotettu ja hyväksytty keskeinen asiantuntija ei ollut käytettävissä sopimustoiminnan alkaessa. Toimivaltainen viranomainen kuitenkin hyväksyi korvaukset oikeuksiensa mukaisesti.

46. Soveltuvien sääntöjen mukaan tarjouskilpailun voittajan on annettava käyttöön tarjouksessa yksilöimänsä henkilöstö. Tältä osin avainasiantuntijoilla on merkittävä rooli, koska heidän osallistumisensa on olennaisen tärkeää hankkeen tavoitteiden saavuttamiseksi. Ne ovat arviointikomitean arvioinnin alaisia. Sen vuoksi heidät on yksilöitävä asianmukaisesti ja heidän pätevyytensä ja kokemuksensa on osoitettava asianmukaisesti [9].

47. Toimeksiannon 8 kohdassa todetaan, että tarjoajien on toimitettava 17 avainhenkilölle tekniset tarjouksensa 13 eri ammattiryhmän ohjeellisen ryhmän muodostamiseksi [10].

48. Komission asiakirjoja tarkastellessaan saamistaan asiakirjoista oikeusasiamies toteaa, että kilpailuviranomainen selvensi eri tarjoajille 5 päivänä lokakuuta 2004 lähettämässään faksissa, että i) avainasiantuntijoita oli neljä,[11] ja ii) tarjoajien oli toimitettava ansioluettelot toimeksiannossa mainituista 14 luokasta [12].

49. Antaessaan 18 asiantuntijan ansioluetteloa kyseinen tarjoaja täytti komission mukaan tarvittavat vaatimukset.

50. Kantelijan huomautusten mukaan, jotka koskivat komission vastausta oikeusasiamiehen lisätietopyyntöön, erän 3 tarjoaja ei perustellut pyyntöään henkilöstönsä korvaamisesta toimivaltaisella viranomaisella ja salasi tarkoituksellisesti, että suurin osa sen tiimistä ei ollut käytettävissä hankkeen toteuttamiseen. Tämä kävi ilmi helmikuussa 2005 ilmestyneessä aikakauslehdessä julkaistusta ilmoituksesta, jonka mukaan sen palveluksessa oli vuoden 2005 puolivälissä kolme avainasiantuntijan tehtävää maassa X [13]. Kyseisen vuoden maaliskuussa kyseinen tarjoaja korvasi kolme neljästä avainasiantuntijastaan.

51. Kantelijan mukaan asiantuntijoiden allekirjoittamat yksinoikeus- ja saatavuusilmoitukset sekä määräys, jonka mukaan "[o] sen jälkeen, kun hankintaviranomainen ja lähetystön päällikkö ovat hyväksyneet esivalintaluettelon, esivalintaluetteloon valitut palveluntarjoajat tai konsortiot eivät voi enää muodostaa liittoumia tai alihankintasopimuksia toistensa kanssa kyseistä sopimusta varten"[14] estivät komission kannan vastaisesti kilpailijan henkilöstön jäsenten palvelukseen ottamisen. Tähän liittyen asiantuntijoiden ei ollut mahdollista lähteä, eikä yksikään asiantuntija olisi näin ollen voinut, kuten komissio väittää," löytää toisen toimeksiannon".

52. Oikeusasiamies muistuttaa, että toimivaltaisten tuomioistuinten tehtävänä on määrittää lopullisesti, onko oikeussääntöä rikottu vai ei [15]. Hän huomauttaa kuitenkin, että sovellettavien sääntöjen sanamuodon perusteella vaikuttaa siltä, että tarjoajan hylkääminen sen vuoksi, että "avainasiantuntija" ei ole käytettävissä sopimustoiminnan alussa, esitetään vain mahdollisuutena [16]. Sen vuoksi toimivaltaisella viranomaisella näyttäisi olevan tältä osin huomattava harkintavalta.

53. Näin ollen vaikuttaa siltä, että henkilöstön korvaaminen oli sallittua sovellettavissa säännöissä, joissa muun muassa määrättiin toimeksisaajan velvollisuudesta ehdottaa tällaista korvaamista, kun se osoittautui tarpeelliseksi mistä tahansa syystä, johon se ei voinut vaikuttaa. Lisäksi niin kauan kuin toimivaltainen viranomainen katsoi, että sopimuksen täyttäminen ei vaarantunut, se näyttää jopa pystyneen ottamaan vastaan sijaisia henkilöstölle, jolla on vähemmän pätevyyttä ja/tai kokemusta. Toimivaltaisella viranomaisella oli näin ollen huomattava harkintavalta myös tältä osin [17]. Oikeusasiamiehen mielestä on kuitenkin tärkeää, että harkintavalta ei vastaa mielivaltaa.

54. Herää kysymys, i) olisiko komission pitänyt ottaa toimivaltaisen viranomaisen kanssa esiin kysymys siitä, ovatko korvaukset sovellettavien sääntöjen ja/tai yleisten periaatteiden mukaisia, vai ii) olisiko sen päinvastoin pitänyt pyytää toimivaltaista viranomaista selittämään, miksi se päätti käyttää harkintavaltaansa siten kuin se teki. Oikeusasiamiehen mielestä ei voida hyväksyä komission yleisnäkemystä kantelijan väitteistä eli sitä, että komissio tyytyi vain hyväksymään toimivaltaisen viranomaisen hyväksynnän korvaamiselle eikä vastustanut sitä.

55. Oikeusasiamies toteaa tältä osin, että päätöksen N:o 2/2002 yleisten sääntöjen 11.13 artiklan "Asiantuntijoiden määrääminen ja korvaaminen" toinen kohta kuuluu seuraavasti:

"Jos yritys ja/tai ehdotetut asiantuntijat tarkoituksellisesti salaavat sen, että heidän tarjouksessaan ehdotettu ryhmä tai osa siitä ei ole käytettävissä toimeksiannon alkamista koskevassa tarjousasiakirjassa ilmoitetusta päivämäärästä alkaen, komitea voi sulkea heidät tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolelle. Jos hankintaviranomainen ja komissio saavat tietää, että tällaisia seikkoja on salattu sopimuksen tekemisen jälkeen, ne voivat päättää joko peruuttaa sopimuksen tekemisen ja aloittaa tarjouskilpailumenettelyn uudelleen tai tehdä sopimuksen sen tarjouksen kanssa, jonka lautakunta on valinnut toiseksi. Tällainen menettely voi johtaa tarjoajan sulkemiseen yhteisön muiden hankintasopimusten ulkopuolelle."

56. Oikeusasiamies ei katso, että hänen käytettävissään olevat todisteet voisivat osoittaa riittävällä varmuudella, että tarjouskilpailun voittajat salasivat, ettei heillä ollut käytettävissä henkilöstöä, tai mikä tärkeintä, että edustusto tiesi, että näin oli. Hän pitää kuitenkin aiheellisena, että lähetystössä olisi tavallisesti voitu esittää tällainen epäilys, kun otetaan huomioon erityisesti eriin 1 ja 3 valittujen tarjoajien korvaamien asiantuntijoiden määrä ja laji. Tältä osin oikeusasiamies pitää yllättävänä, että se, että toimivaltainen viranomainen toistuvasti hyväksyi tällaiset korvaamiset, ei johtanut siihen, että valtuuskunta pyysi siltä tietoja varmistaakseen, että asiaankuuluvia sääntöjä ei rikottu. Valtuuskunnan passiivinen suhtautuminen siihen, että toimivaltainen viranomainen hyväksyy sopimuspuoleksi valitun henkilöstön korvaamisen, herättää epäilyksiä sen sitoutumisesta velvollisuuteen valvoa koko menettelyä ja taata avoimuuden ja yhtäläisten mahdollisuuksien periaatteiden asianmukainen noudattaminen. Kyseessä oli hallinnollinen epäkohta, ja jäljempänä esitetään kriittinen huomautus.

57. Kantelija vaati 878 300 euron suuruista korvausta.

58. Kantelija väitti vaatimuksensa tueksi, että hänelle aiheutui tappioita siitä, ettei hän saanut sopimusta oikeutetusti. Erityisesti i) 378 300 euroa, joka sisältää menetetyt voitot; esivalinta-asiakirjan ja tarjousehdotusten laatimisesta aiheutuneet kustannukset; ja korvaukset henkilöstölle, joka on irtisanottu sen vuoksi, että luvatonta palkkiota ei ole myönnetty; ja ii) 500 000 euroa lisätappioista, jotka aiheutuivat siitä, että hänen kilpailijansa ottivat palvelukseensa neljä johtavassa asemassa olevaa työntekijää, joiden oli taloudellisista syistä liityttävä heidän palvelukseensa; ja tämän seurauksena kantelijan on mahdotonta laatia merkityksellisiä ja kilpailuun perustuvia ehdotuksia tulevia hankkeita varten, mukaan lukien EU:n rahoittamat sopimukset asianomaisella alalla.

59. Oikeusasiamies toteaa aluksi, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön vastuun syntyminen edellyttää näyttöä siitä, että i) menettely, josta yhteisöä moititaan, on lainvastaista; ii) väitetty vahinko on todellinen; ja iii) tämän toiminnan ja väitetyn vahingon välillä on syy-yhteys [18].

60. Tässä tapauksessa kantelijalle mahdollisesti aiheutunutta kokonaisvahinkoa oli erittäin vaikea määrittää riittävän tarkasti [19].

61. Siinäkin tapauksessa, että tässä tapauksessa esiintyisi lainvastaisuuksia ja/tai sääntöjenvastaisuuksia, jotka liittyvät erityisesti henkilöstön korvaamiseen, tämä olisi johtunut toimivaltaisen viranomaisen toimista. Kantelijan vaatimus olisi näin ollen pitänyt kohdistaa toimivaltaiseen viranomaiseen tarjouskilpailusäännöissä määrättyjen menettelyjen kautta. Tältä osin oikeusasiamies panee merkille kantelijan 21 päivänä kesäkuuta 2005 toimivaltaiselle viranomaiselle tekemän "valituksen"[20].

62. Vaikka komissio olisi varoittanut toimivaltaista viranomaista siitä, että sijaista ei ehkä ole tehty sovellettavien sääntöjen mukaisesti, ei ole varmaa, että sopimus olisi tehty kantelijan kanssa tai että koko menettely olisi jouduttu peruuttamaan ja että mahdollinen uusi tarjous johtaisi siihen, että kantelija olisi saanut sopimuksen. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti on niin, että vaikka arviointikomitea olisi suositellut kantelijan tarjouksen hyväksymistä, kantelija ei silti olisi ollut varma sopimuksen saamisesta, koska arviointikomitean ehdotus ei sido kilpailuviranomaista ja sillä on laaja harkintavalta sopimuksen tekemisessä huomioon otettavien tekijöiden arvioinnissa [21].

63. Lopuksi oikeusasiamies panee merkille komission viittaukset tarjoajille annettujen ohjeiden 10 lukuun, jonka mukaan "tarjoajalle tarjouksen valmistelusta ja jättämisestä aiheutuneita kustannuksia ei korvata. Tarjoaja vastaa kaikista näistä kustannuksista. Tarjoaja vastaa kaikista kustannuksista erityisesti, jos ehdotettuja asiantuntijoita on kuultu.

64. Edellä esitetyn perusteella oikeusasiamies päättelee, että kantelijan väitettä ei voida hyväksyä.

B. Päätöksen N:o 2/2002 liitteenä olevien yleisten asetusten 8 artiklan mukaisia muutoksenhakuja koskeva erityiskysymys

65. Oikeusasiamies oli huolissaan siitä, miten komissio tulkitsee sääntöjä, joita sovelletaan tarjoajien kilpailuviranomaiselle tekemiin valituksiin. Tämän vuoksi oikeusasiamies pyysi lisätutkimusten aloittamista koskevassa kirjeessään komissiota ilmoittamaan hänelle päätöksen N:o 2/2002 liitteenä olevien yleisten asetusten 8 artiklan "Muutoksenhaku" tulkinnasta.

Oikeusasiamiehelle esitetyt perustelut

66. Komissio vastasi, että edellä mainitussa artiklassa säädetään, että toimivaltaisen viranomaisen on vastattava 90 päivän kuluessa sellaisen tarjoajan tekemän valituksen vastaanottamisesta, jolle on aiheutunut vahinkoa hankintamenettelyn aikana tapahtuneesta virheestä tai sääntöjenvastaisuudesta. Kun komissiolle ilmoitetaan tällaisesta kantelusta, sen tehtävänä on edistää riidan ratkaisemista mahdollisuuksiensa mukaan.

67. Joissakin tapauksissa edustuston aktiivista osallistumista asioihin, jotka kuuluvat yksinomaan toimivaltaisen viranomaisen toimivaltaan, voidaan kuitenkin pitää tarpeettomana puuttumisena ja siten johtaa väärinkäsityksiin, joita olisi vältettävä. Valtuuskunnan on arvioitava tämäntyyppisiin riita-asioihin puuttumisen aste tapauskohtaisesti sen mukaan, millaisessa konkreettisessa asiayhteydessä nykyiset suhteet todentamisviranomaiseen ovat.

68. Kun kantelija otti 19. toukokuuta 2005 päivätyllä kirjeellä ja 24. toukokuuta 2005 puhelimitse yhteyttä lähetystöön kokouksen pitämiseksi, komissio katsoi, että kantelijan vastaanottamista voitiin pitää maan X viranomaisten puuttumisena tarjouskilpailumenettelyyn. Se ehdotti kuitenkin, että kantelija ilmaisi huolensa sille kirjallisesti, mistä hän kieltäytyi. Kun kantelija toisti 24 päivänä kesäkuuta 2005 päivätyllä kirjeellä kokouspyyntönsä, valtuuskunta toimitti sen 28 päivänä kesäkuuta 2005 toimivaltaiselle viranomaiselle kannustaakseen riidan ratkaisemista. Se huomautti toimivaltaiselle viranomaiselle, että sopimuksen tekeminen kuuluu sen vastuulle ja että Euroopan komissio on vain tarkkailija. Seuraavana päivänä se ilmoitti kantelijalle, että hänen kirjeensä oli toimitettu toimivaltaiselle viranomaiselle. Komissio pahoittelee, että tämän kirjeen toimittaminen toimivaltaiselle viranomaiselle ei edistänyt asian ratkaisemista.

Oikeusasiamiehen arviointi

69. 8 artikla. Päätöksen N:o 2/2002 yleisten asetusten "valituksissa" säädetään seuraavaa:

”Tarjoajat, jotka uskovat saaneensa vahinkoa hankintamenettelyn aikana tapahtuneesta virheestä tai sääntöjenvastaisuudesta, voivat kääntyä suoraan hankintaviranomaisen puoleen ja ilmoittaa asiasta [sic] komissiolle. Hankintaviranomaisen on vastattava 90 päivän kuluessa valituksen vastaanottamisesta.

Jos komissiolle ilmoitetaan tällaisesta kantelusta, sen on toimitettava lausuntonsa hankintaviranomaiselle ja tehtävä kaikkensa helpottaakseen sovintoratkaisun löytämistä kantelijan (tarjoajan) ja hankintaviranomaisen välillä.

Jos edellä mainittu menettely epäonnistuu, tarjoaja voi turvautua hankintaviranomaisen sijaintivaltion kansallisessa lainsäädännössä säädettyihin menettelyihin.

Euroopan kansalaisilla on myös oikeus tehdä kantelu Euroopan oikeusasiamiehelle, joka tutkii kanteluja Euroopan yhteisön toimielinten hallinnollisista epäkohdista.

Jos hankintaviranomainen ei noudata näissä yleisissä asetuksissa säädettyjä sopimuksentekomenettelyjä, komissio pidättää itsellään oikeuden keskeyttää, pidättää tai periä takaisin epäilyksenalaisten sopimusten rahoituksen.”

70. Oikeusasiamiehen käytettävissä olevan näytön perusteella kantelija lähetti 21. kesäkuuta 2005 toimivaltaiselle viranomaiselle kirjeen, jossa hän kyseenalaisti joidenkin hyväksyttyjen tarjousten yhdenmukaisuuden tarjouksen vaatimusten kanssa. Kyseisessä kirjeessä kantelija katsoi, että sopimuksen arviointi ja myöhempi tekeminen oli sääntöjenvastaista. Oikeusasiamies toteaa, että komissio viittasi vastauksessaan edellä mainittuun kirjeeseen kanteluna päätöksen N:o 2/2002 yleisten asetusten 8 artiklan mukaisesti. Hän ymmärtää näin ollen, että komissiolle oli ilmoitettu sen sisällöstä asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana.

71. Oikeusasiamies ei pidä pelkkää kirjeen lähettämistä, jossa kantelija i) panee merkille edustuston päällikön kyvyttömyyden tavata hänet ja ii) pitää myöntämismenettelyä "sääntöjenvastaisena korkeimman tason edustuston suoran väliintulon jälkeen" riittävänä täyttämään komission velvoitteen "ilmoittaa lausuntonsa " toimivaltaiselle viranomaiselle ja/tai "tehdä kaikkensa helpottaakseen sovintoratkaisua" kantelijan ja toimivaltaisen viranomaisen välillä " tarjoajan toimivaltaiselle viranomaiselle tekemän kantelun yhteydessä. Oikeusasiamies panee tässä yhteydessä merkille kantelijan väitteen, jonka mukaan hän ei saanut mitään vastausta toimivaltaiselta viranomaiselta kanteluunsa.

72. Oikeusasiamies ei myöskään ole vakuuttunut komission lausunnoista, jotka koskevat toimivaltaisen viranomaisen mahdollisia väärinkäsityksiä. Hän ei näe, miten komission, toimivaltaisen viranomaisen ja tarjoajien hyvin tunteman selkeän säännöksen noudattaminen voisi johtaa väärinkäsityksiin. Oikeusasiamies katsoo, että vain jättämällä noudattamatta edellä mainittua säännöstä valtuuskunta loi vaikutelman, että se ei seurannut menettelyä tarkkaavaisesti ja/tai että se vaikutti siihen kantelijan vahingoksi.

73. Edellä esitetyn perusteella oikeusasiamies päättelee, että lähetystö ei osallistunut asianmukaisella tavalla kantelijan toimivaltaiselle viranomaiselle päätöksen N:o 2/2002 yleisten asetusten 8 artiklan "Muutoksenhaku" mukaisesti käynnistämään muutoksenhakumenettelyyn. Koska tämän kantelun tämä näkökohta ei kuitenkaan johtunut kantelijan esittämistä erityisistä väitteistä, oikeusasiamies ei arvostele komissiota vaan esittää asiasta lisähuomautuksen jäljempänä.

C. Päätelmät

Kohdassa 38 esitetyistä syistä ei ole perusteltua tutkia enempää kantelijan väitteitä, jotka liittyvät lähetystön hankintaviranomaiselle antamiin väitettyihin ohjeisiin.

Edellä 56 kohdassa esitetyistä syistä on todettu hallinnollinen epäkohta kantelijan väitteissä, jotka koskevat komission reaktioita mahdollisiin sääntöjenvastaisuuksiin tarjouskilpailumenettelyssä.

Edellä 64 kohdassa esitetyistä syistä kantelijan vaatimusta taloudellisesta korvauksesta ei voida hyväksyä.

Oikeusasiamies päättää näin ollen asian käsittelyn. Päätöksestä ilmoitetaan kantelijalle ja komission puheenjohtajalle.

D. Kriittinen huomautus

Oikeusasiamies esittää komissiolle seuraavan kriittisen huomautuksen:

Edustuston passiivisessa suhtautumisessa siihen, että hankintaviranomainen hyväksyy sopimuspuoleksi valittujen työntekijöiden korvaamisen, ei otettu riittävästi huomioon sen velvollisuutta valvoa koko menettelyä eikä sen sitoumusta varmistaa avoimuuden ja yhtäläisten mahdollisuuksien periaatteiden asianmukainen noudattaminen.

E. Lisähuomautus

Oikeusasiamies katsoo, että on hyödyllistä esittää komissiolle seuraava lisähuomautus:

Komission lähetystöt voisivat päätöksen N:o 2/2002 yleisten sääntöjen 8 artiklan mukaisesti tehtyjen valitusten osalta varmistaa, että ne tekevät kaikkensa helpottaakseen tarjoajien ja hankintaviranomaisten välisiä sovintoratkaisuja.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Tehty Strasbourgissa 13 päivänä tammikuuta 2009.

---

[1] Cotonoun sopimus on saatavilla seuraavan linkin kautta: http://ec.europa.eu/development/geographical/cotonou/cotonoudoc_en.cfm.

[2] EYVL L 229, s. 3.

[3] Tätä kysymystä käsitellään tämän päätöksen B osassa.

[4] Oikeusasiamiehen ohjesäännön 3 artiklan 2 kohdassa määrätään, että "yhteisön toimielinten ja elinten virkamiesten ja muun henkilöstön on oikeusasiamiehen pyynnöstä todistettava asia; heitä sitovat edelleen henkilöstösääntöjen asiaa koskevat säännöt, erityisesti salassapitovelvollisuus.”

[5] Erityisesti i) Cotonoun sopimuksen liitteessä IV olevassa 28, 29 ja 30 artiklassa vahvistetut hankintasäännöt; ii) EKR:sta rahoitettavia palvelu-, tavarahankinta- ja urakkasopimuksia koskevat yleiset säännöt, jotka on liitetty Cotonoun sopimuksen liitteessä IV olevan 28, 29 ja 30 artiklan täytäntöönpanosta 7 päivänä lokakuuta 2002 tehtyyn AKT-EY-ministerineuvoston päätökseen N:o 2/2002 (jäljempänä päätöksen N:o 2/2002 yleiset säännöt), EYVL L 320, s. 1; ja nyt käsiteltävässä asiassa iii) yhdeksännestä Euroopan kehitysrahastosta rahoitetut hankintamenettelyt.

[6] Ks. tältä osin asia C-496/99 P, komissio v. CAS Succhi di Frutta, Kok. 2004, s. I-3801, 108–111 kohta:

"Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintaviranomaisen on julkisia hankintoja koskevissa asioissa noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta (ks. mm. yhdistetyt asiat C-285/99 ja C-286/99, Lombardini ja Mantovani, tuomio 20.9.2001, Kok. 2001, s. I-9233, 37 kohta ja asia C-315/01, GAT, tuomio 20.9.2003, Kok. 2003, s. I-6351, 73 kohta).

Oikeuskäytännöstä ilmenee myös, että edellä mainittu periaate edellyttää avoimuusvelvoitetta, jotta voidaan varmistaa, että sitä on noudatettu (ks. mm. asia C-92/00, HI, tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. I-5553, 45 kohta ja asia C-470/99, Universale-Bau ym., tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. I-11617, 91 kohta).

Tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, jonka tarkoituksena on edistää terveen ja tehokkaan kilpailun kehittymistä julkiseen hankintamenettelyyn osallistuvien yritysten välillä, mukaan kaikille tarjoajille on annettava yhtäläiset mahdollisuudet tarjoustensa laatimisessa, mikä merkitsee sitä, että kaikkien kilpailijoiden tarjouksiin on sovellettava samoja ehtoja.

Avoimuusperiaatteella, joka on sen välitön seuraus, pyritään ennen kaikkea estämään se, että hankintaviranomainen suosii hankintaa tai käyttää sitä mielivaltaisesti. Tämä merkitsee sitä, että kaikki hankintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt on laadittava selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti ilmoituksessa tai hankinta-asiakirjoissa, jotta yhtäältä kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat ymmärtää niiden täsmällisen merkityksen ja tulkita niitä samalla tavalla ja jotta toisaalta hankintaviranomainen voi tarkistaa, täyttävätkö esitetyt tarjoukset kyseiseen hankintasopimukseen sovellettavat perusteet.”

[7] Komission sanamuoto on seuraava: "Valtuuskunnan edustajan läsnäololla kokouksissa - toimimalla tarkkailijana ilman äänioikeutta - pyrittiin todellakin varmistamaan tarjouskilpailumenettelyn avoimuus."

[8] Päätöksen N:o 2/2002 yleisten sääntöjen 11.13 artiklan "Asiantuntijoiden hankkiminen ja korvaaminen" 3 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa säädetään seuraavaa:

”[T]sopimuksessa on yksilöitävä hankittava keskeinen henkilöstö ja täsmennettävä heiltä edellytettävä pätevyys ja kokemus. Tämä on tärkeää, jos toimeksisaaja haluaa korvata henkilöstön sopimuksen allekirjoittamisen ja tekemisen jälkeen. Tällainen tilanne voi syntyä ennen kuin sopimuksen täytäntöönpano on edes alkanut tai kun se on käynnissä. Kummassakin tapauksessa toimeksisaajan on ensin saatava hankintaviranomaisen kirjallinen hyväksyntä esittämällä perustelut korvaamista koskevalle pyynnölleen. Hankintaviranomaisella on pyynnön vastaanottamisesta 30 päivää aikaa vastata pyyntöön.

Toimeksisaajan on omasta aloitteestaan ehdotettava korvaamista, jos

a) henkilöstön jäsen kuolee, sairastuu tai joutuu onnettomuuteen;

b) henkilöstön jäsenen korvaaminen on välttämätöntä mistä tahansa muusta toimeksisaajasta riippumattomasta syystä (esim. irtisanoutuminen).

Toteuttamisen yhteydessä hankintaviranomainen voi myös esittää perustellun kirjallisen korvauspyynnön, jos se katsoo, että henkilöstön jäsen on epäpätevä tai sopimuksen kannalta soveltumaton.

Jos henkilöstön jäsen on vaihdettava, sijaisella on oltava vähintään vastaava pätevyys ja kokemus, eikä hänen palkkansa saa missään tapauksessa olla korvatun asiantuntijan palkkaa korkeampi. Jos toimeksisaaja ei pysty tarjoamaan korvaavaa tuotetta, jolla on vastaava pätevyys ja/tai kokemus, hankintaviranomainen voi joko purkaa sopimuksen, jos se katsoo, että sopimuksen täyttäminen on vaarantunut, tai jos se katsoo, että näin ei ole, hyväksyä korvaavan tuotteen, jolloin hankintaviranomaisen palkkioista neuvotellaan alaspäin asianmukaisen korvaustason huomioon ottamiseksi. (...)."

EDF:n rahoittamia palveluhankintoja koskevien yleisten ehtojen (EYVL 1990, L 382, s. 1) 18 artiklan "Henkilöstön hankinta" 4 kohdassa määrätään seuraavaa:

"Konsultti ei saa tehdä henkilöstömuutoksia ilman hankintaviranomaisen ennakkohyväksyntää. Konsultin on kuitenkin tarjottava korvaava henkilö, jolla on vähintään vastaava pätevyys ja kokemus ja joka on hankintaviranomaisen hyväksymä, jos

a) henkilöstön jäsen ei sairauden tai tapaturman vuoksi voi jatkaa palvelujensa tarjoamista;

b) hankintaviranomainen katsoo, että sopimuksessa mainittu henkilö on kykenemätön tai soveltumaton hoitamaan sopimuksen mukaisia tehtäviään;

c) mistä tahansa muusta konsultista riippumattomasta syystä on tarpeen korvata hänen henkilöstönsä.”

[9] Komission mukaan tarjoajille annettujen ohjeiden 4 artiklan 1 kohdassa ”Proposta técnica” (alkuperäisessä portugalinkielisessä toisinnossa) todetaan seuraavaa:

"(3) Peritos chaves (...) Os peritos chaves são os colaboradores cuja participação é considerada como essencial à realização dos objectivos do projecto. Suas funções e responsabilidades, são definidas nos Termos de Referência (...) e de acordo com o modelo de avaliação que se encontra na parte A do presente documento de concurso, eles são objecto duma avaliação. [Eles podem igualmente ser ouvidos pela comissão de avaliação] (...)”

[10] Toimeksiannon 8 kohdassa, joka on liitetty komission lausuntoon ja toimitettu kantelijalle huomautusten esittämistä varten, todetaan (alkuperäisessä portugalinkielisessä toisinnossa):

”O Consultor deve providenciar as seguintes pessoas chave possuindo as seguintes qualificações para assumir as seguintes funções na equipa de fiscalização. A título indicativo a equipa deverá incluir: mukavuudet ja palvelut

1 Projecton johtaja

1 Especialista de Contratos de Obra de Estradas

1 Jurista

1 Engenheiro Residente / Chefe de projecto

1 Engenheiro Civil / Chefe de projecto Laitteistovaatimukset

1 Engenheiro Geomecânico / Materiais

1 Engenheiro Civil / Especialista em Pontes

2 Topógrafos

3 Fiscais

1 Encarregado de laboratório

2 Técnicos de laboratório

1 Técnico Ambientalista

1 Técnico de Saúde Pública ou Social".

Oikeusasiamies toteaa, että kantelija ja komissio viittaavat pyydetyn henkilöstön määrään aina 18:na ja ura-alueisiin 14:nä. Oikeusasiamies ymmärtää tämän johtuvan siitä, että toimeksiannossa on kaksi topografin tehtävää (alkuperäisessä portugalinkielisessä versiossa): "Topógrafo Sénior" ja "Topógrafo".

[11] Alkuperäisessä portugalinkielisessä versiossa: ” a. Eng° Residente / Chefe de projecto; b. Eng° Chefe de projecto adjunto; c. Eng° Geomecânico / Eng° Materiais; e d. Eng° Especialista de Pontes. (...). São os peritos chave, incluindo o eng° de Pavimentos/Betuminosos." Edellä esitetyn sanamuodon perusteella oikeusasiamies on epävarma siitä, oliko lopulta neljä vai viisi "avainasiantuntijaa". Komission mukaan näiden asiantuntijoiden arvioinnissa käytetty arviointitaulukko (joka on liitetty komission vastaukseen oikeusasiamiehen lisätietopyyntöön) ei selkiytä tätä näkökohtaa, koska merkittävä osa siitä on tuskin luettavissa.

[12] Alkuperäisessä portugalinkielisessä versiossa: ” São necessários os CV's para as 14 categorias apresentadas no ponto 8 do anexo II, Termos de Referência, na pág.12.”

[13] Kantelija liitti alkuperäiseen kanteluunsa jäljennöksen mainoksesta, joka toimitettiin komissiolle lausuntoa varten.

[14] Päätöksen 2/2002 yleisten sääntöjen 11 artiklan 2 kohdan kolmas alakohta.

[15] Käsiteltävänä olevassa asiassa maa X.

[16] Komission mukaan tarjoajille annettujen ohjeiden 4 artiklan 1 kohdassa "Proposta técnica" määrätään, että jos keskeistä asiantuntijaa ei ole käytettävissä sopimustoiminnan alussa, vastaava ehdotus voidaan hylätä ja asiantuntija voidaan sulkea tarjouskilpailun ja EY:n rahoittamien hankkeiden ulkopuolelle (alkuperäisessä portugalinkielisessä toisinnossa):

"(...). Quando um perito chave não está disponível no início de suas actividades, a proposta correspondente pode ser rejeitada e o respectivo perito será excluído do concurso assim como poderá ser também excluído dos projectos financiados pela CE (...)"

[17] Ks. edellä alaviite 8.

[18] Ks. tältä osin asia T-54/96, Oleifici Italiani SpA ja Fratelli Rubino Industrie Olearie SpA v. komissio, Kok. 1998, s. II-3377, 66 kohta:

”Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön vastuun syntymiseksi on näytettävä toteen, että tietyt yhteisön toimielinten moititun toiminnan lainvastaisuutta koskevat edellytykset täyttyvät, että väitetty vahinko on todellinen ja että tämän toiminnan ja väitetyn vahingon välillä on syy-yhteys (asia T-184/95, Dorsch Consult v. neuvosto ja komissio, tuomio 2.4.1998, Kok. 1998, s. II-667, 59 ja 60 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; asia T-168/94, Blackspur ym., Kok. 1995, s. II-2627, 38 ja 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; ja yhdistetyt asiat 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 ja 45/79, Dumortier Frères ym. v. neuvosto, tuomio 14.7.1979 (Kok. 1979, s. 3091, 21 kohta), kantajilla on todistustaakka näiden edellytysten tosiasiallisesta täyttymisestä (asia T-185/94, Geotronics v. komissio, tuomio 14.12.1995, Kok. 1995, s. II-2795, 39 kohta).

[19] Oikeusasiamies panee kuitenkin merkille, että kantelija sisällytti laskelmaansa 378 300 euron suuruisen taulukon väitetyistä vahingoista, jotka sisältyivät hänen kanteeseensa.

[20] Hän käsittelee kantelun vastaavaa näkökohtaa jäljempänä B osassa.

[21] Ks. tältä osin asia T-13/96, TEAM Srl v. komissio, tuomio 14.9.1998 (Kok. 1998, s. II-4073, 76 kohta):

”Voitonmenetyksestä aiheutuneen vahingon osalta riittää, kun todetaan, että tätä koskeva vaatimus edellyttää, että kantajalla oli oikeus tulla valituksi hankintasopimuksen sopimuspuoleksi. Tältä osin on todettava, että vaikka arviointikomitea olisi suositellut konsortion tarjouksen hyväksymistä, kantaja ei olisi voinut olla varma hankintasopimuksen saamisesta, koska arviointikomitean ehdotus ei sido hankintaviranomaista, vaan sillä on laaja harkintavalta niiden seikkojen arvioinnissa, jotka on otettava huomioon päätettäessä hankintasopimuksen tekemisestä (ks. vastaavasti asia T-19/95, Adia Interim v. komissio, tuomio 26.2.1996, Kok. 1996, s. II-321, 49 kohta). Tästä seuraa, että kyseessä oleva vahinko ei ollut todellinen ja olemassa oleva vaan tuleva ja hypoteettinen.