Utfärdad i enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga [1]

Bakgrunden till klagomålet

1. Klagomålet gäller ett påstått felaktigt upptagande av ett företag i Europeiska kommissionens system för tidig varning [2]. Systemet för tidig varning är ett datoriserat informationssystem som identifierar fysiska eller juridiska personer som anses utgöra ett hot mot EU:s ekonomiska intressen. Systemet för tidig varning bygger på ett system med ”flaggor”, som identifierar den berörda risknivån, från ”W1” (den lägsta flaggningsnivån) till ”W5” (den högsta nivån). Den innehåller information om den person som är föremål för en varning, typ av varning och skälen till varningen. Alla EU-institutioner får blockera eller avbryta kontrakt eller betalningar till enheter som förtecknas under vissa flaggor i systemet för tidig varning.

2. Klaganden i detta ärende är ett företag som innehar 40 % av aktierna i ett företag som infördes i systemet för tidig varning (det andra företaget var klagande i ett separat ärende inför ombudsmannen, ärende 637/2009/(TN)(ELB)FOR [3]). Den nuvarande klaganden har förlorat ett anbud på grundval av varningen i systemet för tidig varning. Sökanden har uppgett att den inte hade någon förhandskännedom om att den hade förts upp på förteckningen i systemet för tidig varning och att den följaktligen inte gavs möjlighet att utöva sin rätt att yttra sig i detta avseende.

3. I senare korrespondens med kommissionen och med den utvärderingskommitté som ansvarade för det anbudsförfarande som klaganden deltog i försökte klaganden hävda sin rätt att bli hörd. Den frågade varför den hade tagits upp i systemet för tidig varning och vilken typ av varning det rörde sig om. Rådet uppmärksammade utkastet till ombudsmannens rekommendation i ärende OI/3/2008/FOR och rätten till god förvaltning enligt artikel 41 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Klaganden begärde också en kopia av all korrespondens mellan utvärderingskommittén och kommissionen om det anbudsförfarande som den var inblandad i.

4. Kommissionen bekräftade att klaganden hade införts i systemet för tidig varning av Olaf på grundval av artikel 12 i kommissionens beslut 2008/969, där det anges att ”om utredningar som utförs av Olaf leder till sådana rättsliga förfaranden eller Olaf erbjuder bistånd eller följer upp dessa förfaranden ska Olaf begära aktivering av motsvarande W3b-varning”.

5. Kommissionen vidarebefordrade därefter klagomålet till Olaf. Olaf förklarade för klaganden att den hade begärt att W3b-varningen skulle aktiveras i samband med förfaranden där Olaf gav stöd till de franska straffrättsliga myndigheterna. Kommissionen angav att varningen till klaganden skulle förbli aktiv fram till dess att en slutlig dom i ett mål vid fransk domstol hade meddelats.

6. Olaf tillade att det inte fanns någon anledning att avaktivera varningen om klaganden, eftersom de nationella straffrättsliga förfarandena pågick.

7. Klaganden hävdade att varken kommissionen eller Olaf hade tillhandahållit den nödvändiga informationen för att den fullt ut skulle kunna förstå skälen till att den fördes in i systemet för tidig varning.

8. Den 18 januari 2013 vände sig klaganden till Europeiska ombudsmannen.

9. Den 29 mars 2013 informerade klaganden även ombudsmannen om att det anbud som klaganden deltog i hade annullerats. Klaganden uppgav att man informellt hade informerats om att anbudsförfarandet hade ogiltigförklarats på grund av att klaganden hade införts i systemet för tidig varning.  

Utredningen

10. Klaganden hävdade att kommissionen underlåtit att förklara skälen till att klaganden tagits med i systemet för tidig varning.

11. Klaganden yrkade att kommissionen skulle

1. Återkalla varningssystemet, om möjligt med retroaktiv verkan.
2. Ge den klagande en kopia av all korrespondens mellan utvärderingskommittén och kommissionen om anbudet.

12. Under undersökningens gång informerade kommissionen ombudsmannen om att den ansåg att det var lämpligt att Olaf också lämnade ett yttrande till ombudsmannen (på kommissionens vägnar). Ombudsmannen mottog Olafs yttrande över klagomålet och därefter de klagandes kommentarer som svar på Olafs yttrande. Den mottog också synpunkter från kommissionen. Ombudsmannens förslag till rekommendation tar hänsyn till de argument och yttranden som lagts fram av Olaf, kommissionen och klaganden. Utkastet till rekommendation utfärdas dock till kommissionen, som ansvarar för att klaganden tas med i systemet för tidig varning.

Ombudsmannens analys och slutsatser

A. Påstående om att kommissionen underlåtit att förklara skälen till att klaganden tagits med i systemet för tidig varning och de därmed sammanhängande påståendena.

Argument som framförts till ombudsmannen

Om kommissionens underlåtenhet att förklara skälen till klagandens införande i systemet för tidig varning

13. I det yttrande som överlämnades till ombudsmannen besvarade Olaf påståendet och det första påståendet.

14. När det gäller påståendet förklarade Olaf att man i juli 2010 begärde aktivering av en varning på W3b-nivå i enlighet med artikel 12.2 i kommissionens beslut om ett system för tidig varning för användning av kommissionens och genomförandeorganens utanordnare (2008/969/EG). Olaf förklarade att varningen hade begärts inom ramen för rättsliga förfaranden för korruption där Olaf gav straffrättsligt bistånd till nationella myndigheter. Enligt Olaf har klaganden därför fått tillräckliga skäl för att föras in i systemet för tidig varning. Den klagande informerades om Olafs beslut av kommissionens räkenskapsförare.

15. I sina synpunkter på Olafs yttrande påpekade klaganden att den fortfarande inte kände till de exakta skälen till att den fördes in i systemet för tidig varning. Företaget hävdade att en enkel hänvisning till artikel 12 i beslut 2008/969/EG inte var tillräcklig för att företaget skulle kunna förstå den faktiska grunden för dess införande i systemet för tidig varning.

Om begäran om att återkalla varningen i systemet för tidig varning

16. Olaf uppgav att det nationella straffrättsliga förfarande som Olaf gav bistånd till fortfarande pågick. Den tillade att Olaf och kommissionen noga övervakade det nationella straffrättsliga förfarandet. Olaf påpekade att W3b-varningen om klaganden, på grundval av artikel 12.3 i beslutet om systemet för tidig varning, skulle förbli aktiv till dess att de nationella myndigheterna avkunnade en slutlig dom eller ärendet hade avgjorts på annat sätt. Eftersom det saknades saklig grund för att återkalla varningen i systemet för tidig varning uppgav Olaf att den inte var i stånd att återkalla varningen i systemet.

17. I sina synpunkter på Olafs yttrande påpekade klaganden att den aldrig hade informerats i förväg om att den tagits med i systemet för tidig varning. Vidare informerades den aldrig om skälen till att den fördes in i systemet för tidig varning. Dessutom informerades den aldrig om arten av dess införande. Som ett resultat hade dess rätt till försvar undergrävts. Klaganden hänvisade sedan till ombudsmannens beslut i undersökningen på eget initiativ OI/3/2008/FOR, där det angavs att en varning W3b endast kan utfärdas när den person som berörs av varningen informeras om att det rättsliga förfarandet har inletts och när den personen har fått rätt att höras. Eftersom ingen sådan information lämnades till klaganden, och eftersom klaganden inte gavs någon möjlighet att utöva sin rätt att bli hörd, kränktes klagandens grundläggande rättigheter.

Begäran om att förse klaganden med en kopia av all korrespondens mellan utvärderingskommittén och kommissionen

18. Olaf uppgav att den inte hade någon korrespondens med utvärderingskommittén om det anbud som klaganden hade deltagit i.

19. Kommissionen svarade också på detta påstående. Kommissionen noterade att beslutet att annullera tjänsteanbudet utan att ingå avtalet fattades av en nationell myndighet, till vilken förvaltningen av anbudet överläts enligt ett decentraliserat förvaltningssystem. I artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna anges dessutom att var och en har rätt att få tillgång till sin akt. I förevarande fall hade kommissionen emellertid inte fattat något beslut om anbudet, varför den inte förfogade över någon administrativ akt avseende klaganden och inte kunde ge klaganden kopior av de begärda handlingarna. Kommissionen tillhandahöll en kopia av den skrivelse som kommissionen skickade till de nationella myndigheterna, i vilken kommissionen vidarebefordrade klagandens begäran.

20. Klaganden påpekade att kommissionen inte kan hävda att den står utanför anbudsförfarandet, eftersom den gav sitt samtycke till tilldelningen av anbudet och kontraktet till klaganden, i linje med det decentraliserade förvaltningssystemet.

Ombudsmannens bedömning som ledde till ett förslag till rekommendation

i) Inledande anmärkningar

21. Klaganden framförde ett påstående och två påståenden. Med tanke på det faktiska sambandet mellan dess påstående och det första påståendet ska ombudsmannen behandla dem tillsammans.

22. I artikel 296 FEUF föreskrivs följande: ”Rättsakter ska motiveras [...].” Enligt fast rättspraxis syftar motiveringsskyldigheten till att göra det möjligt för de berörda personerna att få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och för de behöriga unionsdomstolarna att utöva sin prövningsrätt.

23. I artikel 18 i den europeiska kodexen för god förvaltningssed föreskrivs följande: "1. Varje beslut av institutionen som kan skada en privatpersons rättigheter eller intressen ska motiveras genom att de relevanta sakförhållandena och den rättsliga grunden för beslutet tydligt anges. 2. Tjänstemannen ska undvika att fatta beslut som grundar sig på korta eller vaga grunder eller som inte innehåller någon individuell motivering.”

24. I detta sammanhang är det också viktigt att erinra om artikel 41.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, där följande anges: ”Denna rätt omfattar [...] Var och en har rätt att få tillgång till sina handlingar i ärendet, med respekt för berättigade intressen i fråga om sekretess, tystnadsplikt och affärshemligheter. Administrationens skyldighet att motivera sina beslut.”

25. Av det ovan anförda följer således att unionsinstitutionerna har en allmän skyldighet, både enligt lag och i enlighet med principerna om god förvaltningssed, att motivera alla sina beslut som berör eller kan beröra en medborgare. Följaktligen har EU-medborgare rätt att få information om skälen till sådana beslut och att få tillgång till akter som rör dem. Ombudsmannen noterar att det är av yttersta vikt att EU-institutionerna förser medborgarna med de resonemang som ligger till grund för deras beslut, i syfte att öka insynen i och stärka medborgarnas förtroende för EU-förvaltningens funktion.

26. I artikel 17 i beslutet om systemet för tidig varning föreskrivs följande: ”Om den tredje part för vilken en W2-, W3b- eller W4-varning har registrerats leder utvärderingskommitténs förteckning, ska den delegerade utanordnaren [det vill säga den delegerade utanordnaren] ska, med vederbörlig hänsyn till skyldigheten att skydda gemenskapens ekonomiska intressen och anseende, arten och allvaret i motiveringen till varningen, kontraktets eller bidragets belopp och varaktighet samt, i förekommande fall, hur brådskande det ska vara, fatta ett av följande beslut: [...] c) avsluta förfarandet utan att tilldela något kontrakt och vederbörligen motivera detta avslutande i den information som lämnas till anbudsgivaren.”

27. Ombudsmannen noterar att klaganden helt enkelt har informerats om att en W3b-varning har aktiverats mot honom på grund av rättsliga förfaranden på nationell nivå. Det fanns inga uppgifter till klaganden om den exakta arten av och det exakta skedet i detta rättsliga förfarande och om huruvida även detta rättsliga förfarande hade ett direkt samband med klaganden.  Efter att ha granskat ärendet noggrant, och efter att ha noterat klagandens farhågor i detta avseende, utesluter ombudsmannen inte att Olaf begärde att klaganden skulle tas med i systemet för tidig varning enbart på grund av dess status som aktieägare i ett företag som redan fanns med i systemet för tidig varning (det berörda företaget var klaganden i ärende 637/2009/ (TN)(ELB)FOR).

28. Om det vore så att varningen avseende klaganden aktiverades enbart som en följd av klagandens ställning som aktieägare i ett annat berört företag, bör följande beaktas.

29. Frågan om ansvar för närstående företags agerande har behandlats av kommissionen och EU:s domstolar inom ramen för EU:s konkurrenslagstiftning. Relevanta analogier kan dras därifrån.  Det är inte motiverat att automatiskt hänföra ett företags beteende till ett andra företag enbart på grund av att det andra företaget är aktieägare i det första företaget. Ansvaret för det första företagets handlingar kan endast tillskrivas det andra företaget om det andra företaget har ett "avgörande inflytande" över det tidigare företaget.  Sådan påverkan bör, för att klassificeras som "avgörande påverkan", vara effektiv [4] och bevisas genom stödjande bevis.

30. Såsom Europeiska unionens domstol har slagit fast ”kan kommissionen inte nöja sig med att konstatera att moderbolaget kan utöva ett avgörande inflytande över dotterbolagets beteende, utan måste också kontrollera om detta inflytande faktiskt utövades.” [5] En part som hävdar att ett sådant ”avgörande inflytande” föreligger måste undersöka och visa om det finns direkta eller indirekta kontrollmekanismer genom aktieinnehav, avtalsförhållanden, finansieringskällor eller familjeband [6].

31. I ärendet konstaterar ombudsmannen att varken kommissionen eller Olaf har visat att de har gjort någon analys av de konkreta kopplingarna mellan de två företagen. I avsaknad av en sådan analys som visar de nödvändiga rättsliga, ekonomiska och organisatoriska banden [7] kan ansvaret för det första företagets påstått olämpliga beteende inte tillskrivas klaganden.

32. Till följd av ovanstående, och i avsaknad av annan information om något specifikt pågående rättsligt förfarande som direkt rör klaganden, drar ombudsmannen slutsatsen att kommissionen inte har förklarat de konkreta skälen till att klaganden tagits med i systemet för tidig varning. Ombudsmannen kommer därför att lägga fram ett förslag till rekommendation nedan.

iii) Om begäran att förse den klagande med en kopia av all korrespondens mellan utvärderingskommittén och kommissionen avseende anbudet i fråga

33. Ombudsmannen konstaterar att klagandens begäran, som ska förses med en kopia av all korrespondens i samband med detta som genererats under anbudsutvärderingsförfarandet, syftar till en fullständig förståelse av skälen till att klaganden förts in i systemet för tidig varning.

34. Ombudsmannen noterar att kommissionens enda argument är att den, eftersom den inte fattade något beslut med avseende på klaganden i det aktuella anbudsförfarandet (som genomfördes av myndigheterna i ett land utanför EU), inte har någon "administrativ akt rörande klaganden". Ombudsmannen noterar att kommissionen fattade ett beslut om att föra in klagandens namn i systemet för tidig varning. Följaktligen måste det finnas ett ”administrativt ärende” rörande klaganden i samband med detta kommissionsbeslut att inkludera klaganden i systemet för tidig varning. Dessutom har de nationella myndigheterna inte direkt tillgång till systemet för tidig varning. Om det nationella organ som handlägger anbudet hade informerats om att klaganden hade tagits med i systemet för tidig varning, skulle denna information således endast ha kunnat komma från kommissionen. Även om kommissionen inte har tillgång till någon formell akt avseende anbudsförfarandet, måste det således finnas åtminstone viss korrespondens mellan kommissionen och den nationella utvärderingskommittén angående klagandens införande i systemet för tidig varning.

35. Mot bakgrund av ovanstående lägger ombudsmannen fram ett förslag till rekommendation nedan i enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga.

B. Förslaget till rekommendation

På grundval av sina undersökningar av detta klagomål lägger ombudsmannen fram följande förslag till rekommendation till kommissionen:

Kommissionen bör återkalla varningen om klaganden i systemet för tidig varning eller ange motiverade skäl för att behålla den.

Kommissionen bör förse klaganden med en kopia av all korrespondens mellan utvärderingskommittén och kommissionen om tillämpningen av varningssystemet på klaganden.

Kommissionen och klaganden kommer att underrättas om detta förslag till rekommendation.  I enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga ska kommissionen skicka ett detaljerat yttrande senast den 30 november 2014. Det detaljerade yttrandet skulle kunna bestå av ett godtagande av förslaget till rekommendation och en beskrivning av hur det har genomförts.

Emily O'Reilly

Utfärdat i Strasbourg den 1 september 2014