Bäste E.,

Genom skrivelser av den 25 september och den 23 november 1998 lämnade ni in ett klagomål till Europeiska ombudsmannen för Macedonian Metro Joint Ventures räkning. Ditt klagomål till ombudsmannen gäller Europeiska kommissionens undersökning och avslutande av ett klagomål som du lämnade in till kommissionen den 23 januari 1997 (nr 97/4188 SG (97) A/3897). Ert klagomål till kommissionen innehöll påstådda överträdelser av gemenskapens lagstiftning om offentlig upphandling från de grekiska myndigheternas sida (nedan kallad "den upphandlande myndigheten") när det gäller tilldelningen av tunnelbaneprojektet i Thessaloniki till Thessaloniki Metro Joint Venture, en konkurrent till Makedoniens Metro Joint Venture.

Genom skrivelser av den 18 november och den 1 december 1998 vidarebefordrade jag klagomålet till Europeiska kommissionens ordförande. Den 9 februari 1999 sammanträdde jag och O. VERHEECKE i Strasbourg med Era juridiska ombud, A. PLIAKOS och G. KARYDIS, som klargjorde de olika punkter som togs upp i Ert klagomål. Kommissionen avgav sitt yttrande den 8 mars 1999 och jag översände det till Er med en uppmaning att inkomma med synpunkter. Den 19 april 1999 mottog jag Era synpunkter på kommissionens yttrande.

Den 29 april 1999 skrev jag till kommissionens ordförande och bad om att få ta del av kommissionens handlingar i ärendet och att få ta del av vittnesmål från kommissionens tjänstemän vid GD XV som hade hand om klagomålet. Inspektionen av kommissionens akt av I. HARDEN och O. VERHEECKE vid mina avdelningar ägde rum den 24 juni 1999 i GD XV:s lokaler i Bryssel. Samma dag tog I. HARDEN och O. VERHEECKE muntlig bevisning från tjänstemän vid GD XV: A. MATTERA, direktör, C. SERVENAY, enhetschef, och K. TOMARAS, handläggare. Förfarandet för denna muntliga bevisupptagning angavs i en skrivelse som jag skickade till kommissionens generalsekreterare den 15 juni 1999.

Den 1 juli 1999 skrev jag till kommissionens ordförande och bad om att få slutföra inspektionen av kommissionens handlingar i ärendet och få tillgång till alla handlingar som fanns i klagomålet. Den 26 juli 1999 genomförde O. VERHEECKE, biträdd av U. GARDERET, den andra inspektionen av kommissionens akt i GD XV:s lokaler i Bryssel. Han fick också en kopia av akten.

Den 11 augusti 1999 skrev jag för att informera er om utvecklingen i ombudsmannens hantering av ert klagomål och för att tillmötesgå er begäran om ett möte med er och era juridiska ombud.

Den 14 september 1999 höll O. VERHEECKE, biträdd av C. DELANEY, ett möte i Strasbourg med Era juridiska ombud, G. KARYDIS och A. PLIAKOS. Under detta möte försåg han Era juridiska ombud med kopior av utskrifterna av vittnesmålen från de tre vittnena den 24 juni 1999. Den 15 september 1999 träffade jag och O. VERHEECKE er och era juridiska ombud i Strasbourg. Under detta möte gav du mig ytterligare information och handlingar om kommissionens hantering av ditt ärende.

Den 18 oktober 1999 skickade ni mig en skrivelse i vilken ni skriftligen bekräftade de punkter som ni hade tagit upp vid mötet den 15 september 1999. Den 29 oktober 1999 översände Era juridiska ombud ytterligare synpunkter på kommissionens handläggning av Ert ärende samt synpunkter på de tre vittnesmålen.

Den 18 november 1999 skrev jag till kommissionens ordförande och bad om ett kompletterande yttrande över era och era juridiska ombuds synpunkter och begärde att få ta del av vittnesmål från kommissionsledamot M. MONTI, J. MOGG, generaldirektör för GD XV, och C. SERVENAY. Den 1 december 1999 skrev jag på nytt till kommissionens ordförande och bad att även H. ZOUREK, biträdande generaldirektör för GD XV, skulle vittna.

Den 3 januari 2000 översände kommissionens ordförande sitt yttrande över era och era juridiska ombuds synpunkter. Den 11 januari 2000 översände kommissionens generalsekreterare de tre vittnenas yttrande över klagandens ytterligare synpunkter till mig.

Den 12 januari 2000 tog jag tillsammans med mina medarbetare muntlig bevisning från J. MOGG, H. ZOUREK och C. SERVENAY i Europeiska ombudsmannens lokaler i Bryssel.

Den 3 mars 2000 skickade jag kopior av utskrifterna av vittnesmålen från de tre vittnena den 12 januari 2000 samt kommissionens yttrande över era synpunkter av den 29 oktober 1999. Den 27 mars 2000 översände ni och era juridiska ombud era synpunkter på vittnesmålen och era slutliga synpunkter på kommissionens behandling av ert klagomål.

Den 4 april 2000 tog B. BROMS och O. VERHEECKE från mitt kontor emot Era juridiska ombud, G. KARYDIS och A. PLIAKOS, i Europeiska ombudsmannens lokaler i Bryssel. De klargjorde muntligen era slutliga synpunkter av den 27 april 2000.

Den 11 april 2000 översände jag era slutliga synpunkter till kommissionens ordförande. Den 7 juni 2000 avgav kommissionen sitt slutliga yttrande.

Jag skriver nu för att låta er veta resultaten av de undersökningar som har gjorts. En kopia av denna skrivelse kommer också att sändas till Era juridiska ombud, Georges KARYDIS och Asterios PLIAKOS.

För att undvika missförstånd är det viktigt att påminna om att EG-fördraget ger Europeiska ombudsmannen befogenhet att undersöka eventuella fall av administrativa missförhållanden endast i gemenskapsinstitutionernas och gemenskapsorganens verksamhet. I Europeiska ombudsmannens stadga föreskrivs uttryckligen att inga åtgärder som vidtas av någon annan myndighet eller person, såsom de grekiska nationella myndigheterna i förevarande fall, får bli föremål för ett klagomål till ombudsmannen.

Ombudsmannens undersökningar av ditt klagomål har därför inriktats på att undersöka om det har förekommit administrativa missförhållanden i Europeiska kommissionens verksamhet.

Jag vill be om ursäkt för den tid det har tagit att behandla ditt klagomål.

Klagomålet

Klaganden är ordförande för Michaniki-koncernen, som ingår i samriskföretaget "Macedonian Metro" bestående av företagen Michaniki (Grekland), ABB Daimler Benz Transportation (Tyskland) och Transurb Consult (Belgien).

Den 25 september 1998 klagade han hos Europeiska ombudsmannen på "Makedoniens tunnelbanas" vägnar. Klagomålet till ombudsmannen gäller Europeiska kommissionens undersökning och avslutande av ett klagomål som ingavs till kommissionen den 23 januari 1997 (nr 97/4188 SG (97) A/3897).

I klagomålet till kommissionen påstods att de grekiska myndigheterna hade åsidosatt direktiv 93/37/EEG (1) och principen om icke-diskriminering genom att tilldela Thessaloniki Metro-projektet till Thessaloniki Metro Joint Venture, en konkurrent till Macedonian Metro Joint Venture. Det ledande utländska företaget i Thessaloniki Metro Joint Venture är Bouygues.

Enligt klaganden är de relevanta omständigheterna följande:

Den 18 juni 1992 tillkännagav det grekiska ministeriet för miljö, planering och offentliga arbeten (YPEHODE) ett internationellt offentligt anbudsförfarande för tilldelning av projektet "Design, construction, self-financing and exploitation of the Thessaloniki Metro". Förfarandet bestod av en förkvalificerings- och en upphandlingsfas. Projektbedömningskommittén utvärderade först de tekniska anbuden och därefter de inlämnade ekonomiska anbuden. Det nominerade Joint Venture "Macedonian Metro" som tillfällig entreprenör och Joint Venture "Thessaloniki Metro" som första kandidat tillfällig entreprenör.

Alla övriga anbudsgivare invände mot utvärderingen av det tekniska anbudet för "Thessaloniki Metro", med motiveringen att det tekniska anbudet allvarligt avvek från de obligatoriska specifikationerna och villkoren i anbudshandlingarna. Exempel på avvikelser är att "Thessaloniki Metro" erbjudande ingår: kajer med en längd på 60 m, i stället för den obligatoriska kajlängd på 90 m som krävs enligt anbudshandlingarna, 36 fordon i stället för de 50 fordon som nämns i anbudshandlingarna. En tredje skena för elkraft, medan det i upphandlingsdokumenten föreskrevs elförsörjning med strömavtagare. och en depå som uppenbart strider mot kravspecifikationerna. Allvarliga avvikelser från upphandlingsdokumenten konstaterades också i det ekonomiska anbudet från "Thessaloniki Metro".

Klaganden drog slutsatsen att medan "Makedoniens tunnelbana" erbjöd ett projekt i full överensstämmelse med upphandlingsdokumenten, lämnade "Thessalonikis tunnelbana" in ett anbud för ett mindre, icke jämförbart projekt som låg utanför specifikationerna i upphandlingsdokumenten. Dessutom stod "Thessaloniki Metro"-erbjudandet i strid med begreppet koncessionsavtal, eftersom dess ekonomiska erbjudande eliminerade alla risker i samband med driften av tunnelbanan. Ministeriet diskriminerade således mellan den klagande och "Thessaloniki Metro" genom att vara överseende och flexibelt gentemot den senare, samtidigt som man mycket strikt följde specifikationerna gentemot den klagande. Kommissionen åsidosatte därmed principen om likabehandling av konkurrenter.

Genom beslut av den biträdande ministern av den 24 juni 1994 inleddes förhandlingar med klaganden som tillfällig uppdragstagare. Genom ministerns beslut av den 29 november 1996 avslutades dock förhandlingarna med klaganden och samriskföretaget "Thessaloniki Metro" uppmanades till förhandlingar. Klaganden väckte talan om ogiltigförklaring av detta beslut vid det grekiska högsta förvaltningsdomstolen.

Mot denna bakgrund lämnade "Makedoniens tunnelbana" in ett klagomål till kommissionen den 23 januari 1997. I klagomålet framfördes följande påståenden:

Inbjudan till "Thessaloniki Metro" att inleda förhandlingar i syfte att ingå ett koncessionsavtal var olaglig och stred mot principen om likabehandling, eftersom dess tekniska och ekonomiska anbud allvarligt avvek från de obligatoriska specifikationer och villkor som föreskrivs i anbudshandlingarna. Det förfarande som de grekiska myndigheterna hade följt stred mot bestämmelserna i direktiven 93/37 och 89/665 samt mot grundläggande principer i EG-fördraget, såsom icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet, vilka också bör iakttas vid koncessionsavtal. Av dessa skäl begärde "Makedoniens tunnelbana" att kommissionen omedelbart skulle inleda ett förfarande mot de grekiska myndigheterna och vidta alla nödvändiga åtgärder för att garantera en korrekt tillämpning av gemenskapsrätten och de allmänna rättsprinciper som är tillämpliga inom sektorn för offentlig upphandling.

När det gäller kommissionens hantering av klagomålet påpekade klaganden att det genom många rapporter, skrivelser, möten och kontakter med den ansvariga avdelningen vid kommissionen, GD XV, framgick att den senare ansåg att klagomålet var välgrundat och att kommissionen inte skulle tillåta de grekiska myndigheterna att underteckna ett avtal med den klagandes konkurrent, med tanke på att många överträdelser av gemenskapsrätten hade upptäckts och att projektet skulle medfinansieras från gemenskapens budget. Klaganden bifogade kopior av tre "pre-226-brev", daterade den 2 maj, den 30 juli och den 3 november 1997, som översänts av generaldirektören för GD XV, J. MOGG, till Greklands ständiga representant. I det andra pre-226-brevet av den 30 juli 1997 bekräftade MOGG kommissionens bedömning att anbudet från "Thessaloniki Metro" föreföll innehålla betydande avvikelser från de viktigaste obligatoriska villkoren i anbudsdokumentet, och att de tvivel som uttrycktes i det föregående brevet därför inte kunde undanröjas. MOGG begärde därför att de grekiska myndigheterna skulle skjuta upp godkännandet av resultatet av anbudsförfarandet och undertecknandet av kontraktet till dess att kommissionen hade fattat ett beslut i frågan.

Men när frågan behandlades av kommissionsledamöterna, och trots de behöriga kommissionsavdelningarnas enhälliga förslag om att inleda överträdelseförfaranden mot de grekiska myndigheterna, var det slutliga och överraskande politiska beslutet att de grekiska myndigheterna skulle ursäktas om de lovade att inte göra det igen i framtiden.

Generaldirektören för GD XV informerade dessutom klaganden genom en skrivelse av den 30 juli 1998 om att ”kommissionens avdelningar kommer att föreslå kommissionen att ärendet avslutas, såvida ni inte kan lägga fram ytterligare uppgifter som visar att det föreligger en klar överträdelse av EU:s lagstiftning om offentlig upphandling”. Denna skrivelse mottogs den 19 augusti 1998. Den 10 september 1998 skickade klaganden ett svar till kommissionär MONTI med en omfattande förteckning över nya uppgifter som borde ha tvingat kommissionen att undersöka dessa nya överträdelser inom ramen för det befintliga ärendet eller att öppna ett nytt ärende. Den 21 oktober 1998 översände klaganden ytterligare uppgifter om slutförandet av utkastet till koncessionsavtal till kommissionsledamot Mario MONTI, vilka visade att det i detta fall hade förekommit nya och tydliga överträdelser av gemenskapsrätten. Genom en skrivelse av den 10 december 1998 underrättade generaldirektören för GD XV slutligen klaganden om att kommissionen redan hade avslutat ärendet genom beslut nr H/98/3262 av den 27 augusti 1998.

I sin skrivelse av den 23 november 1998 till ombudsmannen hävdade klaganden att kommissionsledamöternas kollegiums underlåtenhet att sända en formell underrättelse till de grekiska myndigheterna, trots de uppenbara överträdelser som upptäckts enhälligt av kommissionens behöriga avdelningar (GD XV, GD VII, GD XVI och rättstjänsten), utgjorde ett åsidosättande av kommissionens skyldighet enligt artikel 226 i EG-fördraget och att det inte fanns något väsentligt skäl av allmänt intresse att fatta ett politiskt beslut i ärendet.

På grundval av det klagomål som beskrivs ovan bad ombudsmannen kommissionen att avge ett yttrande om följande påståenden:

1. Beslutet att avsluta ärendet avseende klagomålet var inte tillräckligt motiverat med avseende på de olika påståendena, som innehöll tydliga överträdelser av gemenskapens lagstiftning om offentlig upphandling (bland annat åsidosättandet av likabehandlingsprincipen) och som till stor del stöddes av skriftlig bevisning.

2. Det slutliga beslutet att avsluta ärendet överensstämde inte med kommissionens ursprungliga inställning till klagomålet, som bestod i en begäran från kommissionen till de grekiska myndigheterna om förtydliganden av påståendena om överträdelser av gemenskapsrätten och om att avbryta anbudsförfarandet. Dessa ansökningar grundade sig på kommissionens granskning av anbudsförfarandena, vilket ledde till slutsatsen att det gemensamma företagets anbud "Thessaloniki Metro" borde ha avvisats, med tanke på dess betydande avvikelser från de obligatoriska tekniska och ekonomiska villkoren i anbudshandlingarna.

3. Klaganden underrättades inte officiellt under 18 månader (från den 23 januari 1997 till den 30 juli 1998) om resultatet av klagomålet.

4. Genom att inte informera klaganden gav kommissionen honom inte möjlighet att stödja hans åsikt, särskilt när det gäller kommissionens avsikt att avsluta ärendet.

5. Kommissionen besvarade inte klagandens skrivelse av den 10 september 1998, i vilken han bestred förslaget att avsluta ärendet avseende hans klagomål genom att lägga fram ny bevisning avseende överträdelsen av gemenskapsrätten.

Frågeställningen

Kommissionens yttrande

Sammanfattningsvis yttrade sig kommissionen på följande sätt:

Under 1997 undersökte kommissionen ingående det klagomål som lämnats in av konsortiet Macedoniko Metro i detta mycket komplicerade ärende. På grundval av deras förslag diskuterade kommissionen ärendet vid sitt möte den 7 april 1998. Kommissionen noterade att "de omfattande anbudshandlingarna innehöll bestämmelser som kunde ge upphov till olika tolkningar av anbudsgivarna när det gäller deras exakta krav och som kunde och faktiskt hade lett till allvarliga tvister mellan deltagarna. På grundval av de uppgifter som lämnats av alla berörda parter drog kommissionen slutsatsen att det inte kunde hävdas att den upphandlande myndigheten inte hade tillåtit ett verkligt konkurrensutsatt förfarande. Det kan inte heller hävdas att principen om likabehandling har åsidosatts på ett uppenbart sätt.

”Kommissionen noterade dock att en inte alltid korrekt utformning av upphandlingsdokumenten skulle kunna skapa osäkerhet och, om den upprepas i framtiden, allvarligt undergräva tilldelningsförfarandena för projekt av denna omfattning.” Det beslutade därför att avsluta ärendet, med förbehåll för att kommissionsledamot Mario Monti bad de grekiska myndigheterna om kommentarer och försäkringar om deras framtida politik och fick ett tillfredsställande svar från dem. Detta skedde genom en skrivelse av den 20 maj 1998 och de grekiska myndigheternas tillfredsställande svar meddelades kommissionen genom en skrivelse av den 26 juni 1998.

Det bör noteras att ett kommissionsbeslut om huruvida ett överträdelseförfarande enligt artikel 226 i EG-fördraget skall inledas eller inte är beroende av en helhetsbedömning av ärendet och av de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att den berörda medlemsstaten respekterar gemenskapsrätten, vilket skulle inbegripa medlemsstatens försäkringar om sin framtida politik på det aktuella området.

Ärendet avslutades formellt den 27 augusti 1998. De uppgifter som klaganden senare lade fram till stöd för sitt klagomål var inte av sådan art att de motiverade att kommissionen ändrade sin ståndpunkt i detta ärende.

Mot bakgrund av ovanstående ansåg kommissionen att dess beslut att avsluta ärendet var tillräckligt motiverat och att den beaktade alla uppgifter som lämnats av parterna och den bedömning som gjorts av dess avdelningar.

När det gäller de kontakter som kommissionen hade med klaganden i detta ärende noterade kommissionen att klaganden hölls fullt informerad om hur ärendet fortskred under kommissionens granskning. Han erkände indirekt detta i sin inlaga till ombudsmannen där han uppgav att "genom många rapporter, brev, möten och kontakter verkade XV G.D.:s avdelningar tro". Företrädare för konsortiet hade flera möten i Bryssel och telefonsamtal med kommissionen under 1997 och början av 1998. Under dessa möten (t.ex. i juli och oktober 1997), och som brukligt i liknande fall, fick de information om avdelningarnas bedömning av ärendet och dess utveckling. När det grekiska statsrådet i mars 1998 avslog klagandens ansökan mot den upphandlande myndigheten kontaktades kommissionens avdelningar återigen av klaganden och diskuterade denna utveckling. Kommissionen drog därför slutsatsen att klaganden, liksom alla andra parter i förfarandet, under hela sin granskning av ärendet hade hållits fullt informerad om ärendets utveckling.

Så snart kommissionen, på grundval av samtliga omständigheter som den förfogade över, beslutade att inte inleda ett överträdelseförfarande mot Grekland, underrättade den omedelbart klaganden formellt och skriftligen, genom skrivelse av den 30 juli 1998, om sin avsikt att avsluta ärendet och bad om hans synpunkter innan den gjorde detta. Efter att inte ha hört klaganden avslutade kommissionen dock ärendet.

Efter det att ärendet hade avslutats inkom klaganden med ytterligare inlagor och hävdade att kommissionen inte borde ha avslutat ärendet eller återupptagit överträdelseförfarandet mot den grekiska staten (hans skrivelser av den 10 september, 7 oktober, 21 oktober och 25 november 1998). Kommissionen undersökte de framförda argumenten och underrättade klaganden genom en skrivelse av den 10 december 1998 om att de inte kunde motivera en ändring av det ovannämnda beslutet.

Mot bakgrund av ovanstående ansåg kommissionen inte att klaganden inte var ordentligt informerad om kommissionens hantering av hans klagomål.

Klagandens synpunkter

I sina synpunkter på kommissionens yttrande betonade klaganden att kommissionen hade uppmanat honom att inkomma med synpunkter på det föreslagna avslutandet av ärendet i sin skrivelse av den 30 juli 1998, som inkom den 19 augusti 1998 i mitten av sommaren, men avslutade ärendet redan den 27 augusti 1998, dvs. endast en vecka senare.

Klaganden uppgav att kommissionen hade behandlat hans klagomål på ett sätt som helt stred mot principerna om god förvaltningssed och kraven i artikel 226 i EG-fördraget. Han hänvisade till resultaten av ombudsmannens undersökning på eget initiativ av kommissionens administrativa förfaranden för handläggning av klagomål om medlemsstaternas överträdelser av gemenskapsrätten, som förklaras i ombudsmannens årsrapport för 1997. Han påpekade att kommissionen i det aktuella fallet åsidosatte förfarandegarantierna när det gäller 1) en period på högst ett år från registreringsdatumet, 2) Den klagandes uppgifter om ärendets utveckling och förhandlingarna med den grekiska regeringen. och 3) underlåtenhet att på ett tillfredsställande sätt motivera avslutandet av ärendet och att respektera klagandens rätt att försvara sin ståndpunkt innan kommissionen fattar ett slutligt beslut.

Klaganden hävdade att de skäl som kommissionen angett för att avsluta ärendet var både otillräckliga och motsägelsefulla: I sin skrivelse av den 30 juli 1998 till klaganden underströk kommissionen för det första att anbudshandlingarna var omfattande och formulerade på ett tvetydigt sätt, vilket kunde ge upphov till olika tolkningar av anbudsgivarnas krav. Kommissionen anser emellertid senare att det endast är på grund av förfarandets och anbudshandlingarnas komplexitet som det inte kan hävdas att den upphandlande myndigheten inte har tillåtit ett verkligt konkurrensutsatt förfarande eller att principen om likabehandling har åsidosatts. Enligt klaganden är denna motivering motsägelsefull: Det är ologiskt att dra slutsatsen att det inte kunde föreligga något klart åsidosättande av gemenskapsrätten och principen om likabehandling, eftersom upphandlingsdokumenten var formulerade på ett tvetydigt och abstrakt sätt. Det är uppenbart att den tvetydiga och abstrakta utformningen av upphandlingsdokumenten leder till en brist på öppenhet som utgör ett hinder för en korrekt och objektiv utvärdering av anbuden och en risk för godtycke från den upphandlande myndighetens sida.

Klaganden påpekade vidare att det ytterligare skäl som kommissionen åberopat för att avsluta ärendet, nämligen de försäkringar som den grekiska regeringen lämnat om sin framtida politik, innebar att kommissionen föreföll godta den överträdelse som begåtts i detta ärende utan att ge klaganden någon förklaring till sin underlåtenhet att be de grekiska myndigheterna att vidta åtgärder för att få överträdelsen av gemenskapsrätten att upphöra, vilket kommissionen underförstått erkände. Kommissionen har således genom sitt beslut åsidosatt artikel 226-förfarandets objektiva karaktär.

Klaganden påpekade vidare att den ståndpunkt som kommissionen slutligen intog tydligt stred mot GD XV:s ståndpunkt, utan någon förklaring till denna radikala förändring. GD XV konstaterade att bestämmelserna i direktiv 93/37/EEG och principen om likabehandling hade åsidosatts och uppmanade de grekiska myndigheterna att inkomma med synpunkter och att avbryta förfarandet (skrivelser av den 2 maj och den 30 juli 1997). Klaganden noterade också att kommissionens yttrande till ombudsmannen också undvek att ge någon förklaring till den radikala ändringen av dess ståndpunkt. Han ansåg att kommissionen gjort sig skyldig till ett uppenbart maktmissbruk.

Ytterligare undersökningar

Efter att noggrant ha granskat kommissionens yttrande och klagandens synpunkter ansåg ombudsmannen att kommissionen inte hade lämnat ett tillfredsställande svar på alla påståenden som framförts av klaganden. Ombudsmannen ansåg särskilt att kommissionens yttrande inte på ett tillfredsställande sätt behandlade klagandens påståenden om motiveringen av beslutet och inkonsekvensen i kommissionens slutliga beslut med GD XV:s ursprungliga tillvägagångssätt.

Inspektion av akten och muntlig bevisupptagning

När det gäller dessa två påståenden skrev ombudsmannen till kommissionen den 29 april 1999 och angav att han ansåg det nödvändigt att hans avdelningar, i enlighet med artikel 3.2 första strecksatsen i ombudsmannens stadga, inspekterade kommissionens ärende avseende det klagomål som ingavs den 23 januari 1997 av Joint Venture Macedonian Metro.

Ombudsmannen ansåg också att det var nödvändigt för hans avdelningar att ta upp vittnesmål från de tjänstemän och övriga anställda vid GD XV som hade behandlat klagomålet, i enlighet med artikel 3.2 fjärde strecksatsen tredje strecksatsen i ombudsmannens stadga.

Som svar uppmanade kommissionen ombudsmannen att kontakta kommissionens generalsekretariat för att vidta nödvändiga åtgärder för att ta del av handlingarna i ärendet och för att ta upp muntliga bevis, och informerade honom om att de berörda tjänstemännen vid GD XV var A. MATTERA, direktör, C. SERVENAY, enhetschef och K. TOMARAS, handläggare.

Efter ytterligare korrespondens om förfarandet för muntlig bevisupptagning tog ombudsmannens avdelningar både del av akten och muntlig bevisupptagning den 24 juni 1999. Inspektionen av ärendet ägde rum i GD XV:s lokaler i Bryssel.

Muntlig bevisning togs upp enligt följande förfarande:

1 Datum, tid och plats för den muntliga bevisupptagningen överenskoms mellan ombudsmannens avdelningar och kommissionens generalsekretariat, som informerade vittnena. Den muntliga bevisningen togs upp i ombudsmannens lokaler i Bryssel.

2 Varje vittne hördes separat och åtföljdes inte.

3 Ombudsmannens avdelningar och kommissionens generalsekretariat kom överens om handläggningsspråket. På begäran av vittnena genomfördes förfarandet på franska.

4 Förfarandet förklarades för varje vittne innan den muntliga bevisningen togs upp.

5 Frågorna och svaren registrerades och transkriberades av ombudsmannens avdelningar.

Varje vittne skickades utskriften av hans bevis för underskrift. Vittnena uppmanades att föreslå språkliga korrigeringar av sina svar. De informerades om att om de ville korrigera eller komplettera ett svar skulle det reviderade svaret och skälen till det anges i ett separat dokument och bifogas utskriften. De undertecknade utskrifterna ingår i ombudsmannens ärendeakt.

Ombudsmannens avdelningar inhämtade muntliga bevis från de tre vittnena om de förfaranden och skäl som ledde till GD XV:s förslag att sända en formell underrättelse till de grekiska myndigheterna och det efterföljande beslutet att avsluta ärendet.

När det gäller granskningen av ärendet nekades ombudsmannens avdelningar kopior av kommissionens akt och nekades tillgång till handlingar från företag på grund av affärshemligheter.

Den andra inspektionen av handlingarna i målet

Ombudsmannen skrev därför till kommissionens ordförande den 1 juli 1999 och bad kommissionen att ge ombudsmannens avdelningar full tillgång till kommissionens ärendeakt. Efter ytterligare korrespondens mellan ombudsmannen och kommissionens generalsekreterare genomförde ombudsmannens avdelningar den 26 juli 1999 en andra inspektion av ärendet i GD XV:s lokaler i Bryssel.

Klagandens ytterligare synpunkter

Klaganden hänvisade på nytt till att kommissionens skrivelse av den 30 juli 1998 mottogs först den 19 augusti 1998. Han översände kompletterande uppgifter den 10 september, den 7 oktober, den 21 oktober och den 25 november 1998, men underrättades genom en skrivelse av den 10 december 1998 om att ärendet redan hade avslutats den 27 augusti 1998. Klaganden ansåg att han i praktiken nekades möjligheten att bestrida det aviserade avslutandet av ärendet.

Klaganden vidhöll också sin åsikt att ärendet avslutades till följd av ett politiskt beslut som verkställdes av GD XV:s avdelningar. Han noterade att GD XV i sina dokument tydligt hade accepterat att betydande olagligheter och överträdelser hade noterats när det gäller erbjudandet om samriskföretaget Thessaloniki Metro. Han uppgav vidare att han vid sitt möte den 7 juli 1997 med tjänstemännen från GD XV fick intrycket att tjänstemännen var övertygade om att hans tes var korrekt och djupt oroade över överträdelsernas betydelse. När beslutet att avsluta ärendet i princip hade fattats av kommissionens kollegium pressades emellertid GD XV:s avdelningar att även avsluta ärendet förfarandemässigt och att förklara det politiska beslut som saknade logisk grund.

Klagandens rättsliga företrädare lämnade också synpunkter på vittnesmålen från tjänstemännen vid GD XV. De ansåg att de förklaringar som gavs till kommissionens beslut att avsluta ärendet var motsägelsefulla och föga övertygande och att allt som följde på beslutet av den 7 april 1998 var en administrativ åtgärd avsedd att rättsligt omfatta ett politiskt beslut som saknade rättslig grund.

Kommissionens andra yttrande

För att fortsätta sina undersökningar av klagomålet skrev ombudsmannen till kommissionens ordförande den 18 november 1999 och bad kommissionen att avge ett yttrande om klagandens påstående i hans ytterligare synpunkter att beslutet att avsluta ärendet var ett politiskt beslut som saknade rättslig grund och som stred mot GD XV:s förslag att sända en formell underrättelse till de grekiska myndigheterna.

Den 3 januari 2000 svarade kommissionens ordförande på följande sätt:

"(.) I enlighet med artikel 195 i EG-fördraget och Europaparlamentets beslut av den 9 mars 1994 om föreskrifter och allmänna villkor för ombudsmannens ämbetsutövning hänvisar Ert brev till påståenden om den bedömning som kommissionen gjort när den i sin roll som fördragens väktare beslutat att avsluta ett överträdelseförfarande. Utan att gå in på frågan huruvida anklagelserna är välgrundade anser jag att det först och främst är nödvändigt att dra en tydlig skiljelinje mellan befogenheten att utreda administrativa missförhållanden och kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning som politisk institution. I detta sammanhang bör man komma ihåg att domstolen i sina domar (4) alltid har godtagit att kommissionen har ett stort politiskt utrymme för skönsmässig bedömning vid fullgörandet av den roll som den tilldelas genom fördraget (.).

Den 11 januari 2000 överlämnade kommissionens generalsekreterare de tre vittnenas svar på klagandens ytterligare synpunkter av den 29 oktober 1999 till ombudsmannen. De påpekade att det, i motsats till vad klaganden påstod, inte fanns någon motsägelse mellan deras vittnesmål, utan endast en annan framställning av samma uppfattning om ärendet i sak, och mer specifikt när det gäller det faktum att aspekten av överträdelsen i detta fall inte alls var uppenbar. Vittnenas svar avslutades med följande kommentarer till deras vittnesmål:

Två lösningar kunde inledningsvis övervägas och var rättsligt försvarbara: en formell underrättelse eller att ärendet inte fullföljs om vissa villkor är uppfyllda. De berörda avdelningarna valde inledningsvis den första tjänsten, men var medvetna om dess begränsningar.

I motsats till vad klaganden påpekade skedde det ingen ”radikal förändring av ståndpunkten”. En noggrann läsning av handlingarna i ärendet visar att det fanns en ståndpunkt som gradvis har utvecklats under instruktionen i ärendet på grundval av de bedömningsfaktorer som lämnats och senare preciserats av de grekiska myndigheterna.

Vid sitt möte den 7 april 1998 beslutade kommissionen inte att ärendet skulle avslutas, utan fastställde en principiell inriktning genom att besluta att ärendet skulle skjutas upp med anledning av avslutandet och genom att ge kommissionsledamot Mario Monti i uppdrag att skriva till de grekiska myndigheterna för att begära förtydliganden och försäkringar.

Det framgår tydligt av kommissionsledamot Mario Montis skrivelse till de grekiska myndigheterna att kommissionen, efter att ha fastställt en principiell inriktning, kunde ha fattat ett annat beslut om ett visst antal förtydliganden och garantier inte hade lämnats. Eftersom klargörandena och garantierna är tillfredsställande har GD Inre marknaden, inom ramen för ovannämnda riktlinjer, föreslagit att ärendet ska avslutas.

Den andra muntliga bevisupptagningen

I sin skrivelse av den 18 november 1999 till kommissionens ordförande ansåg ombudsmannen också att det var nödvändigt att hans avdelningar inhämtade ytterligare vittnesmål från kommissionsledamot M. MONTI, J. MOGG, generaldirektör för GD XV, och C. SERVENAY, enhetschef. I sin skrivelse av den 1 december 1999 bad ombudsmannen även om vittnesmål från H. ZOUREK, biträdande generaldirektör vid GD XV.

I sitt svar av den 3 januari 2000 påpekade kommissionens ordförande att det i artikel 3.2 i ombudsmannens stadga inte föreskrivs någon möjlighet för kommissionsledamöterna att vittna.

Efter ytterligare korrespondens om förfarandet inhämtade ombudsmannen och hans avdelningar muntlig bevisning från ovannämnda vittnen, med undantag av kommissionsledamoten, den 12 januari 2000 i Europeiska ombudsmannens lokaler i Bryssel. Muntlig bevisning har inhämtats i frågor som rör korrespondensen mellan de olika avdelningar inom kommissionen som har hand om detta ärende.

Klagandens slutliga synpunkter

I sina synpunkter av den 27 mars 2000 framförde klaganden och hans juridiska ombud följande slutliga synpunkter på kommissionens behandling av deras klagomål och på de andra vittnesmålen:

Klaganden ansåg att vittnesmålen inte innehöll något svar på de allvarliga påståendena om administrativa missförhållanden i detta ärende. Han upprepade sitt påpekande att kommissionsledamöterna den 7 april 1998 beslutade att inte gå vidare, trots att alla avdelningar inom kommissionen som var inblandade i detta ärende (GD VII, GD XV, GD XVI och rättstjänsten) underströk den uppenbara överträdelsen av EU-lagstiftningen i alla sina interna uttalanden och föreslog att åtgärder skulle vidtas mot de grekiska myndigheterna. Kommissionsledamot M. MONTI försökte få ett åtagande från de grekiska myndigheterna att sådana olagliga metoder inte skulle upprepas i framtiden, som om ett uttalande för ett framtida fall kunde vara juridiskt och moraliskt tillräckligt för att radera de olagliga handlingarna från det förflutna.

Klaganden påpekade särskilt att vittnena i sina vittnesmål försökte övertyga om att ärendet hade mognat och gradvis hade ändrat sin ursprungliga uppfattning. De lämnade emellertid inte ens en enda skriftlig förklaring före den 7 april 1998 som vidhöll deras nya ståndpunkt.

Klaganden noterade att kommissionen inte hade svarat på den punkten att ärendet avslutades den 27 augusti 1998, dvs. endast åtta dagar efter det att klaganden mottagit uppmaningen att inkomma med ytterligare uppgifter.

Klagandens rättsliga företrädare lämnade slutliga synpunkter som inbegrep följande punkter:

De hävdade att kommissionens rättstjänst, trots att den erkände ärendets komplexitet, aldrig hade ansett att det inte förelåg någon överträdelse och hade godkänt att en formell underrättelse skickades till de grekiska myndigheterna.

Kommissionens beslut av den 7 april 1998 innehöll inte någon giltig rättslig motivering för att avsluta ärendet och hade inget som helst samband med GD XV:s instruktioner i ärendet fram till denna tidpunkt. Beslutet av den 7 april 1998 var ett principbeslut som praktiskt taget inte lämnade något utrymme för kommissionär M. MONTI och för GD XV:s avdelningar att gå i en annan riktning. Detta beslut innebar med nödvändighet att ärendet avslutades. GD XV:s avdelningar ombads bara att vidta tillämpningsåtgärder enligt detta beslut. Den enda sällsynta och extrema hypotes som i slutändan skulle kunna upphäva detta principbeslut skulle vara att de grekiska myndigheterna vägrar att respektera gemenskapsrätten i framtiden. De juridiska ombuden anförde därför att kommissionens beslut inte åtföljdes av några konkreta villkor för de grekiska myndigheterna, eftersom den grekiska statens erkännande av sin skyldighet att respektera gemenskapsrätten i framtiden är en skyldighet som i vilket fall som helst följer av dess egenskap av medlemsstat i Europeiska unionen. Det var därför mycket lätt för de grekiska myndigheterna att erkänna denna skyldighet, som tidigare inte hade haft någon inverkan på deras överträdelse. Kommissionen angav dock inte vilka garantier de grekiska myndigheterna slutligen gav och om dessa garantier därefter kontrollerades av kommissionens avdelningar.

De juridiska ombuden ansåg också att vittnena inte hade förklarat skillnaden mellan, å ena sidan, skrivelsen av den 3 januari 2000 från ordförande PRODI till ombudsmannen, som talade om politiskt utrymme för skönsmässig bedömning i detta fall, och, å andra sidan, skrivelsen av den 30 juli 1998 från J. MOGG till klaganden, enligt vilken avslutandet var motiverat på grundval av en rättslig tolkning. De rättsliga företrädarna ansåg därför att beslutet att avsluta ärendet fattades på grundval av politiska och inte strikt rättsliga kriterier.

Kommissionens slutliga yttrande

När det gäller klagandens synpunkter uppgav kommissionen att GD XV noggrant hade övervägt alla aspekter av ärendet, inte bara de tekniska utan även de ekonomiska aspekterna. Detta framgick av de tre skrivelser som skickades till de grekiska myndigheterna den 2 maj, den 30 juli och den 3 november 1997, den senaste skrivelsen som endast behandlade ärendets ekonomiska aspekter. Kommissionen hänvisade till det stora antalet meddelanden och dokument i ärendet som behandlar dessa aspekter, såsom den detaljerade analysen av ärendet som presenterades i ett meddelande på 26 sidor som utarbetades av rapportören i oktober 1997. Kommissionen hänvisade också till flera andra meddelanden i ärendet.

När det gäller klagandens fråga om beslutet var ett rent politiskt beslut och om ärendet presenterades korrekt för kanslicheferna, bad kommissionen ombudsmannen att titta på de interna meddelandena och e-postmeddelandena i ärendet där det inte fanns några uttalanden av detta slag.

När det gäller klagandens kommentar att vittnena inte med skriftlig bevisning kunde bevisa att deras ståndpunkt i ärendet gradvis hade ändrats, påminde kommissionen ombudsmannen om de bevis som de berörda tjänstemännen hade lagt fram och om de kommentarer som de senare hade lämnat till ombudsmannen.

När det gäller klagandens påstående att kommissionen avslutade ärendet den 27 augusti 1998, åtta dagar efter det att han mottagit kommissionens skrivelse av den 30 juli 1998 i vilken han uppmanades att inkomma med synpunkter inom en rimlig tidsfrist, upprepade kommissionen att den endast kunde beklaga att skrivelsen kom klaganden sent, dvs. 19 dagar efter det att den skickades, men att detta inte var kommissionens fel.

När det gäller synpunkterna från klagandens rättsliga företrädare framförde kommissionen följande synpunkter:

Det ankom på kommissionen att på sin nivå sätta sig in i ett större sammanhang och, särskilt när en annan, lika försvarbar ståndpunkt kunde intas, beakta en rad överväganden som är specifika för ärendet och som har att göra med skyddet av gemenskapens intressen. Ingen kan bestrida att kommissionen i sådana fall har ett utrymme för skönsmässig bedömning, vilket domstolen har medgett. I förevarande fall hade kommissionen noterat att det fanns två möjliga tillvägagångssätt och lösningar, valde en av dem som var lika rättsligt försvarbar som den andra och gav sina avdelningar riktlinjer för de åtgärder som skulle vidtas i frågan.

När det gäller de försäkringar som begärts av de grekiska myndigheterna konstaterade kommissionen att de grekiska myndigheternas svar var av stor betydelse för att avgöra om ärendet skulle avslutas eller inte. I motsats till klagandens påstående att inga konkreta villkor ställdes till den grekiska staten uppgav kommissionen att de grekiska myndigheterna hade gjort åtaganden och att situationen sedan dess hade förbättrats avsevärt. De grekiska myndigheterna korrigerade ett antal fel som orsakats av felaktigheter i specifikationerna och säkerställde därmed att gemenskapslagstiftningen på det berörda området följdes. Detta var ett konkret resultat av de åtaganden som gjordes av ministern med ansvar för tunnelbanan i Thessaloniki, enligt vilka alla specifikationer i framtiden skulle vara tydliga och korrekta. De grekiska myndigheterna visade därför sin vilja att till fullo uppfylla sina åtaganden.

Sammanfattning av klagandens påståenden.

Med tanke på ärendets komplexitet förefaller det lämpligt att sammanfatta klagandens påståenden så som de framgår av det ursprungliga klagomålet och efter successiva utbyten av åsikter och synpunkter mellan klaganden och kommissionen:

Kommissionen avslutade ärendet på grundval av politiska överväganden som saknade rättslig grund och som inte motiverades av allmänintresset.

Enligt klaganden drog de avdelningar inom kommissionen som ansvarade för ärendet om tunnelbanan i Thessaloniki slutsatsen att det förelåg en klar överträdelse av bestämmelserna i direktiv 93/37/EEG och av principen om likabehandling och föreslog därför att en formell underrättelse skulle sändas till de grekiska myndigheterna. När ärendet lades fram för kommissionsledamöternas kollegium den 7 april 1998 skedde dock en radikal och oförklarlig förändring av ståndpunkten. Klaganden ansåg därför att kommissionskollegiet hade beslutat att avsluta ärendet på grundval av politiska överväganden som inte hade någon rättslig grund och inte motiverades av allmänintresset och därmed otillbörligt och otillbörligt hade utövat sitt utrymme för skönsmässig bedömning inom ramen för förfarandet enligt artikel 226.

Kommissionen gav inte klaganden tillräckliga skäl för sitt beslut att avsluta ärendet.

Enligt klaganden underströk kommissionen i sin skrivelse till honom av den 30 juli 1998 för det första att anbudshandlingarna var omfattande och formulerade på ett tvetydigt sätt, vilket kunde ge upphov till olika tolkningar av anbudsgivarnas krav. I skrivelsen angavs emellertid att det endast var på grund av förfarandets och anbudshandlingarnas komplexitet som det inte kunde hävdas att den upphandlande myndigheten inte hade tillåtit ett verkligt konkurrensutsatt förfarande eller att principen om likabehandling hade åsidosatts. Klaganden påpekade också att det ytterligare skäl som kommissionen åberopade för att avsluta ärendet, nämligen den grekiska regeringens försäkringar om sin framtida politik, i själva verket innebar att de grekiska myndigheterna kunde undkomma konsekvenserna av tidigare överträdelser genom att helt enkelt åta sig skyldigheten att ändra sitt beteende för framtiden. Klaganden ansåg därför att de skäl som kommissionen gav för att förklara sitt beslut att avsluta ärendet var otillräckliga och motsägelsefulla.

Kommissionen åsidosatte klagandens rätt att bli hörd innan ett beslut fattades och underlät att svara på klagandens skrivelser som skickades därefter.

Genom en skrivelse av den 30 juli 1998 underrättade kommissionen klaganden om sin avsikt att avsluta ärendet, såvida han inte kunde lägga fram ytterligare uppgifter för att visa en klar överträdelse av EU:s lagstiftning om offentlig upphandling. Klaganden mottog denna skrivelse den 19 augusti 1998. Han bestred förslaget att avsluta ärendet genom att inkomma med ny bevisning genom skrivelse av den 10 september 1998 och skickade ytterligare skrivelser den 7 och 21 oktober 1998 samt den 25 november 1998. Under dessa omständigheter hävdade klaganden att kommissionen hade kränkt hans rätt att bli hörd innan ärendet avslutades. Kommissionen besvarade inte heller dessa skrivelser och underrättade honom först den 10 december 1998 om att den redan slutgiltigt hade avslutat ärendet genom sitt beslut nr H/98/3262 av den 27 augusti 1998.

Överdriven försening och brist på information.

Klaganden hävdade att han inte hade blivit officiellt informerad på 18 månader om resultatet av sitt klagomål och ansåg att detta innebar en orimlig försening med att lämna information till honom.

Beslutet

Innan den klagandes första påstående behandlas bör kommissionens anmärkningar om ombudsmannens behörighet i ärendet granskas.

1 Ombudsmannens behörighet att undersöka eventuella administrativa missförhållanden i kommissionens hantering av ett överträdelseförfarande enligt artikel 226.

1.1 Genom en skrivelse av den 3 januari 2000 besvarade kommissionens ordförande ombudsmannens begäran om ett yttrande över klagandens påstående att ärendet hade avslutats på grundval av politiska överväganden som saknade rättslig grund och inte motiverades av allmänintresset. Ordföranden konstaterade att det är mycket viktigt att dra en tydlig skiljelinje mellan befogenheten att utreda administrativa missförhållanden och kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning som politisk institution. I detta sammanhang bör man komma ihåg att domstolen i sina domar alltid har godtagit att kommissionen har ett stort politiskt utrymme för skönsmässig bedömning när den fullgör den roll som den tilldelats genom fördraget."

1.2 Ovannämnda skrivelse tycks ifrågasätta ombudsmannens behörighet att behandla klagandens påstående om kommissionens beslut att avsluta ärendet.

1.3 Ombudsmannen erinrar om att artikel 211 i EG-fördraget fastställer kommissionens skyldighet att se till att bestämmelserna i fördraget och de åtgärder som institutionerna vidtar i enlighet med detta tillämpas. När det gäller medlemsstaterna anges kommissionens befogenheter och skyldigheter som "fördragets väktare" i artikel 226 (f.d. artikel 169) i EG-fördraget, som är en viktig faktor för att upprätthålla rättsstatsprincipen i Europeiska unionen.

1.4 Förfarandet enligt artikel 226 omfattar ett administrativt skede och ett eventuellt rättsligt skede (5). I tidigare ärenden som handlagts av ombudsmannen har kommissionen godtagit att den under det administrativa skedet bör agera gentemot klagandena i enlighet med principerna om god förvaltningssed (6).

1.5 I det administrativa skedet innebär det förfarande som kommissionen använder att man skickar en eller flera "förhandsskrivelser enligt artikel 226" samt en formell underrättelse med en uppmaning till medlemsstaten att inkomma med synpunkter. Först då kan kommissionen, i enlighet med artikel 226 EG, anse att medlemsstaten har underlåtit att uppfylla en skyldighet enligt fördraget och avge ett motiverat yttrande i frågan. Om medlemsstaten inte rättar sig efter det motiverade yttrandet inom den angivna tidsfristen kan kommissionen inleda domstolsförfarandet genom att hänskjuta ärendet till EU-domstolen.

1.6 I domstolens rättspraxis fastställs att kommissionens beslut om huruvida den rättsliga fasen i förfarandet enligt artikel 226 ska inledas eller inte är skönsmässigt. Om kommissionen anser att det föreligger en överträdelse har den rätt, men inte skyldighet, att väcka talan vid domstolen om fastställelse av det fördragsbrott som läggs medlemsstaten till last (7). Dess utrymme för skönsmässig bedömning utgör hinder för enskildas rätt att kräva att kommissionen intar en viss ståndpunkt och att väcka talan om ogiltigförklaring av dess vägran att vidta åtgärder (8).

1.7 Ombudsmannen erinrar också om att diskretionär makt inte är detsamma som diktatorisk eller godtycklig makt. En offentlig myndighet måste alltid ha goda skäl att välja ett tillvägagångssätt snarare än ett annat. En normal del av utövandet av ett utrymme för skönsmässig bedömning är att förklara skälen till att ett visst tillvägagångssätt har valts.

1.8 Dessutom måste en institution agera inom ramen för sin rättsliga befogenhet när den fattar ett skönsmässigt beslut (9). Det kan finnas mycket stora skönsmässiga befogenheter, men de är alltid föremål för rättsliga begränsningar. Allmänna gränser för sådana befogenheter fastställs i domstolens rättspraxis, som till exempel kräver att administrativa myndigheter agerar konsekvent och i god tro, undviker diskriminering, iakttar principerna om proportionalitet, jämlikhet och berättigade förväntningar och respekterar de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

1.9 Slutligen påpekar ombudsmannen att han, när han utför sin uppgift att undersöka eventuella fall av administrativa missförhållanden, inte försöker ifrågasätta utövandet av ett utrymme för skönsmässig bedömning, förutsatt att den berörda institutionen eller det berörda organet har handlat inom ramen för sin rättsliga behörighet.

2 Påståendet att kommissionen avslutade ärendet på grundval av politiska överväganden som saknade rättslig grund och som inte motiverades av allmänintresset.

2.1 Enligt den klagande drog de avdelningar inom kommissionen som ansvarade för ärendet om tunnelbanan i Thessaloniki slutsatsen att bestämmelserna i direktiv 93/37/EEG och principen om likabehandling hade överträtts och föreslog därför att en formell underrättelse skulle sändas till de grekiska myndigheterna. När ärendet lades fram för kommissionsledamöternas kollegium den 7 april 1998 skedde dock en radikal och oförklarlig förändring av ståndpunkten. Klaganden ansåg därför att kommissionskollegiet hade beslutat att avsluta ärendet på grundval av politiska överväganden som inte hade någon rättslig grund och inte motiverades av allmänintresset och därmed otillbörligt och otillbörligt hade utövat sitt utrymme för skönsmässig bedömning inom ramen för förfarandet enligt artikel 226.

2.2 I sina yttranden om klagomålet konstaterade kommissionen att två lösningar inledningsvis kunde övervägas och var rättsligt försvarbara: en formell underrättelse eller att ärendet inte fullföljs om vissa villkor är uppfyllda. De berörda avdelningarna valde inledningsvis den första positionen, men var medvetna om dess begränsningar. I motsats till vad klaganden påpekade skedde ingen radikal förändring av ståndpunkten. En noggrann läsning av handlingarna i målet visar att det fanns en ståndpunkt som gradvis utvecklades på grundval av uppgifter som lämnats och senare preciserats av de grekiska myndigheterna. Det ankom på kommissionen att på sin nivå sätta sig in i ett större sammanhang och, särskilt när en annan, lika försvarbar ståndpunkt kunde intas, beakta en rad överväganden som är specifika för ärendet och som har att göra med skyddet av gemenskapens intressen.

2.3 Under undersökningens gång tog ombudsmannen del av kommissionens akt, inklusive protokollet från kommissionskollegiets möte den 7 april 1998, samt korrespondensen mellan olika kommissionsavdelningar som var inblandade i handläggningen av ärendet. Ombudsmannen tog också upp muntliga bevis från ett antal kommissionstjänstemän. På grundval av denna bevisning drar ombudsmannen följande slutsatser:

i) Den avdelning inom kommissionen som spelade huvudrollen i behandlingen av klagomålet var GD XV - Inre marknaden. Efter en undersökning ansåg denna avdelning att det förelåg en överträdelse och att en formell underrättelse borde skickas till de grekiska myndigheterna.

ii) Både GD VII (Transport) och GD XVI (Regionalpolitik och sammanhållning) godtog utkastet till formell underrättelse. Kommissionens rättstjänst godtog det också, med vissa ändringar. Juridiska avdelningen har dock vid två tillfällen påpekat att ärendet gäller ett förhandlat förfarande som leder till ett koncessionsavtal och att detta innebär en viss flexibilitet som inte förekommer i öppna eller selektiva förfaranden.

iii) Efter beslutet av den 7 april 1998 att skjuta upp ett beslut i syfte att avsluta ärendet begärde kommissionär Monti skriftliga försäkringar från de grekiska myndigheterna om deras framtida politik för att i alla liknande framtida situationer garantera respekten för principen om likabehandling, en princip som erkänts av domstolen och som är grundläggande för gemenskapens regler om offentlig upphandling. Ärendet avslutades först efter det att de grekiska myndigheterna hade försäkrat att de godtog dessa regler och principer och att alla nödvändiga åtgärder skulle vidtas för att förhindra framtida situationer som liknar dem som gav upphov till detta ärende.

2.4 På grundval av de muntliga vittnesmålen från GD XV:s vittnen är ombudsmannens uppfattning av kommissionens rättstjänst följande. Om överträdelsen beivrades genom artikel 226 kunde de grekiska myndigheterna annullera det befintliga anbudet och därefter förhandla med en enda anbudssökande på grundval av artikel 1 g i direktiv 93/37. I praktiken kunde de grekiska myndigheterna därför inte åläggas att tilldela koncessionen till en annan anbudsgivare eller att inleda ett nytt konkurrensutsatt anbudsförfarande. I den muntliga bevisningen godtog och försvarade GD XV:s vittnen uppfattningen att två tillvägagångssätt för att lösa problemet var möjliga.

2.5 I sin roll som fördragets väktare har kommissionen ett utrymme för skönsmässig bedömning, vilket erkänns av EG-domstolen. Ombudsmannen noterar med beklagande att de tillgängliga skriftliga bevisen om kommissionskollegiets möte den 7 april inte tydligt förklarar skälen till beslutet att skjuta upp ett beslut i syfte att avsluta det.

2.6 Mot bakgrund av de bevis som ombudsmannen har tillgång till, inklusive de yttranden som han begärde från kommissionen om klagomålet, den uppfattning som kommissionens behöriga avdelning har (se punkt 2.3 i) ovan samt skrivelsen av den 3 januari 2000 från kommissionens ordförande om "politiskt utrymme för skönsmässig bedömning", förefaller det dock uppenbart att kommissionens skäl för att avsluta ärendet inte var att den var övertygad om att det inte förelåg någon överträdelse. Det förefaller därför som om kommissionen fattade ett skönsmässigt beslut om att avsluta ärendet, trots att det fanns bevis för en eventuell överträdelse. Detta angavs tydligt i kommissionens yttrande över en begäran om upplysningar som skickades till ombudsmannen den 8 mars 1999, där institutionen betonar att beslutet om huruvida en överträdelse enligt artikel 169 (nu artikel 226) i EG-fördraget skall göras eller inte är beroende av en helhetsbedömning av ärendet och av de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att medlemsstaten följer gemenskapsrätten i fråga om sin framtida politik. Samma slutsatser bekräftades också av de uttalanden av kommissionens tjänstemän som ifrågasattes under undersökningen.

2.7 Mot bakgrund av de tvivel som rättstjänsten uttryckt om den sannolika praktiska effekten av att fortsätta överträdelseförfarandet anser ombudsmannen att det låg inom kommissionens rättsliga behörighet att besluta att större framsteg kan göras för att uppnå ett korrekt genomförande av gemenskapsrätten genom att använda ärendet för att söka försäkringar från de grekiska myndigheterna om deras framtida beteende än genom att skicka en formell underrättelse.

2.8 Ombudsmannens undersökning har därför inte avslöjat några administrativa missförhållanden i samband med denna aspekt av ärendet. Det måste dock erinras om att kommissionens beslut att avsluta ärendet fattades utan de eventuella ytterligare uppgifter som klaganden kunde ha lämnat: Denna aspekt av ärendet behandlas i avsnitt 4 i detta beslut nedan.

3 Påståendet att kommissionen inte gav klaganden tillräckliga skäl för sitt beslut att avsluta ärendet.

3.1 Klaganden hävdade att de skäl som kommissionen gav för att förklara sitt beslut att avsluta ärendet var otillräckliga och motsägelsefulla.

3.2 Ombudsmannen erinrar om att kommissionen, inom ramen för sin undersökning på eget initiativ av kommissionens administrativa förfaranden för handläggning av klagomål om medlemsstaternas överträdelser av gemenskapsrätten (303/97/PD (10)), förklarade sig beredd att informera den klagande innan den avvisade ett klagomål, med en redogörelse för skälen till det föreslagna avvisandet.

3.3 För att uppfylla det avsedda syftet att informera den klagande bör de angivna skälen vara tydliga och begripliga.

3.4 I detta ärende skickade kommissionen följande skrivelse till klaganden:

Kommissionen diskuterade slutligen ärendet vid sitt möte den 7 april 1998. Kommissionen påpekade att de omfattande anbudshandlingarna innehöll bestämmelser som kunde ge upphov till olika tolkningar av anbudsgivarna när det gäller deras exakta krav. Med hänsyn till förfarandets och anbudshandlingarnas komplexitet drog kommissionen emellertid slutsatsen att det inte kunde hävdas att den upphandlande myndigheten inte hade tillåtit ett verkligt konkurrensutsatt förfarande. I detta sammanhang kunde det inte visas att det skett ett klart åsidosättande av principen om likabehandling som kräver att ett överträdelseförfarande inleds. Kommissionen beslutade också att ge kommissionsledamot Mario Monti befogenhet att kontakta de grekiska myndigheterna för att uttrycka kommissionens ståndpunkt i denna fråga och begära myndigheternas kommentarer och försäkringar om deras framtida politik. Detta skedde genom en skrivelse av den 20 maj 1998 och de grekiska myndigheternas svar meddelades kommissionen genom en skrivelse av den 26 juni 1998.

På grundval av ovanstående och de grekiska myndigheternas försäkringar om sin framtida politik kommer kommissionens avdelningar att föreslå kommissionen att ärendet avslutas, såvida du inte kan lämna ytterligare uppgifter som visar på en tydlig överträdelse av EU:s lagstiftning om offentlig upphandling (.).

3.5 I sitt yttrande över klagomålet förklarade kommissionen att den, på grundval av de uppgifter som lämnats av alla berörda parter, drog slutsatsen att det inte kunde hävdas att den upphandlande myndigheten inte hade tillåtit ett verkligt konkurrensutsatt förfarande. Det kan inte heller hävdas att principen om likabehandling har åsidosatts på ett uppenbart sätt. Kommissionen påpekade emellertid att en inte alltid korrekt utformning av upphandlingsdokumenten skulle kunna skapa osäkerhet och, om den upprepas i framtiden, allvarligt undergräva tilldelningsförfarandena för projekt av denna omfattning. Kommissionen beslutade därför att avsluta ärendet under förutsättning att de grekiska myndigheterna gav tillfredsställande försäkringar om sin framtida politik. Kommissionen påpekade också att ett kommissionsbeslut om huruvida ett överträdelseförfarande enligt artikel 226 i EG-fördraget skall inledas eller inte är beroende av en helhetsbedömning av ärendet och av de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att den berörda medlemsstaten iakttar gemenskapsrätten, vilket skulle inbegripa de försäkringar som medlemsstaten lämnar om sin framtida politik på det aktuella området.

3.6 Mot bakgrund av ovanstående ansåg kommissionen att dess beslut att avsluta ärendet var tillräckligt motiverat och att den beaktade alla uppgifter som lämnats av parterna och den bedömning som gjorts av dess avdelningar.

3.7 Ombudsmannen anser att kommissionens skrivelse till klaganden, trots sin komplicerade utformning, naturligtvis skall förstås som att kommissionen avslutade ärendet eftersom den ansåg att det inte hade skett någon överträdelse av gemenskapsrätten. Ombudsmannens slutsats i punkt 2.6 ovan är att detta inte var skälet till kommissionens beslut att avsluta ärendet Thessaloniki Metro. Kommissionen underlät därför att ge klaganden en tillräcklig motivering till sitt beslut att avsluta ärendet om klagomålet. Detta utgör ett administrativt missförhållande.

4 Kommissionen åsidosatte klagandens rätt att bli hörd innan ett beslut fattades och underlät att svara på klagandens skrivelser som skickades därefter.

4.1 Klaganden hävdade att kommissionen hade kränkt hans rätt att bli hörd innan ärendet avslutades. Genom en skrivelse av den 30 juli 1998 underrättade kommissionen klaganden om sin avsikt att avsluta ärendet, såvida han inte lade fram ytterligare uppgifter för att visa att det förelåg en klar överträdelse av EU:s lagstiftning om offentlig upphandling. Klaganden uppgav att han mottog denna skrivelse den 19 augusti 1998. Han bestred förslaget att avsluta ärendet genom att inkomma med ny bevisning genom skrivelse av den 10 september 1998 och skickade ytterligare skrivelser den 7 och 21 oktober 1998 samt den 25 november 1998. Kommissionen besvarade emellertid dessa skrivelser först den 10 december 1998 och informerade honom om att den redan hade avslutat ärendet genom sitt beslut nr H/98/3262 av den 27 augusti 1998.

4.2 I sina yttranden om klagomålet uppgav kommissionen att den, efter att inte ha hört klaganden efter att ha skickat skrivelsen, beslutade att avsluta ärendet. Företaget kunde bara beklaga att skrivelsen kom klaganden sent, dvs. 19 dagar efter det att den skickades, men ansåg att detta inte var kommissionens fel. Kommissionen förklarade också att den den 10 december 1998 svarade på klagandens skrivelser av den 10 september, den 7 och 21 oktober 1998 samt den 25 november 1998, i vilka han hävdade att kommissionen inte borde ha avslutat ärendet eller återupptagit överträdelseförfarandet.

4.3 Efter att ha granskat de argument som framförts av klaganden gav kommissionens svar på dessa skrivelser inte heller klaganden de verkliga skälen till kommissionens beslut att avsluta ärendet. Denna aspekt har emellertid redan behandlats i punkt 3.7 i detta beslut.

4.4 När det gäller påståendet att kommissionen kränkte ombudsmannens rätt att bli hörd innan ärendet avslutades erinrar ombudsmannen om att kommissionen, inom ramen för sin undersökning på eget initiativ av kommissionens administrativa förfaranden för handläggning av klagomål om medlemsstaternas överträdelse av gemenskapsrätten (303/97/PD (11)), förklarade sig beredd att informera klaganden innan den avvisade ett klagomål, med en motivering till det föreslagna avvisandet. Ombudsmannen förstår detta åtagande som att inkludera det grundläggande kravet på ett rättvist administrativt förfarande att en person bör ha rätt att lämna synpunkter innan ett beslut som påverkar hans eller hennes intressen fattas.

4.5 Ombudsmannen noterar att en möjlighet för en klagande att inkomma med synpunkter med nödvändighet inbegriper bland annat följande:
i) tillräckligt med tid för att utarbeta och lämna synpunkter.
ii) Tillräcklig information om grunden för det föreslagna beslutet om avslutande, så att klaganden kan ta upp de relevanta frågorna i sina synpunkter.

4.6 I det aktuella fallet skickade kommissionen en skrivelse strax före den normala sommarsemesterperioden och informerade klaganden om det föreslagna avslutandet av ärendet och uppmanade honom att inkomma med ytterligare uppgifter. Ombudsmannen noterar att det i kommissionens skrivelse inte fastställdes någon tidsfrist för ett sådant inlämnande: En rimlig tidsfrist borde därför ha medgetts. Om kommissionen ville agera snabbt skulle det dessutom ha varit lämpligt både att fastställa en tidsfrist och att informera klaganden genom en modern kommunikationsmetod, i stället för att förlita sig på tjänsten. Under dessa omständigheter gav inte avslutandet av ärendet bara åtta dagar efter det att klaganden mottagit kommissionens skrivelse klaganden tillräckligt med tid för att inkomma med synpunkter.

4.7 Ombudsmannen påminner också om att kommissionen inte gav den klagande tillräckliga skäl för sitt förslag till beslut att avsluta ärendet. Kommissionen gav därför inte klaganden någon verklig möjlighet att ta upp alla relevanta frågor i sina synpunkter.

4.8 Mot bakgrund av ovanstående nekade kommissionen klaganden en rimlig möjlighet att bli hörd innan den avslutade ärendet om hans klagomål. Detta utgör ett administrativt missförhållande.

5 Påståendet om alltför stora förseningar och brist på information.

5.1 Klaganden hävdade att han under 18 månader (23 januari 1997-30 juli 1998) inte officiellt hade informerats om resultatet av sitt klagomål. Kommissionen redogjorde för de åtgärder den vidtagit för att hålla klaganden fullständigt informerad om hur ärendet fortskred genom flera möten i Bryssel och telefonsamtal med kommissionens avdelningar under 1997 och början av 1998.

5.2 Inom ramen för ombudsmannens undersökning på eget initiativ av kommissionens administrativa förfaranden för handläggning av klagomål som rör medlemsstaters överträdelse av gemenskapsrätten (303/97/PD (12)) uppgav kommissionen att den klagande underrättas om de åtgärder som vidtas till följd av ett klagomål och att ett beslut att avsluta ett klagomål utan att vidta några åtgärder enligt dess arbetsordning måste fattas inom ett år från den dag då klagomålet registrerades, utom i särskilda fall, där skälen måste anges.

5.3 Den bevisning som ombudsmannen har tillgång till är att kommissionens avdelningar genom möten och telefonsamtal höll klaganden informerad om hur ärendet fortskred. Med tanke på att ärendet omfattade ett omfattande ärende som krävde en komplicerad teknisk och rättslig bedömning, kunde kommissionen rimligen ha ansett att detta var ett särskilt fall som motiverade en undersökning som varade längre än ett år. Ombudsmannen finner därför inga administrativa missförhållanden i samband med denna aspekt av ärendet.

6 Slutsats.

På grundval av ombudsmannens undersökningar av detta klagomål förefaller det nödvändigt att göra följande kritiska anmärkningar:

1 Ombudsmannen anser att kommissionens skrivelse till klaganden, trots dess komplicerade utformning, naturligtvis skall förstås som att kommissionen avslutade ärendet eftersom den ansåg att det inte hade skett någon överträdelse av gemenskapsrätten. Ombudsmannens slutsats i punkterna 2.6 och 2.7 ovan är att detta inte var skälet till kommissionens beslut att avsluta ärendet rörande tunnelbanan i Thessaloniki. Kommissionen underlät därför att ge klaganden en tillräcklig motivering till sitt beslut att avsluta ärendet om klagomålet. Detta utgör ett administrativt missförhållande.

2 Ombudsmannen noterar att en möjlighet för en klagande att inkomma med synpunkter med nödvändighet inbegriper bland annat följande:
i) tillräckligt med tid för att utarbeta och lämna synpunkter.
ii) Tillräcklig information om grunden för det föreslagna beslutet om avslutande, så att klaganden kan ta upp de relevanta frågorna i sina synpunkter.

I förevarande fall skickade kommissionen en skrivelse strax före den normala sommarsemesterperioden och informerade klaganden om det föreslagna avslutandet av ärendet och uppmanade honom att inkomma med ytterligare uppgifter. Ombudsmannen noterar att det i kommissionens skrivelse inte fastställdes någon tidsfrist för ett sådant inlämnande: En rimlig tidsfrist borde därför ha medgetts. Om kommissionen ville agera snabbt skulle det dessutom ha varit lämpligt både att fastställa en tidsfrist och att informera klaganden genom en modern kommunikationsmetod, i stället för att förlita sig på tjänsten. Under dessa omständigheter gav inte avslutandet av ärendet bara åtta dagar efter det att klaganden mottagit kommissionens skrivelse klaganden tillräckligt med tid för att inkomma med synpunkter.

Ombudsmannen erinrar också om att kommissionen underlät att ge klaganden tillräckliga skäl för sitt förslag till beslut att avsluta ärendet. Kommissionen gav därför inte klaganden någon verklig möjlighet att ta upp alla relevanta frågor i sina synpunkter.

Mot bakgrund av ovanstående nekade kommissionen klaganden en rimlig möjlighet att höras innan den avslutade ärendet om hans klagomål. Detta utgör ett administrativt missförhållande.

Med tanke på att dessa aspekter av målet rör förfaranden som rör specifika händelser i det förflutna är det inte lämpligt att eftersträva en uppgörelse i godo i frågan. Ombudsmannen har därför beslutat att avsluta ärendet.

YTTERLIGARE ÅTERSTÄLLNINGAR

Ombudsmannen noterar att om den skrivelse genom vilken kommissionen informerar en klagande om sitt beslut att avsluta ärendet om hans klagomål betraktas som ett beslut riktat till klaganden, kan kommissionens underlåtenhet att ge klaganden en rimlig möjlighet att höras innan den avslutade ärendet, liksom dess underlåtenhet att ge en tillräcklig motivering till beslutet, båda utgöra grund för ogiltigförklaring i detta fall.

Ombudsmannen har dock redan nämnt domstolens rättspraxis, där det fastställs att kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att besluta huruvida en överträdelse ska hänskjutas till domstolen utgör hinder för enskildas rätt att kräva att kommissionen intar en viss ståndpunkt och att väcka talan om ogiltigförklaring av dess vägran att vidta åtgärder (13).

Ombudsmannen påpekar att ovannämnda rättspraxis inte hindrar kommissionen från att vidta åtgärder för att undvika eventuella framtida fall av administrativa missförhållanden vid handläggningen av klagomål enligt artikel 226. Ombudsmannen föreslår särskilt att kommissionen bör överväga att fastställa en tydlig förfarandekodex för behandlingen av sådana klagomål, i likhet med befintliga kodexar för konkurrensfrågor.

Redan i Europeiska ombudsmannens undersökning på eget initiativ av kommissionens administrativa förfaranden för handläggning av klagomål om medlemsstaternas överträdelser av gemenskapsrätten (303/97/PD (14)) medgav kommissionen att klagandena under perioden innan rättsliga förfaranden kan inledas åtnjuter rättssäkerhetsgarantier som kommissionen ständigt har utvecklat och förbättrat. Kommissionen förklarade sig också beredd att fortsätta i denna riktning.

I detta avseende bör kommissionen särskilt klargöra de förfarandemässiga aspekterna av den administrativa fas som föregår det slutliga beslutet att avge det motiverade yttrande som avslutar det administrativa förfarandet.

Inrättandet av en sådan kodex skulle utgöra ett viktigt steg mot att förverkliga medborgarnas rätt till god förvaltning, som erkänns i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som proklamerades i Nice den 7 december 2000.

Med vänliga hälsningar,

 

Jacob Söderman

---

(1) Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, EGT L 199/54, 1993.

(2) Gemenskapens institutioner och organ skall förse ombudsmannen med all information som han begär av dem och ge honom tillgång till de berörda akterna. De får vägra endast om det finns vederbörligen motiverade skäl till sekretess.

(3) Tjänstemän och övriga anställda vid gemenskapens institutioner och organ skall vittna på begäran av ombudsmannen. De ska tala på sina myndigheters vägnar och i enlighet med deras instruktioner och ska även fortsättningsvis vara bundna av sin tystnadsplikt.

(4) Se mål C-191/95, kommissionen mot Tyskland, REG 1998, s. I-5449, punkt 37: ”Kommissionen är behörig att besluta om det är lämpligt att väcka talan mot en medlemsstat för underlåtenhet att uppfylla sina skyldigheter. Ett sådant beslut omfattas av institutionens utrymme för skönsmässig bedömning och kan inte betecknas som en förvaltnings- eller ledningsåtgärd.

(5) Mål 48/65, Lütticke mot kommissionen, REG 1996, s. 19.

(6) Se särskilt ärende 132/21.9.95/AH/EN (M 40 Motorway case) som rapporterades i årsrapporten för 1996.

(7) Mål C-191/95, kommissionen mot Tyskland, REG 1998, s. I-5449, punkt 46.

(8) Mål 247/87, Star Fruit mot kommissionen, REG 1989, s. 291. Mål 87/89, Sonito mot kommissionen, REG 1990, s. I 1981; Förstainstansrättens beslut i mål T-182/97, Hubert Ségaud och Monique Ségaud mot kommissionen, REG 1998, s. II-0271.

(9) Rekommendation nr R (80)2 om administrativa myndigheters utövande av skönsmässiga befogenheter, i ”The administration and you, Principles of administrative law concerning the relations between administrative authorities and private persons, a handbook”, Council of Europe Publishing, Europarådet, 1996, s. 362.

(10) 303/97/PD, som redovisas i Europeiska ombudsmannens årsrapport för 1997, s. 270-274.

(11) 303/97/PD, som redovisas i Europeiska ombudsmannens årsrapport för 1997, s. 270-274.

(12) 303/97/PD, som redovisas i Europeiska ombudsmannens årsrapport för 1997, s. 270-274.

(13) Mål 247/87, Star Fruit mot kommissionen, REG 1989, s. 291. Mål 87/89, Sonito mot kommissionen, REG 1990, s. I 1981; Förstainstansrättens beslut i mål T-182/97, Hubert Ségaud och Monique Ségaud mot kommissionen, REG 1998, s. II-0271.

(14) 303/97/PD, som redovisas i Europeiska ombudsmannens årsrapport för 1997, s. 270-274.