Izdelano v skladu s členom 3(6) Statuta evropskega varuha človekovih pravic [1]

Ozadje pritožbe

1. Ta pritožba se nanaša na razpisni postopek. Javni naročnik je Evropska komisija, Generalni direktorat za obdavčenje in carinsko unijo (GD TAXUD). Pogodba se nanaša na strojno in gradbeno infrastrukturo ter upravljanje informacijske tehnologije in s tem povezane storitve za podporo davčnim in carinskim politikam v EU. Vrednost naročila je 130 000 000 EUR (+/–20 %) in traja skupaj pet let. Pritožnik je konzorcij, ki je predložil ponudbo za zadevno naročilo.

2. Komisija je 1. oktobra 2011 objavila obvestilo o javnem naročilu za postopek javnega razpisa. Komisija je do 10. februarja 2012, roka za oddajo ponudb, odgovorila na 218 vprašanj za pojasnitev, ki so ji bila predložena, in odgovore objavila na spletišču GD TAXUD.

3. Komisija za ocenjevanje se je med 14. marcem in 21. majem 2012 sestala, da bi razpravljala in odločala o merilih za izbor in izključitev ter merilih za dodelitev, izvedla finančno oceno in zaključila postopek.

4. Komisija je 5. julija 2012 pritožnika obvestila, da je bila njegova ponudba neuspešna, in mu priložila izvlečke ocenjevalnega poročila v zvezi z njim.

5. Pritožnik je 24. julija 2012 zahteval dodatne informacije v zvezi z razlogi za zavrnitev njegove ponudbe, značilnostmi in relativnimi prednostmi izbrane ponudbe ter imenom uspešnega ponudnika.

6. Poleg tega je pritožnik Komisijo opozoril na dve vprašanji v zvezi z (a) navzkrižjem interesov in (b) vrednotenjem cen.

7. V zvezi s točko (a) je pritožnik navedel, da je vedel, da je eden od ponudnikov odgovoren za več pogodb v GD TAXUD. Če bi ta družba na podlagi druge pogodbe preizkusila rezultate v okviru tega postopka za oddajo javnega naročila, bi bila v navzkrižju interesov. Pritožnik je Komisijo pozval, naj navede podrobne ukrepe, ki so bili sprejeti za zagotovitev, da v primeru, da bi zadevni ponudnik prejel to ponudbo, ne bi bilo tveganja navzkrižja interesov.

8. V zvezi s točko (b) je pritožnik trdil, da bi lahko bil eden od možnih razlogov za izbranega ponudnika, ki ponuja nizko ceno, selitev proizvodnje na nizkocenovne ponudnike storitev. Glede na to, da je bilo to prepovedano, je pritožnik prosil Komisijo, naj potrdi, da so v rešitvi, ki jo je predlagal izbrani ponudnik, vzpostavljeni potrebni postopki za preprečevanje selitve proizvodnje.

9. Komisija je v odgovoru z dne 31. julija 2012 priložila izvlečke ocenjevalnega poročila izbrane ponudbe, ki so vsebovali informacije o imenu, značilnostih in relativnih prednostih izbranega ponudnika.

10. V zvezi z navedenima vprašanjema, ki ju je izpostavil pritožnik, je Komisija trdila, da (a) ukrepi, opisani v izbrani ponudbi, zagotavljajo, da izbrani ponudnik ne bo v navzkrižju interesov pri opravljanju storitev, zajetih v tem razpisnem postopku, vzporedno z drugimi pogodbami z GD TAXUD.

11. Poleg tega je Komisija navedla, da (b) izbrani ponudnik in njegovi podizvajalci v celoti spoštujejo zahteve iz razpisnih pogojev in da se bodo storitve, zajete v javnem naročilu, izvajale na ozemlju držav članic EU.

12. Pritožnik je 3. septembra 2012 pisal Komisiji in navedel, da je presenečen, ko je prebral, da območje sanacije po nesreči, ki ga je predlagal izbrani ponudnik, ni rešitev stopnje 4 [2]. Pritožnik je trdil, da je to obvezna zahteva ponudbe, kar je bilo potrjeno v odgovorih Komisije na vprašanja ponudnikov. Pritožnik je zlasti poudaril, da oddelek 9.2.21 Priloge II.A.2 k razpisnim pogojem določa: „Območje ponovne vzpostavitve delovanja po nesreči (stopnja 4) bi moralo biti vsaj 100 km oddaljeno od Luksemburga (Kirchberg), da se zagotovi popolna razpoložljivost v primeru nesreče za dopolnitev glavnega in rezervnega podatkovnega centra.“ Poleg tega je Komisija v svojih odgovorih na vprašanja ponudnikov pojasnila, da „mora biti kraj ponovne vzpostavitve delovanja stopnje 4“[3].

13. Na podlagi tega je pritožnik trdil, da čeprav je zahteva stopnje 4 za Komisijo izjemno pomembna, je bilo v ocenjevalnem poročilu za izbranega ponudnika navedeno, da je predlagano območje sanacije po nesreči „skladno le s stopnjo 3, medtem ko se je zahteva stopnje 4 zahtevala v tehnični prilogi“. V skladu s tem je pritožnik navedel, da ne razume, zakaj neupoštevanje te pomembne specifikacije ni bistveno vplivalo na oceno, in izrazil dvome o enaki obravnavi pri oceni danih ponudb. Poleg tega se je pritožnik spraševal, ali bi se lahko predlagana rešitev tretjega reda (namesto četrtega reda) štela za različico, čeprav je jasno, da različice v skladu z razpisnimi zahtevami niso bile dovoljene.

14. Komisija je v svojem odgovoru z dne 11. septembra 2012 potrdila, da razpisne zahteve in odgovori na vprašanja določajo kavcijski sistem, skladen s stopnjo 4. Čeprav je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predlagal izvajanje DRS tretje stopnje, "ta element sam po sebi ne more samodejno vključevati izključitve njegove ponudbe, saj ne pomeni niti merila za izključitev niti merila za izbor". Komisija je pojasnila, da je komisija za ocenjevanje upoštevala ta element, podala negativno oceno in tako izbranemu ponudniku dodelila manj točk. Ugotovila je tudi, da je ocenjevalni odbor ugotovil, da ta element ni povzročil neskladnosti z razpisnimi zahtevami, in izjavila, da „prednosti kljub temu prevladajo nad šibkimi točkami“. Nazadnje je Komisija poudarila, da finančni elementi, povezani z opremo za kavcijski sistem, niso vplivali na stroškovno najugodnejši rezultat.

15. Pritožnik je v dopisu Komisiji z dne 21. septembra 2012 trdil, da izbrana ponudba ni bila v skladu z razpisnimi zahtevami. Natančneje, Komisija je v odgovorih na vprašanja ponudnikov, ki so v skladu z vodnikom „sestavni del razpisnih pogojev“[4], pojasnila, da mora biti kavcijski sistem „stopnja 4“. Pritožnik se je skliceval tudi na oddelek 5.5.3.3 priročnika Komisije o javnem naročanju, v skladu s katerim bodo ponudbe zavrnjene, če bodo predlagale drugačno rešitev od zahtevane. Na podlagi tega je pritožnik trdil, da Komisija ni enako obravnavala vseh ponudnikov in da je to izkrivilo konkurenco.

16. Komisija je 26. septembra 2012 potrdila svoje prejšnje odgovore in navedla, da ponudba, ki jo je predložil izbrani ponudnik, izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije in odgovorov na vprašanja za pojasnila. Komisija je potrdila, da ji je bilo naročilo oddano.

17. Pritožnik je 4. decembra 2012 vložil pritožbo pri Evropskem varuhu človekovih pravic.

Preiskava

18. Varuhinja človekovih pravic je začela preiskavo pritožbe ter opredelila naslednje trditve in trditve:

1) Komisija je pri ocenjevanju ponudb, oddanih v odgovor na zadevni javni razpis, kršila ustrezna veljavna pravila in načela.

2) Komisija bi morala pritožniku povrniti vso nastalo škodo, med drugim tudi stroške sodelovanja pri razpisu (1 500 000 EUR) in izgubljeni dobiček.

19. Varuh človekovih pravic je med preiskavo prejel mnenje Komisije o pritožbi in nato pripombe pritožnika kot odgovor na mnenje Komisije. Varuh človekovih pravic je pri preiskavi upošteval argumente in mnenja strank.

Trditev, da je Komisija kršila upoštevna veljavna pravila in načela

Argumenti, predstavljeni varuhu človekovih pravic

20. Pritožnik je v podporo svoji trditvi trdil, da Komisija: (i) je napačno menilo, da je bila izbrana ponudba v skladu z razpisnimi zahtevami; (ii) ni sprejela ukrepov za zagotovitev, da izbrani ponudnik ni v navzkrižju interesov; in (iii) ni vzpostavila potrebnih postopkov za zagotovitev, da se bodo storitve, zagotovljene na podlagi pogodbe, izvajale na ozemlju EU.

21. Komisija je v svojem mnenju podrobno opisala ozadje pritožbe in korake, ki so privedli do izbire izbranega ponudnika. Natančneje, Komisija je varuhinjo človekovih pravic obvestila, da je ocenjevalni odbor opravil tehnično in finančno oceno. Komisija je pojasnila, da je ponudba z najvišjo tehnično oceno prejela normalizirani kazalnik kakovosti v višini 100 točk, preostale ponudbe pa so prejele nižji nacionalni kazalnik kakovosti sorazmerno s svojimi tehničnimi ocenami. Tehnično je bila pritožnikova najboljša ponudba, saj je izbrani ponudnik dosegel drugo najboljšo oceno. Podobno je pri merilu finančne ocene najcenejša ponudba prejela normalizirani kazalnik cen (NPI) v višini 100 točk, preostale ponudbe pa so prejele nižjo NPI sorazmerno s svojimi cenami. Ponudba izbranega ponudnika se je štela za najcenejšo; dejansko je bila za približno 30 000 000 EUR cenejša od pritožnikove. Za določitev najboljšega razmerja med kakovostjo in ceno je bila uporabljena formula, v skladu s katero je NQI štel 70 %, NPI pa 30 %. Na podlagi te formule je izbrani ponudnik dosegel 98,59 %, pritožnik pa 94,06 %. Glede na to je izbrani ponudnik ponudil najugodnejšo ponudbo in mu je bilo naročilo oddano.

22. Glede na navedeno je Komisija v zvezi s trditvijo pritožnika (i) priznala, da je bilo v razpisnih specifikacijah in odgovorih na vprašanja ponudnikov navedeno, da je potrebna stopnja 4 DRS. V zvezi s tem je Komisija trdila, da je bila ta zahteva ocenjena kot eden od 33 elementov v okviru merila za dodelitev „primernost predlagane organizacije, metod, postopkov in storitev za ohranjanje operativne odličnosti“v tehnični oceni.

23. Po mnenju Komisije se je ocenjevalna komisija seznanila z dejstvom, da predlog izbranega ponudnika formalno ne upravičuje razvrstitve v stopnjo 4. Vendar je Komisija trdila, da bi računalniška soba, predvidena v ponudbi, kljub temu, da je bil predlagani kavcijski sistem vzpostavljen v stavbi tretjega reda, v celoti ustrezala zahtevam četrtega reda. Komisija je zato navedla, da „čeprav lokacija za sanacijo po nesreči, ki jo je predlagal izbrani ponudnik, formalno ni bila na ravni stopnje 4, pa je dosegla standarde na ravni stopnje 4 in je bila tako v skladu s tehničnimi potrebami Komisije“.

24. Vendar je Komisija ugotovila, da je ocenjevalni odbor " ta formalni vidik upošteval tako, da je izbranemu ponudniku dal negativno oceno za ta element in s tem manj točk". Natančneje, v ocenjevalnem poročilu je navedeno: „Predlagani kraj ponovne vzpostavitve delovanja po nesreči je skladen le s stopnjo 3, stopnja 4 pa je bila zahtevana v tehnični prilogi.“ Vendar je v tem poročilu ugotovljeno naslednje: „Ponudnikova vizija v zvezi s tem merilom je resnično inovativna in prinaša zanimive rešitve, hkrati pa zagotavlja operativno odličnost. Prednosti pa odtehtajo šibke točke.

25. Komisija je na podlagi takrat veljavne finančne uredbe in pravil za izvajanje navedla, da izbrane ponudbe ne more zavrniti, ker izpolnjuje razpisne pogoje. Komisija je to vprašanje podrobneje obravnavala in poudarila, da je bila na tehnični ravni rešitev, ki jo je predlagal izbrani ponudnik, precej nad cilji sistemske razpoložljivosti iz Priloge II "Tehnične specifikacije" razpisnih pogojev in je bila zato popolnoma v skladu z zahtevami.

26. Na finančni ravni cenovni element, povezan s kavcijskim sistemom, ni vplival na finančno oceno, ker so stroški kavcijskega sistema predstavljali le 350 000 EUR razlike v ceni med pritožnikovo ponudbo in ponudbo izbranega ponudnika. Glede na to, da je ponudba pritožnika znašala 30 000 000 EUR več kot izbrana ponudba, je Komisija trdila, da bi izločitev ponudbe izbranega ponudnika zgolj na podlagi elementa DRS, ki je nebistvena zahteva, očitno pomenila odločitev, ki je v nasprotju z načelom sorazmernosti in torej v nasprotju z dobrim upravljanjem.

27. Glede na navedeno je Komisija trdila, da so njena ocena, razvrstitev in končni izbor skladni z ustreznimi veljavnimi pravili, načeli sorazmernosti, enakega obravnavanja in preglednosti ter načeli dobrega upravljanja.

28. V zvezi s trditvijo pritožnika (ii) je Komisija trdila, da je izbrani ponudnik opisal ukrepe za ublažitev morebitnega navzkrižja interesov (ločene skupine; ločena orodja in infrastruktura; ločene strukture upravljanja in poročanja), ki so zagotavljale, da ne bo v navzkrižju interesov pri opravljanju storitev na podlagi zadevnega naročila vzporedno z drugimi pogodbami z GD TAXUD. Komisija je pojasnila, da izbrani ponudnik v okviru svojih pogodb z GD TAXUD ni imel nobenih odgovornosti za kontrolo ali nadzor, razen preverjanja, ali je programska oprema v skladu z uveljavljenimi sporazumi o ravni storitve. Poleg tega je poudarila, da sta nadzor nad temi sporazumi izvajala Komisija in izvajalec nadzora kakovosti.

29. Kar zadeva trditev pritožnika (iii), je po mnenju Komisije pregled komisije za ocenjevanje pokazal, da je izbrani ponudnik, vključno z njegovimi podizvajalci, spoštoval zahteve iz razpisnih pogojev, saj naj bi se storitve v okviru naročila izvajale na ozemlju držav članic EU. Komisija je poudarila, da ima izbrani ponudnik sedež v Bruslju in je sklenil podizvajalske pogodbe s podjetji s sedežem na Nizozemskem, Poljskem in v Romuniji. Vse storitve v okviru pogodbe bodo zato opravljene znotraj EU.

30. Komisija je vztrajala, da je bil postopek ocenjevanja izveden v skladu z ustreznimi veljavnimi pravili, zato je menila, da zahtevek pritožnika za nadomestilo stroškov, nastalih pri pripravi njegove ponudbe, in izgubljenega dobička ni bil upravičen.

31. Pritožnik je v svojih pripombah trdil, da je Komisija priznala, da je bila potrebna DRS stopnje 4 in da ponudba izbranega ponudnika ni izpolnjevala te zahteve. Pritožnik je dodal, da bi moralo neizpolnjevanje te zahteve s strani izbranega ponudnika pomembno vplivati na tehnično in finančno oceno. Pritožnik se ni strinjal s Komisijo, da to ni bistvena zahteva, ker ni vplivala na finančno oceno. Poleg tega je bilo v razpisni dokumentaciji in odgovorih na vprašanja navedeno, da je potrebna DRS stopnje 4. Po mnenju pritožnika zaradi te zahteve več družb ni sodelovalo v postopku za oddajo javnega naročila, saj stopnja 4 DRS v Belgiji ni bila na voljo. Zato je pritožnik trdil, da Komisija ni zagotovila enake obravnave morebitnih ponudnikov in je zato povzročila izkrivljanje konkurence.

Ocena varuhinje človekovih pravic, na podlagi katere so bili pripravljeni osnutki priporočil

32. Varuhinja človekovih pravic meni, da je primerno začeti njeno analizo s preučitvijo argumentov (ii) in (iii), ki jih je pritožnik navedel v podporo svoji trditvi.

33. V zvezi z argumentom (ii) varuhinja človekovih pravic ugotavlja, da je Komisija predložila posebne argumente v podporo stališču, da ni navzkrižja med interesi izbranega ponudnika v okviru te pogodbe na eni strani in vsemi drugimi pogodbami, ki jih je sklenila z GD TAXUD, na drugi strani. V zvezi s točko (iii) je Komisija pojasnila, da ob upoštevanju lokacije izbranega ponudnika in njegovih podizvajalcev nobena storitev ne bi bila oddana v tujino. V zvezi z obema argumentoma je Komisija predložila zadevo, ki se na prvi pogled zdi prepričljiva. Poleg tega pritožnik v svojih pripombah ni predložil nobenega argumenta, ki bi ovrgel stališče Komisije. Glede na to varuhinja človekovih pravic v zvezi s tem ne ugotavlja nepravilnosti s strani Komisije.

34. V zvezi s trditvijo pritožnika (i) varuh človekovih pravic najprej ugotavlja, da ima Komisija v skladu z ustaljeno sodno prakso široko polje proste presoje glede dejavnikov, ki jih je treba upoštevati pri odločitvi o oddaji naročila na podlagi javnega razpisa, in da je nadzor Sodišča omejen na preverjanje skladnosti s postopkovnimi pravili in obveznostjo obrazložitve, pravilnosti ugotovljenih dejstev ter neobstoja očitne napake pri presoji ali zlorabe pooblastil [5]. Varuh človekovih pravic uporablja enak standard pri obravnavi pritožb v zvezi s ponudbami, ki so mu bile predložene [6]. Natančneje, varuh človekovih pravic je stalno menil, da mora uprava, ki organizira javni razpis, presoditi, ali tožeče stranke izpolnjujejo pogoje, določene v razpisu. Varuh človekovih pravic s svojo oceno ne sme nadomestiti ocene institucije, temveč mora preveriti, ali so bili upoštevani ustrezni postopki in ali je bila pri opravljeni oceni storjena očitna napaka [7].

35. Pregled varuha človekovih pravic v tem primeru je tako omejen na analizo, ali je Komisija storila očitno napako pri presoji, ko je menila, da je bila izbrana ponudba skladna z razpisnimi zahtevami, čeprav je predlagala rešitev DRS tretjega reda, kadar se je zahtevala ponudba četrtega reda [8].

36. Na kratko, pritožnik je trdil, da je izbrani ponudnik ponudil rešitev, ki je bila v skladu z razpisnimi zahtevami prepovedana. Komisija je trdila, da je bila zahteva za DRS stopnje 4 ena od več nebistvenih zahtev in da je rešitev, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, dejansko presegala zahteve glede razpoložljivosti sistema (in je zato izpolnjevala potrebe Komisije) ter le malo vplivala na ocenjevanje ponudb na podlagi merila finančne ocene.

37. Varuhinja človekovih pravic meni, da je iz razpisne dokumentacije jasno razvidno, da je Komisija zaprosila za posebno rešitev in v odgovor na več vprašanj potrdila, da alternativa, ki jo je nazadnje sprejela, ni sprejemljiva. Ugotoviti je torej treba, da je Komisija sprejela ponudbo, ki ni ustrezala temu, kar je zahtevala. Jasno je tudi, da bi lahko zahteva po DRS stopnje 4, kot je trdil pritožnik, potencialne ponudnike odvrnila od sodelovanja v zadevnem razpisnem postopku.

38. Iz stališč Komisije je razvidno, da je po njenem mnenju rešitev izbranega ponudnika enako dobra ali celo boljša od rešitve, ki jo je zahtevala. Varuhu človekovih pravic ni treba oceniti, ali bi rešitev, ki jo je predlagal izbrani ponudnik, lahko prinesla prednosti v primerjavi z zahtevami, ki so izrecno določene v razpisni dokumentaciji [9]. Odločilno je, da je bila, kot priznava Komisija, v razpisu zahtevana stopnja 4 DRS. Varuhinja človekovih pravic zato ugotavlja, da je Komisija storila napako, ker pri ocenjevanju ponudb ni upoštevala zahteve stopnje 4 DRS.

39. Čeprav Komisija ni izrecno obravnavala trditve pritožnika, da je bila rešitev, ki jo je predlagal izbrani ponudnik, različica, varuh človekovih pravic meni, da je koristno dodati, da je Splošno sodišče v sodbi v zadevi bpost [10] s sklicevanjem tudi na prejšnjo sodno prakso [11] pojasnilo razliko med pojmom "odstop" od tehničnih meril za oddajo in pojmom "različica"[12].

40. Varuh človekovih pravic ob upoštevanju navedenega razlikovanja meni, da alternativne rešitve, kot je tista, ki jo je predlagal izbrani ponudnik in ki je vključevala ponudbo uravnavanja povpraševanja na tretji stopnji, ko se je zahtevalo uravnavanje povpraševanja na četrti stopnji, skoraj ni mogoče šteti za preprost "odhod" v zvezi z zahtevami iz razpisnih zahtev, temveč bi jo bilo treba razlagati kot "varianto"[13]. Glede na to, da v skladu s točko 4.1.3 vodnika variantne ponudbe niso dovoljene [14], bi bilo torej logično, da komisija za ocenjevanje ponudbe, ki jo je predložil končni izbrani ponudnik, ne bi upoštevala brez nadaljnjega ocenjevanja.

41. Nazadnje, varuhinja človekovih pravic ni prepričana, da so argumenti v zvezi s stroški, ki jih je predložila Komisija, upoštevni v zvezi z zahtevo glede kavcijskega sistema. Kot je pojasnila Komisija, je bila zahteva glede kavcijskega sistema dejansko upoštevana pri tehnični oceni ponudb, ki je ločena od njihove finančne ocene.

42. Glede na navedeno varuhinja človekovih pravic ugotavlja, da je Komisija s tem, da je menila, da je izbrana ponudba skladna z razpisnimi zahtevami, storila očitno napako pri presoji v skladu z upoštevnimi veljavnimi pravili. To je primer nepravilnosti.

43. Ker je varuhinja človekovih pravic ugotovila, da je Komisija storila nepravilnost, poudarja, da bi bila dobra upravna praksa, če bi Komisija sprejela potrebne ukrepe za odpravo te napake. V teh okoliščinah varuhinja človekovih pravic meni, da bi morala Komisija najprej priznati nepravilnosti, do katerih je prišlo. V zvezi s tem bo varuh človekovih pravic pripravil osnutek priporočila.

44. V zvezi s pritožnikovim zahtevkom za odškodnino (i) za stroške sodelovanja pri razpisu (1 500 000 EUR) in (ii) za izgubljeni dobiček varuh človekovih pravic ugotavlja, da morajo biti v skladu s sodno prakso Sodišča izpolnjeni nekateri pogoji, da bi bil tak zahtevek uspešen [15].

45. Vendar varuh človekovih pravic ugotavlja, da Komisija, ki je menila, da ni prišlo do napake, doslej ni obravnavala vsebine pritožnikove trditve. Zato je primerno pripraviti drugi osnutek priporočila, v katerem se od Komisije zahteva, da glede na ustrezno sodno prakso obravnava pritožnikovo trditev.

46. Glede na navedeno varuhinja človekovih pravic ugotavlja, da je Komisija s tem, da je menila, da je izbrana ponudba v skladu z razpisnimi zahtevami, storila očitno napako pri presoji, kar je pomenilo nepravilnost. Zato v skladu s členom 3(6) statuta evropskega varuha človekovih pravic pripravlja naslednje osnutke priporočil.

Osnutki priporočil

Varuhinja človekovih pravic na podlagi preiskave te pritožbe Komisiji pošilja naslednje osnutke priporočil:

Komisija bi morala priznati, da je s tem, ko je menila, da je izbrana ponudba v skladu z razpisnimi zahtevami, storila nepravilnost.

Komisija bi morala obravnavati odškodninski zahtevek pritožnika.

Komisija in pritožnik bosta obveščena o teh osnutkih priporočil.  V skladu s členom 3(6) statuta evropskega varuha človekovih pravic Komisija pošlje podrobno mnenje do 30. septembra 2014. Podrobno mnenje bi lahko vključevalo sprejetje osnutka priporočil in opis, kako so bila izvedena.

Emily O'Reilly

Evropski varuh človekovih pravic