Contextul plângerii

1. Această plângere se referă la presupuse nereguli în cadrul unei proceduri de achiziții gestionate de delegația UE („DUE”) într-o țară asiatică („țara C”). Reclamantul este o societate de servicii de consultanță care a participat la procedura de licitație în cadrul unui consorțiu.

2. La 5 ianuarie 2010, DUE a publicat un anunț de achiziții publice de servicii cu obiectivul de a oferi asistență tehnică unui program Europeaid (denumit în continuare „TAP”). Consorțiul reclamantului a depus o cerere, a fost selectat și a fost invitat să depună o ofertă detaliată.

3. În ceea ce privește presupusele nereguli, acestea se referă la tratarea de către EUD a problemelor apărute în legătură cu experții-cheie care au fost propuși de anumiți ofertanți ca experți-cheie 2 ("KE2")[1]. Mai precis, plângerile reclamantului se referă la (1) faptul că domnul Y a fost numit KE2 în oferta ofertantului A și (2) faptul că doamna X a fost numită KE2 în oferta ofertantului B.

4. În ceea ce privește punctul (1), atunci când a căutat experți-cheie pentru propria sa ofertă, reclamantul a aflat că dl Y, un expert care, în temeiul unui contract de servicii cu ofertantul A, a fost implicat în etapele pregătitoare și în formularea TAP, a fost numit expert-cheie, tot de către ofertantul A, care a fost una dintre societățile preselecționate în prezenta ofertă.

5. Prin faxul din 20 aprilie 2010, reclamantul a adus în atenția DUE chestiunea unui potențial conflict de interese.

6. Prin scrisoarea din 28 aprilie 2010, EUD a informat reclamantul că:

„Lista restrânsă cuprinde 8 societăți, printre care [ofertantul A]. [Ofertantul A] are dreptul deplin de a participa la prezenta procedură de licitație restrânsă. Nu există niciun conflict de interese legat de implicarea expertului domnul [Y] în formularea [TAP]. Domnul [Y] s-a alăturat unei echipe de experți ... pentru a contribui la formularea [TAP] în cursul anului 2009. EUD a angajat serviciile domnului [Y] pentru un număr limitat de zile în temeiul unui contract de servicii încheiat cu [ofertantul A], al cărui obiectiv principal era furnizarea de servicii de consultanță tehnică [...] către [țara C]”.

7. Prin faxul din aceeași zi, care conținea răspunsurile la întrebările adresate de ofertanți, EUD a anexat, de asemenea, documentul pregătitor al TAP (denumit în continuare "raportul TAP"), care analiza în detaliu (168 de pagini) contextul, scopurile, obiectivele și acțiunile care trebuiau întreprinse. Reclamantul a susținut că, deoarece dl Y a fost angajat de ofertantul A și a fost implicat în formularea raportului TAP, se poate presupune că ofertantul A a avut acces la document în tot acest timp. În schimb, reclamantul și ceilalți ofertanți preselectați au primit raportul TAP, aparent pentru a stabili condiții de concurență echitabile, cu doar două săptămâni înainte de data limită de depunere a ofertelor, care a fost stabilită la 13 mai 2010. Reclamantul a afirmat că aceasta „a fost o revelație teribil de descurajantă din partea delegației UE, atât de aproape de finalizarea propriei noastre propuneri”.

8. Prin scrisoarea din 29 aprilie 2010, reclamantul a susținut că participarea ofertantului A la licitație i-a conferit un avantaj concurențial neloial și că, prin urmare, această societate ar fi trebuit să fie exclusă din oferta în cauză.

9. În ceea ce privește alineatul (2), ca punct preliminar de informare, ar trebui să se precizeze că reclamantul a fost, de asemenea, contractantul responsabil de gestionarea unui proiect finanțat de UE într-o țară din Europa de Est („țara D”), care s-a desfășurat în perioada 29 septembrie 2008-28 septembrie 2010. Reclamantul a contractat-o pe dna X în calitate de șef de echipă al proiectului în perioada 11 mai 2009-octombrie 2010. Dna X a semnat o declarație de exclusivitate și disponibilitate („SEA”) pentru întreaga perioadă în cauză.

10. Prin faxul din 30 iunie 2010, reclamantul a informat EUD că a luat cunoștință de faptul că doamna X a fost numită KE2 în oferta ofertantului A. Reclamantul a susținut că a exclus-o pe dna X ca posibil expert-cheie în propria sa licitație TAP din cauza obligațiilor care îi revin dnei X în temeiul contractului existent în țara D. În plus, având în vedere că dna X era obligată printr-o SEA să participe la un alt proiect, ofertantul B nu ar fi putut depune o SEA pentru același expert în oferta sa pentru licitația TAP. În caz afirmativ, acest lucru ar constitui o posibilă fraudă din partea sa. Având în vedere calendarul evenimentelor, reclamantul a susținut că dna X nu va fi disponibilă timp de cel puțin două luni la începutul proiectului (demararea contractului TAP a fost prevăzută inițial pentru 1 iulie 2010) și, în cazul în care proiectul din țara D primește o prelungire, este posibil să fie mai lung.

11. De fapt, în același timp, doamna X a solicitat managerului de proiect din țara D să i se permită să lucreze de acasă pentru zilele rămase în contractul său care se derulează până în luna octombrie. Fără a avea cunoștință de faptul că ofertantului B i-a fost atribuită oferta TAP cu o zi înainte, la 1 iulie 2010, reclamanta a depus o cerere în numele său la EUD din țara D pentru a lucra de acasă. La 7 iulie 2010, DUE din țara C a informat în mod oficial reclamantul că ofertantului B i s-a atribuit contractul (ofertantul B fiind singurul ofertant care îndeplinea cerințele tehnice minime ale ofertei). La 9 iulie 2010, delegația UE din țara D a aprobat cererea sus-menționată „în interesul serviciului UE”, astfel încât dna X să poată fi implicată progresiv în proiectul pe cinci ani din țara C.

12. La 19 iulie, delegația UE din țara C a informat reclamantul în scris că dna X va fi eliberată din proiectul din țara D începând cu 1 august, astfel încât să fie liberă să lucreze în țara C. În aceeași scrisoare, delegația UE din țara C a declarat, de asemenea, că „referirile noastre la «ilegalități și nereguli» și la presupusa «falsificare deliberată» de către un terț sunt inexacte, inacceptabile și complet inutile pentru menținerea unui nivel minim de politețe, acuratețe sau respect între această delegație și societatea pe care o reprezentați”.

13. La 2 august 2010, reclamantul a depus prezenta plângere la Ombudsmanul European.

14. Întrucât SEA a dnei X și alte documente pe care reclamantul și-a întemeiat afirmațiile lipseau din dosarul plângerii, serviciile Ombudsmanului au contactat reclamantul și i-au solicitat să prezinte documentele lipsă. În urma schimburilor dintre serviciile Ombudsmanului și reclamant, acesta din urmă a prezentat informații la 5 aprilie 2011, în vederea completării dosarului plângerii.

Obiectul anchetei

15. Ombudsmanul a deschis o anchetă cu privire la afirmațiile și afirmațiile reclamantului, după cum urmează:

Afirmație:

Comisia nu a gestionat oferta în cauză în conformitate cu principiile bunei administrări, în special cu principiile egalității de tratament, imparțialității, obiectivității și echității.

Creanțe:

Comisia ar trebui:

(1) să revoce atribuirea contractului și să relanseze procedura de cerere de ofertă în cauză;

(2) să își ceară scuze reclamantului pentru a) neregulile care au avut loc în cadrul procedurii de licitație și b) criticile și amenințarea implicită în urma plângerii sale;

(3) să revizuiască normele și procedurile referitoare la declarațiile de exclusivitate și disponibilitate pentru a se asigura că acestea se aplică într-un mod consecvent și nu tolerează declarațiile false;

(4) Să își revizuiască normele privind conflictele de interese și avantajul concurențial neloial pentru a se asigura că atât experții, cât și contractanții nu sunt eligibili să depună oferte în cazul în care au fost implicați în elaborarea unui proiect.

Ancheta

16. La 15 aprilie 2011, Ombudsmanul a solicitat Comisiei un aviz cu privire la afirmațiile și revendicările reclamantului. La 2 august 2011, Comisia și-a trimis avizul, care a fost transmis reclamantului pentru observații. Reclamantul nu a prezentat observații.

Analiza și concluziile Ombudsmanului

Observație preliminară

17. Având în vedere legătura factuală și asocierea logică a afirmației cu afirmațiile incluse în ancheta Ombudsmanului, pare oportun ca acestea să fie examinate împreună.

A. Afirmația potrivit căreia Comisia nu a gestionat oferta în cauză în conformitate cu principiile bunei administrări și cu afirmațiile conexe ale reclamantului

Argumente prezentate Ombudsmanului

18. Afirmația reclamantului se referă la următoarele patru aspecte: (a) presupusul conflict de interese al dlui Y; (b) evaluarea tehnică a ofertelor de către DUE; (c) disponibilitatea dnei X ca KE2; (d) presupusa amenințare mascată a DUE la adresa intereselor reclamantului.

19. În ceea ce privește litera (a), reclamantul a susținut că, prin includerea ofertantului A pe lista restrânsă, EUD nu a abordat potențialul conflict de interese și concurența neloială cauzate de implicarea dlui Y, pe baza unui contract de servicii cu ofertantul A, în pregătirea raportului TAP și în elaborarea termenilor de referință ai ofertei în cauză. Reclamantul a susținut că atât domnul Y, cât și ofertantul A ar fi trebuit să fie excluși din ofertă.

20. În ceea ce privește litera (b), reclamantul a susținut că EUD a săvârșit o eroare în evaluarea tehnică a ofertelor. În opinia reclamantului, este puțin probabil ca șapte din opt contractanți Europeaid foarte apreciați și experimentați (inclusiv ofertantul A, care cunoștea în prealabil raportul TAP și termenii de referință ai ofertei) să nu fi fost în măsură să îndeplinească cerințele tehnice minime.

21. În ceea ce privește litera (c), în conformitate cu Ghidul practic privind procedurile de contractare pentru acțiunile externe ale UE („PRAG”)[2], evaluarea tehnică a unei oferte trebuie să ia în considerare disponibilitatea experților-cheie. La momentul depunerii ofertei de către ofertantul B, doamna X nu era disponibilă pentru acest rol, deoarece era angajată în țara D. Reclamantul a susținut, de asemenea, că ofertantul SEA B prezentat pentru acest expert-cheie era incorect la momentul (i) depunerii ofertei, (ii) atribuirii ofertei și (iii) începerii proiectului. În loc să anuleze atribuirea licitației atunci când a fost informată de către reclamant cu privire la indisponibilitatea dnei X, EUD a solicitat Delegației UE în țara D să o elibereze mai devreme. Având în vedere că, în conformitate cu SEA, expertul nu era disponibil la data preconizată de începere din alte motive „decât cele legate de starea precară de sănătate sau de forța majoră, ofertantul poate face obiectul excluderii de la alte proceduri de licitație și contracte finanțate de UE/FED și că notificarea atribuirii contractului către ofertant poate fi declarată nulă și neavenită.” Deoarece numai ofertantul B a obținut punctajul minim în evaluarea tehnică a ofertelor, reclamantul a susținut că nu există niciun ofertant conform din punct de vedere tehnic pentru oferta în cauză.

22. În ceea ce privește litera (d), reclamantul a susținut că, în scrisoarea sa din 16 iulie 2010, EUD a făcut o amenințare mascată la adresa intereselor reclamantului în țara C, în urma plângerii acestuia din urmă cu privire la neregulile din cadrul acestei proceduri. Reclamantul a susținut că "sublinierea a ceea ce pare a fi o înșelăciune frauduloasă în cadrul procedurii și un conflict de interese nedeclarat a fost "folositoare". Faptele nu sunt contestate de nimeni, deci sunt cu siguranță "exacte". Nu putem decât să ne întrebăm la ce nivel plângerile noastre sunt „inacceptabile” pentru DUE în [țara C]? Nedorit, poate, dar nu inacceptabil, cu siguranță?"Reclamantul a adăugat că ultima parte a declarației EUD ar putea fi "interpretată ca o amenințare. ... A fi apoi amenințați ca și cum nu am avea dreptul să ne plângem este atât nejustificat, cât și nedrept și, cu siguranță, un comportament nepotrivit pentru un funcționar al Comisiei.”

23. În avizul său, Comisia a susținut că serviciile sale au acționat în mod corespunzător, respectând normele și principiile care le sunt obligatorii și că, prin urmare, nu a avut loc niciun caz de administrare defectuoasă.

24. Mai precis, în ceea ce privește litera (a), Comisia a afirmat că, în 2008, EUD a solicitat ofertantului A să identifice un expert care să contribuie la identificarea unui posibil nou proiect în domeniul reformei juridice și judiciare în țara C. Expertul respectiv ar contribui, în calitate de consilier juridic, la un studiu colectiv cu donatori multipli care ar analiza necesitatea și ar defini un nou proiect. Activitatea echipei a avut ca rezultat un raport (Raportul TAP), al cărui accent a fost pus pe abordarea care urma să fie adoptată de donatori cu privire la un viitor proiect în domeniul reformei juridice și judiciare în țara C. Raportul respectiv a avut un caracter neconfidențial și a fost difuzat guvernului țării C și unei game largi de organizații și donatori care au lucrat la proiect. Comisia a susținut însă că acest raport nu intra în detalii cu privire la acest viitor proiect. La 28 aprilie 2010, la cererea unui candidat preselectat, Comisia a pus raportul TAP la dispoziția tuturor ofertanților [3].

25. În continuare, Comisia a afirmat că, spre deosebire de declarația reclamantului, expertul ofertantului A nu a fost implicat în formularea termenilor de referință pentru al doilea proiect, care au fost redactați de EUD în colaborare cu sediul Comisiei. Documentele de licitație, pe care EUD le-a trimis societăților preselecționate la 23 martie 2010, defineau în detaliu componenta finanțată de Comisie și conțineau elementele necesare pentru ca ofertanții să pregătească oferte complete.

26. Comisia a detaliat în continuare practica sa de lungă durată de a studia cu atenție fiecare caz de potențial conflict de interese în cursul procedurii de atribuire a ofertelor. Aceasta a subliniat că, atunci când, în octombrie 2009, domnul Y a contactat-o, solicitând să fie informat dacă implicarea sa în oferta TAP ar putea constitui un conflict de interese, EUD l-a informat că, din cauza participării sale la formularea TAP, a fost exclus din oferta TAP, în conformitate cu secțiunea 2.3.6 din PRAG [4]. Cu toate acestea, Comisia a subliniat că domnul Y nu a fost implicat în pregătirea caietului de sarcini al acestei oferte.

27. Ca răspuns la argumentul reclamantului potrivit căruia ofertantul A ar fi trebuit, de asemenea, să fie exclus, Comisia a subliniat că problema este dacă, prin obținerea unui avantaj neloial față de alți ofertanți potențiali, ofertantul A se afla într-o situație de conflict de interese. Cu privire la acest aspect, Comisia a prezentat următoarele argumente în sprijinul opiniei sale potrivit căreia ofertantul A nu dispunea de informații privilegiate care i-ar fi putut oferi un avantaj necuvenit față de alții: (i) participarea la concurs a fost asigurată pe baza documentelor de licitație, în special a caietului de sarcini, care au fost trimise tuturor concurenților în același timp; (ii) Raportul TAP, la care domnul Y a adus o contribuție relativ minoră, nu conținea informații esențiale neincluse în caietul de sarcini și (iii) la urma urmei, raportul TAP se afla deja în domeniul public și, în orice caz, două săptămâni i-au acordat reclamantului suficient timp pentru a-l examina, având în vedere faptul că este o practică pe deplin normală ca ofertele să fie pregătite în ultimele două săptămâni înainte de depunere.

28. Prin urmare, Comisia și-a exprimat convingerea că nu existau motive obiective și valabile pentru a considera că ofertantul A se afla într-o situație de conflict de interese care să îi interzică să participe la oferta în cauză. Comisia a subliniat că performanța slabă a ofertantului A în cadrul licitației este, în sine, o dovadă clară a faptului că acesta nu a avut niciun avantaj față de ceilalți ofertanți.

29. În ceea ce privește litera (b), și anume argumentul reclamantului potrivit căruia este improbabil ca șapte din opt contractanți EuropeAid foarte apreciați și experimentați să nu fi fost în măsură să îndeplinească cerințele tehnice minime, Comisia a subliniat că criteriile tehnice sunt considerate esențiale pentru evaluarea ofertelor de asistență tehnică. În astfel de licitații, în conformitate cu secțiunea 3.3.4 din PRAG [5], experții-cheie joacă un rol semnificativ în stabilirea celei mai bune oferte de asistență tehnică, deoarece contractele respective constau în furnizarea de consultanță pentru statul beneficiar. Comisia a prezentat măsurile luate de comitetul de evaluare și a explicat că oferta ofertantului B a primit cel mai mare punctaj, deoarece șeful său de echipă a fost cel mai experimentat în domeniul contractual, în timp ce celelalte oferte nu au îndeplinit cerințele tehnice minime din cauza expertizei slabe a experților-cheie. Având în vedere că, în cadrul ofertelor de asistență tehnică, există doar câțiva profesioniști capabili să îndeplinească mandatul, comitetul de evaluare, în conformitate cu normele aplicabile din PRAG [6], a intervievat, de asemenea, șeful de echipă al celui de-al doilea (ofertant A) care a obținut un punctaj apropiat de pragul tehnic. Comisia a afirmat că rezultatele interviurilor au confirmat punctajele acordate în cursul evaluării tehnice a ofertelor.

30. În ceea ce privește litera (c), Comisia a analizat dispozițiile PRAG [7] și condițiile prevăzute în textul SEA [8] și a subliniat că ceea ce este obligatoriu este ca expertul să fie disponibil la data preconizată de începere, și nu, astfel cum susține reclamantul, la momentul publicării anunțului de participare, la momentul depunerii ofertei sau la momentul semnării contractului. Logica care stă la baza acestei dispoziții este de a oferi un grad relevant de certitudine autorității contractante că ofertele de servicii nu ar fi anulate în mod sistematic din cauza indisponibilității experților-cheie și, de asemenea, de a asigura pentru experți un echilibru rezonabil între angajamentele lor actuale și viitoare și de a le acorda suficient timp pentru a se pregăti pentru următorul contract.

31. În acest context, Comisia a susținut că anunțul de participare prevedea că data provizorie de începere a contractului va fi 1 iulie 2010, care a fost ulterior modificată la 1 august 2010. Dna X a semnat SEA la 15 aprilie 2010 și a indicat că va fi disponibilă începând cu luna iulie 2010, astfel cum se prevede în anunțul de participare. La examinarea ofertelor, un membru al comitetului de evaluare a observat că KE2 a indicat în CV-ul său că a fost angajată de reclamantă într-un proiect finanțat de UE în țara D. La 9 iunie 2010, membrul respectiv al comitetului de evaluare a contactat delegația din țara D pentru a verifica disponibilitatea KE2 și i s-a spus că activitatea dnei X se încheie și că va putea prelua un alt proiect începând cu 1 august 2010.

32. În faxul său către EUD din 30 iunie 2010, reclamantul a susținut că a existat o posibilă fraudă în SEA prezentată de ofertantul B în oferta sa și că KE2 era neeligibilă. Comisia a subliniat că, întrucât delegația UE a verificat anterior situația expertului cu delegația din țara D, nu a identificat nicio problemă care să o privească în mod direct. Cu toate acestea, la 13 iulie, delegația UE a contactat atât delegația din țara D, cât și ofertantul B. Delegația din țara D a confirmat disponibilitatea dnei X și a trimis copii ale cererii reclamantului din 1 iulie 2010 de a i se permite să lucreze de acasă pentru perioada rămasă din contractul său din țara D, precum și aprobarea cererii de către delegația din țara D. Pe această bază, Comisia a susținut că dna X va lucra cinci weekenduri în august și septembrie de acasă, pentru a-și finaliza activitatea pentru proiectul din țara D, dar a fost totuși disponibilă să se alăture noului proiect începând cu 1 august 2010. Ofertantul B a confirmat, de asemenea, DUE că expertul va fi disponibil la începutul lunii august 2010. În cele din urmă, Comisia a respins afirmația reclamantului potrivit căreia delegația UE a solicitat delegației din țara D să îl elibereze din timp pe expert. Comisia a subliniat că, de fapt, reclamantul a fost cel care a adresat această cerere delegației din țara D.

33. În ceea ce privește litera (d), și anume pretinsa amenințare, Comisia a subliniat că, pe tot parcursul procesului, comitetul de evaluare a avut mare grijă să asigure respectarea deplină a condițiilor ofertei, precum și a concurenței loiale și a transparenței și că toți ofertanții au fost tratați în mod egal, obiectiv și imparțial. În acest context, Comisia a susținut că atitudinea reclamantului față de KE2 al ofertantului B și, în special, față de faxul său către DUE din 30 iunie 2010, care susține implicarea ofertantului B în „posibila fraudă”, a expertului în „falsificarea deliberată” și a DUE în „o serie de ilegalități și nereguli în această procedură de licitație”, nu a părut a fi corectă din punct de vedere juridic sau adecvată în comunicările profesionale ale comisiei de evaluare. În aceste circumstanțe, Comisia a susținut că comitetul de evaluare „a considerat că este o încercare de a-l influența în mod necorespunzător, aproape în ziua în care urma să fie decis contractul”. De asemenea, ar trebui remarcat faptul că reclamantul (a) a susținut în mod incorect că mandatul a fost inclus în raportul TAP, (b) a sugerat în mod incorect că dl Y a fost propus ca expert-cheie de către ofertantul A și (c) a susținut în mod incorect că dl Y a participat la elaborarea mandatului pentru contractul TAP. Comisia a subliniat că scrisoarea DUE ar trebui înțeleasă în acest context. Comisia a subliniat că DUE nu a amenințat niciodată interesele comerciale ale reclamantului în țara C.

34. În ceea ce privește prima afirmație a reclamantului, Comisia a observat că, ținând seama de articolul 2.4.13 din PRAG, care prevede că procedura de licitație poate fi anulată și că oferta poate fi relansată numai în cazuri limitate care trebuie justificate în mod corespunzător, nu vede niciun motiv pentru revocarea atribuirii contractului ofertantului B.

35. În ceea ce privește a doua afirmație a reclamantului, Comisia nu a fost de acord cu afirmația reclamantului potrivit căreia au existat nereguli în ceea ce privește procedura de licitație, chiar dacă ar putea, într-o anumită măsură, să înțeleagă frustrarea reclamantului cu privire la rezultatul licitației. Cu toate acestea, Comisia a subliniat că reclamantul a formulat o acuzație gravă care era nefondată. În aceste condiții, Comisia a subliniat că nu vede niciun motiv pentru a-și cere scuze reclamantului.

36. În ceea ce privește a treia afirmație a reclamantului, Comisia și-a exprimat opinia că normele și procedurile care reglementează SEA sunt compatibile cu principiul securității juridice și asigură punerea în aplicare cu succes a contractelor de servicii finanțate de UE. Pentru a evita cazurile în care sunt prezentate declarații false, normele impun un anumit grad de „implicare” din partea autorității contractante. Acest lucru s-a întâmplat în cadrul licitației în cauză, atunci când comitetul de evaluare a contactat delegația din țara D pentru a confirma disponibilitatea KE2 al ofertantului B. În plus, Comisia a subliniat că, în urma consultărilor cu contractanții, modelul SEA a fost modificat în versiunea din 2010 a PRAG [9]. Modificările au scopul de a permite experților-cheie să participe la mai multe proceduri de achiziții în același timp, obligându-i în același timp să informeze autoritatea contractantă în cazul în care au „un contract confirmat”. Cealaltă modificare semnificativă a SEA este obligația ofertantului câștigător de a reconfirma disponibilitatea unui expert-cheie.

37. În ceea ce privește cea de a patra afirmație a reclamantului, Comisia a susținut că, în forma lor actuală, normele privind conflictele de interese prevăd excluderea atât a experților, cât și a societăților în cazurile în care implicarea acestora în etapele pregătitoare ale unui proiect a fost dovedită [10]. Comisia a subliniat că fiecare decizie de excludere trebuie luată după o analiză atentă a tuturor faptelor relevante și, în special, a gradului de implicare a experților și a întreprinderilor în etapele anterioare care pot da naștere concurenței neloiale și conflictelor de interese. Aceasta a adăugat că, pe această bază, expertul ofertantului A a fost exclus din oferta în cauză.

Evaluarea Ombudsmanului

38. Primul aspect al afirmației reclamantului este că domnul Y s-a aflat într-o situație de conflict de interese din cauza implicării sale în elaborarea raportului TAP și a termenilor de referință ai ofertei în cauză. În opinia reclamantului, acest lucru ar fi trebuit să conducă la excluderea atât a domnului Y, cât și a ofertantului A din procedura de licitație. Comisia a negat cu fermitate că domnul Y sau ofertantul A ar fi fost implicați în elaborarea mandatului. În continuare, Comisia a susținut că, pe de o parte, domnul Y a fost exclus ca KE2 eligibil pentru această ofertă din cauza implicării sale în raportul TAP. Pe de altă parte, Comisia a susținut că nu a considerat necesar să excludă și ofertantul A, deoarece raportul TAP nu conținea informații esențiale care nu erau incluse în caietul de sarcini, deoarece era deja în domeniul public și deoarece, în orice caz, două săptămâni ar fi suficiente pentru ca ofertanții să țină seama de aceste informații la pregătirea ofertelor lor.

39. Înainte de a trece la examinarea acestui aspect al afirmației, Ombudsmanul reamintește că este important nu numai să existe o bună administrare, ci și ca, în ochii cetățenilor, buna administrare să fie văzută ca fiind practicată. Conceptul de conflict de interese ar trebui analizat în acest context. Într-adevăr, există un conflict de interese aparent atunci când, în pofida faptului că nu există niciun conflict de interese real sau potențial, cetățenii au impresia că există un conflict de interese [11].

40. În ceea ce privește experții-cheie în contractele de asistență externă ale UE, Ombudsmanul observă că a susținut că „în cazul în care un expert care a efectuat cercetări pregătitoare sau lucrări legate de un contract de achiziții publice este angajat ulterior de o întreprindere care participă la licitația pentru contractul respectiv, acest lucru ar putea oferi întreprinderii respective un avantaj atunci când își formulează oferta. Expertul relevant poate dispune de informații suplimentare sau de experiență în urma efectuării unor astfel de lucrări pregătitoare care nu ar fi disponibile pentru alți ofertanți. Acest lucru ar putea conduce, de asemenea, la un conflict de interese în măsura în care, chiar și în mod neintenționat, acesta ar putea influența condițiile impuse contractului într-un mod favorabil pentru el. Acest lucru în sine ar putea denatura concurența”[12]. Or, în speță, domnul Y nu a fost propus de ofertantul A ca KE2 pentru oferta TAP, întrucât EUD l-a informat cu privire la decizia sa de a-l exclude de la participarea la procedura de cerere de ofertă în cauză ca urmare a rolului său în elaborarea și în formularea TAP. Ombudsmanul salută această abordare a Comisiei.

41. În ceea ce privește ofertantul A, Ombudsmanul reamintește că principiul egalității de tratament a ofertanților este un principiu general al dreptului UE. În conformitate cu acest principiu, ofertanții trebuie să se afle într-o poziție egală atunci când își formulează ofertele. Ar fi incompatibil cu principiul egalității de tratament ca unui potențial ofertant să i se ofere informații specifice și privilegiate referitoare la o ofertă [13]. Ținând seama de această considerație, întrebarea la care trebuie să se răspundă în acest caz este dacă ofertantul A ar fi trebuit, de asemenea, să fie exclus din ofertă numai pe baza implicării domnului Y în elaborarea raportului TAP în temeiul unui contract de servicii încheiat cu ofertantul A.

42. În cazul de față, Comisia a susținut că contribuția domnului Y la raportul TAP era limitată, că raportul TAP nu conținea informații esențiale cu privire la oferta în cauză care nu erau incluse în caietul de sarcini și că raportul TAP, care era, în orice caz, în domeniul public, a fost trimis simultan tuturor ofertanților, acordându-le suficient timp pentru a-l lua în considerare la pregătirea ofertelor lor. Ombudsmanul consideră că, având în vedere informațiile care i-au fost prezentate, inclusiv raportul TAP, argumentele prezentate de Comisie pentru a explica concluzia sa potrivit căreia nu a existat niciun conflict de interese din partea ofertantului A care ar fi făcut necesară excluderea acestuia din urmă din oferta în cauză sunt rezonabile. Ar trebui să se aibă în vedere faptul că reclamantul nu a prezentat nicio observație pentru a respinge argumentele Comisiei și că, în orice caz, ofertantul A nu a îndeplinit cerințele tehnice minime și, prin urmare, nu a avut câștig de cauză în cadrul ofertei în cauză. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul consideră că nu a fost stabilită nicio administrare defectuoasă în ceea ce privește acest aspect al cazului.

43. În ceea ce privește al doilea aspect al afirmației reclamantului, Ombudsmanul a considerat în permanență că administrației care organizează o procedură de ofertare îi revine sarcina de a evalua dacă ofertanții îndeplinesc condițiile prevăzute în documentele procedurii de ofertare. Ombudsmanul nu trebuie să înlocuiască evaluarea instituției cu propria sa evaluare și ar trebui să verifice doar dacă procedurile relevante au fost respectate și dacă evaluarea efectuată este afectată de o eroare vădită [14].

44. În cazul de față, Comisia a subliniat importanța experților-cheie în evaluarea ofertelor ofertanților în conformitate cu PRAG. În această privință, Comisia a explicat că, din cauza naturii asistenței tehnice care face obiectul contractului, foarte puțini experți ar putea îndeplini cerințele tehnice minime. Ca măsură de siguranță, comitetul de evaluare l-a invitat pe șeful echipei de pe locul al doilea la un interviu, ceea ce, cu toate acestea, nu a afectat evaluarea sa inițială. Având în vedere PRAG și având în vedere clarificările Comisiei, Ombudsmanul consideră că nu a fost stabilit niciun caz de administrare defectuoasă în ceea ce privește evaluarea ofertelor.

45. În ceea ce privește al treilea aspect al afirmației reclamantului, Ombudsmanul reamintește că, în decizia sa privind plângerea 105/2011/(TS)TN [15], acesta a explicat că, deși este adevărat că, atunci când un expert și-a asumat angajamentul de a lucra numai la un proiect și a prezentat o evaluare strategică de mediu în acest sens, acesta nu poate lucra la două proiecte în același timp, nu este împotriva niciunei norme sau principiu ca un expert să își prezinte numele pentru mai multe proiecte ale UE care pot fi programate să aibă loc în același timp, în speranța că va fi ales un astfel de proiect.

46. Într-o decizie ulterioară [16], Ombudsmanul a felicitat Comisia pentru modificările pe care le-a introdus în PRAG, inclusiv în ediția 2010 (a se vedea punctul 36 din prezenta decizie). Ombudsmanul confirmă că este dificil să se solicite experților și consultanților un angajament absolut de exclusivitate și disponibilitate și că ar trebui să se permită într-adevăr o anumită flexibilitate pentru a respecta dreptul legitim al experților de a căuta oportunități alternative de angajare. Prin urmare, problema de principiu este clară în ceea ce privește acest aspect al afirmației reclamantului.

47. De fapt, Ombudsmanul subliniază că este de necontestat faptul că doamna X a fost efectiv disponibilă pentru a începe lucrările la contractul TAP în țara C la 1 august 2010. Această constatare nu este afectată de faptul că disponibilitatea doamnei X de a începe să lucreze în țara C a devenit posibilă numai ca urmare a solicitării reclamantului către delegația din țara D de a-i permite să lucreze de acasă în cinci weekenduri din august și septembrie 2010. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul consideră convingător argumentul Comisiei potrivit căruia, având în vedere al patrulea paragraf din SEA, care prevede că „în cazul în care această ofertă este câștigătoare, sunt pe deplin conștient de faptul că, dacă nu sunt disponibil la data preconizată de începere a serviciilor mele din alte motive decât cele de sănătate sau de forță majoră, ofertantul poate face obiectul excluderii de la alte proceduri de licitație și contracte finanțate de UE/FED și că notificarea atribuirii contractului către ofertant poate fi declarată nulă și neavenită”(sublinierea noastră), criteriul care trebuie aplicat în ceea ce privește disponibilitatea dnei X nu este momentul publicării anunțului de participare, nici momentul depunerii ofertei, nici chiar momentul semnării contractului, ci, mai degrabă, data preconizată de începere a contractului.

48. Cu toate acestea, persistă întrebarea dacă SEA prezentată de doamna X a declarat în mod inexact că va fi disponibilă la începutul contractului TAP și că, prin urmare, atât doamna X, cât și ofertantul B au furnizat informații incorecte către EUD.

49. În acest context, pare util să se reamintească formularea celui de al doilea paragraf din SEA: „Confirm că nu voi fi angajat ca expert-cheie într-un alt proiect finanțat de CE/FED sau în orice altă activitate profesională incompatibilă în ceea ce privește capacitatea și calendarul cu angajamentele menționate mai sus”. În opinia Ombudsmanului, chiar formularea acestei clauze clarifică faptul că expertul-cheie în cauză trebuie să confirme că nu are și nu își va asuma niciun angajament în calitate de expert-cheie în legătură cu un alt proiect care ar face imposibilă îndeplinirea rolului său de expert-cheie în proiectul pentru care este necesară evaluarea strategică de mediu. Cu alte cuvinte, astfel cum a susținut Ombudsmanul [17], este esențial ca orice angajamente care ar putea exista deja să nu fie incompatibile cu activitatea propusă în calitate de expert-cheie în proiectul pentru care este necesară SEA „în ceea ce privește capacitatea și calendarul”. Ceea ce este decisiv nu este dacă astfel de angajamente există, ci dacă acestea afectează activitatea viitoare propusă („va”).

50. Sensul acestei dispoziții poate fi înțeles mai bine dacă este juxtapusă cu versiunea anterioară a celui de-al doilea paragraf al SEA, care prevedea că „Confirm că nu sunt angajat într-o altă proiecție finanțată de CE într-o poziție pentru care serviciile mele sunt necesare în perioadele de mai sus”. Ombudsmanul confirmă că, în urma celor mai recente modificări ale SEA, a fost recunoscută în mod explicit posibilitatea ca experții-cheie să își îndeplinească sarcinile cu fracțiune de normă. Prin urmare, persoanele relevante sunt, în principiu, în măsură să lucreze în același timp în calitate de experți-cheie în alte proiecte, cu condiția, desigur, ca aceste alte angajamente să nu fie incompatibile, în ceea ce privește angajamentul în materie de capacitate și de timp, cu sarcinile care le revin în cadrul proiectului existent [18].

51. Pe această bază, ar trebui remarcat faptul că, deși argumentul reclamantului potrivit căruia doamna X a fost obligată să încheie un contract în țara D până în octombrie 2010 este corect, acesta nu este determinant în cazul de față. Ombudsmanul consideră că modificarea SEA marchează o trecere de la suprapunerea temporală la incompatibilitate în ceea ce privește capacitatea și calendarul expertului. În ceea ce privește cazul de față, reclamanta nu a contestat argumentul Comisiei potrivit căruia, în urma modificării efectuate la cererea reclamantei în iulie 2010, activitatea desfășurată de doamna X în temeiul contractului său privind proiectul din țara D nu era incompatibilă cu implicarea sa în contractul TAP. Având în vedere aceste considerații, Ombudsmanul ajunge la concluzia că nu a fost stabilită nicio administrare defectuoasă în legătură cu acest aspect al afirmației reclamantului.

52. Trecând la aspectul final al afirmației reclamantului, Ombudsmanul consideră că este necesar să sublinieze că o amenințare (chiar și una mascată) din partea unei instituții a UE la adresa unui reclamant ar constitui cel mai grav caz de administrare defectuoasă. În cazul de față, întrebarea este dacă declarația comisiei de evaluare potrivit căreia „referirile noastre la «ilegalități și nereguli» și presupusa «falsificare deliberată» de către un terț sunt inexacte, inacceptabile și complet nefolositoare pentru menținerea unui nivel minim de politețe, acuratețe sau respect între această delegație și societatea pe care o reprezentați” constituie o amenințare mascată la adresa intereselor reclamantului.

53. Pe de o parte, reclamantul a susținut că dacă o declarație constituie o amenințare este subiectivă și că, în ceea ce o privește, a perceput declarația ca pe o amenințare. Pe de altă parte, Comisia a susținut nu numai că declarațiile reclamantului privind „posibila fraudă”,„falsificarea deliberată” și „o serie de ilegalități și nereguli în cadrul acestei proceduri de licitație” au fost incorecte și inadecvate, ci, de asemenea, din cauza calendarului scrisorii reclamantului, acestea au fost percepute de Comisia de evaluare ca o presiune nejustificată la momentul luării deciziei privind atribuirea contractului. Prin urmare, Comisia a susținut că această declarație a fost justificată de fapte și a negat că ar fi amenințat vreodată interesele comerciale ale reclamantului.

54. Ombudsmanul nu este convins de referirea Comisiei la momentul transmiterii faxului reclamantului. Comisia însăși a declarat că acest fax a fost primit la 1 iulie 2010, în timp ce decizia de atribuire a contractului ofertantului B fusese deja luată la 30 iunie 2010 sau înainte de această dată. Cu toate acestea, în ceea ce privește conținutul scrisorii pe care delegația UE din țara C a adresat-o reclamantului la 19 iulie 2010, Ombudsmanul consideră că explicațiile Comisiei sunt convingătoare. În timp ce EUD a răspuns ferm la afirmațiile reclamantului, termenii utilizați și contextul în care au fost făcute aceste declarații nu au fost de așa natură încât un cititor obiectiv ar trebui neapărat să le interpreteze ca o amenințare, chiar și una voalată. Prin urmare, Ombudsmanul nu constată nicio administrare defectuoasă în legătură cu acest aspect al afirmației reclamantului.

55. În concluzie, Ombudsmanul nu constată niciun caz de administrare defectuoasă care să corespundă afirmației reclamantului. Prin urmare, afirmațiile reclamantului nu pot fi susținute. Prin urmare, el închide cazul.

B. Concluzie

Pe baza anchetei sale cu privire la această plângere, Ombudsmanul o încheie cu următoarea concluzie:

Nu s-a constatat nicio administrare defectuoasă în cazul de față.

Reclamantul și Comisia vor fi informați cu privire la această decizie.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Adoptată la Strasbourg, la 9 iulie 2013.

---

[1] Fiecare ofertant a propus patru experți-cheie în ofertele lor respective.

[2] Versiunea din 2008 a prezentului ghid, aplicabilă la momentul respectiv, poate fi accesată la adresa: http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/previous_versions/2008/index_en.htm

[3] În conformitate cu secțiunea 3.3.5 din PRAG.

[4] "Orice firmă sau expert care participă la pregătirea unui proiect trebuie să fie exclus de la participarea la licitații pe baza acestor lucrări pregătitoare, cu excepția cazului în care poate dovedi autorității contractante că implicarea în etapele anterioare ale proiectului nu constituie o concurență neloială."

[5] "Cele două tipuri principale de criterii tehnice sunt metodologia și curriculum vitae (CV) ale experților-cheie propuși"

[6] Secțiunea 3.3.10.3 din PRAG prevede: „Se recomandă ca ofertanții care au obținut un punctaj apropiat de pragul tehnic să fie, de asemenea, invitați la interviu.”

[7] Secțiunea 3.3.14 din PRAG prevede că „în cazul în care o întreprindere și/sau experții propuși ascund în mod deliberat faptul că întreaga echipă propusă în oferta lor sau o parte din aceasta nu este disponibilă la data specificată în dosarul de licitație pentru începerea lucrării, Comitetul poate recomanda excluderea ofertantului din procedura de licitație”.

[8] SEA prevede că „în cazul în care oferta este câștigătoare, [expertul este] pe deplin conștient de faptul că, în cazul în care nu este disponibil la data preconizată de începere a serviciilor sale din alte motive decât cele de sănătate sau de forță majoră, ofertantul poate face obiectul excluderii de la alte proceduri de licitație și contracte finanțate de UE/FED și că notificarea atribuirii contractului către ofertant poate fi declarată nulă și neavenită”.

[9] Disponibil la adresa http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/previous_versions/november_2010/index_en.htm

[10] Secțiunea 2.3.6 din PRAG.

[11] Decizia Ombudsmanului European privind plângerea 642/2008/(TS)(ELB)MMN împotriva Comisiei Europene, punctul 82.

[12] Decizia Ombudsmanului European de închidere a anchetei privind plângerea 2486/2008/MF împotriva Comisiei Europene, punctul 43.

[13] Decizia Ombudsmanului European de închidere a anchetei privind plângerea 277/2008/(IG)IP împotriva Comisiei Europene, punctul 17.

[14] Proiect de recomandare a Ombudsmanului European în ancheta sa privind plângerea 2573/2007/VIK împotriva Comisiei Europene, punctul 103.

[15] Decizia Ombudsmanului European de închidere a anchetei privind plângerea 105/2011/(TS)TN împotriva Comisiei Europene, punctul 15.

[16] Decizia Ombudsmanului European de închidere a anchetei privind plângerea 859/2011/OV împotriva Comisiei Europene, punctul 49.

[17] Decizia Ombudsmanului European de închidere a anchetei privind plângerea 2492/2008/VL împotriva Comisiei Europene, punctul 27.

[18] Ibidem, punctul 30.