Contextul plângerii

1. Plângerea se referă la acțiunile întreprinse de Delegația UE în Turcia în ceea ce privește respingerea unei oferte depuse ca răspuns la un anunț de achiziții publice de servicii pentru proiectul finanțat de UE intitulat „Asistență tehnică pentru capacitarea IMM-urilor în vederea creării de rețele și a cooperării interregionale”(denumit în continuare „proiectul”) în Turcia.

2. Reclamantul a fost liderul unui consorțiu care a depus o ofertă pentru a participa la procedura de licitație pentru proiect. În decembrie 2010, autoritatea contractantă turcă, Unitatea Centrală Financiară și Contractantă („OPCP”), a informat reclamantul că i se va atribui contractul cu condiția să îndeplinească criteriile de capacitate financiară, economică, tehnică și profesională.

3. Câteva zile mai târziu, OPCP a informat reclamantul că a aflat că șeful de echipă propus pentru proiect a fost, de asemenea, „propus” ca șef de echipă într-un alt proiect finanțat de UE care urma să fie desfășurat în Croația. Prin urmare, OPCP a solicitat reclamantului să clarifice chestiunea și să furnizeze, până la 9 decembrie 2010, o declarație actualizată de exclusivitate și disponibilitate („SoEA”) pentru șeful de echipă. Reclamantul a răspuns OPCP la 9 decembrie 2010, afirmând că nu avea cunoștință de faptul că șeful de echipă propus pentru proiect era, de asemenea, propus ca șef de echipă într-un alt proiect finanțat de UE care urma să fie desfășurat în Croația și că încerca să intre în contact cu șeful de echipă propus. Într-o altă scrisoare din 15 decembrie 2010, reclamantul a declarat că nu a primit încă un răspuns satisfăcător din partea șefului de echipă, căruia i s-a acordat un termen până la sfârșitul săptămânii pentru a oferi clarificări. La 17 decembrie 2010, OPCP l-a informat pe reclamant că, având în vedere că șeful de echipă semnase în paralel SoEA pentru două proiecte ale UE care se suprapuneau în timp, Delegația UE în Turcia nu putea autoriza OPCP să semneze contractul cu consorțiul [1]. Prin urmare, OPCP nu a atribuit contractul consorțiului reclamantului.

Obiectul anchetei

4. În plângerea adresată Ombudsmanului European, reclamantul a susținut că Delegația UE în Turcia a permis și a confirmat în mod eronat respingerea de către autoritățile turce a ofertei depuse de consorțiul reclamantului.

5. Reclamantul a susținut că Comisia Europeană ar trebui:

(1) să descalifice, atât din proiectul turc, cât și din proiectul croat, expertul propus de reclamant pentru a acționa în calitate de șef de echipă pentru proiectul turc; și

(2) să permită ofertanților să înlocuiască expertul în cauză atât în proiectele turcești, cât și în cele croate.

Ancheta

6. Ombudsmanul a solicitat inițial Serviciului European de Acțiune Externă („SEAE”) să prezinte un aviz cu privire la plângere până la 30 iunie 2011. La 11 aprilie 2011, SEAE a informat Ombudsmanul că nu are competența de a trata prezenta plângere și că instituția competentă este Comisia Europeană. La 27 aprilie 2011, Comisia a informat Ombudsmanul că, în pofida înființării SEAE, va continua să trateze plângerile referitoare la punerea în aplicare a asistenței UE în țările terțe. Prin urmare, Comisia a solicitat Ombudsmanului să îi adreseze ancheta sa cu privire la prezenta plângere. Ombudsmanul a făcut acest lucru prin scrisoarea din 26 mai 2011, solicitând Comisiei să prezinte un aviz până la 31 august 2011. În urma unei atenționări din partea Ombudsmanului, Comisia și-a prezentat avizul la 15 noiembrie 2011. Avizul a fost transmis reclamantului, care și-a prezentat observațiile la 30 decembrie 2011.

Analiza și concluziile Ombudsmanului

A. Susținerea pretins incorectă a respingerii ofertei și cererea conexă de a i se permite să înlocuiască expertul

Argumente prezentate Ombudsmanului

7. În avizul său prezentat Ombudsmanului, Comisia a afirmat că consorțiul a fost clasat pe primul loc de către OPCP în evaluarea relevantă a ofertelor, care a fost prezentată Delegației UE în Turcia spre aprobare. Evaluarea a fost aprobată de delegație la 29 noiembrie 2010. OPCP a comunicat reclamantului rezultatele la 2 decembrie 2010. La 3 decembrie 2010, un alt ofertant a informat OPCP cu privire la o potențială neregulă procedurală, și anume că expertul-cheie-1 și șeful de echipă pentru proiectul propus de consorțiul reclamantului au prezentat două SoEA paralele pentru posturi cu normă întreagă în două proiecte diferite finanțate de UE, a căror execuție s-a suprapus între noiembrie 2010 și august 2012. Prin urmare, OPCP a solicitat reclamantului o SoEA revizuită. Delegația UE în Turcia, căreia i-a fost trimisă o copie a scrisorii celuilalt ofertant, a contactat Delegația UE în Croația la 8 decembrie 2010 pentru a verifica situația. Delegația UE în Croația a confirmat că expertul-cheie-1 al reclamantului și șeful de echipă au semnat, de asemenea, o declarație de asigurare pentru un ofertant câștigător din Croația. Delegația UE în Croația a furnizat, de asemenea, Delegației UE în Turcia o copie a unei SoEA revizuite din partea expertului pentru proiectul croat. SoEA inițială realizată de această persoană pentru proiectul croat a avut o dată anterioară celei care a apărut pe SoEA realizată pentru proiectul turc. În plus, SoEA pentru proiectul croat a fost confirmată la 13 decembrie 2010. O astfel de confirmare nu a fost făcută în scopul proiectului turc.

8. La 9 decembrie 2010, Comisia, făcând trimitere la articolul 3.3.14 din normele PRAG, a recomandat OPCP să excludă expertul, precum și oferta depusă de reclamant și să atribuie contractul ofertantului clasat pe locul al doilea. Între timp, contractul din Croația a fost încheiat conform previziunilor.

9. Potrivit Comisiei, faptul că expertul a semnat o SoEA pentru două oferte nu conduce în mod necesar la excluderea ofertelor. Cu toate acestea, în speță, expertul a fost inclus în două oferte câștigătoare. Expertul nu putea lucra decât pentru unul dintre proiecte și, prin urmare, nu era disponibil pentru celălalt. Prin urmare, autoritatea contractantă avea dreptul de a exclude oferta în temeiul articolului 3.3.14 din normele PRAG. Recomandarea adresată OPCP de a exclude expertul și oferta reclamantului a fost pe deplin justificată și în conformitate cu normele aplicabile, și anume articolul 3.3.14 din normele PRAG și articolul 4.1 alineatul (1) litera (a) din Instrucțiunile pentru ofertanți. Aceste dispoziții prevăd că, în cazul în care o societate sau un expert ascunde faptul că echipa propusă nu este disponibilă la datele specificate, ofertantul poate fi exclus din procedura de licitație.

10. Comisia a susținut că afirmația potrivit căreia ar trebui să permită ofertanților să înlocuiască expertul în cauză atât în proiectul turc, cât și în cel croat nu era întemeiată, având în vedere normele aplicabile pentru înlocuirea experților, și anume articolul 3.3.14 din Normele PRAG, articolul 4.1 alineatul (1) litera (a) din Instrucțiunile pentru ofertanți și articolul 17 din Condițiile generale ale contractelor. Potrivit Comisiei, condițiile de înlocuire a expertului nu erau îndeplinite nici în cursul fazei de cerere de ofertă, nici la momentul încheierii contractului. În conformitate cu condițiile generale ale contractelor, un expert poate fi înlocuit, după semnarea contractului, numai în caz de deces, boală, accident sau din alte motive independente de voința consultantului. Faptul că un expert semnează două SoEA suprapuse nu justifică neapărat înlocuirea sa. În plus, această dispoziție ar fi fost aplicabilă numai dacă s-ar fi încheiat un contract cu reclamantul. Cu toate acestea, în Turcia, a fost încheiat un contract cu privire la o altă ofertă conformă, în conformitate cu principiul egalității de tratament a tuturor ofertanților.

11. Potrivit reclamantului, faptul că șeful de echipă a semnat SoEA pentru două proiecte diferite ale UE a încălcat legea și termenii și condițiile explicite. Reclamantul a afirmat că, deși Comisia a susținut că reclamantul „a ascuns” faptul că liderul echipei nu era disponibil, aceasta nu a explicat modul în care a ajuns la această concluzie. Potrivit reclamantului, abia la 8 decembrie 2010 a aflat de la OPCP că șeful de echipă a semnat un alt acord SoEA. Reclamantul a informat OPCP că nu are cunoștință de acest fapt și a solicitat să i se acorde o anumită perioadă de timp pentru a investiga chestiunea. Reclamantul a declarat că a respectat cu strictețe toate instrucțiunile și cerințele prevăzute în documentația de licitație. Potrivit reclamantului, aceasta a respectat obligațiile prevăzute la articolul 14 din Instrucțiunile pentru ofertanți, furnizând, în termen de 15 zile, documente justificative privind capacitatea sa financiară și economică și capacitatea sa tehnică. Potrivit reclamantului, șeful de echipă a fost cel care a acționat „în mod fraudulos” față de reclamant. Aceasta a afirmat că nu a fost în măsură să aibă cunoștință de „frauda” comisă de șeful de echipă și, prin urmare, nu a existat nicio intenție din partea sa de a ascunde „comportamentul ilegal” al șefului de echipă.

12. Reclamantul a susținut în continuare că recomandarea Delegației UE în Turcia de a exclude oferta reclamantului a constituit o încălcare a articolului 16 din Codul european al bunei conduite administrative, care prevede dreptul de a fi audiat în cazurile în care trebuie luată o decizie care afectează drepturile sau interesele unei persoane. Reclamantul a solicitat deja o anumită perioadă de timp pentru a investiga problema dublei implicări a expertului, dar această cerere a fost respinsă prin decizia OPCP de a-l descalifica pe reclamant și de a atribui proiectul celui de-al doilea ofertant clasat în ziua următoare. Prin urmare, nu era legal să se respingă oferta reclamantului. Reclamantul a reiterat faptul că nu este responsabil pentru acțiunile șefului de echipă.

13. În ceea ce privește afirmația potrivit căreia Comisia ar trebui să permită ofertanților să înlocuiască expertul în cauză atât în proiectul turc, cât și în cel croat, reclamantul a susținut că Comisia părea să nu ia în considerare faptele și dovezile care dovedesc că „expertul nu era disponibil din motive independente de voința sa care justifică înlocuirea sa”. Potrivit reclamantului, articolul 4.1 din Instrucțiunile pentru ofertanți îi permitea să înlocuiască orice membru al personalului său în cazul în care persoana respectivă era indisponibilă din motive independente de voința sa care justificau o înlocuire. Faptul că șeful de echipă a participat simultan la două licitații diferite ale UE și, în cele din urmă, nu a putut participa la proiect a fost, într-adevăr, în afara controlului reclamantului. Prin urmare, OPCP ar fi trebuit să permită înlocuirea sa în conformitate cu instrucțiunile pentru ofertanți.

Evaluarea Ombudsmanului

14. Ombudsmanul observă că motivul pentru care Comisia a recomandat excluderea ofertei societății nu a fost faptul că expertul, și anume șeful de echipă, a semnat două SoEA „paralele”, ci mai degrabă faptul că a considerat că expertul în cauză nu mai era disponibil pentru proiectul turc.

15. Ombudsmanul subliniază că, deși este adevărat că un expert nu poate lucra la două proiecte în același timp (atunci când și-a luat angajamentul de a lucra doar la un singur proiect), nu este împotriva niciunei norme sau principiu ca un expert să își prezinte numele pentru mai multe proiecte ale UE care pot fi programate să aibă loc în același timp, în speranța că va fi ales un astfel de proiect. Același lucru este valabil și pentru ofertanți, care pot depune simultan oferte pentru diferite proiecte în speranța că va fi ales un astfel de proiect.

16. Cu toate acestea, Ombudsmanul observă că articolul 4.1 alineatul (1) litera (a) din Instrucțiunile pentru ofertanți prevede că experții implicați în alte proiecte finanțate de UE/FED nu trebuie să fie propuși ca experți-cheie. Prin urmare, Ombudsmanul constată că un expert care și-a prezentat numele pentru mai multe proiecte ale UE și care este în cele din urmă implicat într-unul dintre acestea nu mai poate continua să facă același lucru pentru celelalte.

17. Reclamantul a susținut că, în conformitate cu articolul 14 din Instrucțiunile pentru ofertanți, oferta sa ar putea fi respinsă numai dacă nu furnizează documente justificative privind capacitatea sa financiară și economică și capacitatea sa tehnică. Potrivit reclamantului, acesta a furnizat astfel de elemente de probă, și anume o SoEA semnată de șeful de echipă.

18. Cu toate acestea, Ombudsmanul observă că articolul 14 din Instrucțiunile pentru ofertanți prevede că „în cazul în care ofertantul câștigător nu furnizează documentele justificative privind capacitatea financiară și economică și capacitatea tehnică și profesională în termen de 15 zile calendaristice de la notificarea atribuirii sau în cazul în care se constată că ofertantul câștigător a furnizat informații false, atribuirea va fi considerată nulă și neavenită. Într-un astfel de caz, autoritatea contractantă poate atribui oferta unui alt ofertant sau poate anula procedura de licitație. „Ombudsmanul constată că, în cazul de față, acest lucru a inclus în mod clar necesitatea ca întreprinderea să demonstreze disponibilitatea continuă a șefului de echipă, având în vedere că Comisia a primit indicii că șeful de echipă propus, pe baza participării căruia a fost evaluat proiectul, nu va mai fi disponibil pentru proiectul turc, în pofida SoEA. Ombudsmanul ia act de faptul că reclamantul nu a fost în măsură să confirme, în pofida unei cereri în acest sens, disponibilitatea șefului de echipă pentru proiectul turc.

19. Ombudsmanul constată, de asemenea, că, spre deosebire de ceea ce a susținut reclamantul, Comisia nu a sugerat niciodată că reclamantul avea intenția de a ascunde faptul că șeful de echipă nu era disponibil pentru proiectul turc. Ombudsmanul subliniază, în acest sens, că buna credință a reclamantului nu a fost niciodată pusă sub semnul întrebării de către Comisie.

20. Ombudsmanul observă că, în conformitate cu articolul 4.1 alineatul (1) litera (a) din Instrucțiunile pentru ofertanți, „[î]n cazurile în care un expert-cheie nu va fi disponibil la începutul preconizat al activităților sale, oferta corespunzătoare poate fi respinsă, iar expertul în cauză va fi exclus de la această ofertă”. Posibilitatea de a respinge o ofertă există, așadar, independent de orice dolus în această privință.

21. În opinia Ombudsmanului, din articolul 4.1 alineatul (1) litera (a) din Instrucțiunile pentru ofertanți rezultă, de asemenea, că o ofertă poate fi respinsă înainte de expirarea celor 15 zile calendaristice indicate la articolul 14 din Instrucțiunile pentru ofertanți în cazul în care, înainte de expirarea acestui termen, se stabilește că un expert-cheie va fi, de fapt, indisponibil pentru proiect.

22. În cazul de față, indisponibilitatea șefului de echipă propus pentru proiectul turc pare să fi fost stabilită la 13 decembrie 2010. La acea dată, șeful de echipă propus a prezentat o SoEA actualizată, confirmând disponibilitatea sa pentru proiectul croat.

23. Prin urmare, Ombudsmanul constată că oferta reclamantului ar fi putut fi respinsă în mod valabil numai începând cu 13 decembrie 2010. Prin recomandarea, încă de la 9 decembrie 2010, ca OPCP să excludă oferta reclamantului, Comisia a comis, prin urmare, un caz de administrare defectuoasă.

24. Cu toate acestea, Ombudsmanul observă că decizia de respingere a ofertei reclamantului a fost luată de OPCP, și nu de Comisie. Ombudsmanul subliniază, de asemenea, că această decizie a fost luată la 17 decembrie 2010, și anume după ce s-a stabilit că șeful de echipă nu era disponibil pentru proiectul turc. Prin urmare, Ombudsmanul concluzionează că administrarea defectuoasă menționată mai sus nu implică faptul că eventuala decizie de respingere a ofertei reclamantului nu a fost una adecvată.

25. În ceea ce privește argumentul reclamantului potrivit căruia dreptul său de a fi audiat nu a fost respectat, Ombudsmanul observă că reclamantului i s-a oferit posibilitatea de a aborda problema (și anume, de a confirma că expertul său propus era disponibil). Dreptul de a fi ascultat nu implică în mod necesar dreptul de a i se acorda o prelungire a unui termen stabilit.

26. În ceea ce privește afirmația reclamantului potrivit căreia ofertanților ar trebui să li se permită să înlocuiască expertul în cauză, articolul 4.1 alineatul (1) litera (a) din Instrucțiunile pentru ofertanți permite ofertantului „să propună înlocuirea unui expert în următoarele cazuri: întârzieri neașteptate în ceea ce privește data de începere, independente de voința consultantului sau, în mod excepțional, din cauza incapacității unui expert-cheie din motive de sănătate sau din cauza unui caz de forță majoră sau a altor circumstanțe care pot justifica înlocuirea ... o schimbare de opinie din partea unui expert cu privire la contract nu va fi acceptată ca motiv pentru înlocuirea oricăruia dintre experții-cheie.”

27. Ombudsmanul observă că, în cazul de față, nu a existat nicio întârziere în ceea ce privește data de începere, iar șeful de echipă nu s-a aflat în incapacitate din motive de sănătate. Ombudsmanul nu consideră că faptul că șeful de echipă a încheiat un contract pentru un alt proiect al UE constituie un caz de forță majoră, ci mai degrabă că acesta este echivalent cu o schimbare de mentalitate din partea expertului, care nu constituie un motiv pentru înlocuirea sa.

28. Având în vedere această constatare, precum și concluzia de la punctul 24 de mai sus, Ombudsmanul nu găsește niciun motiv pentru a căuta o soluție amiabilă pe baza acestei afirmații în ceea ce privește administrarea defectuoasă comisă de Comisie. Prin urmare, Ombudsmanul va închide cazul cu o observație critică.

29. Ombudsmanul ia act de faptul că șeful de echipă nu pare să fi informat reclamantul că a fost propus, de asemenea, ca expert-cheie într-un alt proiect finanțat de UE. Cu toate acestea, întrebarea dacă șeful de echipă a acționat în mod necorespunzător față de reclamant prin faptul că nu l-a informat că a semnat, de asemenea, o SoEA pentru un alt proiect este o chestiune care nu intră în sfera de competență a Ombudsmanului.

30. Fără a aduce atingere concluziilor de mai sus, Ombudsmanul înțelege nemulțumirea reclamantului față de respingerea ofertei sale din cauza indisponibilității bruște și neașteptate a șefului de echipă propus. Ombudsmanul observă că ar putea fi în interesul tuturor părților interesate să exploreze, pentru viitor, posibilitatea de a reduce și mai mult riscul apariției unor astfel de situații, așa cum a făcut deja prin îmbunătățirea modelului SoEA. Ombudsmanul va face o observație suplimentară în această privință.

B. Susținerea că expertul ar trebui să fie descalificat atât din proiectele turcești, cât și din cele croate

Argumente prezentate Ombudsmanului

31. În ceea ce privește afirmația reclamantului potrivit căreia expertul propus de reclamant ar trebui să fie descalificat atât din proiectele turcești, cât și din cele croate, acesta a susținut că SoEA semnată de șeful echipei reclamantului a afirmat în mod explicit că expertul nu s-a „angajat” ca expert-cheie într-un alt proiect finanțat de UE/FED sau în orice altă activitate profesională incompatibilă, în ceea ce privește capacitatea și calendarul, cu proiectul turc. Reclamantul a susținut că persoana care face o declarație falsă este cea care încalcă principiile UE și ar trebui să fie pedepsită și exclusă din fiecare proiect finanțat de UE.

Evaluarea Ombudsmanului

32. Ombudsmanul ia act de faptul că un expert are dreptul de a semna SoEA pentru mai multe proiecte ale UE. Numai atunci când expertul în cauză a fost efectiv „angajat” să lucreze la unul dintre acestea nu mai poate fi propus în celelalte (a se vedea punctul 15 de mai sus). Chiar dacă se poate susține că un expert este „angajat”, în sensul SoEA, încă din momentul în care un ofertant este informat cu privire la intenția de a-i atribui un contract, Ombudsmanul nu găsește nimic care să sugereze că, în cazul de față, șeful de echipă a încălcat normele aplicabile prin semnarea unei SoEA atunci când fusese deja „angajat” să lucreze la un alt proiect.

33. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul nu consideră că există motive pentru a continua această afirmație.

C. Concluzii

Pe baza anchetei sale cu privire la această plângere, Ombudsmanul o încheie cu următoarea concluzie:

Prin recomandarea, încă de la 9 decembrie 2010, ca OPCP să excludă oferta reclamantului, Comisia a comis un caz de administrare defectuoasă.

Reclamantul și Comisia vor fi informați cu privire la această decizie.

Observații suplimentare

Comisia ar putea analiza posibilitatea de a permite ofertanților care licitează pentru proiecte finanțate de UE să propună în ofertele lor, dacă doresc, experți-cheie alternativi. În evaluarea ofertelor cu experți-cheie alternativi, s-ar putea acorda puncte diferite diferitelor componențe ale echipei. Comisia ar putea, de asemenea, să analizeze posibilitatea de a încuraja ofertanții să își oblige experții propuși să îi informeze, cât mai curând posibil, cu privire la modificările în ceea ce privește disponibilitatea acestora.

P. Nikiforos Diamandouros

Adoptată la Strasbourg, 28 martie 2012.

[1] Aceasta a făcut trimitere la articolul 3.3.14 din Ghidul practic privind procedurile de contractare pentru acțiunile externe ale UE (normele PRAG).