Feito em conformidade com o artigo 3.o, n.o 6, do Estatuto do Provedor de Justiça Europeu [1]

Antecedentes da denúncia

1. A presente acusação diz respeito a um pedido de acesso a documentos na posse da Comissão Europeia. Os antecedentes da acusação são os seguintes: A Lei grega n.o 3037/2002, aplicável à data da apresentação da denúncia, proibiu de forma absoluta a instalação e a exploração de todos os jogos elétricos, eletromecânicos e eletrónicos, incluindo os jogos técnicos recreativos e todos os jogos de computador, em todas as instalações públicas ou privadas, com exceção dos casinos (a seguir designada «legislação grega relativa aos jogos recreativos»). No seu acórdão de 26 de Outubro de 2006 [2], o Tribunal de Justiça declarou que a legislação grega relativa aos jogos recreativos violava determinadas disposições do Tratado e o n.o 1 do artigo 8.o da Directiva 98/34/CE (a seguir designada «Directiva OTC»)[3]. Por acórdão de 4 de Junho de 2009, o Tribunal de Justiça declarou que a Grécia não tinha dado cumprimento ao seu acórdão anterior e aplicou-lhe uma quantia fixa e uma sanção pecuniária compulsória [4].

2. O autor da denúncia é uma empresa de serviços informáticos e de Internet, registada na Grécia, e é representado no presente inquérito por um advogado. Em 8 de abril de 2009, o autor da denúncia enviou uma mensagem de correio eletrónico à Comissão, solicitando ser informado se, como foi amplamente comunicado pelos meios de comunicação social gregos, a Grécia tinha, em conformidade com a Diretiva OTC, comunicado à Comissão um novo projeto de regulamento técnico que altera a sua legislação em matéria de jogos recreativos [5]. Se fosse esse o caso, o autor da denúncia solicitava o acesso ao documento.

3. Na sua resposta de 29 de abril de 2009, a Comissão confirmou que a Grécia lhe tinha efetivamente comunicado um novo projeto de regra técnica. A Comissão solicitou um prazo de 15 dias para consultar as autoridades gregas antes de tomar uma decisão sobre o pedido de acesso ao documento.

4. Por mensagem de correio eletrónico de 13 de maio de 2009, a Comissão recusou o acesso ao documento com base no artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001, ou seja, «a divulgação prejudicaria a proteção de: ... objectivos das actividades de inspecção, inquérito e auditoria"[6]. Em apoio deste argumento, a Comissão estabeleceu um paralelismo entre o papel da Comissão ao abrigo da Diretiva OTC e o do artigo 226.o do Tratado CE, atual artigo 258.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). A este respeito, a Comissão alegou que, quando um Estado-Membro lhe comunica um projeto de regra técnica, a Comissão, agindo no âmbito da Diretiva OTC, inicia um diálogo com esse Estado-Membro com o objetivo de assegurar o cumprimento do direito da União. No interesse de um espírito de boa cooperação e confiança mútua, este diálogo deve ser mantido fora da esfera pública. Analogamente à jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o acesso a documentos em processos por infração, «o acesso a pareceres fundamentados apresentados em conformidade com a Diretiva 98/34» também pode ser recusado. Enquanto o diálogo com a Grécia prosseguisse, o documento não seria disponibilizado porque a sua divulgação afetaria negativamente o objetivo de controlo preventivo que a Comissão prossegue ao abrigo da Diretiva OTC. A Comissão informou o queixoso da possibilidade de apresentar um pedido confirmativo.

5. Em 15 de maio de 2009, o autor da denúncia apresentou um pedido confirmativo no qual alegava não ter solicitado os «pareceres fundamentados» apresentados pela Comissão ou por qualquer outro Estado-Membro nos termos do artigo 9.o, n.o 2, da Diretiva OTC, mas sim o próprio projeto de regra técnica. Por conseguinte, o seu pedido não podia ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001. Alegou ainda que o projeto comunicado pela Grécia não constituía um seguimento do parecer fundamentado e das observações formuladas pela Comissão ao anterior projeto de regulamento sobre o mesmo tema [7]. Pelo contrário, constituiu uma nova notificação à Comissão de um novo ato legislativo técnico.

6. Em todo o caso, o autor da denúncia contestou a aplicação da exceção prevista no artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001 também com o fundamento de que essa exceção só se aplica aos documentos que foram elaborados durante um inquérito e não aos que estavam disponíveis antes [8].

7. O autor da denúncia alegou que, se a recusa da Comissão fosse abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001, existia um interesse público superior na divulgação, que assentava em dois conjuntos de princípios: o princípio da não discriminação, por um lado, e os princípios da eficácia do procedimento consagrados na Diretiva OTC e da transparência, por outro. Na opinião do queixoso, o princípio da não discriminação seria violado se a Comissão identificasse o projecto de regulamento em questão e impedisse o acesso do público ao mesmo, contrariamente à sua prática estabelecida em relação a todas as outras regulamentações técnicas que lhe foram comunicadas. Os princípios da eficácia e da transparência seriam violados se os operadores económicos a quem o direito da União se destinava a participar neste procedimento fossem excluídos do mesmo.

8. Por último, o autor da denúncia considerou que o interesse público superior encontrou apoio adicional no impacto financeiro que a legislação grega em matéria de jogos recreativos teve no setor. O autor da denúncia salientou que a legislação grega em matéria de jogos recreativos se manteve em vigor, apesar da violação persistente do direito da União reconhecida pelo Tribunal de Justiça.

9. Em 1 de julho de 2009, a Comissão informou o autor da denúncia de que estava a tratar o seu pedido confirmativo, mas que ainda não tinha conseguido efetuar uma análise completa de todos os elementos do pedido e não podia tomar uma decisão final. Por conseguinte, a Comissão não poderia responder no prazo de 2 de Julho de 2009. A Comissão invocou o artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1049/2001 e prorrogou o prazo até 24 de Julho de 2009.

10. Em 28 de julho de 2009, o autor da denúncia enviou uma mensagem de correio eletrónico à Comissão. Na sua resposta de 30 de julho de 2009, a Comissão desculpou-se pelo facto de não ter podido tomar uma decisão sobre o assunto antes do termo do prazo. Acrescentou que a avaliação do pedido em causa estava prestes a ser concluída e que o autor da denúncia receberia uma resposta em breve. A Comissão explicou ainda que o atraso se devia ao facto de ter realizado uma análise muito pormenorizada do documento solicitado e que o número reduzido de funcionários da Comissão presentes durante as férias de verão poderia também ser responsável por algum atraso no tratamento dos pedidos confirmativos. Por último, a Comissão salientou que «nesta fase, não está excluído que possa ser necessária uma consulta com as autoridades gregas».

11. Em 3 de Agosto de 2009, o queixoso apresentou a presente queixa ao Provedor de Justiça Europeu.

Objeto do inquérito

12. O Provedor de Justiça abriu um inquérito sobre as seguintes alegações e alegações do queixoso:

Alegações:

(1) A Comissão violou as regras processuais pertinentes aplicáveis ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

(2) A Comissão violou o artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001.

Reivindicação:

A Comissão deve conceder ao autor da denúncia acesso ao documento solicitado.

O inquérito

13. Em 7 de Setembro de 2009, o Provedor de Justiça enviou um pedido de parecer à Comissão, indicando que ficaria grato se a Comissão pudesse enviar o seu parecer até 30 de Novembro de 2009.

14. A partir de 27 de Novembro de 2009, a Comissão informou o Provedor de Justiça sobre os atrasos na apresentação do seu parecer em quatro ocasiões.

15. Em 7 de julho de 2010, a Comissão enviou o seu parecer, que foi transmitido ao autor da denúncia para observações. Em 4 de Agosto de 2010, o Provedor de Justiça recebeu as observações do queixoso.

16. Em 31 de janeiro de 2011, o Provedor de Justiça apresentou uma proposta de solução amigável. A Comissão enviou a sua resposta em 4 de maio de 2011, que foi transmitida ao autor da denúncia. O autor da denúncia enviou as suas observações sobre a resposta da Comissão em 1 de junho de 2011.

Análise e conclusões do Provedor de Justiça

Observações preliminares

17. A primeira alegação do autor da denúncia, que se centra na questão do atraso na resposta ao pedido confirmativo do autor da denúncia, será analisada em pormenor a seguir. No entanto, surgiu uma questão adicional relacionada com atrasos no âmbito do inquérito do Provedor de Justiça. Concretamente, a queixosa argumentou que a Comissão prosseguia táticas dilatórias no que diz respeito à apresentação do seu parecer no inquérito do Provedor de Justiça.

18. Ao abordar esta questão, o Provedor de Justiça recorda que, na sua carta de abertura do presente inquérito, solicitou à Comissão que apresentasse um parecer sobre as alegações e o pedido do queixoso até 30 de Novembro de 2009. Por carta de 27 de Novembro de 2009, a Comissão informou o Provedor de Justiça da necessidade de prorrogar o prazo até 31 de Janeiro de 2010, com o fundamento de que a questão exigia uma reflexão cuidadosa e o contributo de outros serviços antes de iniciar a consulta interserviços. Por carta de 27 de Janeiro de 2010, a Comissão informou o Provedor de Justiça de que o parecer seria adiado, pelas mesmas razões, até 31 de Março de 2010. Por carta de 29 de Março de 2010, a Comissão informou o Provedor de Justiça de que não poderia cumprir o prazo de 31 de Março de 2010 com o fundamento de que a Direcção-Geral competente estava a trabalhar no projecto de resposta, mas que seria necessário mais tempo. Por carta de 27 de Maio de 2010, a Comissão informou o Provedor de Justiça de uma nova prorrogação do prazo, alegando que seria necessário mais tempo para cobrir todas as questões horizontais que tinham de ser debatidas internamente. A Comissão apresentou o seu parecer em 7 de Julho de 2010, ou seja, dez meses completos após o Provedor de Justiça ter aberto um inquérito sobre a queixa em apreço.

19. Há que salientar que, em conformidade com a prática estabelecida, a Comissão dispõe normalmente de três meses completos para emitir um parecer sobre uma denúncia. Quando o objeto da queixa diz respeito ao acesso do público a documentos, como no caso em apreço, o prazo aplicável é de dois meses. Obviamente, esta prática resume, por um lado, o objectivo do Provedor de Justiça de concluir rapidamente o seu inquérito sobre a alegada má administração, assegurando simultaneamente que a instituição disponha de tempo suficiente para seguir os seus procedimentos internos, analisar exaustivamente a queixa e dar um parecer útil que facilite o inquérito do Provedor de Justiça. O Provedor de Justiça está ciente de que pode haver casos em que uma instituição pode necessitar de mais tempo antes de poder emitir o seu parecer. Nesses casos, porém, a instituição que solicita uma prorrogação do prazo deve estar em condições de apresentar razões válidas para os seus pedidos.

20. No caso em apreço, o autor da denúncia alegou que a Comissão prosseguia táticas dilatórias. Por conseguinte, o autor da denúncia parece sugerir que o atraso da Comissão na emissão de um parecer foi intencional. No entanto, o Provedor de Justiça considera que nada indica que tenha sido esse o caso.

21. Dito isto, como já foi referido, a presente acusação trata da questão do acesso do público aos documentos. O acesso do público aos documentos é regido pelo Regulamento (CE) n.o 1049/2001, que estabelece prazos muito curtos para o tratamento dos pedidos pertinentes. Por conseguinte, o Provedor de Justiça considera que as queixas relativas à forma como esses pedidos foram tratados também devem ser examinadas rapidamente. Em conformidade com a prática estabelecida entre o Provedor de Justiça e a Comissão, este requisito de celeridade é comprovado pelo prazo de dois meses concedido à Comissão para emitir um parecer em tais casos.

22. Para determinar se as prorrogações subsequentes exigidas pela Comissão no caso em apreço podem ser justificadas, o Provedor de Justiça observa que os motivos apresentados pela Comissão dizem respeito a procedimentos internos (consultas interserviços, trabalhos sobre o projeto de resposta e questões horizontais) que deverão ser realizados dentro do prazo normal de dois meses [9]. Em todo o caso, estes procedimentos internos não poderiam, na ausência de circunstâncias excecionais, justificar quatro prorrogações num mesmo caso.

23. À luz do que precede, o Provedor de Justiça considera que o atraso da Comissão em emitir um parecer no presente inquérito deve ser considerado excessivo e que as explicações apresentadas pela Comissão neste contexto não são convincentes. O Provedor de Justiça espera que a Comissão tome as medidas necessárias para garantir que tais atrasos não voltem a ocorrer no futuro.

A. Alegada violação das regras processuais pertinentes aplicáveis nos termos do Regulamento (CE) n.o 1049/2001

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

24. Em apoio da sua alegação de que a Comissão violou as regras processuais pertinentes aplicáveis ao abrigo do Regulamento n.o 1049/2001, o queixoso alegou que, embora tivesse apresentado um pedido confirmativo em 15 de Maio de 2009, ainda não tinha recebido uma resposta da Comissão no momento em que a presente queixa foi apresentada ao Provedor de Justiça. O autor da denúncia alegou que as razões invocadas pela Comissão para o atraso («análise muito pormenorizada dos documentos solicitados» e «redução do pessoal da Comissão durante as férias de verão») não cumpriam os requisitos rigorosos do artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1049/2001. Além disso, embora o autor da denúncia se tenha dirigido à Comissão em grego, as suas respostas a partir de 1 de julho de 2009 foram redigidas em inglês.

25. No seu parecer, a Comissão declarou que, nas suas cartas de 1 de julho de 2009 e 30 de julho de 2009, tinha explicado as razões do atraso no tratamento do pedido do autor da denúncia e apresentado as suas desculpas pelos eventuais inconvenientes daí resultantes. A Comissão considerou que as razões invocadas eram suficientemente pormenorizadas, tal como exigido pelo artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1049/2001, para permitir ao requerente verificar se justificavam objetivamente a necessidade de prorrogar o prazo. No que diz respeito à língua de comunicação, a Comissão declarou que não contestava o direito do queixoso de comunicar em grego e lamentou o facto de as cartas em questão terem sido redigidas em inglês. A Comissão desculpou-se por «esta supervisão administrativa».

26. Nas suas observações, o autor da denúncia reiterou o seu argumento de que a Comissão não tinha cumprido os requisitos processuais estabelecidos no Regulamento n.o 1049/2001.

Avaliação do Provedor de Justiça

27. A presente alegação tem duas vertentes: por um lado, o autor da denúncia queixa-se de que a Comissão atrasou injustificadamente o tratamento do seu pedido confirmativo e, por outro, o autor da denúncia está insatisfeito com o facto de a Comissão ter respondido em inglês à correspondência que o autor da denúncia enviou em grego.

28. No que se refere ao atraso no tratamento do pedido do autor da denúncia, este apresentou o seu pedido confirmativo em 15 de Maio de 2009. Por carta de 1 de Julho de 2009, a Comissão prorrogou o prazo de resposta até 24 de Julho de 2009. A Comissão apresentou a sua resposta ao pedido confirmativo do autor da denúncia em 29 de outubro de 2009.

29. O Provedor de Justiça recorda que o artigo 8.o do Regulamento n.o 1049/2001 prevê:

"1. Os pedidos confirmativos devem ser prontamente tratados. No prazo de 15 dias úteis a contar da data de registo desse pedido, a instituição concede acesso ao documento solicitado e faculta o acesso, nos termos do artigo 10.o, dentro desse prazo ou, mediante resposta escrita, indica os motivos da recusa total ou parcial [...]

2. Em casos excecionais, por exemplo no caso de um pedido relativo a um documento muito extenso ou a um número muito elevado de documentos, o prazo previsto no n.o 1 pode ser prorrogado por 15 dias úteis, desde que o requerente seja previamente notificado e devidamente fundamentado.»

30. A título preliminar, há que salientar que, mesmo que se verifiquem as condições excepcionais a que se refere o artigo 8.°, n.° 2, a Comissão teria o direito de prorrogar o prazo de resposta por um máximo de quinze dias úteis. Foi, de facto, o que a Comissão fez ao fixar para si própria o prazo de 24 de Julho de 2009. No entanto, a Comissão apenas apresentou a sua resposta em 29 de Outubro de 2009, ou seja, mais de cinco meses após a apresentação do pedido confirmativo do autor da denúncia e mais de três meses após o termo do prazo auto-imposto e prorrogado pela Comissão. Tendo em conta a extensão do atraso da Comissão, o Provedor de Justiça não considera necessário proceder a uma avaliação pormenorizada da compatibilidade dos motivos invocados pela Comissão com o artigo 8.o do Regulamento (CE) n.o 1049/2001. Basta dizer que as explicações da Comissão não sugerem, e muito menos estabelecem, que o pedido confirmativo do autor da denúncia deva ser considerado um «caso excecional» na aceção do artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1049/2001. Dado que o rápido tratamento dos pedidos confirmativos constitui o meio processual para alcançar o objetivo de «dar o máximo efeito possível ao direito de acesso do público aos documentos»[10], o Provedor de Justiça considera que, no caso em apreço, a Comissão manifestamente não agiu ao nível de diligência esperado de uma instituição, serviço, organismo ou agência da União. Trata-se de um caso de má administração. O Provedor de Justiça observa que a Comissão se desculpou pelos inconvenientes causados pelo atraso. No entanto, não se desculpou pelo incumprimento das regras processuais pertinentes estabelecidas no Regulamento (CE) n.o 1049/2001. Por conseguinte, o Provedor de Justiça considera que a Comissão deve reconhecer o atraso injustificável que ocorreu no tratamento do pedido confirmativo do queixoso no caso em apreço e comprometer-se a tomar as medidas necessárias para garantir que tais atrasos não voltem a ocorrer no futuro. Para o efeito, apresentará um projeto de recomendação correspondente.

31. No que diz respeito à resposta da Comissão numa língua diferente da utilizada pelo queixoso, o Provedor de Justiça observa que o artigo 20.o, n.o 2, do TFUE prevê:

"Os cidadãos da União gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres previstos nos Tratados. Devem ter, nomeadamente:

[...]

d) O direito (...) de se dirigir às instituições e órgãos consultivos da União em qualquer das línguas do Tratado e de obter uma resposta na mesma língua.»

Ao mesmo tempo, o artigo 41.°, n.° 4, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia dispõe:

«Todas as pessoas podem dirigir-se por escrito às instituições da União numa das línguas dos Tratados e devem ter uma resposta redigida na mesma língua.»

32. O direito de receber uma resposta na mesma língua em que o cidadão se dirige às instituições é um elemento constitutivo do direito a uma boa administração e um direito fundamental reconhecido em duas fontes do direito primário da União. A linguagem peremptória do artigo 41.o, n.o 4, da Carta («deve ter uma resposta») e do artigo 20.o, n.o 2, alínea d), do TFUE («o direito [...] de obter uma resposta na mesma língua») sublinha a importância deste princípio.

33. O Provedor de Justiça considera que, ao não fornecer uma resposta na língua em que o queixoso lhe dirigiu a queixa, a Comissão cometeu um caso de má administração. No entanto, o Provedor de Justiça observa que, no seu parecer, a Comissão reconheceu as obrigações que lhe incumbem por força dos Tratados, apresentou desculpas ao queixoso e atribuiu a sua resposta a um lapso administrativo. À luz da posição da Comissão, não se justificam novos inquéritos em relação a esta parte da alegação.

B. Alegada violação do artigo 4.°, n.° 2, terceiro travessão, do Regulamento n.° 1049/2001

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

34. O autor da denúncia alegou que a Comissão cometeu um erro na sua análise do artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001. Para o efeito, o autor da denúncia alegou que o documento ao qual solicitou acesso não estava abrangido pelo âmbito de aplicação da exceção relativa às «inspeções, inquéritos ou auditorias».

35. A este respeito, o autor da denúncia alegou que a analogia entre o processo ao abrigo do artigo 258.o do TFUE e a Diretiva OTC, na qual a Comissão se baseou para justificar a sua recusa, era inadmissível. Tal deveu-se ao facto de a Diretiva OTC pretender expressamente envolver os operadores económicos e reforçar a transparência no processo de exame e aprovação dos projetos de regras técnicas. A fim de cumprir os objetivos da Diretiva OTC, a Comissão publica sistematicamente na sua base de dados todos os projetos de regras técnicas que lhe são comunicados [11].

36. Se a analogia com o artigo 258.o do TFUE for relevante, deve ainda notar-se que o autor da denúncia não solicitou, de facto, o acesso ao «parecer fundamentado» da Comissão ou a qualquer correspondência trocada entre a Comissão e a Grécia, mas sim ao próprio projeto de regra técnica revisto.

37. Em todo o caso, o âmbito de aplicação da exceção prevista no artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, limitava-se aos documentos elaborados no decurso dos «inquéritos» e não a documentos disponíveis antes do início de um inquérito.

38. A título subsidiário, se o seu pedido fosse abrangido pelo âmbito de aplicação da exceção do artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001, existiria um interesse público superior na divulgação, que assentava no seguinte: a) O princípio da não discriminação; b) Os princípios da efetividade do procedimento consagrado na Diretiva 98/34 e da transparência; e c) a natureza e o impacto da legislação grega em causa.

39. O autor da denúncia alegou que o princípio da não discriminação seria violado se a Comissão identificasse o projeto legislativo grego em causa e, contrariamente à sua prática estabelecida em relação a todas as outras regras técnicas que lhe foram comunicadas, impedisse o acesso do público a esse projeto. Os princípios da eficácia e da transparência seriam violados se os operadores económicos a quem o direito da União se destinava a participar neste procedimento fossem excluídos do mesmo. Por último, apesar dos acórdãos do Tribunal de Justiça sobre a legislação grega em matéria de jogos recreativos, a Grécia não tinha tornado a sua legislação conforme com o direito da União. A única possibilidade de os operadores económicos afetados defenderem os seus interesses era exercerem os seus direitos ao abrigo da Diretiva OTC.

40. No seu parecer, a Comissão reiterou que o Tribunal de Justiça considerou que determinadas disposições da legislação grega em matéria de jogos recreativos eram contrárias ao direito da UE e que a Grécia não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, bem como do artigo 8.o da Diretiva OTC. O projeto de legislação técnica que lhe foi comunicado nos termos da Diretiva OTC com o número de referência 2008/184/GR, que foi disponibilizado ao público e sobre o qual o autor da denúncia teve oportunidade de apresentar observações, foi apresentado na sequência do acórdão acima referido.

41. Com base nas observações recebidas e na sequência da sua própria análise, a Comissão considerou o projeto de regulamento técnico grego inadequado e encetou um diálogo com as autoridades gregas, a fim de assegurar a correta aplicação das disposições pertinentes do direito da UE. Tal como explicado na sua decisão de 29 de outubro de 2009 sobre o pedido confirmativo do autor da denúncia, a Comissão considerou que o Tribunal declarou claramente que, no âmbito do procedimento ao abrigo da Diretiva OTC, a Comissão não exerce simplesmente um papel informativo. Pelo contrário, a Comissão alegou que, na sua qualidade de «guardiã dos Tratados», exerce poderes de investigação para induzir os Estados-Membros a tornarem a legislação nacional conforme com o direito da União. Por conseguinte, todos os intercâmbios com o Estado-Membro no âmbito da Notificação 2008/184/GR e da sua avaliação podem ser considerados uma atividade de investigação da Comissão.

42. A Comissão remeteu para o acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-109/08, Comissão/Grécia, no qual o Tribunal de Justiça declarou que, ao não tomar todas as medidas necessárias à execução do seu anterior acórdão de 26 de outubro de 2006, a Grécia não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 260.° TFUE. Por conseguinte, a avaliação da Comissão sobre a conformidade do projeto legislativo revisto foi igualmente efetuada no âmbito das suas funções na sequência do último acórdão do Tribunal de Justiça nos termos do artigo 260.o do TFUE. A Comissão argumentou que esta apreciação pode igualmente ser considerada uma atividade de investigação, uma vez que o seu objetivo é assegurar que a Grécia cumpre as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, que, em conformidade com a jurisprudência constante [12], é abrangida pela confidencialidade. Por conseguinte, a Comissão concluiu que a alegação do autor da denúncia de que o documento solicitado não é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, não tem fundamento.

43. No que diz respeito à afirmação do autor da denúncia de que a eficácia e a transparência do procedimento ao abrigo da Diretiva 98/34 estão comprometidas pela não divulgação, a Comissão salientou que o próprio Regulamento n.o 1049/2001 assenta no princípio da transparência e da participação. No entanto, contém um sistema equilibrado não só de obrigações de concessão de acesso, mas também de obrigações de proteção de interesses legítimos através de limites ao direito de acesso aos documentos.

44. Por conseguinte, a Comissão considerou que o interesse público neste caso era mais bem servido através da proteção do clima de confiança mútua entre a Comissão e as autoridades gregas, a fim de assegurar o cumprimento, por parte da Grécia, da legislação pertinente da União. Por último, a Comissão qualificou o interesse invocado pelo autor da denúncia, a saber, a necessidade de defender os interesses dos operadores económicos afetados, como sendo de natureza privada.

Avaliação preliminar do Provedor de Justiça que conduziu a uma proposta de solução amigável

45. O Provedor de Justiça resumiu os argumentos que lhe foram apresentados do seguinte modo: O autor da denúncia alegou que o documento em questão não é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001. Se o documento for abrangido pelo âmbito de aplicação da referida disposição, a Comissão interpretou e aplicou incorretamente a exceção em causa. Além disso, a interpretação da Comissão compromete os requisitos de eficácia e transparência da Diretiva OTC. Em contrapartida, a Comissão sustentou que o documento em causa está abrangido pela referida excepção e que a aplicou em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça. Além disso, em relação ao impacto da Diretiva OTC no tratamento do pedido de acesso do queixoso aos documentos, a Comissão explicou que, embora o Regulamento (CE) n.o 1049/2001 também se baseie no princípio da transparência, prevê um sistema equilibrado que reconhece limitações a favor de interesses legítimos.

46. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça considerou útil recordar que o artigo 42.o da Carta [13] prevê: «Qualquer cidadão da União, bem como qualquer pessoa singular ou coletiva com residência ou sede estatutária num Estado-Membro, tem direito de acesso aos documentos das instituições, órgãos e organismos da União, seja qual for o seu suporte.»

47. O direito fundamental de acesso aos documentos, que traduz a procura de transparência, legitimidade e responsabilização das instituições da União Europeia, é assegurado na ordem jurídica da União pelo Regulamento (CE) n.o 1049/2001 [14]. O Tribunal de Justiça reconheceu que o direito de acesso do público aos documentos neles estabelecido está relacionado com a natureza democrática das instituições [15].

48. O Tribunal de Justiça também declarou em várias ocasiões que, se o direito de acesso aos documentos existir por uma questão de princípio, esse direito está, no entanto, sujeito a certas limitações baseadas em razões de interesse público ou privado [16]. Uma decisão de recusa de acesso só é válida se se basear numa das excepções previstas no artigo 4.o do Regulamento n.o 1049/2001 [17]. Tendo em conta os objetivos prosseguidos pelo Regulamento (CE) n.o 1049/2001, em especial o de assegurar o acesso mais amplo possível aos documentos na posse das instituições, quaisquer exceções a este princípio têm de ser interpretadas de forma estrita [18].

49. A aplicação da exceção só pode ser justificada se a instituição tiver avaliado previamente: i) se o acesso ao documento prejudicaria concreta e efetivamente o interesse protegido [19]; e ii) em caso de resposta afirmativa, se, nas circunstâncias referidas no artigo 4.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 1049/2001, não existia um interesse público superior na divulgação. No entanto, o risco de prejuízo de um interesse protegido deve ser razoavelmente previsível e não puramente hipotético. Esta apreciação deve resultar da decisão [20].

50. No que diz respeito ao presente caso e à exceção relativa à proteção dos poderes de investigação da Comissão, no contexto de um processo por infração contra um Estado-Membro, o Tribunal reconheceu que a Comissão pode validamente invocar a referida exceção para recusar o acesso a documentos relativos a inquéritos sobre uma eventual violação do direito da União, conduzindo potencialmente à abertura de um processo nos termos do artigo 258.o do TFUE [21]. A recusa de acesso foi considerada justificada porque os Estados-Membros têm o direito de esperar que a Comissão respeite a confidencialidade no que respeita aos inquéritos que possam conduzir a um processo por infração, mesmo que tenha decorrido um período de tempo desde o encerramento desses inquéritos [22] e a questão tenha sido submetida ao Tribunal de Justiça [23]. Este requisito pode continuar a aplicar-se durante o processo judicial e até à prolação do acórdão [24].

51. Na sequência da prolação do acórdão do Tribunal, verifica-se uma violação do direito da União e deixa de ser possível uma resolução amigável [25]. Num processo que acabou por conduzir à prolação de um acórdão com base no artigo 258.o TFUE, a divulgação de documentos obtidos nesse contexto não prejudicaria as investigações suscetíveis de conduzir à instauração de um processo nos termos do artigo 260.o TFUE, sendo este último de âmbito mais restrito [26].

52. Ao aplicar a análise do Tribunal dos princípios jurídicos ao caso em apreço, o Provedor de Justiça procurou determinar se a Comissão invocou corretamente a exceção consagrada no artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001. O Provedor de Justiça observou que o projecto revisto de legislação técnica em questão foi comunicado à Comissão em Abril de 2009. Na sua carta de 13 de maio de 2009, a Comissão alegou que a exceção prevista no artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, se aplica por analogia quando a Comissão cumpre as obrigações que lhe incumbem por força da Diretiva OTC. Em 4 de junho de 2009, o Tribunal de Justiça proferiu o seu acórdão nos termos do artigo 260.o do TFUE. No seu parecer, a Comissão já não sustentou o argumento de que a exceção do artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, em causa se aplica por analogia às trocas de informações entre a Comissão e um Estado-Membro no âmbito da Diretiva OTC. Pelo contrário, a Comissão invocou diretamente a exceção e alegou que esta se aplica no âmbito do seu papel nos termos do artigo 260.o TFUE.

53. Para aceitar os argumentos da Comissão em apoio da sua decisão de não divulgar o projeto de legislação técnica em questão, o Provedor de Justiça teria tido de dar um salto de fé. Em primeiro lugar, o Provedor de Justiça teria tido de aceitar que o projeto de legislação técnica em causa é um documento apresentado no âmbito de inquéritos em curso e que diz respeito à troca de correspondência entre a Comissão e a Grécia, que deveria ter lugar num quadro de confidencialidade a fim de preservar a confiança mútua. No entanto, tal como o autor da denúncia salientou na sua denúncia, dificilmente foi esse o caso. O projeto de legislação técnica em causa foi comunicado à Comissão depois de o Tribunal de Justiça ter constatado que a legislação grega relativa aos jogos recreativos violava determinadas disposições do Tratado. Por conseguinte, a exceção não podia ser invocada pela Comissão em relação ao processo contra a Grécia nos termos do artigo 258.o TFUE.

54. O Provedor de Justiça recordou que o projecto original de legislação técnica foi comunicado à Comissão em 7 de Maio de 2008 e publicado no sítio Web da Comissão. Em 9 de maio de 2008, ou seja, dois dias mais tarde, a Comissão intentou uma ação ao abrigo do artigo 260.° TFUE contra a Grécia. Pode deduzir-se daí que a Comissão não ficou satisfeita com o projeto de regra técnica, ao passo que a Grécia comunicou uma nova legislação técnica para substituir a que constava da notificação 2008/184/GR. A prolação do acórdão do Tribunal de Justiça, que estabeleceu que a Grécia não tinha dado cumprimento ao acórdão anterior, não deixou dúvidas de que quaisquer investigações em curso contra a Grécia relativamente à sua legislação em matéria de jogos recreativos não podiam permitir à Comissão invocar a exceção prevista no artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão.

55. Além disso, não era nem jurídica nem logicamente possível alegar que a Comissão estava a ponderar um novo processo por infração contra a Grécia para demonstrar que o projeto revisto de regra técnica em causa era incompatível com as regras do mercado interno. Tal deveu-se ao facto de o Tribunal de Justiça ter definitivamente estabelecido que a legislação grega em vigor na altura violava as regras do mercado interno da UE, ao passo que o projeto de legislação técnica ainda não tinha sido adotado pela Grécia.

56. Por último, não foi possível aceitar uma interpretação análoga do papel que a Comissão desempenha ao abrigo da Diretiva OTC com o papel que desempenha nos processos por infração. Tal deve-se ao facto de as exceções às regras em matéria de acesso do público deverem ser interpretadas de forma estrita. A interpretação do princípio da proteção dos «inquéritos» realizados pela Comissão em termos tão amplos colocaria uma grande parte dos intercâmbios da Comissão com os Estados-Membros fora do domínio público.

57. O Provedor de Justiça considerou que, mesmo que se partisse do princípio de que a não divulgação do projeto de regra técnica em causa se justificava, em princípio, ao abrigo da exceção prevista no artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, a Comissão não explicou de que forma o interesse protegido nesta ocasião poderia ser concreta e efetivamente prejudicado. A este respeito, há que ter em conta o facto de a Comissão já ter publicado o projeto de regra técnica sobre jogos recreativos, que lhe foi comunicado com a referência 2008/184/GR.

58. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça considerou que a Comissão tratou o pedido de acesso do queixoso ao projeto de regra técnica em questão de uma forma incompatível com o artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001. Assim, concluiu, a título preliminar, pela existência de má administração relativamente à decisão da Comissão de recusar o acesso do público ao documento solicitado.

59. Não obstante a conclusão acima referida, o Provedor de Justiça considerou necessário concluir a análise da alegação do queixoso, a fim de clarificar as regras e os princípios que regem o acesso do público aos documentos e avaliar o impacto das regras específicas consagradas na Diretiva OTC na análise dessas regras. A este respeito, o Provedor de Justiça observou que a Diretiva OTC salienta a importância da transparência no estabelecimento de normas ou regulamentos técnicos a nível nacional para o bom funcionamento do mercado interno [27]. A fim de permitir que os operadores económicos apresentem a sua avaliação do impacto das regulamentações técnicas nacionais propostas por outros Estados-Membros, a diretiva prevê a publicação regular dos títulos dos projetos comunicados [28]. Além disso, tal como previsto no artigo 8.o, n.o 4, da Diretiva OTC, as informações fornecidas não são confidenciais, a menos que um Estado-Membro o solicite expressamente e fundamente esse pedido com razões válidas.

60. O Provedor de Justiça considerou que as regras consagradas na Diretiva OTC devem ser interpretadas como tendo impacto na forma como as exceções previstas no artigo 4.o do Regulamento n.o 1049/2001 devem ser interpretadas em relação aos pedidos de acesso abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva OTC. A este respeito, o Provedor de Justiça recordou que o Tribunal reconheceu que uma instituição pode basear as suas decisões sobre a divulgação em presunções gerais aplicáveis a certas categorias de documentos, uma vez que considerações de natureza geralmente semelhante são suscetíveis de se aplicar a pedidos de divulgação relativos a documentos da mesma natureza [29]. O Provedor de Justiça considerou que uma análise caso a caso pode não ser necessária quando, devido às circunstâncias específicas do caso concreto, for evidente que o acesso deve ser concedido ou que deve ser recusado [30]. O Provedor de Justiça considerou que o princípio reconhecido pelo Tribunal de Justiça no acórdão Technische Glaswerke e API, ou seja, a presunção de divulgação, deve aplicar-se a todos os projetos de regras técnicas comunicados ao abrigo da Diretiva OTC. Em vez de retirar do domínio público a troca de correspondência entre a Comissão e cada um dos Estados-Membros, como a Comissão parecia defender no âmbito da presente acusação, deve ser mantida uma presunção de divulgação. Neste sentido, só é necessário proceder a um exame específico de um documento individual em circunstâncias excecionais e em conformidade com quaisquer regras específicas aplicáveis ao abrigo da Diretiva OTC.

61. Além disso, a forma como a Comissão cumpriu, até à data, as obrigações que lhe incumbem por força da Diretiva OTC não foi desprovida de significado. A este respeito, a Direção-Geral da Empresa da Comissão aplicou a Diretiva OTC através da criação da base de dados do Sistema de Informação sobre Regulamentações Técnicas (TRIS)[31]. A base de dados TRIS contém um motor de pesquisa de notificações, que é atualizado diariamente, bem como informações sobre o procedimento ao abrigo da Diretiva OTC e os pontos de contacto em todos os Estados-Membros. O sítio TRIS é interativo com a indústria, permite aos seus utilizadores deixar comentários e fazer comentários e fornece uma lista de endereços de subscrição gratuita para comunicações relevantes para um setor específico.

62. No decurso do inquérito do Provedor de Justiça, verificou-se que a Comissão cumpre as obrigações que lhe incumbem por força da Diretiva OTC, com uma ênfase louvável nas regras e nos princípios da boa administração. A Comissão pareceu ir além do mínimo exigido pela diretiva, a saber, a publicação dos títulos dos projetos de regras técnicas comunicados, e facultar o acesso integral ao texto em todas as línguas oficiais da União Europeia. Além disso, a Comissão assumiu um papel proativo para envolver as partes interessadas e divulgar as informações disponíveis. Consequentemente, a Comissão estabeleceu uma prática administrativa coerente em relação à comunicação de projetos legislativos ao abrigo da Diretiva OTC, que se afigurava compatível com a cultura de serviço que o Provedor de Justiça procura promover nas instituições, órgãos e organismos da União.

63. Em conformidade com o Código de Boa Conduta Administrativa do Pessoal da Comissão Europeia nas suas relações com o público [32], anexo ao Regulamento Interno da Comissão, a Comissão deve ser coerente no seu comportamento administrativo e seguir a sua prática habitual. Quaisquer exceções a este princípio devem ser devidamente justificadas.

64. Embora o Provedor de Justiça tenha aplaudido a prática da Comissão em relação à Diretiva OTC, lamentou que a Comissão parecesse ter-se afastado dessa prática nesta ocasião específica sem apresentar uma justificação convincente.

65. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça concluiu, a título preliminar, que o tratamento dado pela Comissão ao pedido confirmativo do queixoso infringiu as regras processuais e substantivas do Regulamento n.o 1049/2001, o que constituiu má administração. Nos termos do artigo 3.o, n.o 5, do seu Estatuto, o Provedor de Justiça apresentou a seguinte proposta de solução amigável:

"Tendo em conta as conclusões do Provedor de Justiça, a Comissão poderá considerar a possibilidade de conceder ao queixoso pleno acesso ao documento solicitado."

Os argumentos apresentados ao Provedor de Justiça após a sua proposta de solução amigável

66. Na sua resposta, a Comissão salientou que discordava do Provedor de Justiça e manifestou a sua convicção de que a exceção prevista no artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, pode aplicar-se tanto «a investigações sobre um eventual incumprimento do direito da União nos termos do artigo 258.o do TFUE (ex-artigo 226.o do Tratado CE) até à prolação do acórdão do Tribunal, como a trocas de pontos de vista com as autoridades dos Estados-Membros ao abrigo da Diretiva 98/34». Em seguida, a Comissão identificou os objetivos da Diretiva OTC e o papel da Comissão no que lhe diz respeito e observou que, no âmbito do procedimento estabelecido pela Diretiva OTC, não exerce simplesmente o papel de receber informações dos Estados-Membros. Pelo contrário, na sua qualidade de guardiã dos Tratados, exerce «os seus poderes de investigação» a fim de ajudar os Estados-Membros a tornar a legislação nacional conforme com o direito da UE. Com efeito, nos termos do artigo 9.o, n.o 2, da Diretiva OTC, a Comissão pode dirigir a um Estado-Membro em causa um «parecer fundamentado», que suspenderia temporariamente a entrada em vigor do projeto de legislação técnica que lhe foi comunicado.

67. No que diz respeito à Notificação 2008/184/GR, a Comissão declarou que tinha dado resposta a esse «parecer fundamentado» relativamente ao projeto apresentado pelas autoridades gregas em maio de 2008. Por conseguinte, foi «correto estabelecer uma analogia entre os inquéritos ao abrigo do artigo 258.o do TFUE e da Diretiva 98/34, uma vez que o objetivo de ambos os procedimentos é assegurar a compatibilidade entre a legislação nacional e o direito da UE através de um diálogo entre a Comissão e as autoridades dos Estados-Membros».

68. A Comissão reiterou que «o autor da denúncia solicitou o acesso não à notificação inicial das autoridades gregas, que foi tornada pública em conformidade com a política de transparência, mas a um projeto subsequente, elaborado após a Comissão ter apresentado o seu parecer fundamentado às autoridades dos Estados-Membros, chamando a atenção para os potenciais problemas no que diz respeito ao primeiro projeto. Há que ter em conta que as trocas de pontos de vista tiveram lugar também no contexto do processo pendente no Tribunal de Justiça ao abrigo do artigo 260.o do TFUE e, posteriormente, das discussões sobre a forma mais adequada de o aplicar.» Consequentemente, em conformidade com o Acórdão Petrie [33], o Estado-Membro em causa tinha o direito de esperar que a Comissão garantisse a confidencialidade enquanto as discussões estivessem em curso.

69. Sem prejuízo dos argumentos acima expostos, a Comissão concordou com a proposta do Provedor de Justiça de conceder ao queixoso pleno acesso ao documento solicitado, tendo em conta «que as autoridades gregas lançaram uma consulta pública sobre um novo projeto de lei em janeiro de 2011 e, por conseguinte, a divulgação do projeto apresentado em 2009 deixaria de prejudicar as discussões em curso com as autoridades dos Estados-Membros».

70. Nas suas observações, o queixoso observou que, embora a Comissão concordasse com a conclusão da proposta do Provedor de Justiça para uma solução amigável, discordava claramente do raciocínio do Provedor de Justiça. Concretamente, a Comissão insistiu em fazer uma analogia entre o procedimento previsto na Diretiva 98/34 e o previsto no artigo 258.° TFUE. O autor da denúncia alegou que essa analogia não era legítima e que refletia a fundamentação do indeferimento do seu pedido confirmativo. Com efeito, no seu esforço para dar à sua recusa de facultar o acesso do público algum pretexto de legalidade, a Comissão procedeu a uma distorção flagrante do quadro jurídico existente e remeteu para o «parecer fundamentado» que dirigiu à Grécia nos termos do artigo 9.o, n.o 2, da Diretiva OTC, ao passo que a diretiva apenas prevê um «parecer circunstanciado» sobre um projeto de regra técnica apresentado por um Estado-Membro.

71. O autor da denúncia sublinhou que, de um modo geral, a Comissão continua a rejeitar pedidos de acesso a documentos relativos a projetos de regras técnicas ou a «pareceres circunstanciados». Na opinião do autor da denúncia, ao fazê-lo, a Comissão contorna o próprio objetivo da Diretiva OTC, que prevê, no seu terceiro considerando, que «a fim de promover o bom funcionamento do mercado interno, deve ser assegurada a maior transparência possível no que diz respeito às iniciativas nacionais para o estabelecimento de normas ou regulamentações técnicas»[34] e que «o objetivo do mercado interno é criar um ambiente propício à competitividade das empresas; que uma maior informação é uma forma de ajudar as empresas a tirar maior partido das vantagens inerentes a este mercado; que, por conseguinte, é necessário permitir que os operadores económicos apresentem a sua avaliação do impacto das regulamentações técnicas nacionais propostas por outros Estados-Membros, prevendo a publicação regular dos títulos dos projectos notificados e através das disposições relativas à confidencialidade desses projectos"[35]. O queixoso interrogou-se sobre a forma como o objectivo da directiva poderia ser alcançado se os operadores económicos, como ele próprio, que devem apresentar a sua avaliação do impacto das regulamentações técnicas nacionais, fossem impedidos de aceder a essas regulamentações técnicas pela Comissão, a instituição encarregada da aplicação do procedimento estabelecido na Directiva OTC.

72. O queixoso criticou igualmente o acordo da Comissão com a proposta do Provedor de Justiça de conceder acesso ao documento solicitado por não ser genuíno. Com efeito, o queixoso entendeu o gesto da Comissão como uma tentativa de legitimar dois anos e meio de atrasos relativos a um pedido de acesso do público a um projecto de regulamento técnico revisto. Além disso, o autor da denúncia contestou a premissa da Comissão para justificar a sua decisão de conceder acesso ao documento, ou seja, o facto de o Governo grego ter lançado uma consulta pública sobre um novo projeto em janeiro de 2011. Na opinião do autor da denúncia, a notificação do novo projeto à Comissão e a sua publicação na base de dados TRIS (Notificação 2011/166/GR) suscitam dúvidas sobre se o acesso do público a um projeto anterior prejudicaria as discussões com o Estado-Membro em questão.

73. A queixosa chamou a atenção do Provedor de Justiça para o facto de nem a jurisprudência do Tribunal nem as decisões do Provedor de Justiça abordarem especificamente as questões abrangidas pelo presente inquérito e solicitou ao Provedor de Justiça que emitisse um projeto de recomendação à Comissão para que esta alterasse a sua «prática administrativa ilegal» no que diz respeito à comunicação pelos Estados-Membros de projetos de regras técnicas ao abrigo da Diretiva OTC.

Avaliação do Provedor de Justiça após a sua proposta de solução amigável

74. O Provedor de Justiça considera essencial repetir que a sua proposta de solução amigável tem a seguinte redação:

"Tendo em conta as conclusões do Provedor de Justiça, a Comissão poderá considerar a possibilidade de conceder ao queixoso pleno acesso ao documento solicitado."

75. A presente proposta tem dois elementos: a) A Comissão pode considerar a possibilidade de conceder ao autor da denúncia pleno acesso ao documento solicitado; e b) a Comissão poderia fazê-lo tendo em conta as conclusões do Provedor de Justiça.

76. Embora o Provedor de Justiça reconheça que a Comissão concedeu acesso ao documento em questão, é necessário determinar se o acesso a esse documento pode ser considerado uma solução amigável bem-sucedida na aceção do artigo 6.o das Disposições de Aplicação do Provedor de Justiça [36]. A este respeito, o Provedor de Justiça observa que a Comissão concedeu acesso ao documento em questão, mantendo a sua fundamentação original. Este raciocínio é contrário ao raciocínio do Provedor de Justiça na sua apreciação preliminar. Além disso, embora o acesso ao documento tenha sido concedido, resulta claramente das observações do autor da denúncia que a resposta da Comissão não foi de molde a «satisfazer o autor da denúncia». Por conseguinte, à luz das considerações acima expostas, o Provedor de Justiça considera que a sua procura de uma solução amigável não foi totalmente bem sucedida.

77. Em conformidade com o artigo 6.o, n.o 3, das suas disposições de execução, «[s]e o Provedor de Justiça considerar que não é possível encontrar uma solução amigável ou que a procura de uma solução amigável não foi bem sucedida, encerra o processo com uma decisão fundamentada que pode incluir uma observação crítica ou elabora um relatório com projetos de recomendações».

78. A partir deste ponto de partida, o Provedor de Justiça gostaria de salientar que o presente processo suscita questões importantes relativas à aplicação do artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001. Mais especificamente, o processo diz respeito à interpretação do termo «inquéritos» no referido artigo no contexto de: a) Um processo por infração contra um Estado-Membro; e b) o procedimento estabelecido ao abrigo da Diretiva OTC.

79. Pelas razões expostas em pormenor nos n.os 45 a 65, supra, o Provedor de Justiça concluiu, a título preliminar, na sua proposta de solução amigável, que a exceção do artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento n.o 1049/2001 foi incorretamente invocada para justificar a recusa da Comissão de conceder acesso ao documento solicitado, que diz respeito, recorde-se, a um projeto revisto de regra técnica comunicado à Comissão pela Grécia no âmbito do procedimento estabelecido pela Diretiva OTC.

80. Na sua resposta à proposta do Provedor de Justiça para uma solução amigável, a Comissão discordou da conclusão preliminar do Provedor de Justiça e alegou que a exceção do artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, se aplica ao procedimento ao abrigo da Diretiva OTC por analogia com o processo por infração nos termos do artigo 258.o do TFUE.

81. O Provedor de Justiça considera que a interpretação da Comissão não é convincente no caso em apreço ou em geral.

82. É certo que o caso em apreço é bastante específico na medida em que diz respeito a uma notificação, ao abrigo da Directiva OTC, de um projecto revisto de regra técnica comunicado pela Grécia na sequência do acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-65/05, Comissão/Grécia, que declarou que a legislação grega relativa aos jogos recreativos era incompatível com as disposições do Tratado relativas ao mercado interno. Recorde-se que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a partir dessa data, «[...] a prossecução das negociações entre esse Estado-Membro e a Comissão deixou de ter por objetivo demonstrar a existência da infração [...][37]», ao passo que «[...] já não é possível uma resolução amigável no caso dessa infração [...] [38]».

83. A este respeito, importa salientar que os processos por infração contra a Grécia, tanto ao abrigo do artigo 258.o como do artigo 260.o do TFUE, estavam concluídos quando a Comissão respondeu ao pedido confirmativo do autor da denúncia. Daqui resulta que as considerações de interesse público aplicáveis aos documentos elaborados ou obtidos no âmbito de um processo por incumprimento reconhecido pelo Tribunal de Justiça no acórdão Petrie já não se aplicam [39]. Por conseguinte, já não se pode presumir que a divulgação do documento em causa no presente processo prejudicaria as investigações suscetíveis de conduzir à instauração de um processo nos termos do artigo 258.o TFUE [40].

84. Com efeito, se se aceitasse o ponto de vista da Comissão de que as considerações especiais aplicáveis aos processos por infração são relevantes no caso em apreço, quer por analogia quer diretamente, tal teria o resultado paradoxal de que o acesso ao documento relevante seria recusado a fim de proteger uma «investigação» há muito concluída. Por conseguinte, o facto de o processo por infração ter sido encerrado no caso em apreço torna a interpretação da Comissão pouco plausível.

85. Dito isto, no que diz respeito ao papel da Comissão ao abrigo da Diretiva OTC em termos mais gerais, a saber, na ausência de um processo por infração encerrado, o argumento da Comissão não é desprovido de fundamento. A este respeito, após ter examinado os argumentos apresentados tanto pela Comissão como pelo queixoso, o Provedor de Justiça está disposto a aceitar que as informações fornecidas em conformidade com o procedimento previsto no artigo 8.o da Diretiva OTC possam ser abrangidas pelo âmbito de aplicação de uma «investigação» na aceção do artigo 4.o, n.o 2, terceiro travessão, do Regulamento 1049/2001 [41].

86. No entanto, tal não significa que, no contexto da Diretiva OTC, a exceção pertinente deva ser interpretada da mesma forma que nos processos por infração. O Provedor de Justiça considera que existem casos em que a interpretação da Comissão parece fazer sentido, por exemplo, quando um Estado-Membro não notifica um projeto de regra técnica e, por conseguinte, viola as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 8.o da Diretiva OTC, como, de facto, foi o caso no processo C-65/05, Comissão/Grécia, ou quando não respeita os prazos de statu quo previstos no artigo 9.o da Diretiva OTC. Nesses casos, a Comissão dá efetivamente início a processos por infração.

87. No entanto, a mesma lógica não se aplica no que diz respeito à análise dos projetos de regras técnicas apresentados nos termos do artigo 8.o da Diretiva OTC. Com efeito, nesta fase, não existe qualquer violação do direito da União que possa eventualmente ser prosseguida. A Diretiva OTC prossegue o objetivo de permitir que a Comissão verifique as regras pertinentes enquanto estas ainda se encontram em fase de elaboração, precisamente para evitar que os Estados-Membros adotem regras que não sejam compatíveis com o direito da UE. Em contrapartida, um processo por infração só é iniciado quando a Comissão já tenha considerado que existe, ou pode existir, uma violação do direito da União. Na opinião do Provedor de Justiça, o argumento da Comissão de que o exame de projetos de regras técnicas ao abrigo da Diretiva OTC deve ser considerado semelhante a um inquérito nos termos do artigo 258.o do TFUE não é, por conseguinte, convincente.

88. Além disso, o Provedor de Justiça considera que a necessidade de distinguir entre um exame de um projeto de regras técnicas ao abrigo da Diretiva OTC e um inquérito ao abrigo do artigo 258.o do TFUE é igualmente confirmada pela legislação em vigor. Decorre da jurisprudência dos órgãos jurisdicionais da União que os Estados-Membros têm o direito de esperar, regra geral e sob reserva de exceções, que a Comissão trate os processos por infração como confidenciais. A Diretiva OTC, por outro lado, deixa claro que visa alcançar um elevado nível de transparência, como confirmam, nomeadamente, o seu preâmbulo [42] e o seu artigo 8.o, n.o 4 [43]. No que diz respeito aos projetos de regras técnicas, o artigo 8.o, n.o 4, estabelece explicitamente que a transparência é a regra e que a confidencialidade é a exceção. O Provedor de Justiça não vê qualquer razão lógica para argumentar que tal só deve ser válido para os projetos de regras técnicas originais, mas não para quaisquer projetos revistos que um Estado-Membro possa apresentar à Comissão. Com efeito, a Diretiva OTC, sob reserva das condições consagradas no seu artigo 8.o, n.o 1, ponto 3 [44], equipara os projetos de regras técnicas revistos aos projetos de regras técnicas originais.

89. Note-se ainda que a legislação da UE evoluiu desde a adoção da Diretiva OTC. Como já foi referido, o Regulamento (CE) n.o 1049/2001 baseia-se no princípio do acesso mais amplo possível aos documentos na posse das instituições e organismos da UE. O artigo 42.o da Carta elevou o direito de acesso aos documentos à categoria de direito fundamental. Nestas circunstâncias, o Provedor de Justiça considera claro que a abordagem restritiva da Comissão relativamente à questão do acesso aos projetos de regras técnicas revistos apresentados ao abrigo da Diretiva OTC não é justificada nem adequada.

90. O Provedor de Justiça congratula-se com o facto de a Comissão ter desenvolvido uma prática segundo a qual publica, regra geral, os projetos de regras técnicas originais e finais comunicados pelos Estados-Membros ao abrigo da Diretiva OTC. Por conseguinte, na sua opinião, só seria lógico adotar a mesma abordagem no que respeita aos projetos de legislação técnica revistos apresentados pelos Estados-Membros.

91. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça considera que existe uma presunção geral de que pode ser concedido acesso aos projetos de regras técnicas revistos comunicados pelos Estados-Membros ao abrigo da Diretiva OTC, a menos que um Estado-Membro solicite expressamente a confidencialidade e apoie esse pedido com razões suscetíveis de ilidir essa presunção [45].

92. Com base na análise anterior, o Provedor de Justiça considera que a Comissão deve rever a sua posição neste domínio, a fim de assegurar que, juntamente com os projetos de regras técnicas originais e os regulamentos técnicos finais, que são publicados de forma coerente na base de dados TRIS, também disponibiliza os projetos de regras técnicas revistos. Para o efeito, o Provedor de Justiça elaborará um projeto de recomendação.

C. Projetos de recomendações

Com base nos seus inquéritos sobre esta queixa, o Provedor de Justiça apresenta à Comissão os seguintes projetos de recomendações:

1) A Comissão deve reconhecer o atraso injustificável no tratamento do pedido confirmativo do autor da denúncia no caso em apreço e comprometer-se a tomar as medidas necessárias para garantir que esse atraso não se repetirá no futuro.

2) A Comissão deve rever a sua posição sobre o acesso do público aos projetos de regras técnicas revistos e assegurar que estes documentos sejam disponibilizados, a menos que um Estado-Membro solicite expressamente a confidencialidade e apoie esse pedido por razões suscetíveis de ilidir a presunção de acessibilidade.

A Comissão e o queixoso serão informados destes projectos de recomendações. Nos termos do artigo 3.o, n.o 6, do Estatuto do Provedor de Justiça Europeu, a Comissão envia um parecer circunstanciado até 30 de Abril de 2012. O parecer circunstanciado poderá consistir na aceitação dos projetos de recomendações e numa descrição da forma como foram aplicados.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Feito em Estrasburgo, em 24 de janeiro de 2012

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[1] Decisão do Parlamento Europeu, de 9 de Março de 1994, relativa ao estatuto e às condições gerais de exercício das funções de Provedor de Justiça Europeu (94/262/CECA, CE, Euratom) (JO L 113, p. 15).

[2] Processo C-65/05, Comissão/Grécia, Coletânea 2006, p. I-10341.

[3] Diretiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (JO 1998, L 204, p. 37), conforme alterada pela Diretiva 98/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de julho de 1998, que altera a Diretiva 98/34/CE relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (JO 1998, L 217, p. 18), e posteriormente alterada pela Diretiva 2006/96/CE do Conselho, de 20 de novembro de 2006 (JO 2006, L 363, p. 81).

[4] Processo C-109/08, Comissão/Grécia, Coletânea 2009, p. I-4657.

[5] Em 7 de Maio de 2008, a Grécia comunicou o projecto inicial de regulamento técnico que altera a legislação grega em matéria de jogos recreativos. A notificação grega foi registada com a referência 2008/184/GR e está disponível na secção pertinente (base de dados TRIS) do sítio Web da Comissão: http://ec.europa.eu/enterprise/tris/pisa/app/search/index.cfm?fuseaction=pisa_notif_overview&iYear=2008&inum=184&lang=EN&sNLang=EN. O autor da denúncia apresentou os seus pontos de vista sobre esse projeto à Comissão, em conformidade com a Diretiva OTC.

[6] Regulamento 1049/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão (JO 2001, L 145, p. 43).

[7] Notificação 2008/184/GR.

[8] O queixoso referiu-se às decisões do Provedor de Justiça Europeu nas queixas 271/2000/(IJH)JMA, 277/2000/(IJH)JMA e 790/2003/GG.

[9] Tal como o Provedor de Justiça afirmou no seu Relatório Especial ao Parlamento Europeu sobre a falta de cooperação da Comissão Europeia na queixa 676/2008/RT "...os prazos da própria Comissão incluem necessariamente o prazo estabelecido pelo Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia para emitir um parecer circunstanciado sobre um projeto de recomendação do Provedor de Justiça."

[10] Considerando (4) do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[11] http://ec.europa.eu/enterprise/tris/index_en.htm

[12] Processo T-191/99 Petrie, Coletânea 2001, p. II-3677.

[13] Nos termos do n.o 1 do artigo 6.o do Tratado da União Europeia, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia tem o mesmo valor jurídico que os Tratados.

[14] Processos apensos C-514/07 P, C-528/07 P e C-532/07 P, Suécia/API e Comissão, acórdão de 21 de Setembro de 2010, ainda não publicado na Colectânea, n.o 69; Acórdão de 29 de Junho de 2010, Comissão/Technische Glaswerke Ilmenau (C‐139/07 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 51).

[15] Acórdão Suécia/API e Comissão, já referido, n.° 68; Processos apensos C-39/05 P e C-52/05 P Suécia e Turco/Conselho, Coletânea 2008, p. I-4723, n.o 34.

[16] Processo C-266/05 P, Sison/Conselho, Coletânea 2007, p. I-1233, n.o 62; Suécia/API e Comissão, já referido, n.° 70; Acórdão Technische Glaswerke, já referido, n.° 53.

[17] Processo C-64/05 Suécia/Comissão, Coletânea 2007, p. I-11389, n.o 57, e processo C-266/05 P Sison/Conselho, Coletânea 2007, p. I-1233, n.o 62.

[18] Acórdão Suécia/API e Comissão, já referido, n.° 73; Acórdãos Suécia/Comissão, já referido, n.° 66, e Sison/Conselho, já referido, n.° 63.

[19] Acórdão Suécia/API e Comissão, já referido, n.° 72.

[20] Processo T-2/03, Verein für Konsumenteninformation/Comissão, Coletânea 2005, p. II-1121, n.o 69.

[21] Processo T-36/04 API/Comissão, n.o 120, Coletânea 2007, p. II-3201; Processo T-309/97 Bavarian Lager/Comissão, Coletânea 1999, p. II-3217, n.o 46; Acórdão Petrie, já referido, n.° 68.

[22] Processo T-105/95, WWF UK/Comissão, Coletânea 1997, p. II-313, n.o 63.

[23] Acórdão Petrie, já referido, n.° 68.

[24] Processo T-36/04 API/Comissão, n.o 121, Coletânea 2007, p. II-3201.

[25] Acórdão Suécia/API e Comissão, já referido, n.° 121.

[26] Acórdão Suécia/API e Comissão, já referido, n.° 122.

[27] Terceiro considerando da Diretiva OTC.

[28] Sétimo considerando da Diretiva OTC.

[29] Acórdão Suécia/API e Comissão, já referido, n.° 74; Acórdão Technische Glaswerke, já referido, n.° 54.

[30] Decisão do Provedor de Justiça Europeu que encerra o inquérito relativo à queixa 1039/2008/FOR contra a Comissão Europeia, ponto 58.

[31] http://ec.europa.eu/enterprise/tris/default.htm?CFID=9235488&CFTOKEN=3461434467bc692f-352E4803-EBE0-9012-5258E5F248F8F822

[32] http://ec.europa.eu/civil_society/code/_docs/code_en.pdf

[33] Processo T-191/99 Petrie, Coletânea 2001, p. II-3677.

[34] Terceiro considerando da Diretiva OTC.

[35] Sétimo considerando da Diretiva OTC.

[36] http://www.ombudsman.europa.eu/resources/provisions.faces#hl5

[37] Acórdão Suécia/API e Comissão, já referido, n.° 120.

[38] Acórdão Suécia/API e Comissão, já referido, n.° 121.

[39] Processo T-191/99 Petrie, Coletânea 2001, p. II-3677, n.os 64-68.

[40] Acórdão Suécia/API e Comissão, já referido, n.° 122.

[41] Acórdão Technische Glaswerke, já referido, n.° 52.

[42] O terceiro considerando da Diretiva OTC dispõe: "Considerando que, a fim de promover o bom funcionamento do mercado interno, deve ser assegurada a maior transparência possível no que diz respeito às iniciativas nacionais para o estabelecimento de normas ou regulamentações técnicas;" Além disso, o sétimo considerando da Diretiva OTC prevê: "Considerando que o mercado interno tem por objectivo criar um ambiente propício à competitividade das empresas; que uma maior informação é uma forma de ajudar as empresas a tirar maior partido das vantagens inerentes a este mercado; que, por conseguinte, é necessário permitir que os operadores económicos apresentem a sua avaliação do impacto das regulamentações técnicas nacionais propostas por outros Estados-Membros, prevendo a publicação regular dos títulos dos projectos notificados e através das disposições relativas à confidencialidade desses projectos;

[43] O artigo 8.o, n.o 4, da Diretiva OTC estabelece que «[a]s informações fornecidas ao abrigo do presente artigo não são confidenciais, exceto a pedido expresso do Estado-Membro notificante. Qualquer pedido deste tipo deve ser fundamentado.»

[44] "Os Estados-Membros comunicarão de novo o projecto nas condições acima referidas se introduzirem nele alterações que tenham por efeito alterar significativamente o seu âmbito de aplicação, encurtar o calendário de execução inicialmente previsto, aditar especificações ou requisitos ou torná-los mais restritivos."

[45] V., neste sentido, acórdão Technische Glaswerke, já referido, n.° 52.