O CONTEXTO DA QUEIXA

1. O queixoso considerou que a Comissão Europeia estava a violar os direitos laborais fundamentais dos consultores que trabalham em projectos de ajuda financiados pelo orçamento comunitário e pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento («projectos de acção externa»). Criticou a política segundo a qual, com base nas regras aplicáveis em matéria de concursos, a Comissão obrigava os consultores a demitir-se das suas posições sobre os projetos em curso antes de se candidatarem a um novo. Embora o queixoso não seja ele próprio um consultor, salientou que os membros da família, bem como os amigos, estavam a ser afetados.

2. Os contratos para a execução de projetos no domínio das ações externas são adjudicados através de concursos. Os proponentes, geralmente consórcios de várias empresas e/ou associações, apresentam as suas propostas à Comissão para um projeto objeto de concurso. Estas propostas têm de incluir declarações dos consultores propostos de que participam na proposta com um único proponente e que, caso o seu consórcio seja selecionado, estarão disponíveis para trabalhar durante períodos específicos e predeterminados. A presente declaração é designada por declaração de exclusividade e de disponibilidade («AAE»). Os pormenores relativos ao procedimento constam do Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das acções externas da CE [1].

3. Em Julho de 2008, dois deputados ao Parlamento Europeu interpelaram a Comissão sobre a contratação de consultores. Catherine Stihler, eurodeputada, enviou uma carta ao Presidente Barroso em 1 de Julho de 2008, enquanto David Martin, eurodeputado, escreveu ao Comissário Michel em 16 de Julho de 2008. A Comissão respondeu a estas cartas em 5 de Agosto de 2008.

4. Na sua resposta ao Deputado Martin, cuja cópia o queixoso juntou à sua queixa, a Comissão explicou que o procedimento de adjudicação de contratos para projectos no domínio das acções externas estava dividido em duas partes. Durante a primeira fase, a Comissão elabora uma lista restrita de proponentes com base nas manifestações de interesse recebidas. Os candidatos pré-selecionados são então convidados para a segunda fase, onde apresentam as suas propostas, apresentam a sua metodologia de projeto e nomeiam os seus peritos principais, que, nessa fase, têm de assinar a AAE. Segundo a Comissão, a AAE foi introduzida para evitar a eventualidade de os mesmos peritos principais serem propostos por diferentes proponentes (exclusividade) e para garantir que os peritos principais propostos estão aptos e dispostos a trabalhar durante o período especificado na proposta (disponibilidade). A Comissão explicou ainda que as obrigações impostas pela AAE se limitam ao período em que o contributo de um consultor se sobrepõe ao seu trabalho noutro projeto financiado pela Comunidade. No entanto, reconheceu que um perito teria de se demitir de um projeto existente, se pretendesse propor os seus serviços durante o mesmo período para outro projeto. Neste contexto, a Comissão sublinhou que tenta evitar situações em que os peritos se demitam prematuramente dos projetos em curso, uma vez que, na maioria dos casos, tal tem um impacto negativo na execução e no êxito dos projetos. Salientou que apenas os peritos principais devem assinar a AAE, ao passo que os peritos não principais não estão sujeitos a este requisito. Uma cópia da versão de 2007 da AAE, aplicável na altura, foi anexada à carta.

5. A queixosa não ficou satisfeita nem convencida com as explicações da Comissão. Por conseguinte, queixou-se ao Provedor de Justiça Europeu.

O OBJETO DO INQUÉRITO

6. Na sua queixa ao Provedor de Justiça, o queixoso apresentou a seguinte alegação e alegação:

Alegação:

Ao negar aos consultores o direito de participar em concursos enquanto ainda estão envolvidos num projeto em curso, a UE está a violar os seus direitos fundamentais em matéria de emprego e o direito de mudar de emprego.

Reivindicação:

Os consultores devem poder participar em concursos sem terem de se demitir do seu cargo atual num projeto financiado pela UE.

O INQUÉRITO

7. Em 14 de Setembro de 2008, o queixoso apresentou a sua queixa ao Provedor de Justiça. Em 17 de Outubro de 2008, o Provedor de Justiça solicitou à Comissão um parecer sobre esta queixa.

8. Em 13 de Fevereiro de 2009, a Comissão emitiu o seu parecer sobre a denúncia. O parecer foi transmitido ao autor da denúncia, que apresentou observações em 5 de Abril de 2009.

ANÁLISE E CONCLUSÕES DO OMBUDSMAN

Observação preliminar

9. A alegação e o pedido do autor da denúncia estão estreitamente ligados. Por conseguinte, há que examiná-las em conjunto.

A. Alegada violação dos direitos fundamentais dos consultores em matéria de emprego e reclamação correspondente

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

10. Na sua queixa, o autor da denúncia alegou que as regras em vigor exigem que cada consultor assine uma AAE e, por conseguinte, se comprometa com um consórcio. Segundo o peticionário, tal tem de ser feito numa fase precoce do processo de concurso. Neste contexto, salientou que o caminho que vai desde uma primeira manifestação de interesse até à eventual adjudicação do projeto é longo e que os nomes de muitos consultores estão incluídos nas propostas apresentadas. No entanto, no final, muito poucos são bem-sucedidos porque os consultores têm que "apostar na escolha do licitante vencedor". O autor da denúncia acrescentou que, por conseguinte, considerou que a forma como a Comissão aplica as regras processuais pertinentes prejudica os direitos dos consultores de mudar de emprego. Tal deve-se ao facto de terem de renunciar ao seu atual cargo, ao passo que as perspetivas de sucesso de quaisquer candidaturas a emprego futuro continuam a ser vagas e incertas. Neste contexto, salientou que, numa relação de trabalho clássica, não é habitual os trabalhadores terem de se demitir antes de procurarem um novo cargo.

11. No seu parecer, a Comissão remeteu para a sua resposta ao deputado Martin. Explicou que o Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das acções externas da CE prevê duas fases no âmbito do concurso limitado [2]: uma fase de pré-seleção e uma fase de avaliação. Na primeira fase, as candidaturas inelegíveis e inválidas são eliminadas e os proponentes que oferecem uma garantia para a execução satisfatória do contrato são pré-selecionados. Na fase de avaliação, os candidatos pré-selecionados recebem o processo de concurso e um convite à apresentação de propostas. Esta fase, que conduz à adjudicação do contrato, não pode durar mais de três meses, uma vez que a validade das propostas expira após esse período. A Comissão salientou o facto de os consultores terem de assinar a AAE apenas nesta fase final e não no início do procedimento de adjudicação do contrato, como parecia sugerir o autor da denúncia.

12. A Comissão sublinhou ainda que, contrariamente ao que o autor da denúncia parecia acreditar, nem todos os consultores têm de assinar a AAE. Este requisito aplica-se apenas aos peritos principais, que desempenham um papel crucial na execução do contrato e estão a ser avaliados. Segundo a Comissão, o seu número deve ser limitado a um máximo de quatro. Em contrapartida, os peritos não principais não são obrigados a assinar a AAE.

13. A Comissão acrescentou que o procedimento de avaliação conducente à adjudicação do contrato se baseia em dois conjuntos de critérios: técnico e financeiro. Os critérios técnicos estão relacionados com a metodologia e os curricula vitae dos principais peritos propostos. Os peritos principais propostos podem representar mais de 50 % da pontuação total atribuída ao abrigo dos critérios técnicos. Os critérios financeiros dizem respeito ao preço proposto. Os dois conjuntos de critérios são ponderados 80/20 a favor dos critérios técnicos, a fim de determinar a proposta economicamente mais vantajosa. A Comissão salientou que os peritos principais propostos desempenharam, assim, um papel importante na adjudicação do contrato. Segundo a Comissão, o primeiro parágrafo da AAE [3] garante que o perito principal se compromete a trabalhar no projeto em causa durante o período previsto na declaração. Por conseguinte, um perito principal não necessita de se demitir deste projeto para se candidatar a um emprego como perito noutro projeto, devendo apenas assegurar que estará disponível durante os períodos em que os seus serviços são necessários. A Comissão remeteu igualmente para as instruções aos proponentes, documento que faz parte do processo do concurso. Nesse documento, chama-se a atenção dos proponentes para o facto de não deverem, em caso algum, propor peritos principais já empenhados noutro projeto de ação externa que possa sobrepor-se ao projeto objeto do concurso em termos de disponibilidade desses peritos [4].

14. Segundo a Comissão, a justificação para a utilização da AAE é evitar a eventualidade de um proponente propor peritos excelentes, mas indisponíveis, a fim de melhorar as suas perspetivas de ganhar o contrato e, em seguida, substituir esses peritos por outras pessoas, caso este venha a ser selecionado. Tal cenário levaria a que um contrato fosse adjudicado com base numa proposta que não correspondesse à realidade. Além disso, as propostas apresentadas por outros proponentes poderiam ter sido rejeitadas, mesmo que os peritos principais por eles apresentados tivessem obtido uma pontuação melhor do que as substituições propostas pelo proponente selecionado, se tivessem sido avaliadas. Na opinião da Comissão, tal conduziria a uma distorção da concorrência leal entre os proponentes nos procedimentos de concurso e comprometeria a correta execução dos contratos.

15. A Comissão sublinhou que os consultores e proponentes são informados da importância da disponibilidade de peritos-chave na AAE e na documentação pertinente do concurso, incluindo as condições gerais aplicáveis aos contratos de prestação de serviços no âmbito de ações externas financiadas pela Comunidade Europeia ou pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento. Salientou ainda que este último documento especifica igualmente que a substituição de pessoal por um proponente no âmbito de um contrato em curso só é aceite em casos excecionais, como os que impliquem a morte ou doença de um membro do pessoal ou quando se torne necessário substituir um membro do pessoal por razões alheias à vontade do proponente [5]. Neste contexto, a Comissão alegou que não pode apoiar a desestabilização dos seus próprios projetos em curso, permitindo que os peritos os abandonem, em desrespeito das suas obrigações contratuais, para que possam trabalhar noutro projeto.

16. A Comissão observou que o Banco Mundial, que é outro importante doador de ajuda, solicita garantias semelhantes aos seus proponentes no que se refere à disponibilidade de pessoal-chave. O Banco Mundial exige aos proponentes garantias de que os consultores identificados nas suas propostas estarão efectivamente disponíveis. Prevê igualmente negociar um contrato com o proponente selecionado com base nos peritos mencionados na proposta [6].

17. Por último, a Comissão salientou que o ponto pertinente da AAE foi revisto em 2008 [7] e que a nova versão da declaração permite uma maior flexibilidade no que diz respeito aos períodos de disponibilidade, uma vez que os peritos terão a possibilidade de trabalhar a tempo parcial num novo projeto e, por conseguinte, permanecerão empenhados, a tempo parcial, no seu projeto anterior, caso os períodos de trabalho pertinentes se sobreponham.

18. Nas suas observações sobre o parecer da Comissão, o queixoso manteve a sua posição inicial de que a exigência de renunciar a uma posição sobre um contrato em curso para poder ser incluído numa proposta para outro contrato não é razoável e viola os direitos fundamentais dos consultores em causa. Admitiu que, inadvertidamente, não especificou que a AAE se aplica apenas aos peritos principais. No entanto, na sua opinião, a questão da violação dos direitos fundamentais dos consultores não foi abordada. Neste contexto, salientou que uma pessoa empregada pelas instituições da UE não teria de se demitir do seu emprego antes de se candidatar a um novo cargo.

19. Além disso, rejeitou veementemente o argumento da Comissão de que uma mudança constante de peritos principais poderia ter um efeito desestabilizador na execução dos contratos. Segundo o peticionário, se este raciocínio fosse seguido até à sua conclusão lógica, ninguém deveria ser autorizado a abandonar o seu emprego, uma vez que tal teria consequências negativas para a organização que os emprega.

Avaliação do Provedor de Justiça

Observações preliminares

20. A título de observação preliminar, o Provedor de Justiça observa que o queixoso e a Comissão concordam que a necessidade de apresentar uma AAE se aplica apenas aos consultores propostos como peritos principais em concursos para projetos no domínio das ações externas e não a outros consultores.

21. O Provedor de Justiça observa ainda que o queixoso apresentou a sua queixa relativa à aplicação da AAE através da versão de 2007 do Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das acções externas da CE, que era aplicável no momento relevante. Esta versão do Guia Prático foi entretanto substituída por uma nova versão. Dado que o queixoso manteve a sua alegação inicial também no que diz respeito à versão alterada, o Provedor de Justiça considera adequado centrar a sua avaliação na versão atual do Guia Prático, ou seja, o Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das ações externas da CE de 2008 («Guia Prático de 2008») e a versão resultante da AAE.

Quanto ao mérito

22. O Guia Prático de 2008 contém as regras relativas aos procedimentos de adjudicação de contratos para a prestação de serviços no âmbito de projetos no domínio das ações externas. A AAE figura entre os anexos do Guia Prático de 2008, uma vez que um dos documentos que os proponentes devem incluir aquando da apresentação das suas propostas vinculativas. Ao assinarem a AAE, os peritos principais expressam o seu acordo em ficarem vinculados pelos dois elementos nela contidos, a saber, a cláusula de disponibilidade e a cláusula de exclusividade.

23. A cláusula de exclusividade obriga o perito principal a propor os seus serviços para uma proposta específica através de um único proponente. A cláusula de disponibilidade diz respeito à declaração dos peritos principais de que estarão aptos e dispostos a trabalhar durante os períodos especificados na AAE (primeiro parágrafo) e de que, caso a proposta em causa seja selecionada, não serão impedidos de o fazer devido a outros compromissos (segundo parágrafo). Neste contexto, é útil salientar que a denúncia diz respeito à cláusula de disponibilidade da AAE, em especial ao requisito estabelecido no seu segundo parágrafo. Por conseguinte, o Provedor de Justiça não tem de examinar a cláusula de exclusividade e centrar-se-á exclusivamente na cláusula de disponibilidade.

24. O Provedor de Justiça considera evidente que a cláusula de disponibilidade limita as opções disponíveis para os peritos principais em causa. Ao certificar a sua disponibilidade para trabalhar num determinado projeto, os peritos principais tornam impossível, a menos que estejam dispostos a quebrar a sua palavra, aceitar outras ofertas de emprego que abranjam o mesmo período de tempo.

25. No entanto, a Comissão explicou que os peritos principais desempenham um papel importante na seleção do proponente economicamente mais vantajoso. As informações fornecidas pela Comissão confirmam que os peritos principais propostos por um proponente influenciarão significativamente a avaliação realizada pela Comissão. Por outras palavras, a apresentação de determinados peritos principais pode levar a Comissão a adjudicar um contrato a um proponente que não teria considerado se tivesse proposto outros peritos principais menos qualificados. Se fosse possível a um proponente apresentar determinados peritos principais que poderiam facilmente ser substituídos por outras pessoas após a adjudicação do contrato, existiria um risco definitivo de distorção da avaliação das propostas. Na opinião do Provedor de Justiça, a Comissão tem, portanto, claramente o direito de tentar assegurar que os peritos principais apresentados por um proponente estejam efetivamente em condições de desempenhar as suas funções, se a proposta do proponente em causa for selecionada. Além disso, é igualmente razoável que a Comissão não pretenda pôr em causa a boa execução dos seus projectos, apoiando a ideia de que os peritos principais são livres de os abandonar enquanto estiverem em curso. O argumento do autor da denúncia de que não são exigidas obrigações semelhantes às impostas pela AAE aos funcionários públicos que trabalham para a UE não é convincente, uma vez que o autor da denúncia não explicou por que razão as duas categorias de pessoas podiam ser comparadas para efeitos do presente processo. O objetivo prosseguido pela Comissão ao solicitar aos peritos principais que confirmem a sua disponibilidade através da assinatura do AAE é, por conseguinte, legítimo enquanto tal.

26. O autor da denúncia alegou, no entanto, que os principais peritos que trabalham em projetos em curso e que pretendem candidatar-se a um novo lugar são forçados a demitir-se dos seus cargos existentes já na fase de concurso. O Provedor de Justiça considera que tal exigência iria além do necessário para alcançar o objetivo legítimo acima referido. Seria difícil, por exemplo, perceber por que razão um perito deve ser obrigado a retirar-se de um projecto em curso até Setembro de 2009, se o novo projecto só tiver início em Outubro de 2009.

27. No entanto, não se afigura que os peritos principais tenham de renunciar a qualquer projeto existente logo que assinem a AAE. Afigura-se útil, neste contexto, recordar a redação do segundo parágrafo do AAE: «Confirmo que não serei contratado como perito principal noutro projeto financiado pela CE/pelo FED ou em qualquer outra atividade profissional incompatível em termos de capacidade e calendário com os compromissos acima referidos». Na opinião do Provedor de Justiça, a própria redação desta cláusula deixa claro que o perito principal em causa tem de confirmar que não tem nem assumirá quaisquer compromissos enquanto perito principal em relação a outro projeto que o impossibilitem de desempenhar o seu papel de perito principal no projeto para o qual é exigida a AAE. Por outras palavras, é essencial que quaisquer compromissos que possam já existir não sejam incompatíveis com o trabalho proposto enquanto perito-chave no projeto para o qual a AAE é necessária «em termos de capacidade e calendário». O que é decisivo não é se tais compromissos existem, mas se afectam o trabalho futuro proposto ("vontade"). Por conseguinte, o Provedor de Justiça não pode concordar com a afirmação do queixoso de que a AAE exige que os peritos principais se demitam dos projetos em curso, caso pretendam apresentar os seus nomes noutro concurso.

28. O Provedor de Justiça observa que o ponto 4.1 das instruções aos proponentes, na versão anexa ao Guia Prático de 2008, dispõe o seguinte: «Qualquer perito que participe num projeto financiado pela CE/pelo FED, em que o contributo do seu cargo nesse contrato possa ser exigido nas mesmas datas que as suas atividades ao abrigo do presente contrato, não deve, em circunstância alguma, ser proposto como perito principal para o presente contrato. Por conseguinte, as datas incluídas por um perito principal na sua declaração de exclusividade e disponibilidade na sua proposta não devem sobrepor-se às datas em que se comprometeu a trabalhar em qualquer outro contrato ou proposta." O Provedor de Justiça considera que esta cláusula confirma a interpretação acima referida, nomeadamente que os peritos principais devem assegurar que não têm quaisquer compromissos incompatíveis com o seu trabalho no projeto objeto do concurso.

29. Além disso, a Comissão, como já explicou, não é o único doador de ajuda ao desenvolvimento a fazer depender a adjudicação de um contrato de garantias relativas à disponibilidade de pessoal essencial. Resulta das informações a que a Comissão se referiu que o Banco Mundial exige que os proponentes confirmem que os consultores mencionados nas suas propostas estarão efectivamente disponíveis. Por conseguinte, não parece que as exigências da Comissão em matéria de disponibilidade de peritos principais sejam contrárias às práticas contratuais aceites em matéria de projectos de ajuda ao desenvolvimento.

30. A Provedora de Justiça observa igualmente que, na sequência das últimas alterações à AAE, foi explicitamente reconhecida a possibilidade de os peritos principais desempenharem as suas funções a tempo parcial. Por conseguinte, as pessoas em causa podem, em princípio, trabalhar simultaneamente como peritos principais noutros projetos, desde que, evidentemente, estes outros compromissos não sejam incompatíveis, em termos de capacidade e de disponibilidade de tempo, com as suas funções no âmbito do projeto existente. Na medida em que esta possibilidade não estava disponível antes, as regras atualmente aplicáveis proporcionam maior flexibilidade a estes peritos. Esta solução parece constituir um equilíbrio justo e adequado entre os interesses dos peritos principais em trabalhar em novos projectos e a necessidade de a Comissão garantir os seus projectos existentes.

31. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça considera que a posição da Comissão é razoável. Por conseguinte, a alegação e o pedido do autor da denúncia são infundados.

B. Conclusões

Com base no seu inquérito sobre esta queixa, o Provedor de Justiça encerra-a com a seguinte conclusão:

Não foi constatada qualquer má administração no que respeita à alegação e alegação do autor da denúncia.

O autor da denúncia e a Comissão serão informados desta decisão.

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Feito em Estrasburgo, em 14 de Outubro de 2009

[1] A versão de 2008 do presente guia pode ser consultada em:

http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/documents/2008new_prag_final_pt.pdf#page=41.

[2] O Guia Prático prevê que o concurso limitado se aplica aos contratos de prestação de serviços de valor igual ou superior a 200 000 EUR (secção 3.3). A um montante inferior, a entidade adjudicante pode recorrer a procedimentos mais simples, ou seja, a um contrato-quadro ou a um procedimento por negociação concorrencial (secções 3.4.1 e 3.4.2, respetivamente).

[3] O primeiro parágrafo do AAE tem a seguinte redação: "Eu, abaixo assinado, declaro pela presente que concordo em participar exclusivamente com o proponente < tenderer name > no concurso de prestação de serviços acima referido. Declaro ainda que estou apto e disposto a trabalhar durante o(s) período(s) previsto(s) para o cargo para o qual o meu CV foi incluído no caso de a presente proposta ser selecionada, nomeadamente:..."

[4] Ver secção 4.1 das Instruções aos proponentes: «Qualquer perito que participe num projeto financiado pela CE/pelo FED, em que o contributo do seu cargo nesse contrato possa ser exigido nas mesmas datas que as suas atividades ao abrigo do presente contrato, não deve, em circunstância alguma, ser proposto como perito principal para o presente contrato. Por conseguinte, as datas incluídas por um perito principal na sua declaração de exclusividade e disponibilidade na sua proposta não devem sobrepor-se às datas em que se comprometeu a trabalhar noutro contrato ou proposta.»

As instruções aos proponentes estão disponíveis em: http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/services/index_en.htm

[5] Ver secção 17.1 das Condições Gerais para os contratos de prestação de serviços relativos a acções externas financiadas pela Comunidade Europeia ou pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento. O documento está disponível em http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/services/documents/b8_annexigc_en.pdf.

[6] Documentos do Banco Mundial: Pedido normalizado de apresentação de propostas - Seleção de consultores e orientações: Seleção (Dezembro de 2008), ponto 6.4, e Emprego de consultores pelos mutuários do Banco Mundial (Maio de 2004), ponto 2.25.

[7] A versão anterior do segundo parágrafo do AAE tinha a seguinte redação:

«Confirmo que não participo noutro projeto financiado pela CE/pelo FED numa posição para a qual os meus serviços sejam necessários durante os períodos acima referidos.»

A versão de 2008 reformulada tem a seguinte redação:

«Confirmo que não serei contratado como perito principal noutro projeto financiado pela CE/pelo FED ou em qualquer outra atividade profissional incompatível em termos de capacidade e calendário com os compromissos acima referidos».