O CONTEXTO DA QUEIXA

1. Grandes secções da planície costeira do país A estão sujeitas a inundações e erosão, pelo que têm sido tradicionalmente protegidas por um sistema de defesas marítimas. A pedido do Governo de A, a UE prestou assistência financeira para a criação de um sistema de defesa marítima através do chamado Programa B, financiado pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento (FED).

2. Em 2005, o Ministério das Finanças do país, ,, lançou um anúncio de concurso para a realização de um estudo de viabilidade para um programa B específico no país A (a seguir designado por «programa»), na sua qualidade de gestor orçamental nacional do FED (a seguir designado por «GON»). O objetivo do projeto era identificar as condições técnicas, socioeconómicas, financeiras e ambientais que os futuros projetos de execução devem satisfazer a fim de contribuir para a melhoria das defesas marítimas em A. Como parte do trabalho, o consultor a selecionar foi obrigado a redigir a proposta de financiamento e as condições de referência («TdR») para estes projetos individuais.

3. Em meados de 2005, foi adjudicado à empresa Y o contrato para a realização do estudo de viabilidade. O contrato foi assinado em Abril de 2006. Em conformidade com as condições de referência do contrato, o consultor teve de elaborar um estudo de viabilidade constituído por um relatório inicial, um projeto de relatório final e um relatório final, bem como projetos de documentos do concurso para serviços, incluindo a conceção e supervisão e um programa de assistência técnica. Em dezembro de 2006, Y concluiu a sua missão.

4. No decurso do contrato, Y foi alegadamente informada pela delegação da Comissão em A («a delegação») de que poderia desenvolver outros projetos individuais relacionados com a execução do programa. No entanto, em Agosto de 2006, a Comissão e as autoridades nacionais responsáveis de A concluíram que a atribuição destes projectos individuais deveria ser decidida com base em concursos públicos, nos quais Y seria autorizado a participar.

5. No entanto, em Dezembro de 2006, as autoridades responsáveis de A informaram Y de que, com base no parecer da Comissão, não seria autorizada a participar em futuros concursos relacionados com a execução do programa. Essa decisão baseou-se no facto de Y ter realizado trabalhos preparatórios para o programa, o que poderia conduzir a um potencial conflito de interesses. Y considerou que esta decisão não era coerente com o parecer anterior da Delegação, nem com uma série de disposições que regem o Programa, nomeadamente, o anúncio de pré-qualificação, as instruções para apresentação de propostas incluídas nos documentos do concurso; As cláusulas especiais dos documentos do concurso; e as cláusulas especiais do contrato, queixou-se à Comissão em Janeiro de 2007. Na sua resposta, a Comissão referiu uma série de disposições jurídicas em apoio da sua posição, a saber, a Decisão n.o 2/2002 do Conselho; o Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das acções externas da CE; e o processo de concurso.

6. Em Fevereiro de 2007, Y informou a Comissão do seu desacordo com a avaliação jurídica da situação efectuada pela instituição e da sua intenção de apresentar uma proposta para um futuro concurso que envolvesse um dos projectos de execução. Pouco tempo depois, o Diretor de Y apresentou uma queixa ao Provedor de Justiça. Escreveu novamente à Comissão, reiterando a sua posição e mencionando especificamente as disposições que regem o programa que, na sua opinião, a Comissão tinha ignorado. A resposta da Comissão, em Março de 2007, apenas indicava que, uma vez que o Provedor de Justiça estava a tratar do caso, os argumentos de Y deviam ser apresentados ao Provedor de Justiça.

O OBJETO DO INQUÉRITO

7. O autor da denúncia alegou, em resumo, que a Comissão ignorou uma série de disposições jurídicas que regem o programa B, bem como o seu anterior parecer ao autor da denúncia, quando informou as autoridades de A de que Y não era elegível para participar em concursos para projetos de execução deste programa, com o fundamento de que tinha realizado trabalhos preparatórios.

O autor da denúncia alegou que a Comissão deveria autorizar Y a apresentar propostas para os restantes projetos do Programa B.

O INQUÉRITO

8. Por carta de Abril de 2007, o Provedor de Justiça abriu um inquérito sobre a alegação apresentada pelo queixoso, solicitando à Comissão que apresentasse um parecer até ao final de Julho de 2007. A Comissão apresentou o seu parecer em Agosto de 2007, que foi transmitido ao autor da denúncia com um pedido de apresentação de observações até ao final de Fevereiro de 2008. Não foram recebidas quaisquer observações do autor da denúncia.

ANÁLISE E CONCLUSÕES DO OMBUDSMAN

A. Posição da Comissão sobre a elegibilidade do queixoso para o concurso
Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

9. A Comissão alegou que, uma vez que Y não só tinha elaborado o estudo de viabilidade, mas também tinha elaborado o contrato de conceção para os TdR de cada um dos projetos de execução, o seu conhecimento interno lhe teria conferido uma vantagem desleal em relação aos seus concorrentes se tivesse sido autorizada a participar num concurso para qualquer um dos projetos de execução. Na opinião da Comissão, a posição vantajosa de Y teria sido contrária aos princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da concorrência leal. A Comissão alegou igualmente que várias regras processuais teriam sido violadas se Y tivesse sido autorizado a apresentar propostas. Estas incluíam i) a Decisão n.o 2/2002 do Conselho de Ministros ACP-CE, de 7 de Outubro de 2002 (1); ii) o Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das acções externas da CE, nomeadamente o ponto 2.4.15; e iii) o processo de concurso anexo ao Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das acções externas da CE.

10. A Comissão observou ainda que nenhum dos documentos contratuais relativos ao estudo de viabilidade, em especial a previsão do contrato de serviços, o anúncio de concurso ou as condições especiais do contrato, davam ao queixoso a garantia de que lhe seriam adjudicados futuros contratos relacionados com a execução do programa, uma vez que essa possibilidade tinha sido expressa de forma condicional. A instituição reconheceu que os seus serviços mantinham contactos informais com o queixoso, embora negasse ter-lhe dado garantias de que lhe seriam adjudicados contratos de prestação de serviços.

11. Além disso, a Comissão alegou que tinha o dever de informar o Ministério das Finanças de A, na qualidade de gestor orçamental nacional do FED, da inelegibilidade de Y, em conformidade com o artigo 36.° do anexo IV do Acordo de Cotonu, segundo o qual a Comissão tem o dever de comunicar ao gestor orçamental nacional todas as informações e documentos pertinentes relativos ao procedimento.

Avaliação do Provedor de Justiça

12. O Provedor de Justiça observa que a questão em causa na presente queixa diz respeito às alegadas expectativas legítimas do queixoso e à sua elegibilidade para projetos individuais relativos ao Programa, tendo em conta o facto de ter anteriormente trabalhado no estudo de viabilidade para o referido Programa.

13. As questões que o Provedor de Justiça irá analisar são se a Comissão:

1. deu ao queixoso garantias escritas ou orais que o levaram a crer que a sua empresa, Y, deveria/poderia receber qualquer futuro projecto de execução; e
2. Atuou corretamente quando informou o gestor orçamental nacional de que Y não parecia satisfazer os requisitos necessários para a apresentação de propostas para futuros projetos de execução.

14. A fim de avaliar as questões acima referidas, o Provedor de Justiça analisou cuidadosamente os elementos de prova disponíveis, em especial as regras gerais aplicáveis aos projetos financiados com fundos do FED, nomeadamente o Acordo de Parceria ACP-UE (Acordo de Cotonu)(2) e a Decisão n.o 2/2002 do Conselho de Ministros ACP-CE (3), que aplicam determinados aspetos desse Acordo. O Provedor de Justiça analisou igualmente as disposições contratuais que regem o projecto realizado pelo queixoso, nomeadamente o estudo de viabilidade, bem como o projecto de execução para o qual o queixoso apresentou uma proposta em Março de 2007.

15. No que diz respeito às alegadas garantias escritas ou orais dadas ao queixoso que poderiam tê-lo levado a crer que a sua empresa, Y, deveria/poderia ter sido encarregada de qualquer futuro projecto de execução, o Provedor de Justiça observa que o contrato para o estudo de viabilidade assinado entre o Gestor Orçamental Nacional (no contrato referido como «a Entidade Adjudicante») e o queixoso (no contrato referido como «o Consultor») referia essa possibilidade nas Condições Especiais anexas ao contrato principal. O artigo 17.o, n.o 3, destas condições estabelece o seguinte:

"Ao participar no presente concurso, subentende-se que o prestador de serviços aceita o compromisso de executar igualmente os contratos de conceção e supervisão. Se for chamado a fazê-lo com base nas tarifas propostas e nos CV principais [...]; no entanto, a Entidade Adjudicante reserva-se o direito de contratar um prestador de serviços diferente sem qualquer compensação para o prestador de serviços.» (sublinhado nosso).

16. A Comissão mencionou igualmente outros documentos, como a previsão do contrato de prestação de serviços ou o anúncio de concurso, que, embora não pareçam fazer parte do contrato para o estudo de viabilidade, podem, no entanto, ser relevantes para a sua interpretação. Com base nestes elementos de prova, que não foram contestados pelo autor da denúncia, afigura-se que estes documentos reproduziram a disposição prevista no artigo 17.o, n.o 3, das condições especiais do contrato.

17. Tendo em conta estes elementos de prova, o Provedor de Justiça conclui que não parece haver provas escritas que tenham levado o queixoso a crer que a sua empresa, Y, tinha direito a que lhe fossem atribuídos quaisquer projetos futuros para a execução do programa.

18. O Provedor de Justiça está ciente de que o queixoso também alegou que lhe foram dadas indicações orais, o que o levou a acreditar que Y executaria contratos individuais de conceção e supervisão ou, pelo menos, poderia apresentar propostas para os mesmos. A Comissão negou a existência de tais garantias orais.

19. Depois de analisar todos os elementos de prova disponíveis, o Provedor de Justiça considera que não lhe foram comunicadas quaisquer informações que possam levá-lo a concluir que essas garantias orais foram, de facto, dadas ao queixoso.

20. No que se refere à questão de saber se a Comissão agiu correctamente ao informar o gestor orçamental nacional da inelegibilidade do queixoso para concorrer a projectos individuais de execução do programa, o Provedor de Justiça observa que os critérios para a repartição de responsabilidades entre os diferentes intervenientes envolvidos no processo de cooperação ACP-CE estão estabelecidos no artigo 57.o do Acordo de Cotonu, que sublinha que as acções financiadas através do FED devem ser executadas pelos Estados ACP e pela Comunidade em estreita cooperação. O artigo 36.o do anexo IV da referida convenção confia ao representante da Comissão, em estreita cooperação com o gestor orçamental nacional, a tarefa de assegurar o respeito das condições jurídicas aplicáveis ao financiamento comunitário dos contratos (4).

21. A posição adotada pela Comissão em relação a Y baseou-se em razões de transparência, igualdade de tratamento e concorrência leal. Afigura-se que a concorrência leal e a transparência parecem ser princípios básicos dos projectos financiados pelo FED. Assim, o ponto 3 do anexo da Decisão n.o 2/2002 do Conselho de Ministros ACP-CE (5), que rege a preparação e a adjudicação dos contratos financiados pelo FED, estabelece que um dos princípios básicos para a adjudicação dos projectos financiados pelo FED é a abertura à concorrência, a fim de garantir a transparência das operações.

22. Em aplicação destes princípios, o ponto 2, n.o 3, alínea i), do anexo proíbe a participação em qualquer projeto financiado pelo FED de candidatos que se encontrem numa das situações referidas no ponto 7 («cláusula ética»). O ponto 7 prevê que as considerações éticas, incluindo o conflito de interesses ,, podem conduzir à exclusão de um candidato dos contratos comunitários. Dispõe o seguinte:

"Sem autorização prévia por escrito da entidade adjudicante, um contratante e o seu pessoal ou qualquer outra empresa a que o contratante esteja associado ou ligado não podem, mesmo a título acessório ou de subcontratação, prestar outros serviços, executar obras ou fornecer equipamento para o projeto. Esta proibição aplica-se igualmente a qualquer outro programa ou projeto que, devido à natureza do contrato, possa dar origem a um conflito de interesses por parte do contratante.»

23. Afigura-se que a disposição acima referida foi reproduzida no ponto 2.4.15 («Cláusulas éticas») do Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das ações externas da CE, que estabelece o seguinte:

«sem autorização prévia por escrito da Entidade Adjudicante, um contratante e o seu pessoal não podem, mesmo a título acessório ou em regime de subcontratação, prestar outros serviços, executar obras ou fornecer equipamento para o projeto ou para quaisquer outros programas ou projetos que, devido à natureza do contrato, possam dar origem a um conflito de interesses por parte do contratante». (sublinhado nosso)

24. No que diz respeito ao estudo de viabilidade, o Provedor de Justiça observa que, tal como estabelecido no artigo 2.o das condições de referência do contrato entre o gestor orçamental nacional e o queixoso (anexo II), o estudo foi concebido:

"prosseguir o desenvolvimento das recomendações do estudo de identificação do programa para o 9.o FED [...] até ao ponto em que a execução possa ter início. Esta missão centrar-se-á, por conseguinte, na preparação de documentos pormenorizados do projecto, incluindo a necessária avaliação socioeconómica, financeira e ambiental, que será necessária para a preparação da(s) proposta(s) financeira(s) necessária(s).

25. Além disso, o ponto 5 dos TdR exigia que o autor da denúncia definisse, no relatório final do projeto, os «projetos de documentos do concurso para a execução do programa em formato da UE (incluindo a elaboração dos documentos do concurso para os contratos locais)».

26. Em relação à natureza do projeto de execução, o Provedor de Justiça observa que, tal como previsto no ponto 7 («Descrição do contrato») do anúncio de concurso (6), o projeto foi concebido para desenvolver as obras de construção, em conformidade com as prescrições estabelecidas no programa.

27. O Provedor de Justiça observa que o objetivo de um processo de concurso é selecionar a proposta mais eficaz em termos de custos, o que só pode ser alcançado através de um concurso justo e aberto. Este objetivo pode ser comprometido se um dos participantes no processo de concurso tiver conhecimento prévio de informações privilegiadas em relação ao projeto, mesmo que inadvertidamente.

28. A este respeito, pode existir o risco de uma empresa, que elaborou um estudo de viabilidade e, por conseguinte, esteve estreitamente envolvida nos trabalhos preparatórios de um concurso, poder estruturar os trabalhos preparatórios de modo a favorecer o seu sucesso futuro no concurso. Por conseguinte, o Provedor de Justiça considera que, no caso em apreço, era adequado que a Comissão aplicasse regras que eliminassem qualquer risco de ocorrência de tal eventualidade, mesmo que não houvesse claramente qualquer indicação de que a própria Y agiu desta forma.

29. À luz do que precede, e tendo em conta a natureza dos trabalhos preparatórios que o queixoso tinha concluído, o Provedor de Justiça considera que o raciocínio da Comissão para concluir pela existência de um risco de conflito de interesses é coerente e suficiente.

30. Além disso, a Comissão, depois de ter chegado à conclusão de que a queixosa não era elegível para concorrer a projetos de execução individuais, agiu em conformidade com as suas obrigações legais, nomeadamente com o artigo 36.o do anexo IV do Acordo de Cotonu, quando informou o gestor orçamental nacional das suas preocupações.

31. Tendo em conta o que precede, o Provedor de Justiça conclui que não parece haver má administração no que diz respeito a este aspeto do caso.

B. Alegação de que a Comissão deve permitir que o queixoso participe nas propostas individuais
Argumentos
apresentados ao Provedor de Justiça

32. O autor da denúncia alegou que a Comissão deveria autorizar Y a apresentar propostas para os restantes projetos do programa.

33. A Comissão não concordou que a alegação se justificasse pelas razões expostas nos pontos 9-11.

Avaliação do Provedor de Justiça

34. Tendo em conta as conclusões acima expostas, em especial a conclusão a que se chegou nos pontos 29, 30 e 31, o Provedor de Justiça não considera que a alegação do queixoso possa ser sustentada.

C. Conclusões

Com base nos inquéritos do Provedor de Justiça sobre esta queixa, não parece ter havido má administração por parte da Comissão. Por conseguinte, o Provedor de Justiça encerra o processo.

O autor da denúncia e a Comissão serão informados desta decisão.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Feito em Estrasburgo, em 13 de Outubro de 2008

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(1) Decisão n.o 2/2002 do Conselho de Ministros ACP-CE, de 7 de Outubro de 2002, relativa à aplicação dos artigos 28.o, 29.o e 30.o do anexo IV do Acordo de Cotonu; JO L 320 de 23.11.2002.

(2) Acordo de parceria entre os Estados de África, das Caraíbas e do Pacífico e a Comunidade Europeia e os seus Estados-Membros, assinado em Cotonu, em 23 de Junho de 2000; JO 2000, L 317, p. 3.

(3) Decisão n.o 2/2002 do Conselho de Ministros ACP-CE, de 7 de Outubro de 2002, relativa à aplicação dos artigos 28.o, 29.o e 30.o do anexo IV do Acordo de Cotonu; JO 2002, L 320, p. 1.

(4) Para o efeito, o Chefe de Delegação da Comissão no país em causa deve:

"g) Aprovar, no prazo de 30 dias, a proposta de adjudicação do contrato apresentada pelo gestor orçamental nacional, desde que estejam preenchidas as seguintes condições:

(...)

ii) a proposta selecionada satisfaz todos os critérios de seleção indicados no processo do concurso;

(...)

j) Assegurar que os projectos e programas financiados a partir dos recursos do Fundo geridos pela Comissão sejam correctamente executados do ponto de vista financeiro e técnico;

k) Cooperar com as autoridades nacionais do Estado ACP onde representa a Comissão na avaliação regular das operações;

l) Comunicar ao Estado ACP todas as informações e documentos pertinentes sobre os procedimentos de execução da cooperação para o financiamento do desenvolvimento, nomeadamente no que se refere aos critérios de avaliação e aos critérios de avaliação das propostas; e

m) Informar regularmente as autoridades nacionais das actividades comunitárias que possam dizer directamente respeito à cooperação entre a Comunidade e os Estados ACP."

(5) Ver nota de rodapé 6 supra, Decisão n.o 2/2002 do Conselho de Ministros ACP-CE, de 7 de Outubro de 2002.

(6) Anúncio de concurso para a prestação de serviços EuropeAid/124107/D/SER/GY.