Antecedentes da denúncia

1. Em novembro de 2019, os queixosos apresentaram ao Conselho Europeu um pedido ^[1] de acesso do público aos documentos, solicitando:

«Todas as mensagens de texto (ou seja, mensagens SMS) e outras comunicações de texto baseadas em telemóveis (por exemplo, WhatsApp, Telegram, iMessage, Facebook Chat, Snapchat, Slack, Facebook e Twitter «mensagens diretas», Signal Messenger, Wire, etc.) enviadas pelo Presidente do Conselho, Donald Tusk, ou em seu nome, em troca com chefes de Estado ou de Governo da UE e de países terceiros em 2018.»

2. O Conselho Europeu declarou que não dispunha de quaisquer documentos correspondentes à descrição constante do pedido de acesso dos queixosos.

3. Os queixosos solicitaram ao Conselho Europeu que revisse a sua decisão de recusar o acesso.

4. Em seguida, o Conselho Europeu analisou novamente se dispunha de documentos pertinentes e confirmou que não podia identificar nenhum.

5. Insatisfeitos com a resposta do Conselho Europeu, os queixosos dirigiram-se à Provedora de Justiça Europeia em julho de 2020.

Argumentos apresentados

pelo Conselho Europeu

6. O Conselho Europeu reconheceu que as mensagens de texto e outras comunicações por telemóvel podem ser consideradas um «documento» na aceção das regras da UE ^[2] em matéria de acesso do público aos documentos. No entanto, segundo a Comissão, devem ser preenchidas duas condições:

7. Em primeiro lugar, o conteúdo da mensagem em causa deve dizer respeito a uma questão relativa às políticas, às atividades e às decisões da competência da instituição.

8. Em segundo lugar, para constituir um documento, um conteúdo deve ter um grau mínimo de estabilidade e formalidade, o que significa que não deve ser de curta duração, mas material. Se for esse o caso, a mensagem em causa teria de «ser trocada, registada, guardada e, eventualmente, arquivada».

9. O Conselho Europeu afirmou que, tendo em conta as considerações acima expostas, tinha examinado se dispunha de documentos abrangidos pelo âmbito de aplicação do pedido dos queixosos, mas não conseguiu identificar nenhum.

10. O Conselho Europeu acrescentou que não é sua prática proceder ao intercâmbio de informações significativas sobre questões da sua esfera de competências através de mensagens instantâneas do seu Presidente.

pelos queixosos

11. Os queixosos argumentaram que qualquer mensagem de texto trocada entre o Presidente do Conselho Europeu e os Chefes de Estado ou de Governo dizia respeito - pelo menos - às actividades (se não às políticas e/ou decisões) do Conselho Europeu.

12. Embora os queixosos tenham contestado o argumento de que um documento não deve ser «de curta duração», argumentaram que, se as mensagens de texto trocadas entre o Presidente e os Chefes de Estado ou de Governo contivessem informações significativas relativas ao seu papel institucional, o Conselho Europeu conservaria os documentos pertinentes.

13. Os queixosos alegaram igualmente que era do conhecimento público que as mensagens de texto sobre questões políticas eram trocadas entre líderes europeus. Para o provar, os queixosos referiram três artigos em linha sobre i) mensagens de texto trocadas entre o Presidente da Comissão Europeia e o Primeiro-Ministro britânico ^[3], ii) uma mensagem de texto enviada por alguém que participou numa reunião do Conselho da UE ^[4], e iii) uma mensagem de texto enviada pelo Primeiro-Ministro neerlandês ao Presidente do Conselho Europeu ^[5].

14. Por conseguinte, os queixosos manifestaram dúvidas quanto ao facto de o Conselho Europeu não ter recebido quaisquer mensagens instantâneas enviadas pelo Presidente do Conselho Europeu aos chefes de Estado ou de Governo em 2018. Consideraram que o Conselho Europeu não deve ter procedido a uma pesquisa aprofundada dos seus registos nem ter conservado adequadamente as mensagens de texto pertinentes.

Avaliação do Provedor de Justiça

15. O direito de acesso do público aos documentos aplica-se apenas aos documentos na posse da instituição em causa ^[6].

16. Neste caso, o Conselho Europeu recusou o acesso do público com o fundamento de que não possui quaisquer documentos abrangidos pelo âmbito de aplicação do pedido dos queixosos.

17. Segundo jurisprudência constante, se a instituição em causa afirmar que não possui documentos específicos, existe uma presunção legal de que esta declaração é verdadeira e exata ^[7]. Embora esta presunção possa ser ilidida por elementos de prova pertinentes e concordantes de que os documentos solicitados existem e estão na posse da instituição em causa, cabe ao requerente fornecer esses elementos de prova ^[8]. Estes elementos de prova devem ir muito além da mera convicção ou suspeita de que os documentos devem estar na posse da instituição. A presunção de legalidade não pode ser ilidida pela afirmação de que a alegada falta de documentos é contrária às boas práticas administrativas ^[9].

18. Os autores da denúncia contestaram a presunção de legalidade alegando que esses intercâmbios entre líderes europeus têm geralmente lugar, baseando-se em informações publicadas em três artigos em linha.

19. No entanto, uma referência geral a esta realidade não é suficiente para contestar a afirmação do Conselho Europeu de que não dispunha de documentos pertinentes no caso em apreço. A declaração do Conselho Europeu é válida mesmo que a comunicação descrita no pedido de acesso dos queixosos tenha tido lugar, mas não tenha sido registada na altura.

20. Por conseguinte, o Provedor de Justiça não considera que os elementos de prova apresentados pelos queixosos sejam suficientes para pôr em causa a declaração do Conselho Europeu de que não contém as mensagens por eles solicitadas. Assim, a presunção legal, estabelecida pela jurisprudência da União, é válida. O Conselho Europeu declarou igualmente que analisou os seus registos duas vezes, não havendo razões para duvidar de que procedeu efectivamente a uma investigação aprofundada. O facto de a pesquisa do Conselho Europeu não ter conduzido a resultados pertinentes não é, por si só, suficiente para suscitar dúvidas a este respeito.

21. Dito isto, a queixa levanta questões importantes, nomeadamente no que diz respeito ao texto e às mensagens instantâneas. Embora as regras da UE em matéria de acesso do público aos documentos tenham sido elaboradas há mais de duas décadas, o conceito de «documento» ao abrigo dessas regras abrange «qualquer conteúdo, independentemente do seu suporte (...)».^[10] Assim, as mensagens de texto e instantâneas são claramente abrangidas por essas regras.

22. É também evidente que o texto e as mensagens instantâneas são cada vez mais utilizados para a comunicação profissional, incluindo a comunicação de informações substantivas, também pela administração da UE. No entanto, se o conteúdo dessas mensagens não for retido e mantido pela instituição, nunca será possível ao público aceder a esse conteúdo.

23. Assim, embora a Provedora de Justiça considere que não houve má administração por parte do Conselho Europeu neste caso, considera que as instituições da UE devem envidar todos os esforços para refletir a realidade das comunicações modernas e o aumento da utilização de mensagens de texto e instantâneas nas suas regras e práticas de gestão de documentos. Tal reflete o seu dever de elaborar e conservar documentação relativa às suas atividades ^[11]. Devem fazê-lo, na medida do possível e de forma não arbitrária e previsível.

Conclusão

Com base no inquérito, a Provedora de Justiça encerra este caso com a seguinte conclusão:

Não houve má administração por parte do Conselho Europeu ao recusar o acesso do público com base no facto de não dispor de documentos pertinentes.

Dito isto, as instituições da UE devem envidar todos os esforços para refletir a realidade das comunicações modernas e a maior utilização do texto e das mensagens instantâneas nas suas regras e práticas de gestão de documentos.

Os queixosos e o Conselho Europeu serão informados desta decisão.

Emily O'Reilly Provedora
de Justiça Europeia

Estrasburgo, 26/10/2020

[1] Nos termos do Regulamento 1049/2001 relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32001R1049&from=EN, aplicável ao Conselho Europeu nos termos do artigo 10.o, n.o 2, do seu Regulamento Interno: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32009D0882.

[2] Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[3] https://finance.yahoo.com/news/may-calls-eu-leaders-cross-party-talks-break-brexit-impasse-142426594.html?guccounter=1.

[4] https://www.theguardian.com/politics/2019/mar/22/it-was-not-clear-if-she-had-a-plan-at-all-how-mays-night-at-the-summit-unfolded.

[5] https://apnews.com/420b699b2dae44808f148699781d642a.

[6] Em conformidade com o artigo 2.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[7] Ver, por exemplo, o acórdão do Tribunal Geral de 23 de abril de 2018, Verein Deutsche Sprache/Comissão Europeia, T-468/16, n.o 35: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=201394&pageIndex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6275817.

[8] Ibidem, n.o 36-F.

[9] Despacho do Tribunal de Justiça de 30 de janeiro de 2019, C-440/18 P, Vereine Deutsche Sprache/Comissão Europeia, n.o 23-F:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=210527&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5343567.

[10] Artigo 3.o, alínea a), do Regulamento (CE) n.o 1049/2001 [sublinhado nosso].

[11] Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 26 de Abril de 2007 no processo T-264/04, WWF European Policy Programme/Conselho, n.o 61: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=61308&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5501506.