Okoliczności powstania skargi

1. Niniejsza sprawa dotyczy decyzji Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) z 2011 r. w sprawie składu jego 30-osobowej Grupy Interesariuszy z Sektora Giełd i Papierów Wartościowych („SMSG”). Decyzja została podjęta zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1095/2010 z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie ustanowienia Europejskiego Urzędu Nadzoru (Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych)[1] ("rozporządzenie"). W dniu 12 grudnia 2013 r., po przeprowadzeniu nowej procedury wyboru (rozpoczętej w połowie 2013 r.), ESMA ogłosił, że w dniu 1 stycznia 2014 r. rozpocznie drugą kadencję prac grupy SMSG o zmienionym składzie [2]. Dochodzenie w sprawie niniejszej skargi, która dotyczy składu pierwotnej grupy SMSG, obejmowało konstruktywne dyskusje między pracownikami ESMA a służbami Rzecznika Praw Obywatelskich. Na podstawie tych dyskusji Rzecznik oczekiwała, że przy przeprowadzaniu nowej procedury wyboru ESMA należycie uwzględni opinie dotyczące pierwotnej procedury wyrażone przez jej służby. Niniejsza decyzja nie zawiera jednak oceny drugiego procesu selekcji ani jego wyniku.

2. Skarżący, UNI Europa, jest europejską federacją związków zawodowych zajmującą się usługami i komunikacją. Zgodnie z informacjami dostępnymi na jej stronie internetowej reprezentuje ona 7 mln pracowników w 330 europejskich związkach zawodowych [3].

3. Zgodnie z motywem 48 rozporządzenia:

„Urząd powinien konsultować się z zainteresowanymi stronami w sprawie regulacyjnych lub wykonawczych standardów technicznych, wytycznych i zaleceń oraz zapewniać im odpowiednią możliwość przedstawienia uwag na temat proponowanych środków. Przed przyjęciem projektów regulacyjnych lub wykonawczych standardów technicznych, wytycznych i zaleceń Urząd powinien przeprowadzić ocenę skutków. Ze względu na efektywność należy w tym celu powołać Grupę Interesariuszy z Sektora Giełd i Papierów Wartościowych, która powinna reprezentować, w zrównoważonych proporcjach, uczestników rynku finansowego, małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP), pracowników naukowych i konsumentów oraz innych detalicznych użytkowników usług finansowych. Grupa Zainteresowanych Stron z Sektora Giełd i Papierów Wartościowych powinna działać jako interfejs z innymi grupami użytkowników w obszarze usług finansowych ustanowionymi przez Komisję lub na mocy przepisów Unii”.

4. Artykuł 37 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że:

„W skład Grupy Interesariuszy z Sektora Giełd i Papierów Wartościowych wchodzi 30 członków reprezentujących w zrównoważonych proporcjach uczestników rynku finansowego działających w Unii, przedstawicieli ich pracowników, a także konsumentów, użytkowników usług finansowych i przedstawicieli MŚP. Co najmniej pięciu jego członków to niezależni najwyżsi rangą naukowcy. Dziesięciu jego członków reprezentuje uczestników rynku finansowego”.

5. Zgodnie z art. 37 ust. 3 rozporządzenia:

„Członków Grupy Interesariuszy z Sektora Giełd i Papierów Wartościowych powołuje Rada Organów Nadzoru na wniosek odpowiednich zainteresowanych stron. Podejmując decyzję, Rada Organów Nadzoru zapewnia, w miarę możliwości, odpowiednią równowagę geograficzną i równowagę płci oraz reprezentację zainteresowanych stron w całej Unii”.

6. W dniu 26 listopada 2010 r. opublikowano zaproszenie do wyrażenia zainteresowania dotyczące ustanowienia SMSG ESMA [4], a termin składania wniosków wyznaczono na dzień 23 grudnia 2010 r. W dniu 12 kwietnia 2011 r. ESMA wydał komunikat prasowy w sprawie swojej decyzji dotyczącej składu swojej SMSG [5]. Komunikat prasowy zawierał informacje na temat nazwisk nowo mianowanych członków SMSG, instytucji, które każdy z nich reprezentował, ich obywatelstwa oraz podkategorii, do której zostali wybrani.

7. W dniu 27 maja 2011 r. skarżący wystosował do ESMA pismo, w którym wyraził rozczarowanie ogólnym składem SMSG. W piśmie tym skarżący poruszył szereg kwestii, które zostaną omówione poniżej. Skarżący wyraził między innymi ubolewanie, że wyznaczono tylko jednego przedstawiciela pracowników oraz że przedstawiciel ten reprezentuje ponadto interesy inwestorów, a nie pracowników.

8. Pismem z dnia 10 czerwca 2011 r. ESMA udzielił skarżącemu odpowiedzi. Wyjaśniła, że otrzymała 242 wnioski i że dołożyła wszelkich starań, aby zapewnić rygorystyczny i sprawiedliwy proces oraz spełnić wymogi rozporządzenia. Stwierdziła również, że jeden z trzech kolejnych wniosków, do których skarżący odniósł się w tym kontekście, został uznany za niekwalifikowalny, ponieważ został złożony po upływie ostatecznego terminu składania wniosków. Drugi pochodził od pracownika Europejskiego Banku Centralnego, który był zatem postrzegany jako odzwierciedlający poglądy instytucji UE, podczas gdy trzeci pochodził od kandydata z doświadczeniem zdobytym głównie w sektorze ubezpieczeń na życie, a nie w obszarze rynków papierów wartościowych.

9. W dniu 27 lipca 2011 r. skarżący odpowiedział ESMA, kwestionując fakt, że jeden z trzech wspomnianych kandydatów nie dotrzymał terminu składania wniosków, a dwóch pozostałych nie posiada wymaganych kwalifikacji.

10. Pismem z dnia 7 września 2011 r. EUNGiPW poinformował skarżącego, że chociaż nie zamierza ponownie rozważać utworzenia grupy ds. zarządzania bezpieczeństwem produktów, to będzie odzwierciedlał, w jaki sposób najlepiej uwzględnić w przyszłości uwagi szerszego grona zainteresowanych stron.

11. W dniu 29 września 2011 r. skarżący, niezadowolony z powyższej odpowiedzi, złożył niniejszą skargę.

Przedmiot dochodzenia

12. Skarżący przedstawił następujące zarzuty i argumenty, które zostały uwzględnione w dochodzeniu Rzecznika Praw Obywatelskich:

Zarzuty:

(1) ESMA nie zapewnił (i) równowagi geograficznej oraz (ii) równowagi płci w ramach grup zainteresowanych stron i między nimi, zgodnie z wymogami art. 37 ust. 3 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010.

(2) ESMA nie zapewnił odpowiedniej równowagi między kategoriami zainteresowanych stron przewidzianymi w rozporządzeniu (UE) nr 1095/2010.

(3) ESMA przyjął nieprawidłową definicję różnych kategorii zainteresowanych stron przewidzianych w rozporządzeniu (UE) nr 1095/2010.

(4) ESMA niesłusznie sporządził listę zastępców członków, która nie jest przewidziana w rozporządzeniu (UE) nr 1095/2010.

(5) EUNGiPW popełnił błędy administracyjne przy ocenie kandydatur przedstawionych przez skarżącego

Roszczenia:

(1) ESMA powinien jak najszybciej, a w każdym razie nie czekając na odnowienie swojego członkostwa, które odbędzie się w 2013 r., ponownie rozważyć skład SMSG.

(2) ESMA powinien opublikować na swojej stronie internetowej życiorysy wybranych członków, a także szczegółowe informacje na temat kryteriów wyboru i procesu wyboru.

W przedmiocie dochodzenia

13. W dniu 31 października 2011 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do ESMA o przedstawienie opinii w sprawie powyższych zarzutów i twierdzeń.

14. W dniu 30 stycznia 2012 r. ESMA przedłożył swoją opinię Rzecznikowi Praw Obywatelskich. Opinia ta została przekazana skarżącemu w celu przedstawienia uwag. W dniu 1 marca 2012 r. skarżący przedstawił swoje uwagi.

15. Po przeanalizowaniu opinii ESMA i uwag skarżącego Rzecznik Praw Obywatelskich stwierdził, że konieczne jest przeprowadzenie kontroli akt sprawy ESMA dotyczących tej sprawy. Kontrola odbyła się w dniu 16 kwietnia 2013 r. Sprawozdanie z kontroli zostało przesłane skarżącemu w dniu 26 sierpnia 2013 r. w celu przedstawienia ewentualnych uwag. Skarżący nie przedstawił żadnych uwag w wyznaczonym terminie.

Analiza i wnioski Rzecznika Praw Obywatelskich

A. Zarzut, że ESMA nie zapewnił równowagi geograficznej i równowagi płci w ramach i między kategoriami zainteresowanych stron w grupie SMSG zgodnie z wymogami art. 37 ust. 3 rozporządzenia (UE) nr 1095/2010

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

16. Skarżący zakwestionował sposób, w jaki ESMA spełnił wymogi art. 37 ust. 3 rozporządzenia. W szczególności skrytykował fakt, że: (i) dziewięciu z dziesięciu przedstawicieli kategorii "branża" ("uczestnicy rynku finansowego"), a wszyscy członkowie kategorii "użytkownicy" pochodzili z wiodących instytucji finansowych ze "starych" państw członkowskich (tj. państw członkowskich UE przed rozszerzeniem w 2004 r.), podczas gdy tylko pięciu z trzydziestu pochodziło z "nowych" państw członkowskich (tj. państw członkowskich, które przystąpiły do UE w 2004 r. lub później); oraz że (ii) tylko 11 z 30 członków stanowiły kobiety.

17. W swojej opinii ESMA argumentował, że rozporządzenie wymaga „w miarę możliwości zapewnienia odpowiedniej równowagi geograficznej i równowagi płci oraz reprezentacji zainteresowanych stron w całej Unii”. Twierdził, że skupił się przede wszystkim na cechach kandydatów, zapewniając zrównoważoną reprezentację wiedzy fachowej i doświadczenia różnych kategorii zainteresowanych stron. Komisja dodała, że o ile nowe państwa członkowskie, analizując wagę przypisaną każdemu krajowi zgodnie z zasadami głosowania większością kwalifikowaną mającymi zastosowanie w Radzie, mogą rzeczywiście wydawać się niedostatecznie reprezentowane, o tyle wnioskodawcy z tych państw członkowskich stanowili jedynie 7,1% wszystkich wnioskodawców, lecz 16,7% członków SMSG. Jeżeli chodzi o fakt, że wszyscy członkowie kategorii użytkowników pochodzili ze „starych” państw członkowskich, ESMA wskazał, że otrzymał 132 wnioski dotyczące tej kategorii, z których tylko 8 pochodziło z „nowych” państw członkowskich. Dwa z tych wniosków pochodziły z Bułgarii i Polski, dwa kraje były już dobrze reprezentowane w SMSG. Ponadto w odniesieniu do kwestii płci ESMA wskazał, że chociaż kandydatki stanowiły jedynie 19 % wszystkich otrzymanych wniosków, powołał 11 zainteresowanych stron płci żeńskiej, tj. 37 % członków SMSG.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

18. EUNGiPW po raz pierwszy powołał grupę SMSG zgodnie z rozporządzeniem. W tym względzie Rzecznik uważa za użyteczne sformułowanie dwóch uwag wstępnych. Po pierwsze, zadaniem Rzecznika nie jest zastępowanie wyboru dokonanego przez ESMA w odniesieniu do składu SMSG. Badając, czy doszło do niewłaściwego administrowania, Rzecznik sprawdza, czy przeprowadzając procedurę wyboru, ESMA działał zgodnie z prawem i zasadami dobrej administracji. Po drugie, Rzecznik zdaje sobie sprawę z trudności związanych z połączeniem kryteriów reprezentacji geograficznej, płci i interesów z koniecznością zapewnienia, aby wybrani członkowie byli kompetentni, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że ESMA nie miał wcześniejszego doświadczenia w wykonywaniu tego zadania. Wreszcie Rzecznik Praw Obywatelskich uważa, że uzasadnione było, aby ESMA ograniczył wybór członków SMSG do kandydatów, którzy wyrazili zainteresowanie powołaniem w następstwie zaproszenia do wyrażenia zainteresowania. Podejście to było zgodne z art. 37 ust. 3 rozporządzenia i zawartym w nim wymogiem, zgodnie z którym „członkowie Grupy Interesariuszy z Sektora Giełd i Papierów Wartościowych są powoływani przez Radę Organów Nadzoru na wniosek odpowiednich zainteresowanych stron” (zob. pkt 5 powyżej).

19. Następnie Rzecznik zauważa, że szczegółowo przeanalizowała już bardzo podobny proces selekcji przeprowadzony przez Europejski Urząd Nadzoru Bankowego w decyzji zamykającej dochodzenie w sprawie skargi 1966/2011/(EIS)LP („decyzja UNI”), w której podniesiono bardzo podobne argumenty. [6] Biorąc pod uwagę, że proces wyboru, do którego odnosi się decyzja UNI, opierał się na prawie identycznym rozporządzeniu [7], w stosownych przypadkach Rzecznik odniesie się poniżej do swoich ustaleń i wniosków zawartych w decyzji UNI.

20. W szczególności w decyzji UNI, po uprzednim stwierdzeniu, że cel wymogu odpowiedniej równowagi geograficznej określonego w rozporządzeniu byłby udaremniony, chyba że miałby on również zastosowanie, w możliwym zakresie, w ramach każdej z różnych kategorii członków wchodzących w skład SMSG, Rzecznik doszedł do następujących wniosków.

21. Po pierwsze, jeśli chodzi o skład kategorii „przemysł”, Rzecznik stwierdził w tej decyzji, że wobec braku przekonujących wyjaśnień, podejmując decyzję o powołaniu 9 z 10 członków kategorii „przemysł” poprzez wybór przedstawicieli ze „starych” państw członkowskich, EUNB nie spełnił wymogu zapewnienia „w miarę możliwości” „odpowiedniej równowagi geograficznej i reprezentacji zainteresowanych stron w całej Unii”. W przedmiotowej sprawie ESMA nie przedstawił również żadnego przekonującego wyjaśnienia, dlaczego zdecydował się powołać 9 z 10 członków kategorii „przemysł” i wszystkich 5 członków kategorii „użytkownicy” spośród przedstawicieli „starych” państw członkowskich.

22. Argument ESMA, że wnioskodawcy z "nowych" państw członkowskich stanowili jedynie 7,1% wszystkich wnioskodawców, ale 16,7% SMSG, nie jest przekonujący. Chociaż Rzecznik Praw Obywatelskich przyznaje, że niewielka liczba wniosków od kandydatów z „nowych” państw członkowskich utrudniła ESMA zadanie zapewnienia odpowiedniej równowagi geograficznej, nie zmienia to faktu, że ESMA otrzymał łącznie co najmniej 17 wniosków od „nowych” państw członkowskich, a zatem mógł dążyć do zapewnienia, aby ponad 5 członków z tych państw członkowskich zostało mianowanych do grupy ds. zarządzania bezpieczeństwem. W szczególności ESMA mógłby starać się zapewnić, aby przynajmniej kategoria „użytkowników” nie składała się wyłącznie z przedstawicieli „starych” państw członkowskich. W tym względzie Rzecznik podkreślił już w decyzji UNI, że ze względu na istnienie wewnętrznego rynku usług finansowych, którego ważnym segmentem jest rynek papierów wartościowych zgodnie z rozporządzeniem, istotne jest, aby każda konsultacyjna grupa zainteresowanych stron utworzona w celu odzwierciedlenia interesów różnych segmentów sektora usług finansowych była, w miarę możliwości, prawdziwą reprezentacją rzeczywistego geograficznego rozmieszczenia branży, obejmującą co do zasady jak największą liczbę państw UE. Następnie argument ESMA, że wśród 8 wniosków otrzymanych od „nowych” państw członkowskich w kategorii „użytkowników” znalazły się dwa wnioski od wnioskodawców z , Polska i Bułgarii, państw członkowskich, które były już reprezentowane w pozostałych kategoriach, nie może zostać zaakceptowany jako ważny powód, dla którego do kategorii „użytkowników” nie wyznaczono żadnego przedstawiciela z „nowych” państw członkowskich. W rzeczywistości ESMA mógł nadal wyznaczać innych wnioskodawców z „nowych” państw członkowskich do grupy „użytkowników”, a tym samym realizować cel, jakim jest zapewnienie odpowiedniej równowagi geograficznej. ESMA nie wyjaśnił, dlaczego nie można było dokonać ogólnego wyboru kandydatów z „nowych” państw członkowskich, co zapewniłoby, że ostatecznie żadna kategoria nie będzie składała się wyłącznie z wnioskodawców z „starych” państw członkowskich. W związku z tym Rzecznik stwierdza, że w niniejszej sprawie ESMA dopuścił się niewłaściwego administrowania (zob. analogicznie pkt 26–29 decyzji UNI). Z tych powodów Rzecznik Praw Obywatelskich sformułowa również poniżej tę samą uwagę krytyczną, co w decyzji UNI.

23. Wreszcie, jeśli chodzi o argument skarżącego, że tylko 11 z 30 mianowanych wnioskodawców to kobiety, z tych samych powodów co powody określone w decyzji UNI, Rzecznik nie uważa, że ESMA dopuścił się niewłaściwego administrowania (zob. pkt 34 decyzji UNI). W rzeczywistości, podobnie jak w decyzji UNI, Rzecznik przyjmuje do wiadomości wyjaśnienie ESMA, że wnioski składane przez kobiety stanowiły jedynie 19% wszystkich otrzymanych wniosków. Próbując spełnić wymóg zapewnienia w miarę możliwości odpowiedniej równowagi płci, ESMA postanowił ostatecznie powołać 11 kobiet, tj. 37 % całkowitej liczby członków SMSG. W związku z tym, podobnie jak w decyzji UNI, Rzecznik Praw Obywatelskich docenia wysiłki podejmowane przez ESMA w celu przeciwdziałania bardzo niskiemu odsetkowi wniosków składanych przez kobiety poprzez mianowanie większej liczby kobiet. W tych okolicznościach nie stwierdza niewłaściwego administrowania w tym aspekcie. Jednak z powodów określonych w decyzji UNI Rzecznik Praw Obywatelskich zgłosi kolejną uwagę (zob. pkt 34 decyzji UNI).

B. Zarzut, że ESMA nie zapewnił odpowiedniej równowagi między kategoriami zainteresowanych stron przewidzianymi w rozporządzeniu (UE) nr 1095/2010

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

24. Skarżący twierdził, że ESMA nie zapewnił odpowiedniej równowagi między kategoriami zainteresowanych stron przewidzianymi w rozporządzeniu. Przyznając siedem miejsc przedstawicielom użytkowników i pięć miejsc przedstawicielom konsumentów, podczas gdy tylko dwa zostały przydzielone przedstawicielom pracowników, a tylko jedno przedstawicielom MŚP, ESMA nie tylko nie przestrzegał równości liczbowej między tymi kategoriami, ale także spowodował, że te dwie ostatnie kategorie były wyraźnie niedostatecznie reprezentowane.

25.Ponadto skarżący twierdził, że grupa "użytkowników" jest de facto rozszerzeniem kategorii "przemysłu", co prowadzi do nadmiernej reprezentacji tej kategorii ze szkodą dla "strony popytu".

26. Według ESMA definicje i odniesienia do „uczestników rynku finansowego” („przemysłu”) i „użytkowników usług finansowych” („użytkowników”) przewidziane w rozporządzeniu były szerokie i pokrywały się. Wyjaśnił, że podzielił skarżących na dwanaście głównych kategorii w celu lepszego rozróżnienia różnych rodzajów interesów, które powinny być reprezentowane w SMSG. ESMA stwierdził ponadto, że konieczność zapewnienia odpowiedniej reprezentacji różnych rodzajów „użytkowników”, w tym inwestorów instytucjonalnych, którzy również mogą być uznawani za część branży, oznacza, że do tej kategorii należy przydzielić 7 miejsc. W rezultacie pozostałe 8 miejsc podzielili przedstawiciele pracowników, inwestorów detalicznych i MŚP. Zdaniem ESMA priorytetem nie było zapewnienie równości liczbowej między wszystkimi kategoriami, lecz reprezentowanie wszystkich różnych poglądów.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

27. Rzecznik Praw Obywatelskich przypomina, że zgodnie z art. 37 ust. 2 rozporządzenia grupa SMSG składa się z 30 członków reprezentujących w zrównoważonych proporcjach uczestników rynku finansowego działających w Unii, przedstawicieli ich pracowników, a także konsumentów, użytkowników usług finansowych i przedstawicieli MŚP. Co najmniej pięciu jego członków to niezależni najwyżsi rangą naukowcy. Dziesięciu jego członków reprezentuje uczestników rynku finansowego”. Wynika z tego, że 10 z 30 miejsc w Grupie jest wyraźnie przydzielonych uczestnikom "przemysłowym" i że co najmniej 5 miejsc powinno być zarezerwowanych dla najwyższych rangą naukowców. Oznacza to, że co do zasady pozostałe 15 miejsc należy przydzielić „w zrównoważonych proporcjach” pozostałym czterem kategoriom zainteresowanych stron, co potencjalnie pozwoli na przyznanie co najmniej trzech miejsc dla każdej kategorii „użytkowników”, „konsumentów”, „przedstawicieli pracowników” i „MŚP”. Przeprowadzając proces wyboru, ESMA musi również przestrzegać art. 37 ust. 3 rozporządzenia, który wymaga, aby skład SMSG, oprócz zapewnienia równowagi geograficznej i równowagi płci, w miarę możliwości odzwierciedlał również odpowiednią „reprezentację zainteresowanych stron w całej Unii”.

28. Z powyższego wynika, że powołując do SMSG 10 przedstawicieli „przemysłu” i 5 czołowych pracowników akademickich, ESMA nie odstąpił od wymogów określonych w art. 37 ust. 2 rozporządzenia. Rzecznik nie uważa również, że podejmując decyzję o powołaniu jedynie dwóch, a nie trzech przedstawicieli pracowników, ESMA działał poza zakresem uznania, jakim dysponuje w tej dziedzinie. Jak jednak stwierdził Rzecznik w decyzji UNI, w której zbadano również podobny zarzut (zob. pkt 38–41 decyzji UNI), tego samego nie można powiedzieć o decyzji ESMA o wyznaczeniu tylko jednego przedstawiciela MŚP, podczas gdy, jak stwierdzono powyżej, istniała możliwość wyznaczenia co do zasady co najmniej trzech przedstawicieli do tej kategorii. Chociaż w rozporządzeniu nie określono liczby członków, którzy mają zostać powołani do tej kategorii, a zatem ESMA ma swobodę uznania co do liczby członków, których należy przewidzieć dla każdej kategorii, decyzja o ograniczeniu tej liczby do tylko jednego w niniejszej sprawie, jeśli chodzi o kategorię MŚP, budzi poważne wątpliwości. W rzeczywistości, mimo że w rozporządzeniu nie przewidziano konkretnych liczb dla tych kategorii, fakt, że są one wymienione bez rozróżnienia, sugerowałby, że prawodawca uznał za właściwe, aby kategorie te zasadniczo obejmowały podobną liczbę członków. Ponadto w odpowiednich przepisach rozporządzenia nie ma niczego, co sugerowałoby, że oprócz 10 przedstawicieli branży i 5 czołowych przedstawicieli środowisk akademickich należy wyraźnie preferować którąkolwiek z czterech pozostałych kategorii zainteresowanych stron, tak jak postanowił to zrobić ESMA w niniejszej sprawie.

29. W związku z tym Rzecznik stwierdza, że decyzja ESMA o wyznaczeniu tylko jednego przedstawiciela MŚP do SMSG nie spełniła wymogu określonego w art. 37 ust. 2 rozporządzenia, aby zapewnić, w miarę możliwości, zrównoważoną reprezentację zainteresowanych stron w całej Unii, a tym samym doprowadziła do niewłaściwego administrowania. Rzecznik Praw Obywatelskich sformułowa zatem poniżej uwagę krytyczną.

30. Wreszcie, jeśli chodzi o argument skarżącego, że w wyniku przydziału miejsc w ramach SMSG strona popytowa była niedostatecznie reprezentowana, podczas gdy strona branżowa była nadmiernie reprezentowana, Rzecznik zgodziłby się z ESMA, że biorąc pod uwagę bardzo szeroką definicję „uczestników rynku finansowego” w art. 4 ust. 1 rozporządzenia, nie można wykluczyć, że „użytkownicy” po stronie popytu, tacy jak inwestorzy instytucjonalni (tj. ubezpieczenia, fundusze emerytalne, firmy zarządzające aktywami), mogą być również postrzegani jako częściowo uczestnicy branży. Niemniej jednak, ponieważ definicje kategorii „uczestników rynku finansowego” i „użytkowników” w odniesieniu do segmentu rynku papierów wartościowych rzeczywiście wydają się pokrywać, tym ważniejsze jest, aby ESMA zapewnił, aby w miarę możliwości kategoria „użytkowników” nie była nadmiernie preferowana pod względem liczbowym ze szkodą dla pozostałych czterech kategorii. Rzecznik Praw Obywatelskich poczyni zatem dalszą uwagę w tym względzie poniżej.

C Zarzut, że ESMA przyjął nieprawidłową definicję różnych kategorii zainteresowanych stron przewidzianych w rozporządzeniu (UE) nr 1095/2010

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

31. Skarżący twierdził, że żadnego z dwóch wybranych przedstawicieli pracowników nie można uznać za przedstawicieli pracowników. Jeden z nich ([wiceprezes Krajowego Stowarzyszenia Dyrektorów ds. Relacji Inwestorskich][8]) reprezentował interesy inwestorów, natomiast drugi ([kierownik Departamentu Polityki Konsumenckiej w Krajowej Izbie Pracy]) reprezentował interesy konsumentów. Ponadto wydawało się, że jedyny przedstawiciel MŚP pracuje dla [krajowej] giełdy papierów wartościowych i jest byłym dyrektorem największego producenta [...].

32. Według ESMA obaj przedstawiciele pracowników byli pracownikami lub pracowali na rzecz pracowników´ interests. W szczególności członek [krajowego] Stowarzyszenia Dyrektorów ds. Relacji Inwestorskich jest pracownikiem spółki giełdowej i w związku z tym mógłby dodać inne spojrzenie na kwestie pracownicze. Drugi powołany kandydat pracuje dla [krajowej] Izby Pracy, która działa jako ośrodek analityczny dla interesów pracowników i konsumentów. Jeżeli chodzi o przedstawiciela MŚP, ESMA argumentował, że można uznać, iż wszyscy wnioskodawcy należący do tej kategorii reprezentują interesy „przemysłu” lub „użytkowników”. Wobec braku „czystego” przedstawiciela MŚP wybór wnioskodawcy był najwłaściwszy.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

33. Rzecznik uważa, że fakt, iż jeden z dwóch przedstawicieli pracowników był faktycznie członkiem [krajowej] Izby Pracy, która działa również jako ośrodek analityczny na rzecz interesów pracowników, był więcej niż wystarczający, aby ESMA uznał tego członka za zasadniczo właściwego do reprezentowania interesów pracowników. Okoliczność, że drugi wybrany członek pracował dla [krajowego] Stowarzyszenia Dyrektorów ds. Relacji Inwestorskich, niekoniecznie oznacza, jak zdaje się sugerować skarżący, że nie miał on żadnej wiedzy fachowej ani związku z reprezentowaniem interesów pracowników. Jednak sam fakt, że wybrany członek jest formalnie pracownikiem danego podmiotu, nie może stanowić odpowiedniego i ważnego uzasadnienia dla powołania tego członka w kategorii "pracownik". W związku z tym Rzecznik uważa, że w każdym przypadku należy zbadać, czy wybrany członek jest rzeczywiście w stanie działać jako obiektywny i zaangażowany przedstawiciel pracowników.

34. W tym względzie Rzecznik uważa, że zasadniczo powinno istnieć silne domniemanie, że kandydaci reprezentujący interesy pracowników są bardziej odpowiedni do powołania do kategorii „pracowników” niż ci, którzy wydają się zasadniczo reprezentować interesy osób zarządzających relacjami z inwestorami. W niniejszej sprawie ESMA nie wyjaśnił w przekonujący sposób powodów, dla których w niniejszej sprawie nie było możliwe wyznaczenie innego członka, który byłby bardziej odpowiedni do reprezentowania interesów pracowników, a nie osób zarządzających relacjami z inwestorami. Rzecznik zauważa, że w odniesieniu do wyboru przedstawiciela MŚP (zob. pkt 35 poniżej) ESMA argumentował, że nie otrzymał żadnego wniosku od bardziej odpowiednich kandydatów. ESMA nie przedstawił takiego argumentu w odniesieniu do wyboru członków reprezentujących kategorię „pracownicy”. W tych okolicznościach Rzecznik stwierdza, że ESMA nie wyjaśnił należycie swojego wyboru w tym zakresie. Stanowi to przypadek niewłaściwego administrowania. Rzecznik Praw Obywatelskich przedstawi zatem poniżej uwagę krytyczną.

35. Jeżeli chodzi o członka wyznaczonego na przedstawiciela MŚP, Rzecznik przyjmuje do wiadomości wyjaśnienie ESMA, że w przedmiotowej sprawie żaden inny kandydat nie złożył wniosku, który można by uznać za reprezentujący wyłącznie interesy MŚP, ponieważ wszyscy wnioskodawcy wydają się również reprezentować interesy kategorii „przemysł” lub „użytkownicy”. Rzecznik zauważa również, że skarżący nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów ani uwag, aby zakwestionować to wyjaśnienie lub zasugerować, że wybrana osoba nie może reprezentować interesów MŚP. W związku z tym Rzecznik nie stwierdza niewłaściwego administrowania w tym zakresie. Niemniej jednak Rzecznik uważa, że usprawnienie i dalsze usprawnienie całego procesu wyboru byłoby możliwe, gdyby ESMA wymagał w przyszłości, aby wnioskodawcy ubiegający się o SMSG wskazali najlepiej tylko jedną z sześciu kategorii, w odniesieniu do których chcieliby zostać rozpatrzeni. W ten sposób zgłoszenia mogłyby lepiej odpowiadać kategorii docelowej, a tym samym jeszcze bardziej ograniczyć prawdopodobny zakres wyzwań, przed którymi mógłby stanąć ESMA, poprzez mianowanie kandydatów, których głównymi kwalifikacjami mogą nie być kwalifikacje z danej kategorii. Rzecznik Praw Obywatelskich poczyni dalszą uwagę w tym względzie poniżej.

C. Zarzut, że ESMA błędnie umieścił w swojej decyzji listę zastępców członków

36. Skarżący twierdził, że ESMA niesłusznie sporządził listę zastępców członków. Po pierwsze, w rozporządzeniu nie przewidziano takiego wykazu, a po drugie, nie istniały żadne precyzyjne przepisy dotyczące statusu takich członków i okoliczności, w których mogliby oni zastąpić stałych członków grupy SMSG.

37. W swojej odpowiedzi ESMA argumentował, że rozporządzenie nie przeszkodziło w utworzeniu listy zastępców członków oraz że lista ta miała umożliwić szybkie i skuteczne zastąpienie wakatów. ESMA wskazał, że lista nie zastępuje każdego potencjalnego członka SMSG i w razie potrzeby ogłosi nowe otwarte zaproszenie do składania ofert dla odpowiednich kandydatów.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

38. Rzecznik zauważa, że rozporządzenie nie przewiduje ustanowienia listy zastępców członków. Chociaż składająca petycję przyznaje, że w niektórych przypadkach przydatne może być posiadanie przez organ administracyjny, taki jak ESMA, listy potencjalnych zastępców kandydatów, która mogłaby zostać wykorzystana w celu szybkiego zastąpienia członków, gdy okaże się to konieczne, nie zmienia to jednak faktu, że istnienie takiej listy może spowodować dalsze zamieszanie co do tego, w jaki sposób takie zastąpienie ma nastąpić, i pod jakimi warunkami zamiast tego może być wymagane nowe zaproszenie do wyrażenia zainteresowania. W rzeczywistości, wobec braku jasnej podstawy w rozporządzeniu, lista zastępców członków, taka jak lista prowadzona przez ESMA, może mieć negatywny wpływ na przejrzystość administracyjną i pewność prawa, potencjalnie zwiększając ryzyko dalszych skarg osób trzecich przeciwko ESMA. W związku z tym lepiej byłoby, gdyby ESMA unikał w przyszłości sporządzania i prowadzenia takiego wykazu. Biorąc pod uwagę, że po niedawnym odnowieniu SMSG przedmiotowy wykaz nie jest już ważny, nie ma jednak podstaw do dalszych dochodzeń w tej sprawie. Rzecznik Praw Obywatelskich poczyni jednak jeszcze jedną uwagę w tym względzie.

D. Zarzut, że ESMA nie ocenił prawidłowo kandydatów przedstawionych przez skarżącego

Sprawa skarżącego

39. Skarżący twierdził, że ESMA niesłusznie uznał wniosek złożony przez jednego z jego członków za niedopuszczalny, ponieważ jego wniosek został złożony po wyznaczonym terminie, tj. 23 grudnia 2010 r. Kandydat, o którym mowa, złożył bowiem swoją kandydaturę pocztą elektroniczną w dniu 22 grudnia 2010 r. W dniu 23 grudnia 2010 r. wystosował on fakultatywny list motywacyjny, który miał zostać dodany do jego wcześniejszego wniosku. Ponadto ESMA niesłusznie odrzucił kolejny wniosek pracownika Europejskiego Banku Centralnego, który był ekspertem w dziedzinie papierów wartościowych, a także przedstawicielem pracowników.

40. ESMA odpowiedział, że nie jest jasne, do którego niedopuszczalnego wniosku odnosi się skarżący, biorąc pod uwagę, że wniosek, do którego odnosi się ESMA, wpłynął w dniu 24 grudnia 2010 r., czyli jeden dzień po upływie terminu. Wyjaśniła ponadto, że – jak już stwierdzono w piśmie wysłanym do skarżącego w dniu 10 czerwca 2011 r. – pracownicy EBC nie byli idealnymi kandydatami do SMSG, biorąc pod uwagę pozycję ECB´s jako organu Unii, a nie jako uczestnika rynku finansowego. Ponadto rola SMSG nie polegała na odzwierciedlaniu poglądów pracowników organów Unii Europejskiej.

41. W swoich uwagach skarżący powtórzył, że jego kandydat przesłał w terminie swoje zgłoszenie (w dniu 22 grudnia 2010 r.) i załączył kopie odnośnej korespondencji zainteresowanego.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

42. Rzecznik zauważa, że w korespondencji poprzedzającej złożenie obecnej skargi ani skarżący, ani ESMA nie przedstawili żadnych konkretnych elementów, które pozwoliłyby zidentyfikować wniosek, w odniesieniu do którego istniał spór co do jego dopuszczalności. Dopiero na etapie swoich uwag skarżący przedłożył ESMA kopie wiadomości elektronicznej wysłanej przez zainteresowanego skarżącego w dniu 22 grudnia 2010 r., zawierającej jego pierwotny wniosek, a następnie kolejną wiadomość elektroniczną wysłaną następnego dnia, w której wspomniany kandydat załączył również fakultatywny list motywacyjny.

43. Rzecznik Praw Obywatelskich stwierdza, że wbrew twierdzeniom skarżącego powyższy wniosek nie został odrzucony przez ESMA jako niedopuszczalny. W rzeczywistości w dokumentach skontrolowanych przez Rzecznika nazwa wyżej wymienionego kandydata została umieszczona na sporządzonej przez ESMA liście wszystkich dopuszczalnych wniosków, które zostały następnie ocenione przez jego Radę Nadzorczą. Chociaż ESMA odniósł się do spóźnionego wniosku złożonego przez jednego z kandydatów, oczywiste jest, że wniosek, do którego odnosi się skarżący, został należycie uwzględniony przez ESMA.

44. Następnie Rzecznik uważa, że decyzja ESMA o odrzuceniu wniosku złożonego przez kandydata, który był pracownikiem EBC, ze względu na to, że kandydat ten reprezentował organ Unii, a nie uczestnika rynku finansowego lub jego pracowników, była rozsądna. W związku z tym nie doszło do niewłaściwego administrowania w tym zakresie.

E. Twierdzenia skarżącego

Twierdzenia skarżącego

45. Skarżący twierdził, że (i) ESMA powinien jak najszybciej ponownie rozważyć skład SMSG, a w każdym razie nie czekając na odnowienie członkostwa, które ma nastąpić w 2013 r. Stwierdziła również, że (ii) ESMA powinien opublikować na swojej stronie internetowej życiorysy wybranych członków, a także szczegółowe informacje na temat kryteriów wyboru i procesu wyboru, w ramach którego wybrano każdego kandydata.

46. W swojej opinii ESMA zauważył, że proces wyboru przeprowadzono w dobrej wierze i w miarę swoich możliwości.

47. ESMA oświadczył również, że opublikuje streszczenia życiorysów wszystkich członków SMSG zawierające ich odpowiednie doświadczenie zawodowe. Ponadto, gdy kolejne ponowne mianowanie członków SMSG nastąpi pod koniec 2013 r., ESMA będzie starał się jeszcze bardziej udoskonalić i zwiększyć przejrzystość całego procesu wyboru w oparciu o zdobyte już doświadczenia.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

58. Biorąc pod uwagę, że w dniu 12 grudnia 2013 r. ESMA ogłosił skład nowej grupy SMSG (obowiązującej od dnia 1 stycznia 2014 r.), Rzecznik jest zdania, że nie jest już możliwe ponowne rozważenie składu grupy zainteresowanych stron, która została utworzona na początku 2011 r. W związku z tym pierwszy zarzut skarżącego nie może zostać uwzględniony.

59. W odniesieniu do twierdzenia skarżącego, że życiorysy członków SMSG powinny być publikowane na stronie internetowej ESMA, Rzecznik zauważa, że twierdzenie to zostało już zaspokojone przez ESMA oraz że wszystkie życiorysy członków SMSG zostały w międzyczasie opublikowane na stronie internetowej ESMA. W odniesieniu do dalszego twierdzenia, że ESMA publikuje również szczegółowe informacje na temat zastosowanych kryteriów wyboru i procesu wyboru każdego kandydata, Rzecznik zauważa, że w dniu 12 kwietnia 2011 r. ESMA wydał komunikat prasowy zawierający informacje na temat nazwisk nowo mianowanych członków SMSG, instytucji, które każdy z nich reprezentował, ich obywatelstwa oraz kategorii, do której zostali wybrani. Ponadto ESMA przyjął szczegółowe przepisy dotyczące dostępu do dokumentów, nadając skuteczność art. 72 rozporządzenia [9], umożliwiając tym samym osobom trzecim uzyskanie dostępu do dokumentów, w tym dokumentów dotyczących procesu selekcji, które mogłyby zostać udostępnione publicznie [10]. Wydaje się, że skarżący nie skorzystał z tej możliwości. W tych okolicznościach Rzecznik nie jest przekonany, że ESMA byłby zobowiązany do opublikowania szczegółowych informacji na temat zastosowanych kryteriów wyboru i procesu, w ramach którego wybrano każdego kandydata, zgodnie z wnioskiem skarżącego. Niemniej jednak, zdaniem Rzecznika, przyczyniłoby się to do dalszej poprawy ogólnej przejrzystości procesu wyboru, a także zwiększyłoby zaufanie obywateli do ogólnej zgodności ESMA z art. 37 rozporządzenia, gdyby ESMA miał opublikować, po powołaniu członków SMSG, istotne informacje, które mogłyby wykazać, w jaki sposób, w świetle różnych otrzymanych wniosków, ESMA spełnił wymóg zapewnienia zrównoważonej reprezentacji wszystkich różnych kategorii zainteresowanych stron oraz w jaki sposób, czyniąc to, zapewnił również „w miarę możliwości (...) odpowiednią równowagę geograficzną i równowagę płci oraz reprezentację zainteresowanych stron w całej Unii”. Rzecznik Praw Obywatelskich poczyni zatem dalszą uwagę poniżej.

E. Wnioski

60. W związku z tym na podstawie dochodzenia w sprawie tej skargi Rzecznik zamyka sprawę następującymi uwagami krytycznymi:

1. Stosując wymóg określony w art. 37 ust. 3 rozporządzenia, aby zapewnić w miarę możliwości „odpowiednią równowagę geograficzną i równowagę płci oraz reprezentację zainteresowanych stron w całej Unii” wyłącznie w odniesieniu do składu SMSG jako całości, a nie również w ramach każdej kategorii członkostwa, ESMA dopuścił się przypadku niewłaściwego administrowania.

2. Wyznaczając do SMSG tylko jednego przedstawiciela MŚP, ESMA nie spełnił wymogu określonego w art. 37 ust. 2 rozporządzenia, aby zapewnić, w miarę możliwości, zrównoważoną reprezentację zainteresowanych stron w całej Unii, a tym samym dopuścił się przypadku niewłaściwego administrowania.

Nie wyjaśniając właściwie swojego wyboru w odniesieniu do przedstawiciela pracowników, ESMA nie zastosował się do art. 37 ust. 2 rozporządzenia i w związku z tym dopuścił się niewłaściwego administrowania.

Nie stwierdzono niewłaściwego administrowania w odniesieniu do innych aspektów zarzutów i twierdzeń skarżącego.

Skarżący i ESMA zostaną poinformowani o tej decyzji.

Dalsze uwagi

1. ESMA mógłby publikować przyszłe zaproszenia do wyrażenia zainteresowania przystąpieniem do SMSG, nie tylko na swojej stronie internetowej, ale także w specjalistycznej prasie finansowej, oraz korzystać ogólnie z wszelkich innych kanałów komunikacji, które mogłyby zwiększyć świadomość i zainteresowanie kobiet kandydujących.

2. Biorąc pod uwagę potencjalnie szeroką definicję kategorii „użytkowników”, w odniesieniu do segmentu rynku papierów wartościowych wskazane byłoby, aby ESMA zapewnił, w miarę możliwości, aby kategoria „użytkowników” nie była nadmiernie preferowana pod względem liczbowym ze szkodą dla miejsc, które mają zostać przydzielone do pozostałych 4 kategorii SMSG.

3. Ułatwiłoby to i jeszcze bardziej usprawniło proces wyboru, gdyby ESMA wymagał od przyszłych wnioskodawców wskazania tylko jednej z sześciu kategorii, w odniesieniu do których chcieliby zostać rozważeni.

4. W celu utrzymania wymaganego poziomu przejrzystości przy tworzeniu i funkcjonowaniu SMSG wskazane byłoby, aby ESMA mógł w przyszłości unikać sporządzania listy zastępców członków.

Podczas dochodzenia, a w szczególności przy okazji kontroli dokumentów (zob. pkt 15 powyżej), odbyły się nieformalne i konstruktywne dyskusje między ESMA a służbami Rzecznika Praw Obywatelskich. Podczas tych dyskusji ESMA wyraził gotowość do zmiany swojego podejścia do drugiej rundy wyboru. Jak już wspomniano, ESMA ogłosił nowy skład SMSG w dniu 12 grudnia 2013 r. Chociaż niniejsza decyzja dotyczy jedynie pierwszego procesu selekcji, który miał miejsce w 2011 r., Rzecznik zwraca się do ESMA, aby w ramach działań następczych w związku z krytycznymi i dalszymi uwagami przedstawionymi powyżej wyjaśnił, w jaki sposób zmienił swoje podejście podczas drugiego procesu selekcji w celu uwzględnienia wszelkich wniosków wyciągniętych podczas dochodzenia Rzecznika.

 

Emily O'Reilly

Sporządzono w Strasburgu dnia 19 grudnia 2013 r.

---

[1] Dz.U. L 2010 L 331, s. 84.

[2] http://www.esma.europa.eu/news/Press-release-ESMA-appoints-new-Securities-Markets-Stakeholders-Group-members?t=326&o=home

[3] http://www.uniglobalunion.org/Apps/uni.nsf/pages/about_euEn

[4] http://www.esma.europa.eu/system/files/10_1466.pdf

[5] http://www.esma.europa.eu/system/files/2011_BS_123.pdf

[6] Decyzja z dnia 7 listopada 2013 r., http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/decision.faces/en/52432/html.bookmark

[7] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie ustanowienia Europejskiego Urzędu Nadzoru (EUNB), Dz.U. 2010, L 331, s. 12.

[8] Tekst i odniesienia zamieszczone w [...] zostały zredagowane lub zanonimizowane.

[9] Zgodnie z art. 72 ust. 2 rozporządzenia „do dnia 31 maja 2011 r. zarząd przyjmuje praktyczne środki dotyczące stosowania rozporządzenia (WE) nr 1049/2001”.

[10] http://www.esma.europa.eu/system/files/2011_MB_69___Decision_on_access_to_documents_rules.pdf