Gemaakt overeenkomstig artikel 2, lid 10, van het Statuut van de Europese Ombudsman[1]

Achtergrond van de klacht

1. Klager, een adviesgroep, voerde een programma uit in de Democratische Republiek Congo (DRC). Het programma werd gefinancierd uit het tiende Europees Ontwikkelingsfonds (EOF)[2] en omvatte de hervorming van de justitiële sector. Het programma werd met succes uitgevoerd, maar de bank die werd gebruikt voor het ontvangen van de middelen en het verrichten van betalingen in het kader van het programma werd insolvent en daarom werden middelen die aan het einde van het programma aan de Commissie hadden moeten worden terugbetaald, niet terugbetaald. De Commissie is van mening dat de klager het risico van insolventie van de bank moet dragen en dat de klager dus zelf aan de Commissie de middelen moet betalen die de bank niet heeft terugbetaald. Klager is het daar niet mee eens.

2. De autoriteit die de klager contracteerde om het programma uit te voeren, was de „nationale ordonnateur” in de DRC (NAO) en dus niet de Commissie.[3] De NAO is een persoon op ministerieel niveau. De NAO werd ondersteund en vertegenwoordigd door een eenheid met de naam COFED (acroniem voor de naam van de eenheid in het Frans: de “Cellule d’appui à l’ordonnateur du fonds européen de développement”). Het COFED is opgezet door de autoriteiten van de DRC, maar wordt ook gedeeltelijk door de EU gefinancierd en werkt nauw samen met de plaatselijke EU-delegatie[4]. Het COFED voert programma’s en projecten uit die door het EOF worden gefinancierd en houdt toezicht op deze programma’s en projecten.

3. Overeenkomstig zijn contractuele verplichtingen[5] heeft de klager een „beheerder van gelden ter goede rekening” (de beheerder)[6] en een „rekenplichtige van gelden ter goede rekening” (de rekenplichtige)[7] aangewezen om namens hem op te treden met betrekking tot financiële aangelegenheden.

4. De beheerder en de rekenplichtige openden vervolgens een bankrekening voor de middelen bij een lokale bank in de DRC, zoals vereist door de praktische gids van de Commissie.[8] In de praktische gids worden de regels en procedures uiteengezet en toegelicht die van toepassing zijn op alle programma’s die in het kader van het 10e EOF worden gefinancierd.

5. Het programma liep van 28 april 2014 tot en met 27 april 2016. Op 5 april 2016 heeft de rekenplichtige contact opgenomen met de EU-delegatie in de DRC en het COFED. Hij schreef dat er geruchten circuleerden over het mogelijke faillissement van de lokale bank. Hij verklaarde dat het ongeveer twee maanden zou duren om de resterende taken[9] in het kader van het programma te voltooien en vroeg hun bij wijze van uitzondering toestemming om van bank te veranderen.

6. De volgende dag antwoordde de EU-delegatie dat zij instemde met het voorstel om de middelen aan een andere bank over te maken, maar verzocht zij de rekenplichtige na te gaan of dit volgens de wetgeving van de DRC haalbaar zou zijn en het COFED formeel om toestemming te vragen alvorens over te gaan tot een dergelijke overdracht.

7. Op 12 april 2016 antwoordde het COFED dat de middelen moesten worden overgemaakt naar de rekening van de Commissie in Brussel. Twee dagen later gaven de administrateur en de rekenplichtige de plaatselijke bank opdracht de rekening te sluiten en de ongebruikte middelen aan de Commissie over te maken.

8. Eind mei 2016 werd de bank onder beheer gesteld. Ondanks herhaalde verzoeken van klager heeft de bank de ongebruikte middelen niet teruggestort aan de Commissie. In 2021 werd de bank in liquidatie gesteld.

9. In 2017, na afloop van het programma, werd het programma gecontroleerd en in mei 2018 brachten de auditors hun definitieve auditverslag uit. Hoewel het programma met succes is uitgevoerd, hebben de controleurs drie opmerkingen gemaakt: 1) de ongebruikte middelen waren aan het einde van het programma niet terugbetaald[10] [10], 2) een dienstencontract ter waarde van 17 5500 EUR had niet rechtstreeks mogen worden gegund, maar alleen na openbare aanbestedingsprocedures; en 3) er was een onverklaarbaar verschil van 674,43 EUR tussen het financieel verslag en de gedeclareerde kosten.

10. Na de controle heeft de Commissie een “vooraankondigingsbrief” gestuurd waarin zij klager in kennis stelde van haar voornemen om meer dan 400 000 EUR terug te vorderen, bestaande uit een aantal niet-subsidiabele kosten van een beperkt bedrag[11] en voornamelijk uit de ongebruikte middelen die door de bank waren ingehouden. De Commissie heeft klager verzocht opmerkingen in te dienen. Nadat zij geen antwoord had ontvangen, heeft zij in 2019 twee debetnota’s uitgegeven: één voor de ongebruikte middelen en één voor de niet-subsidiabele kosten in bevindingen twee en drie van het auditverslag.

11. Klager maakte bezwaar tegen beide debetnota’s met het argument dat hij niet in de gelegenheid was gesteld zijn standpunt kenbaar te maken en dat hij niet aansprakelijk kon worden gesteld voor de financiële situatie van de bank. Niettemin betaalde klager de debetnota’s en verzocht hij de Commissie haar financiële garantie vrij te geven.

12. De Commissie heeft de debetnota voor de niet-gebruikte middelen bevestigd, maar de debetnota voor de niet-subsidiabele kosten gedeeltelijk geannuleerd.[12] Na de gedeeltelijke annulering van de debetnota heeft zij de financiële garantie vrijgegeven en de klager terugbetaald. Van de meer dan 3 000 000 EUR aan door de controleurs geverifieerde uitgaven bleek slechts 674, 43 EUR niet aan de toepasselijke regels te voldoen.

13. Klager maakte opnieuw bezwaar tegen de debetnota voor de ongebruikte middelen en wendde zich vervolgens in februari 2020 tot de Ombudsman.

Het onderzoek

14. In de loop van het onderzoek ontving de Ombudsman het antwoord van de Commissie op de klacht en vervolgens de opmerkingen van klager in antwoord op het antwoord van de Commissie.

15. Er zijn vertragingen opgetreden bij de uitvoering van dit onderzoek en voor deze vertragingen heeft het Bureau van de Ombudsman zich bij de klager verontschuldigd.

16. De kern van de klacht is of de klager het risico van insolventie van de bank draagt.[13]

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

17. Klager betoogde in wezen

• De Commissie had niet het recht om de debetnota af te geven en als partij bij het contract met de klager had de nationale ordonnateur deze moeten afgeven.
• Klager werd niet in de gelegenheid gesteld zijn standpunt kenbaar te maken tijdens de auditprocedure of de terugvorderingsprocedures (en dat zijn “recht om te worden gehoord” derhalve niet werd geëerbiedigd).
• Klager heeft de middelen nooit verduisterd of als gemaakte kosten gedeclareerd. Daarom konden de middelen niet als niet-subsidiabele kosten in het kader van het programma worden beschouwd wanneer het probleem was dat de middelen in de bank waren geblokkeerd.
• Het verzuim van de bank om de middelen over te maken valt buiten de contractuele verantwoordelijkheid van de klager. Op grond van de contractuele verplichtingen moest de klager een bankrekening openen bij een lokale bank en het programma beheren. Zij hebben niet bepaald dat klager aansprakelijk is voor risico’s in verband met de financiële moeilijkheden van de plaatselijke bank.
• De financiële moeilijkheden van de bank vormen een geval van „overmacht”, aangezien zij onvoorzienbaar waren en buiten de controle van de klager vielen. Klager heeft de nodige zorgvuldigheid betracht in het kader van de onvoorziene insolventie van de bank. Zij koos voor de bank omdat deze met succes werd gebruikt in een eerder programma en op dat moment naar verluidt de op twee na grootste bank in de DRC was. De bank werd goedgekeurd door de nationale ordonnateur en goedgekeurd door de EU-delegatie in de DRC en er waren geen tekenen van financiële moeilijkheden. Voorts trad klager op zodra hij de nodige goedkeuring van de NAO had om de rekening af te sluiten. Klager heeft niet nalatig gehandeld en was evenmin verantwoordelijk voor het verlies van de middelen. Het heeft nooit enige garantie gegeven voor de goede werking van de bank.
• De bankrekening is geopend voor en namens de NAO. De nationale ordonnateur is dus de houder van de bankrekening en uiteindelijk verantwoordelijk voor het terugbetalen van de ongebruikte middelen en voor het oplossen van de problemen die het gevolg zijn van de insolventie van de bank. Klager beheerde alleen de rekening en zou de voorafgaande goedkeuring van de nationale ordonnateur nodig hebben gehad alvorens een dergelijk hoog bedrag over te maken. Hoewel in de praktische gids staat dat de administrateur en de rekenplichtige het rekeningsaldo moeten “betalen”, betekent dit niet dat zij een onvoorwaardelijke garantie hebben gegeven. Het betekent alleen dat zij binnen het kader van hun contractuele verplichtingen redelijke inspanningen moeten leveren om de middelen terug te storten. Deze taken eindigden met het instrueren van de bank om het geld over te maken. Het zou onevenredig zijn om de verantwoordelijkheid van de klager uit te breiden tot de terugvordering van de middelen via insolventieprocedures, gezien de onzekere uitkomst ervan.

18. De Commissie betoogde in wezen:

• Volgens de EU-jurisprudentie heeft zij het recht om de middelen terug te vorderen, ongeacht eventuele contractuele bepalingen.[14] Het Financieel Reglement[15] en het in het Verdrag neergelegde beginsel van goed financieel beheer[16] verplichten de Commissie om na te gaan of uitgaven subsidiabel zijn, en om middelen terug te vorderen die aan uitgaven zijn toegewezen indien zij als niet-subsidiabel worden beschouwd. In dit verband kan de Commissie terugvorderen van rechtspersonen die betrokken zijn bij programma's, en niet alleen van staten. Subsidiabele kosten worden beschouwd als kosten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het programma en die zijn gemaakt bij de uitvoering van de in het programma beschreven activiteiten.[17] De ongebruikte middelen moesten aan het einde van het programma aan de Commissie worden terugbetaald.[18] Als dit niet het geval was, werd het programma geschonden en konden de middelen niet langer als subsidiabel worden aangemerkt.
• De Commissie heeft klager niet verantwoordelijk gesteld voor de financiële situatie van de bank. Toen de nationale ordonnateur een deel van zijn bevoegdheden aan de klager delegeerde, nam de klager de verantwoordelijkheid op zich voor de financiële uitvoering in plaats van de nationale ordonnateur. Daarom is de klager verantwoordelijk voor de uitvoering en het beheer van het programma en heeft hij zich er uitdrukkelijk toe verbonden niet-subsidiabele kosten terug te betalen zodra het programma was afgesloten.[19] Dit geldt ook voor de ongebruikte middelen, aangezien deze niet nodig waren om de programma-activiteiten uit te voeren. In de toepasselijke bepalingen is bepaald dat de nationale ordonnateur alleen verantwoordelijk zou zijn voor de terugbetaling van de middelen als de administrateur en de rekenplichtige of de klager dit niet zouden doen, en alleen als er geen financiële garantie was.[20] Aangezien de klager een financiële garantie heeft verstrekt, kan hij niet beweren dat de nationale ordonnateur verantwoordelijk is voor de terugbetaling van de ongebruikte middelen.
• Klager was te laat met het afronden van het programma en het overmaken van de ongebruikte middelen. Overeenkomstig de toepasselijke bepalingen had dit moeten gebeuren voordat de bank onder beheer werd geplaatst.[21] De financiële moeilijkheden van de bank waren geen onvoorzienbare gebeurtenis. Hoewel zij buiten de controle van de klager vielen, konden zij niet systematisch als een onvoorzienbare gebeurtenis worden beschouwd, maar vormen zij een gewoon commercieel risico, met name in de context van een bank in een ontwikkelingsland.
• Bovendien werd in de contractuele bepalingen uitdrukkelijk bepaald dat de administrateur en de rekenplichtige een lokale bankrekening moesten openen. Alle transacties van deze rekening vereist de handtekeningen van beide.[22] Een handtekening van de NAO was noch vereist noch mogelijk. De klager kan als schuldeiser van de bank gerechtelijke stappen ondernemen om een faillissementsvonnis ten uitvoer te leggen, wat zou leiden tot de inning van de activa van de bank en de vereffening van de vorderingen op de bank.

Beoordeling door de Ombudsman

19. De zaak werpt vier vragen op, te weten:

• of de Commissie bevoegd was om de debetnota’s uit te vaardigen
• of de klager voldoende is gehoord in het proces dat heeft geleid tot de uitgifte van de debetnota’s,
• of de klager bij de uitvoering van het contract nalatig is geweest;
• of de klager het risico van insolventie van de bank draagt.

De vraag voor de Ombudsman is of het standpunt van de Commissie over deze kwesties in overeenstemming is met de beginselen van behoorlijk bestuur. De beginselen van behoorlijk bestuur vereisen dat het standpunt van de Commissie juridisch solide[23], transparant en billijkis [24]

Bevoegdheid

20. Klager heeft aangevoerd dat de Commissie niet bevoegd was om de ongebruikte middelen die in de bank waren geblokkeerd, terug te vorderen - het was aan de NAO om de vordering in te dienen omdat de NAO de verdragsluitende partij van de klager was, wat impliceert dat de rechtbanken van de DRC het forum voor geschillen zouden zijn. De Ombudsman kan dit argument niet onderschrijven. De Ombudsman is van oordeel dat de Commissie bevoegd is om terugbetalingsverzoeken in te dienen indien zij van mening is dat de EOF-middelen niet naar behoren zijn gebruikt - zij vormt de kern van haar rol bij het beheer van het EOF. Een andere vraag is of het argument van de Commissie materieel gegrond was.

Recht om te worden gehoord

21. Klager voerde aan dat hij niet in de gelegenheid was gesteld zijn standpunt kenbaar te maken tijdens de auditprocedure of de terugvorderingsprocedures. De klager zond zijn opmerkingen over de ongebruikte middelen naar het COFED. In het auditverslag staat echter dat klager geen opmerkingen heeft gemaakt. Het is niet duidelijk of de COFED de opmerkingen niet aan de auditors heeft doorgegeven of dat de auditors deze niet in aanmerking hebben genomen en in hun verslag hebben opgenomen. Volgens de rechtspraak^{van de Unie [25]} moeten de adressaten van bezwarende besluiten in de gelegenheid worden gesteld hun standpunt naar behoren kenbaar te maken. Het Gerecht heeft echter vastgesteld dat een schending van het „recht om te worden gehoord” slechts tot nietigverklaring van de bestreden handeling zou leiden indien een hoorzitting tot een ander resultaat van de procedure had kunnen leiden of indien de klager zich beter had kunnen verdedigen.^[26] Klager heeft zijn opmerkingen en bezwaren tegen de debetnota’s ingediend. Naar aanleiding van deze bezwaren heeft de Commissie de tweede debetnota gedeeltelijk geannuleerd. Niets in het dossier wijst op een andere uitkomst indien de klager in een eerder stadium in de gelegenheid was gesteld zijn standpunt kenbaar te maken.

Nalatigheid

22. De Commissie voerde aan dat klager het programma te laat had afgesloten en de ongebruikte middelen had moeten overdragen voordat de bank onder beheer werd geplaatst. Het argument is niet overtuigend. Klager had de bank reeds meerdere malen [27] opdracht gegeven het geld aan de Commissie over te maken vóór de afsluiting van het programma en voordat de bank onder beheer werd geplaatst. De bank heeft echter nooit gereageerd. Klager was ook niet nalatig bij de keuze van de bank. Overeenkomstig de door de Commissie verstrekte richtsnoeren[28] maakte klager gebruik van een lokale bank. Zij heeft voor deze bank gekozen omdat zij in de vorige fase van het programma met succes werd gebruikt en omdat zij op dat moment de op twee na grootste bank in de DRC was. Niets wijst erop dat de bank in financiële moeilijkheden verkeert.

De vraag of de klager het risico van insolventie van de bank draagt

23. De Commissie is van mening dat klager het risico van insolventie van de bank draagt. Het standpunt impliceert een bijzonder zware last voor een entiteit in de situatie van de klager. Het standpunt houdt in dat de klager de financiële gevolgen op zich neemt van een aangelegenheid waarop de klager geen invloed heeft. Het is redelijk om te verwachten dat de Commissie een solide basis heeft wanneer zij een standpunt inneemt dat bijzonder belastend is voor de burgers.

24. De toepasselijke teksten, of het nu gaat om wettelijke bepalingen of contractuele voorwaarden, bepalen niet dat een entiteit in de positie van de klager het risico van insolventie van de bank draagt. De Commissie heeft getracht uit de teksten af te leiden dat het risico van insolventie van de bank gelijk moet zijn aan „niet-subsidiabele” en dus niet-terugvorderbare kosten. Dergelijke gevolgtrekkingen zijn misplaatst - men zou ook kunnen stellen dat het risico van insolventie van de bank gelijk moet zijn aan „subsidiabele” kosten. Indien de Commissie voornemens is in de teksten te bepalen dat een entiteit in de positie van de klager het risico van insolventie van de bank draagt, is zij bevoegd om dat resultaat te bereiken door wijzigingen in de regelgeving voor te stellen, de toegepaste standaard- of specifieke contractvoorwaarden te wijzigen of daartoe informatie te verstrekken aan potentiële contractanten. Op die manier zouden de entiteiten het risico kennen dat zij volgens de Commissie zouden moeten dragen[29].

25. De Commissie heeft niet verwezen naar jurisprudentie waarin is vastgesteld dat een entiteit in de situatie van de klager het risico van insolventie van de bank moet dragen.

26. De Commissie heeft niet overtuigend verwezen naar algemene rechtsbeginselen op grond waarvan de klager het risico van insolventie van de bank moet dragen. Volgens de Commissie houdt het beginsel van goed financieel beheer in dat zij moet trachten de middelen die bij de insolvent geworden bank zijn gedeponeerd, van de klager terug te vorderen. Het is niet duidelijk hoe goed financieel beheer zou worden verbeterd door de klager een last op te leggen waarop de klager geen invloed heeft. Het is evenmin duidelijk hoe het standpunt van de Commissie in het algemeen de uitvoering van projecten zal bevorderen. Indien de Commissie van mening is dat het risico moet worden gedragen door de klager, en niet door de nationale ordonnateur of de Commissie, moet zij redenen kunnen aanvoeren waarom dit een billijke en eerlijke manier zou zijn om de kwestie aan te pakken.

27. De Commissie stelt dat het begrip overmacht niet van toepassing is omdat het geen onvoorzienbare gebeurtenis is dat een bank in een ontwikkelingsland insolvent kan worden. Als de Commissie dit begrijpt, is het opmerkelijk dat dit niet onder de aandacht van potentiële contractanten wordt gebracht en vraagt zij zich af waarom in haar praktische gids is bepaald dat rekeningen bij lokale banken moeten worden geopend. Voor de toepassing van het begrip overmacht moet in ieder geval eerst worden aangetoond dat er sprake is van een verplichting, namelijk de verplichting waarvan de partij wegens de overmacht kan worden ontheven. De Commissie heeft niet aangetoond dat klager een verplichting heeft aanvaard die erin bestaat het risico van insolventie van de bank op zich te nemen, zodat het begrip overmacht geen rol speelt.

28. Wat betreft de mogelijkheid om gerechtelijke stappen tegen de bank te ondernemen om de middelen uit de insolvente boedel van de bank te verkrijgen, heeft de Ombudsman geen informatie ontvangen over de haalbaarheid van een dergelijke actie in de DRC. Het is echter zeer onwaarschijnlijk dat de klager de ongebruikte middelen zou terugvorderen indien hij een dergelijk beroep zou instellen. Algemene schuldeisers realiseren meestal weinig of geen invordering in liquidatieprocedures, die ook jaren kunnen duren. Hoe dan ook doet deze vraag niets af aan de vraag van het onderzoek, namelijk of de klager het risico van insolventie van de bank moet dragen.

29. Tegen deze achtergrond is de Ombudsman er niet van overtuigd dat de Commissie heeft gehandeld in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur. Daarom doet de Ombudsman het onderstaande voorstel.

Voorstel voor een oplossing

De Commissie moet haar besluit dat klager het risico van insolventie van de lokale bank in de Democratische Republiek Congo draagt, heroverwegen.

De Commissie wordt verzocht de Ombudsman uiterlijk op 30 september 2022 in kennis te stellen van alle maatregelen die zij met betrekking tot bovengenoemd voorstel voor een oplossing heeft genomen.

 

Emily O'Reilly

Europese Ombudsman

Straatsburg, 28/06/2022

 

 

[1] Beschikbaar op: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2021.253.01.0001.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2021%3A253%3ATOC

[2] Het tiende EOF is ingesteld bij een internationale overeenkomst tussen de EU en haar lidstaten enerzijds en de landen in Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Oceaan (ACS) anderzijds. Het EOF wordt gefinancierd door de lidstaten, maar beheerd door de Commissie.

[3] Het programma was een zogenaamde indirecte gedecentraliseerde actie, die normaal gesproken inhoudt dat een autoriteit in de betrokken ACS-staat en niet de Commissie formeel de autoriteit zal zijn die de diensten uitbesteedt, zie het Financieel Reglement van toepassing op het 10e EOF - Verordening 215/2008 (hierna: het Financieel Reglement van het EOF 2008, beschikbaar op https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008R0215&from=EN -, en het jaarverslag van het COFED voor 2008, blz. 8, beschikbaar op https://cofed.cd/wp-content/uploads/2018/05/COFED-RA-2008.pdf.

[4] Zie voor meer informatie https://cofed.cd/qui-sommes-nous/

[5] Volgens de toepasselijke regels moest de nationale ordonnateur de uitvoering van het programma aan klager toevertrouwen. Alvorens dit te doen, moesten de nationale ordonnateur en klager een zogenaamd „dienstverleningscontract” ondertekenen. Het dienstencontract beschrijft de taken die zijn toevertrouwd en de wijze waarop het programma zal worden beheerd en uitgevoerd. In de zogenoemde „programmaraming” zijn de uit te voeren maatregelen, de begroting en de uitvoeringsovereenkomst vastgelegd. Het servicecontact vormt samen met de programmaraming de contractuele verplichtingen van de klager. Zie de artikelen 101 tot en met 102 van het Financieel Reglement en de punten 2.1.3 en 2.5 van de praktische gids.

[6] De beheerder voert het beheer van gelden ter goede rekening van het programma uit en is verantwoordelijk voor alle betalingsverplichtingen, betalingsmachtigingen en terugvorderingen.

[7] De rekenplichtige is verantwoordelijk voor de verificatie van de uitgaven en de uitvoering van de desbetreffende betalingen en terugvorderingen.

[8] In punt 3.3.7 van de praktische gids is bepaald dat de rekening alleen bij uitzondering en in naar behoren gemotiveerde gevallen kan worden geopend bij een bank in het land van de instantie die de rekening uitvoert, na goedkeuring door het delegatiehoofd. De praktische gids is beschikbaar op: https://ec.europa.eu/international-partnerships/system/files/practical-guide-programme-estimates-version4-1-2013_en.pdf

[9] De taken die nog moesten worden uitgevoerd, omvatten (1) betaling van twee leveranciers; 2) het eindverslag in te dienen; (3) het gehuurde gebouw te verlaten en terugbetaling van de huurwaarborg te vragen; (4) het rekeningsaldo aan de Commissie overmaken.

[10] De controleurs constateerden dat, aangezien de afsluitingsfase van het programma op 27 april 2016 was geëindigd, de ongebruikte middelen uiterlijk op die datum hadden moeten zijn terugbetaald overeenkomstig punt 3.1 van addendum nr. 2 bij het programma.

[11] De controleurs hebben de kosten in bevindingen 2 en 3 niet-subsidiabel verklaard.

[12] De Commissie annuleerde de debetnota met betrekking tot bevinding 2. Aangezien de nationale ordonnateur aanbeval om niet van dienstverlener te veranderen en de verleende diensten zeer specifiek waren, was het passend om rechtstreeks met de dienstverlener te onderhandelen en geen openbare aanbestedingsprocedure te starten.

[13] In de klacht werd ook de vraag opgeworpen of klager voldoende was gehoord in de loop van de auditprocedure die ten grondslag lag aan het besluit van de Commissie om hem aansprakelijk te stellen voor de insolventie van de bank.

[14] Transtec/Commissie (T-616/15, punt 83).

[15] Zie voetnoot 3 hierboven.

[16] Artikel 317 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

[17] In artikel 5, lid 8, van de PE2 is bepaald dat uitgaven, om subsidiabel te zijn, onder meer noodzakelijk moeten zijn voor de uitvoering van het programma.

[18] Artikel 5.15 PE2 bepaalt dat het beheer van gelden ter goede rekening zo spoedig mogelijk na afloop van het programma wordt afgesloten. Een verzoek om afsluiting van het programma moet uiterlijk drie maanden na het contractuele einde van het programma worden ingediend en bedragen die overeenkomen met niet-subsidiabele bedragen moeten onverwijld door de administrateur en de rekenplichtige of de klager worden terugbetaald. Indien deze laatste niet terugbetaalt en er vóór de voorfinanciering geen financiële garantie is verstrekt, is de nationale ordonnateur verantwoordelijk voor de terugbetaling. In punt 4.1.5 van de praktische gids is het volgende bepaald: “Aan het einde van de uitvoering van de laatste programmaraming moet het tegoed van de bankrekening door de beheerder van gelden ter goede rekening en de rekenplichtige van gelden ter goede rekening naar de bankrekening van de EG worden overgemaakt”.

[19] Artikel 5, lid 2, van de PE2 bepaalt dat de klager het programma, met inbegrip van de directe-arbeidscomponent van de begroting, zal beheren en uitvoeren. Artikel 2, lid 2, van het bestek van het dienstencontract bepaalt dat het specifieke doel van het dienstencontract erin bestaat de in het kader van het programma uitgevoerde activiteiten en het financiële en contractuele beheer van de uitgevoerde acties te coördineren, uit te voeren en te monitoren. Punt 4.1.5 van de praktische gids.

[20] Artikel 5.15 van de PE2, zie voetnoot 18 hierboven.

[21] In artikel 5, lid 4, van de gewijzigde PE2 is bepaald dat de sluitingsperiode op 27 april 2016 is geëindigd.

[22] Artikel 5, lid 3, van de PE2 bepaalt dat de NAO voor de uitvoering van de directe-arbeidscomponent van de begroting zijn bevoegdheden gedeeltelijk overdraagt aan de klager, die de administrateur en de rekenplichtige machtigt om namens hem op te treden. Deze gedeeltelijke delegatie is afhankelijk van de opening van een bankrekening, die onderworpen is aan de dubbele handtekening van de administrateur en de rekenplichtige. Artikel 5, lid 6, van de PE2 bepaalt dat voor de bankrekening de dubbele handtekening van de administrateur en de rekenplichtige vereist is.

[23] De Ombudsman is geen rechtbank die kwesties van juridische interpretatie beslecht. Om aan de beginselen van behoorlijk bestuur te voldoen, moet een overheidsinstantie echter kunnen aantonen dat haar standpunt juridisch gezond is. In overeenstemming hiermee beschouwen de rechterlijke instanties van de EU de bevindingen van de Ombudsman als een relevant - maar geenszins bindend - element bij de uitspraak over het optreden van een EU-autoriteit, zaak T-292/15, Vakakis/Commissie, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62015TJ0292. Punt 71 van het arrest luidt: [...]in de eerste plaats staat het aan het Hof om na zijn eigen beoordeling na te gaan of de aangevoerde onrechtmatigheden in casu een voldoende gekwalificeerde schending vormen van een rechtsregel die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen, en in de tweede plaats is het besluit van de Europese Ombudsman, anders dan de Commissie stelt, relevant, maar moet het enkel in aanmerking worden genomen als mogelijke aanwijzing dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Uiteindelijk kwam het Hof tot dezelfde bevinding als de Ombudsman.

[24] Ombudsmannen in de publieke sector zijn over het algemeen van mening dat geen enkele rechtsregel zo inflexibel mag worden toegepast dat hij ernstige onrechtvaardigheid of oneerlijkheid veroorzaakt, zie bijvoorbeeld de besluiten van de Ombudsman in zaak 1064/2015/JAP, paragraaf 13, https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/80591; en zaak 1932/2014/JAS, punten 25-26, https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/88682. Bovendien moet worden afgezien van terugvordering indien de terugvordering niet strookt met het evenredigheidsbeginsel, zie artikel 65 van het Financieel Reglement van het EOF van 2008, waarin op dit punt wordt verwezen naar artikel 87 van het op dat moment toepasselijke algemene Financieel Reglement (Verordening (EG) nr. 2342/2002). Een van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij het afzien van terugvordering is bijvoorbeeld goede trouw en zorgvuldigheid.

[25] Mediocurso - Estabelecimento de Ensino Particular Ld./Commissie van de Europese Gemeenschappen (C-462/98 P, punt 36), Texdata Software GmbH (C-418/11, punt 83).

[26] Kamino International Logistics BV, Datema Hellmann Worldwide Logistics BV tegen Staatssecreatris van Financien, gevoegde zaken C-129/13 en C-130/13, punt 79; M.G.,N.R. tegen Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, C-383/13 PPU, punt 38; Hof: Dalli/Commissie, C‐394/15 P, punt 41; Gerecht van eerste aanleg: HF/Parlement, T‐584/16, punt 157, Commissie/United Parcel Service, C‐265/17 P, punt 56

[27] Klager gaf de bank op 14 april 2016, 20 april 2016 en 26 april 2016 opdracht.

[28] Punt 3.3.7 van de Praktische gids, zie voetnoot 7 hierboven.

[29] Volgens vaste rechtspraak van de Unierechter moeten de EU-regels duidelijk en nauwkeurig zijn en moet de toepassing ervan voorzienbaar zijn voor degenen op wie de regels van toepassing zijn, zie bijvoorbeeld zaak T-474/15, Global Garden Products/Commissie, punt 63, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62015TJ0474&qid=1653821885809.