Straatsburg, 10 april 2008

Geachte heer X,

Op 1 oktober 2004 ontving ik een klacht van de heer V., advocaat bij een advocatenkantoor, over de uitbreiding van het toepassingsgebied van raamcontract DI-04030-00 (1). Deze opdracht was gegund na een openbare aanbestedingsprocedure (aankondiging 2002/S 161-129304), betreffende "de levering van licenties voor een softwareproduct voor webcontentbeheer" en bijbehorende diensten, zoals de initiële installatie en het ontwerp. Het raamcontract werd vervolgens uitgebreid tot een "nieuw product", namelijk het documentbeheersysteem.

Vervolgens heeft de heer V. mij meegedeeld dat u, als zijn collega van het advocatenkantoor, als klager voor de Ombudsman zou optreden.

Op 18 november 2004 heb ik een onderzoek ingesteld naar de klacht.

De Commissie heeft op 28 februari 2005 advies uitgebracht.

Het advies van de Commissie is u op 21 maart 2005 toegezonden met het verzoek opmerkingen te maken.

Op 20 april 2005 heb ik uw opmerkingen over het advies van de Commissie ontvangen.

Op 13 december 2005 heb ik nader onderzoek gedaan, waarbij ik de Commissie om aanvullende uitleg heb gevraagd.

Op 7 februari 2006 heeft de Commissie mij haar aanvullende advies toegezonden, dat op 20 februari 2006 voor opmerkingen aan u is toegezonden. U heeft mij op 31 mei 2006 uw opmerkingen toegezonden.

Op 24 mei 2007 heb ik de Commissie verzocht mijn diensten inzage te geven in de dossiers van de Commissie met betrekking tot deze klacht. De inspectie vond plaats op 7 juni 2007. Mijn verslag over de inspectie is vervolgens naar u en de Commissie gestuurd.

Op 4 juli 2007 heb ik de Commissie om aanvullende informatie verzocht en op 6 november 2007 heeft de Commissie geantwoord op één verzoek om verlenging van mijn oorspronkelijke termijn, dat werd ingewilligd. Op 12 november 2007 heb ik u het bovengenoemde antwoord van de Commissie doen toekomen. Op 24 december 2007 heb ik uw verdere opmerkingen over de aanvullende informatie ontvangen.

Ik betreur de tijd die het heeft gekost om de analyse van dit onderzoek af te ronden.

Ik schrijf u nu om u de resultaten te laten weten van de onderzoeken die zijn gedaan.

Het KLACHT

In zijn klacht verwees klager kort samengevat naar de volgende feiten en argumenten.

De Europese Commissie, handelend namens het Europees Parlement, het Europees Hof van Justitie, het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt en zijzelf, heeft in augustus 2002 een aanbesteding uitgeschreven voor een systeem voor het beheer van bedrijfswebinhoud (aanbesteding DI-0115-CWCMS)(2). Het doel van deze aanbesteding was de aanschaf van een Web Content Management System om de EU-instellingen in staat te stellen inhoud te publiceren op de centrale webservers die door de diensten van de EU-instellingen worden beheerd.

Fujitsu Consulting SA (hierna "Fujitsu" genoemd), een onderneming die een softwarepakket genaamd Documentum verkocht, won de aanbesteding en sloot als gevolg daarvan in september 2003 het raamcontract DI-04030-00 met de Commissie. Dit contract verleende de Commissie een licentie voor het gebruik van de software voor het beheer van webinhoud van Fujitsu (3).

Op 2 april 2004 zond klager een brief aan DG DIGIT met het verzoek te bevestigen dat de Commissie het met Fujitsu gesloten raamcontract niet zou gebruiken om licenties te verkrijgen voor het gebruik van door Fujitsu aangeboden aanvullende producten of functies op andere gebieden dan die waarop de aanbesteding betrekking had. Zij wenste ook te bevestigen dat de Commissie "de markt zou openstellen"voor alle geïnteresseerde verkopers indien zij zou besluiten "andere oplossingen" toe te passen op gebieden zoals documentbeheer. Ten slotte wenste zij te bevestigen dat, indien de Commissie proefprojecten zou willen uitvoeren om de op de markt aangeboden softwareproducten te evalueren, alle belangstellende leveranciers de mogelijkheid zouden hebben om dergelijke proefprojecten uit te voeren en dat deze proefprojecten op duidelijke en objectieve wijze zouden moeten worden geëvalueerd.

Op 17 juni 2004 antwoordde de directeur-generaal dat "na de datum van bekendmaking van de aankondiging van de opdracht de markt een belangrijke consolidatie heeft doorgemaakt; de voormalige gebieden van "Document Management" (...) en "Web Content Management" (...) zijn nu geëvolueerd tot één domein, doorgaans aangeduid als "Enterprise Content Management" (ECM)(...) Om de bovengenoemde redenen zou het uiterst moeilijk zijn om een duidelijk onderscheid te handhaven tussen de voormalige gebieden van documentbeheer en webcontentbeheer gedurende de gehele looptijd van raamcontract DI-04030-00 (voorziene einddatum: September 2008)(...) De Commissie zal waar mogelijk zorgen voor de openstelling van de markt. Diensten in verband met ECM-projecten kunnen bijvoorbeeld in de komende jaren via aanbestedingen worden aanbesteed.

De Commissie heeft vervolgens besloten het oorspronkelijke contract met Fujitsu te verlengen door een licentie te kopen voor het gebruik van de documentbeheerfunctionaliteit van Documentum.

In zijn klacht beweerde klager dat de Commissie:

(1) het Financieel Reglement heeft geschonden door raamcontract DI-04030-00 uit te breiden tot documentbeheer, hoewel dit niet was voorzien in de aankondiging van de opdracht, en door het product van Documentum te aanvaarden als geschikt om het standaardproduct voor documentbeheer voor de hele Commissie te worden.

(2) inbreuk heeft gemaakt op de regels inzake vrije mededinging en oneerlijk heeft gehandeld, waardoor problemen zijn ontstaan voor leveranciers van IT-diensten en -producten.

Klager voerde aan dat de Commissie ermee moest instemmen het toepassingsgebied van contract DI-04030-00 strikt te beperken tot de gebieden "Web Content Management System" en de markt op het gebied van "Document Management" open te stellen voor vrije mededinging, overeenkomstig de bepalingen van het Financieel Reglement (4).

Het onderzoek

Advies van de Commissie van 28 februari 2005

In haar advies heeft de Commissie eerst de ontvankelijkheid van de klacht betwist en zich uitgesproken over de omvang van het onderzoek van de Ombudsman.

Wat de ontvankelijkheid betreft, voerde de Commissie aan dat artikel 2, lid 3, van het Statuut van de Europese Ombudsman vereist dat de klacht niet-ontvankelijk wordt verklaard omdat "(...) de klager moet worden geïdentificeerd door de instelling die de klacht ontvangt, ook al heeft de klager het volste recht zich door een advocaat te laten vertegenwoordigen en om vertrouwelijkheid van zijn klacht te verzoeken (...)". De Commissie verklaarde ook dat "[d]e identiteit van de klager [...] de Commissie [zou] helpen de door de klager aan de orde gestelde kwesties te begrijpen"en een specifieker en gedetailleerder antwoord op de klacht mogelijk [zou] maken.

Bovendien was de Commissie van mening dat de reikwijdte van het onderzoek van de Ombudsman beperkt was tot de vraag of de Commissie de vereisten van haar code van goed administratief gedrag had geschonden wat betreft het legaliteitsbeginsel en de verplichting om objectief en onpartijdig te handelen ten aanzien van de besluiten die zij in dit dossier heeft genomen. Volgens de Commissie was de discussie over de vraag of webinhoudsbeheer en documentbeheer al dan niet als een interne markt of als afzonderlijke markten moeten worden beschouwd, technisch van aard en viel zij derhalve buiten het toepassingsgebied van een bij de Ombudsman ingediende klacht.

De Commissie legde uit dat de openbare aanbesteding DI-0115-CWCMS in 2002 van start is gegaan. Als gevolg daarvan werd in 2003 raamcontract DI-04030-00 met Fujitsu ondertekend.Op 17 juni 2004 heeft het directoraat-generaal Informatica (DIGIT) Fujitsu in kennis gesteld van zijn voornemen om een "onderhandelde procedure" in te leiden om het toepassingsgebied van de oorspronkelijk in de openbare aanbesteding DI-0115-CWCMS vastgestelde markt uit te breiden. De rechtsgrondslag voor dit besluit was artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften van het Financieel Reglement (hierna "de uitvoeringsvoorschriften" genoemd). Op 2 juli 2004 werd Fujitsu uitgenodigd om de Commissie te ontmoeten om de onderhandelingsprocedure in te leiden. De onderhandelingsvergaderingen vonden plaats in juli en augustus 2004. Op 22 september 2004 is het gunningsbesluit door de gunningsfunctionaris ondertekend. Op 14 oktober 2004 is een wijziging van de overeenkomst met Fujitsu ondertekend. Op 4 november 2004 is de aankondiging van gunning gepubliceerd om het toepassingsgebied uit te breiden en het plafond van de opdracht voor leveringen te verhogen (5).

De Commissie benadrukte dat er intern overleg heeft plaatsgevonden tussen de diensten van de Commissie: de Juridische Dienst, DG Interne Markt (DG MARKT) en DG Begroting (DG BUDG) om een besluit te nemen over de opening van de onderhandelingsprocedure met Fujitsu. DG BUDG was voorstander van verlenging van het contract met Fujitsu op voorwaarde dat een onderhandelingsprocedure op basis van artikel 126, lid 1, punt g), i), van de uitvoeringsvoorschriften zou worden geopend. Op basis van de resultaten van de door DG DIGIT verstrekte technische analyse antwoordde DG MARKT dat het gebruik van een onderhandelingsprocedure gegrond leek. Bovendien bevestigde de raadpleging van de Juridische Dienst, na ontvangst van de eerste brief van het advocatenkantoor van klager, het standpunt van DG MARKT en DG BUDG. Voorts werd de GAMA (Groupe d'Analyse des Marchés Administratifs), die bestond uit ambtenaren van DG ADMIN, de bureaus voor infrastructuur en logistiek van Brussel en Luxemburg en het betaalbureau, verzocht een analyse van het dossier van de onderhandelingsprocedure te verstrekken. De GAMA heeft geen enkel voorbehoud gemaakt met betrekking tot de geldigheid van de uitbreiding van de werkingssfeer van de oorspronkelijke markt. Hieruit volgt dat de gunningsambtenaar niet alleen rechtmatig heeft gehandeld, maar ook alle voorzorgsmaatregelen heeft genomen die hem in deze omstandigheden ter beschikking stonden om ervoor te zorgen dat zijn beslissing billijk en redelijk was. Dankzij deze voorzorgsmaatregelen kon een eerlijk en redelijk besluit worden genomen met volledige inachtneming van de code van goed administratief gedrag met betrekking tot de verplichting om objectief en onpartijdig te handelen.

De Commissie weerlegde alle beschuldigingen van schending van de financiële regels en van de regels van vrije mededinging.

De Commissie concludeerde dat aanbesteding DI-0115-CWCMS en de onderhandelingsprocedure werden behandeld overeenkomstig het Financieel Reglement en de uitvoeringsvoorschriften. Aldus heeft de Commissie het in haar code van goed administratief gedrag neergelegde legaliteitsbeginsel geëerbiedigd; de beweringen van klager ongegrond waren; en het argument om het toepassingsgebied van raamcontract DI-04030 te beperken tot het beheer van webinhoud was ongerechtvaardigd.

Opmerkingen van klager van 20 april 2005

In zijn opmerkingen wees klager erop dat de uitbreiding van raamcontract DI-04030 tot software voor documentbeheer het gevolg was van het feit dat de Commissie zich al voor al haar interne activiteiten had "vergrendeld" in de Documentum-technologie en als gevolg daarvan alleen Documentum-producten voor al haar softwarebehoeften zou gebruiken. De klager verklaarde dat het uiteindelijke resultaat een "monopoliesituatie" zou zijn die alle verkopers van alternatieve software die in de EU actief zijn, zou schaden.

De klager verklaarde dat de Commissie het documentbeheerproduct Documentum heeft gekozen na twee beperkte proefprojecten te hebben uitgevoerd.

Hij voerde aan dat de Commissie, toen zij zich beriep op de toepasselijkheid van artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften, geen melding maakte van feiten die voldoen aan de vereisten en voorwaarden van die bepaling.

Klager verzocht ook om overlegging van alle documenten die niet alleen betrekking hadden op het interne overleg dat de Commissie had gevoerd om haar antwoorden op hem voor te bereiden, maar ook om uitleg over de te volgen procedure in verband met de verlenging van het contract.

Bovendien beweerde klager dat de Commissie niet had geantwoord op zijn brief van 12 november 2004, waarin hij in wezen de toepasselijkheid van artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften in twijfel trok.

Andere onderzoeken

Na zorgvuldige bestudering van het standpunt van de Commissie en de opmerkingen van klager achtte de Ombudsman nader onderzoek noodzakelijk.

Brief van de Ombudsman aan de Commissie van 13 december 2005

Op 13 december 2005 heeft de Ombudsman de Commissie een brief gestuurd. Wat de ontvankelijkheid van de klacht betreft, bevestigde de Ombudsman dat de klacht ontvankelijk was. De Ombudsman verklaarde ook dat zijn onderzoek tot doel had te onderzoeken of het besluit van de Commissie om artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften toe te passen, voldoende gemotiveerd was.

De Ombudsman heeft de Commissie ook om nadere informatie en opmerkingen verzocht over de argumenten en nieuwe beweringen die klager in zijn opmerkingen naar voren heeft gebracht, namelijk:

a) de redenen voor de toepasselijkheid van artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften;

b) de proof-of-concept-studies (door de klager "proefprojecten" genoemd) die de Commissie vóór de verlenging van het contract heeft uitgevoerd, en

c) de nieuwe bewering van klager dat hij zijn brief van 12 november 2004 niet zou hebben beantwoord.

De Ombudsman verzocht de Commissie ook om, indien zij dat wenst, opmerkingen te maken over andere aspecten van de opmerkingen van klager.

Aanvullend advies van de Commissie van 7 februari 2006

Op 7 februari 2006 heeft de Commissie een nieuw advies uitgebracht.

Ontvankelijkheid van de klacht

De Commissie heeft om te beginnen betoogd dat de Ombudsman de klacht niet-ontvankelijk moest verklaren op grond van het feit dat het volgens de Commissie om een anonieme klacht ging.

Uitbreiding van het toepassingsgebied van het contract

Wat de inhoud van de klacht betreft, heeft de Commissie verduidelijkt dat zij de meeste IT-contracten gunt via openbare aanbestedingen, zoals vereist door het Financieel Reglement. In welbepaalde uitzonderlijke situaties – zoals de verlenging van de betrokken overeenkomst – voorziet de toepasselijke regeling echter in de mogelijkheid om onder strikte voorwaarden gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure. De Commissie bleef erbij dat de situatie zowel uit technisch als uit juridisch oogpunt zorgvuldig werd beoordeeld en dat de aanbestedende dienst in dit verband voorzichtig genoeg was om alle andere interne diensten te raadplegen die nuttige richtsnoeren konden bieden. De Commissie heeft besloten een procedure van gunning via onderhandelingen in te leiden om de beschrijving van het voorwerp van de opdracht aan te passen aan de realiteit van de markt en rekening te houden met de behoeften van de onderneming op het gebied van "enterprise content management".

Met betrekking tot het gebied "inhoudsbeheer voor ondernemingen" verklaarde de Commissie dat de aanbesteding DI/0115 -CWCMS in 2001 werd voorbereid en dat "webinhoudsbeheer" en "documentbeheer" als afzonderlijke "markten" werden beschouwd. Deze aanbesteding had alleen betrekking op de behoeften op het gebied van "webcontentbeheer". Dienovereenkomstig werd in het raamcontract DI-04030-00, dat in 2003 werd ondertekend, alleen "webcontentbeheer" als voorwerp genoemd. In 2004 waren de voormalige web content management en document management "markten" echter samengevoegd tot één enkele "markt", namelijk de "enterprise content management" markt .. Als gevolg daarvan bestreek de functionaliteit van de in het contract opgenomen producten nu de facto de volledige functionaliteit voor het beheer van bedrijfsinhoud (6). Dit maakte een nieuwe aanbesteding volgens de Commissie ongeschikt.

De Commissie heeft de Ombudsman nadere feitelijke details verstrekt over het proces dat haar tot het standpunt heeft gebracht dat de markten voor webcontentbeheer en documentbeheer waren gefuseerd tot één geconsolideerde markt (namelijk enterprise content management).

De Commissie legde uit dat zij klager ook had geïnformeerd over het feit dat de onderhandelingsprocedure op dat moment was afgerond en dat overeenkomstig artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften de maximumduur van het contract was teruggebracht tot drie jaar vanaf de ondertekening van de wijziging, d.w.z. tot oktober 2007 in plaats van september 2008, zoals oorspronkelijk gepland.

De Commissie verwierp het argument dat de verlenging van het contract een afspiegeling was van een beleid van de Commissie van "zelfvergrendelen"in één technische oplossing voor altijd. Het wees er echter op dat bepaalde strategische keuzes op IT-gebied voor een bepaalde periode moeten worden gemaakt, zodat de aanzienlijke investeringen adequaat worden beschermd.

Proefprojecten/Proof-of-conceptstudies

De Commissie wees erop dat zij geen "proefprojecten" heeft uitgevoerd, maar eerder proof-of-conceptstudies heeft uitgevoerd om informatie te verzamelen over mogelijke oplossingen voor haar softwarebehoeften. De proof of concept-studies werden uitgevoerd met behulp van softwareproducten die al in gebruik waren binnen de Commissie, omdat er al een aanzienlijke mate van technische knowhow in huis was met betrekking tot deze softwareproducten. Voorts zou de Commissie, door gebruik te maken van software die binnen de Commissie reeds in gebruik is voor de proof-of-concept-studies, kunnen nagaan of deze compatibel is met haar bestaande IT-infrastructuur.

Een eerste proof-of-concept prototype werd gebouwd in 2003. Na de ondertekening van raamcontract DI-04030-00 met Fujitsu in september 2003, werd een tweede proof-of-concept prototype, gebaseerd op Documentum, geproduceerd.

De proof-of-concept studie op basis van Documentum toonde aan dat de softwareproducten die web content management functionaliteit boden ook voldeden aan de document management behoeften. De Commissie wees erop dat dit het gevolg was van het feit dat de markten voor webcontentbeheer en documentbeheer waren "gefuseerd" tot één geconsolideerde markt, namelijk de markt voor enterprisecontentbeheer.

Op grond van bovenstaande feiten heeft de Commissie vanuit juridisch oogpunt onderzocht of artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften op dit gebied van toepassing zou kunnen zijn.

Normen en concepten

De Commissie was het met klager eens dat zij normen en concepten moet definiëren en bevorderen op alle gebieden, zoals webcontentbeheer en documentbeheer, en op alle andere gebieden, zodat alle verkopers en IT-bedrijven rechtmatig kunnen concurreren.

Verzoek om toegang tot documenten

Wat het nieuwe verzoek van klager om toegang tot alle documenten van het dossier betreft, merkte de Commissie op dat klager in zijn opmerkingen voor het eerst een verzoek om toegang tot deze documenten "uit hoofde van Verordening (EG) nr. 1049/2001" heeft ingediend. De Commissie bleef erbij dat zij in het kader van haar verdere advies aan de Ombudsman een besluit heeft genomen over het verzoek van klager om toegang tot documenten overeenkomstig artikel 7, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 (7). Haar besluit was dat de documenten onder de uitzonderingen van artikel 4, lid 2, tweede streepje, en artikel 4, lid 3, tweede alinea, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 vielen (8).

Besprekingen met de klager

De Commissie benadrukte dat zij in dit dossier blijk heeft gegeven van een zeer hoog niveau van goed administratief gedrag. Zij heeft alle brieven en verzoeken van klager zorgvuldig en transparant behandeld en ging vaak veel verder dan haar strikte wettelijke verplichtingen. Meer in het algemeen was de Commissie van mening dat zij ook "veel geduld heeft getoond, vooral gezien het feit dat zij met een anonieme partij te maken had".

De Commissie bleef ook bij haar standpunt dat zij klager een uitvoerige motivering had verstrekt, ook al was zij daartoe niet verplicht. De Commissie heeft hem uitdrukkelijk in kennis gesteld van haar voornemen om een onderhandelingsprocedure in te leiden en van de rechtsgrondslag die zij zou gebruiken voordat zij het definitieve besluit had genomen. Daarom bood het hem de kans om de beslissing aan te vechten. De Commissie concludeerde in dit verband dat zij klager daardoor gedurende meer dan drie maanden in een gunstige positie bracht ten opzichte van de rest van de IT-sector.

Bovendien had de Commissie op de daaropvolgende brieven en verzoeken van klager geantwoord nadat het besluit was genomen, en herhaaldelijk voorgesteld met hem samen te komen om eventuele resterende kwesties op te helderen. De Commissie verwierp de insinuatie dat haar herhaalde aanbod om een bijeenkomst te organiseren om kwesties op te helderen tot doel had de cliënt van klager te intimideren.

Met betrekking tot de nieuwe bewering van klager dat hij zijn brief van 12 november 2004 niet zou hebben beantwoord, merkte de Commissie op dat klager de brief in kwestie zes dagen voordat de Ombudsman de Commissie op 18 november 2004 in kennis stelde van de klacht van klager van 1 oktober 2004 had verzonden. Op 25 november 2004 antwoordde de Commissie formeel op de brief van klager van 12 november 2004 dat het, aangezien de Commissie via de Ombudsman de in die klacht aangevoerde argumenten zou moeten beantwoorden, geen zin had om een parallelle correspondentie voort te zetten. De Commissie bleef erbij dat de nieuwe bewering van klager dat hij zijn brief van 12 november 2004 niet had beantwoord, ongegrond was.

Het verdere advies van de Commissie werd op 20 februari 2006 aan klager toegezonden.

Aanvullende opmerkingen van klager d.d. 31 mei 2006 Bewijslast

In zijn aanvullende opmerkingen voerde klager aan dat het niet aan klager stond om aan te tonen dat de Commissie het Financieel Reglement had geschonden, maar dat het aan de Commissie stond om aan te tonen dat zij het Financieel Reglement naleefde.

Klager voerde ook aan dat het aan de Commissie was om overtuigende informatie samen te stellen om aan te tonen dat haar besluit om het toepassingsgebied van het contract uit te breiden gegrond was. Klager was ook van mening dat de gronden waarop het besluit van de Commissie was gebaseerd, onredelijk waren.

Webcontentbeheer en documentbeheer

Klager betoogde dat het argument van de Commissie dat het niet langer mogelijk was een duidelijk onderscheid tussen de markten voor webcontentbeheer en documentbeheer te handhaven, niet waar was. In feite maken alle grote leveranciers die oplossingen en producten leveren op het gebied van web content management en document management markten een dergelijk onderscheid en maken modulair en onafhankelijk aanbod van hun document management software en web content management software. Wat de trends op de markt voor enterprise content management betreft, was de klager het ermee eens dat leveranciers softwarepakketten aanbieden die zowel web content management als document management behoeften kunnen dekken. Klager trok echter de geldigheid in twijfel van de gunning van de markt voor documentbeheer aan een verkoper met wie de Commissie een contract voor het beheer van webinhoud had gesloten, zonder transparante aanbestedingsprocedures te doorlopen. De klager wees erop dat, zelfs als de Commissie al een licentie voor webcontentbeheersoftware van een bepaalde leverancier had verkregen, zij dit niet kan gebruiken als reden om ook licenties te verkrijgen voor een ander softwareproduct dat dezelfde leverancier toevallig aanbiedt.

De klager wees er ook op dat hij ervan uitging dat, hoewel de software die is gekocht om te voldoen aan de behoeften op het gebied van webinhoudsbeheer ook een documentbeheerfunctionaliteit kan hebben, de leverancier van deze software een afzonderlijke vergoeding in rekening brengt voor het gebruik van de documentbeheerfunctionaliteit. Daarom onderhandelde de Commissie over een nieuw contract en betaalde zij een extra vergoeding.

De klager wees erop dat leveranciers weliswaar geïntegreerde oplossingen bieden voor webcontentbeheer/documentbeheerbehoeften, maar dat leveranciers ook onafhankelijke oplossingen aanbieden die "tussen elkaar kunnen integreren"via interfaces. Dit geldt voor web content management/document management, maar ook voor producten die andere doeleinden dienen, zoals Workflow Management, Reporting Management of Records Management. Als de redenering van de Commissie zou worden gevolgd, zou een verkoper via één contract voor het beheer van webinhoud zijn volledige productassortiment aan de Commissie kunnen leveren. Dit zou niet redelijk zijn en indruisen tegen de basisbeginselen van de regels inzake overheidsopdrachten.

Klager wees er ook op dat de Commissie niet rechtsgeldig tot de conclusie kon komen dat het in haar eigen belang en ook in het belang van de belastingbetaler was om het bestaande contract te verlengen zonder de markt eerst in staat te hebben gesteld haar beste aanbiedingen te doen om tegemoet te komen aan de behoeften van de Commissie op het gebied van webcontentbeheer/documentbeheer.

"Bewijs van conceptstudies"

Met betrekking tot wat de Commissie "proof of concept studies" noemde, voerde klager aan dat de termen die worden gebruikt om naar deze studies te verwijzen (d.w.z. "proefprojecten", " proof of concept studies", "prototypes" ...) irrelevant zijn. Relevant is dat deze studies als basis dienden voor de evaluatie van de vraag of de Commissie het contract voor het beheer van webinhoud ook zou uitbreiden om in de behoeften op het gebied van documentbeheer te voorzien. Dergelijke studies zijn volgens klager geen adequaat middel om ervoor te zorgen dat het geld van de belastingbetaler zo goed mogelijk wordt gebruikt. Klager herhaalde ook zijn argument over de wijze waarop de "proefprojecten" werden uitgevoerd. De klager voerde aan dat de in deze "proefprojecten" gebruikte methodologie niet onpartijdig en nauwkeurig was.

Toegang tot documenten

Wat het verzoek om toegang tot de documenten betreft, was klager van mening dat de Ombudsman inderdaad toegang moet krijgen tot alle nodige informatie om vermeend wanbeheer te kunnen beoordelen. Klager was van mening dat de uitzonderingen van artikel 4, lid 2, punt ii), en artikel 4, lid 3, punt 2, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 in dit geval niet van toepassing waren, aangezien er een ernstig openbaar belang op het spel stond. Volgens klager zou klager, indien hij van mening was dat klager geen toegang had tot dergelijke documenten of delen daarvan, deze overweging respecteren. Klager voerde echter aan dat de Commissie deze documenten aan de Ombudsman moest meedelen. Klager toonde op zijn beurt belangstelling om deze documenten van de Ombudsman te verkrijgen. Klager verzocht de Commissie de Ombudsman in kennis te stellen van alle correspondentie die met de contractant werd uitgewisseld, alsook van verslagen en te leveren prestaties van de projecten, met inbegrip van tijdschema's.

Klager was van mening dat de Commissie de Ombudsman in kennis moest stellen van het bedrag dat zij voor de software voor het beheer van webinhoud en de software voor het beheer van documenten had betaald, zodat de Ombudsman de ernst van de situatie kon beoordelen.

Klager wees er ook op dat indien de Commissie reeds wist, toen de aanbesteding nog liep, dat zij het contract voor het beheer van webinhoud ook zou gebruiken om een licentie voor het gebruik van documentbeheersoftware aan te schaffen, zij het toepassingsgebied van de aanbesteding op dat moment ook had moeten uitbreiden tot de behoeften op het gebied van documentbeheer.

Klager herhaalde zijn argument dat de door de Commissie op dit gebied gemaakte keuzes gevolgen zouden hebben buiten de Commissie, namelijk in andere instellingen, en zelfs op nationaal niveau.

Inzage van de Ombudsman in het dossier van de Commissie d.d. 7 juni 2007

Op 24 mei 2007 verzocht de Ombudsman zijn diensten om inzage in het dossier van de Commissie. Op 7 juni 2007 hebben de diensten van de Ombudsman de desbetreffende dossiers in de gebouwen van de Commissie in Brussel geïnspecteerd. Een aantal relevante dossiers is grondig geïnspecteerd. Het inspectieverslag is aan klager en de Commissie toegezonden.

Verzoek van de Ombudsman om aanvullende informatie in zijn brief aan de Commissie van 4 juli 2007

Op 4 juli 2007 heeft de Ombudsman de Commissie om aanvullende informatie verzocht. De Ombudsman verwees naar artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften, dat als volgt luidt:

"De aanbestedende diensten kunnen gebruik maken van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht (...) voor opdrachten voor leveringen (...) in het geval van aanvullende leveringen die hetzij bedoeld zijn als gedeeltelijke vervanging van normale leveringen of installaties, hetzij als uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, wanneer een verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten uitrusting aan te schaffen met verschillende technische kenmerken die tot onverenigbaarheid of onevenredige technische moeilijkheden bij de exploitatie en het onderhoud zou leiden; de duur van deze contracten mag niet langer zijn dan drie jaar". (nadruk van de ombudsman)

Op basis van de bovenstaande bepaling heeft de Ombudsman de Commissie verzocht uit te leggen en naar behoren te motiveren of zij onevenredige investeringen zou moeten doen, in termen van tijd en geld, om technische moeilijkheden (zoals omscholingskosten, aanpassing van bestaande infrastructuur enz.) te overwinnen om gebruik te kunnen maken van software voor documentbeheer die door alternatieve leveranciers wordt aangeboden.

Opmerkingen van de Commissie van 6 november 2007 over het verzoek van de Ombudsman om aanvullende informatie

Samengevat heeft de Commissie de volgende aanvullende opmerkingen over de opmerkingen van klager ingediend.

Ten eerste heeft de Commissie nauwkeurig de rechtsgrondslag vastgesteld die het gebruik van de onderhandelingsprocedure rechtvaardigde, namelijk artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften.

Ten tweede gaf de Commissie aan dat zij de mogelijkheid had overwogen om twee softwareplatforms parallel te onderhouden, maar kwam zij tot de conclusie dat deze mogelijkheid haar zou verplichten "apparatuur met verschillende technische kenmerken aan te schaffen die zou leiden tot onverenigbaarheid of onevenredige technische moeilijkheden bij de exploitatie en het onderhoud". Het onderstreepte de "technische complexiteit van het onderhouden van twee producten die het volledige spectrum (enterprise content management) bestrijken" en, in een dergelijke context, "het proberen een kunstmatig onderscheid te handhaven tussen hun (web content management functionaliteit) en (document management functionaliteit)". Het merkte ook op dat een dergelijke strategie de ontwikkeling van interfaces zou vereisen, wat niet nodig zou zijn als slechts één enterprise content management product zou worden gebruikt. De Commissie heeft een overzicht gegeven van de technische redenen voor dit standpunt. Samengevat merkte het op dat een "twee technologische oplossingen" moeilijk was, aangezien elk product zijn eigen repository implementeert en dus zijn eigen middelen heeft om de repository-inhoud te organiseren, te controleren en te leveren. De ontwikkeling van IT-oplossingen op basis van twee producten was dus uiterst moeilijk. Problemen in verband met het gelijktijdig gebruik van twee technologieën waren onder meer:

1. het bijhouden van kopieën van alle documenten in beide repositories, met de ontwikkeling van interfaces;
2. de verschillende structuur van elk register, wat, vanwege de noodzaak van constante synchronisaties, tot inconsistenties zou leiden;
3. discrepanties in de resultaten van interne zoekmachines;
4. duplicatie in het beheer van gebruikers, groepen, machtigingen enz.;
5. duplicatie van interfaces;
6. risico's in verband met de ontwikkeling van het product - elke nieuwe versie van een van beide producten zou de interoperabiliteit tussen de twee producten in gevaar brengen en een aanzienlijke aanpassing van de interfaces tussen de twee producten vereisen.

De Commissie vatte ook een aantal problemen samen in verband met het onderhoud van twee afzonderlijke hardwareplatforms. Ten slotte heeft zij een samenvatting gegeven van de moeilijkheden die zich zouden voordoen in verband met de opleiding van haar personeel, de ontwikkeling en de implementatie van software. Zij merkte op dat het gebruik van hetzelfde product voor zowel webcontentbeheer als documentbeheer dergelijke problemen zou voorkomen. Hij benadrukte in dit verband dat de kosten van het gebruik van een andere technologie onevenredig zouden zijn in vergelijking met de potentiële voordelen.

Specifiek met betrekking tot de kosten heeft de Commissie een gedetailleerde beoordeling verstrekt van de financiële gevolgen van twee alternatieve oplossingen: i) het verkrijgen van een licentie voor het gebruik van de documentbeheerfunctionaliteit van Documentum van Fujitsu door middel van een onderhandelingsprocedure; en ii) het verkrijgen van een alternatief documentbeheersysteem van een andere leverancier door middel van een openbare aanbesteding. De Commissie heeft rekening gehouden met de licentie- en onderhoudskosten, productondersteuning en technische opleiding, infrastructuurkosten en de ontwikkeling en ondersteuning van informatiesystemen. Concluderend heeft de Commissie een gedetailleerde tabel verstrekt met een samenvatting van de totale kosten van beide alternatieven gedurende een periode van vier jaar (de normale looptijd van een raamcontract als gevolg van een nieuwe aanbesteding).

Samenvattend heeft de Commissie verklaard dat de voordelen van het gebruik van het door Fujitsu geleverde product voor zowel webcontentbeheer als documentbeheer konden worden geraamd op 6 221 721 EUR over een periode van vier jaar. Daarnaast heeft de Commissie factoren opgesomd die de potentiële besparingen van deze keuze hadden kunnen verhogen, maar waarmee bij de berekening geen rekening is gehouden. De Commissie wees erop dat de informatie in haar antwoord aan de Ombudsman werd ondersteund door informatie in de documenten die door de diensten van de Ombudsman werden gecontroleerd.

Ten derde vestigde de Commissie de aandacht op de eigen verklaring van klager "dat verkopers productpakken aanbieden die zowel (webcontentbeheer) als (documentbeheer) kunnen bestrijken als onderdeel van een breder (enterprisecontentbeheer) productpak" en dat "veel verkopers oplossingen bieden die deze velden kunnen integreren". De Commissie benadrukte voorts dat het onder deze omstandigheden niet onredelijk was om haar standpunt over de convergentie van de markt te handhaven.

Ten vierde voerde de Commissie aan dat sommige van haar verklaringen met betrekking tot proof-of-concept-studies door de klager verkeerd waren weergegeven. Zij betwist met name dat de aanbesteding DI-0115-CWCMS op dat moment nog liep en dat zij reeds had besloten om de uit die aanbesteding voortvloeiende overeenkomst ook te gebruiken voor de aankoop van software voor documentbeheer.

Ten vijfde weerlegde de Commissie de verklaringen van klager dat het project voor het beheer van webinhoud een mislukking was door een bijlage op te nemen met websites die met behulp van de software voor het beheer van webinhoud waren gemaakt. Tot slot merkte de Commissie op dat klager de procedure voor het indienen van een confirmatief verzoek uit hoofde van Verordening (EG) nr. 1049/2001 met betrekking tot zijn in zijn verdere opmerkingen geformuleerde verzoek om toegang tot bepaalde documenten niet heeft gevolgd.

Daarnaast uitte de Commissie haar bezorgdheid over het feit dat de door de Ombudsman naar aanleiding van de inzage in het dossier gestelde vraag erop zou kunnen wijzen dat de Ombudsman verder ging dan de reikwijdte van dit onderzoek zoals gespecificeerd in de brief van de Ombudsman van 13 december 2005. Het stelde zich op het standpunt dat de vraag erop gericht was na te gaan of de beschikking van de Commissie de juiste was. De Commissie heeft dus met alle respect betoogd dat de Ombudsman in de praktijk zijn eigen oordeel in de plaats zou kunnen stellen van dat van de Commissie in het kader van een bepaalde reeks feiten, in plaats van te proberen een mogelijk geval van wanbeheer te behandelen. Dit zou volgens de Commissie een quasi-rechterlijke benadering inhouden die de aan de Ombudsman opgedragen taken zou kunnen overschrijden en inbreuk zou kunnen maken op de bevoegdheden van de Commissie als aanbestedende dienst. Concluderend was de Commissie er sterk van overtuigd dat het onderhavige onderzoek binnen de grenzen van artikel 2, lid 1, van het Statuut van de Europese Ombudsman moest blijven.

De Commissie handhaafde haar standpunt inzake de niet-ontvankelijkheid van de klacht.

De brief van de Commissie werd op 12 november 2007 aan klager toegezonden.

Verdere opmerkingen van klager van 24 december 2007

Klager handhaafde zijn standpunt over de ontvankelijkheid van zijn klacht.

Klager trachtte aan te tonen dat alle argumenten van de Commissie in haar antwoord op het verzoek van de Ombudsman om aanvullende informatie onjuist waren.

Ten eerste betwistte de klager het feit dat de markt was geconvergeerd, met het argument dat verkopers webcontentbeheersoftware en documentbeheersoftware afzonderlijk bleven aanbieden.

Ten tweede wees hij erop dat het gebruik van webcontentbeheersoftware en documentbeheersoftware van dezelfde of verschillende leveranciers zowel voor- als nadelen had. Deze voor- en nadelen moeten in overweging worden genomen om tot een optimale beslissing te komen. Hij wees erop dat leveranciers interfaceproblemen kunnen beperken door voortdurend nieuwe interfaces te ontwikkelen. Hij merkte op dat de Documentum-technologie volgens hem "verouderde technologie" was, die de keuzes van de Commissie drastisch beperkte.

Ten derde merkte klager ook op dat de kwestie van synchronisatie tussen verschillende systemen al bestond voor de Commissie. De verschillende problemen die zich kunnen voordoen (interfaces, zoekopdrachten ...) kunnen worden aangepakt als er een adequate ontwerparchitectuur is. De klager verklaarde dat de hele productevolutie een belangrijke kwestie was, maar dat deze bestond, zelfs als men webcontentbeheersoftware en documentbeheersoftware uit dezelfde bron zou gebruiken. Het merkte verder op dat dit een probleem kan zijn voor de webcontentbeheersoftware van het Documentum-platform.

De klager was het niet eens met het argument dat het nodig zou zijn verschillende hardware aan te schaffen om de twee verschillende systemen te hosten. Het wees erop dat de twee producten dezelfde servers en dezelfde hardware konden gebruiken.

De klager was van mening dat de door de Commissie opgegeven prijzen voor licentievergoedingen en onderhoud, alsmede voor productondersteuning en -opleiding willekeurig en ongefundeerd waren. Met betrekking tot licentiekosten merkte zij op dat bepaalde opensourcesoftware zonder licentiekosten werd aangeboden. Met betrekking tot de opleiding heeft zij erop gewezen dat de opleidingskosten niet door de verkopers worden bepaald, maar door de door de Commissie te treffen organisatorische regelingen.

Volgens klager heeft de Commissie, kortom, de toepasselijke regels van het Financieel Reglement geschonden, op discriminerende wijze gehandeld ten gunste van een bepaalde verkoper en een specifieke contractant die zijn producten aanbiedt, en heeft zij op inconsistente wijze gehandeld.

De klager voerde ook aan dat Fujitsu niet de enige leverancier van Documentum-software was. De Commissie had dus ten minste concurrerende leveranciers van Documentum-software de mogelijkheid moeten bieden om het contract voor de levering van software/functionaliteit voor documentbeheer te winnen.

Wat de toegang tot documenten betreft, was klager van mening dat de procedure voor het verzoeken om toegang tot documenten waarin Verordening (EG) nr. 1049/2001 voorziet, alleen van toepassing is in gevallen waarin de verzoekende partij over dezelfde kwestie geen klacht bij de Ombudsman heeft ingediend. Klager voerde aan dat klager in de onderhavige zaak niet verplicht was de bovengenoemde procedure te volgen, aangezien de gevraagde documenten in het kader van het onderzoek aan de Ombudsman moesten worden meegedeeld.

Klager was ook van mening dat het standpunt van de Commissie dat wanneer een kwestie van complexe technische aard is, deze door de Ombudsman helemaal niet als zorgwekkend moet worden beschouwd. Klager verklaarde dat het niet nodig is dat de Ombudsman een complex technisch debat opent. De Ombudsman dient veeleer na te gaan of de Commissie al dan niet misbruik heeft gemaakt van de bepalingen van artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften.

BESLUIT

1 Inleidende opmerkingen De
omvang van het onderzoek van de Ombudsman en de ontvankelijkheid van de onderhavige klacht

1.1 De Ombudsman merkt op dat de Commissie tijdens het onderzoek haar bezorgdheid heeft geuit over de ontvankelijkheid van deze klacht en de omvang van het onderzoek van de Ombudsman.

De Commissie merkte op dat de cliënt van de advocaat die de klacht indiende, anoniem wenste te blijven. De Commissie voerde in wezen aan dat kennis van de identiteit van de cliënt van klager haar in staat zou stellen om specifiekere en gedetailleerdere antwoorden op de klacht te geven. De Commissie voerde ook aan dat artikel 2, lid 3, van het Statuut van de Europese Ombudsman vereist dat een klacht niet-ontvankelijk wordt verklaard indien deze anoniem is.

1.2 De Ombudsman heeft zijn standpunt met betrekking tot de ontvankelijkheid van de onderhavige klacht uiteengezet in zijn brief aan de Commissie van 13 december 2005. De Ombudsman acht het echter nuttig zijn standpunt in dit besluit opnieuw toe te lichten.

De Ombudsman herinnert er om te beginnen aan dat een persoon overeenkomstig artikel 2, lid 2, van zijn Statuut een klacht bij de Ombudsman kan indienen, zelfs als die persoon niet persoonlijk door het vermeende wanbeheer wordt getroffen. Als zodanig heeft elke natuurlijke of rechtspersoon (zoals een advocaat of een advocatenkantoor) het recht om een geval van vermeend wanbeheer onder de aandacht van de Ombudsman te brengen. Artikel 2, lid 2, van zijn Statuut vereist niet dat klagers aan de Ombudsman aangeven welke personen of belangen zij kunnen vertegenwoordigen.

Met specifieke verwijzing naar artikel 2, lid 3, van het Statuut van de Europese Ombudsman, waarin staat dat "[d]e indiener van de klacht [...] moet kunnen worden geïdentificeerd", merkt de Ombudsman op dat in het onderhavige geval de indiener van de klacht een met name genoemde advocaat van het kantoor is. De klacht voldoet derhalve aan de vereisten van artikel 2, lid 3.

Wat betreft het argument van de Commissie dat kennis van de identiteit van de cliënt van klager haar in staat zou stellen specifiekere en gedetailleerdere antwoorden op de klacht te geven, is de Ombudsman van mening dat dergelijke praktische overwegingen hem in sommige gevallen ertoe zouden kunnen brengen te oordelen dat geen onderzoek gerechtvaardigd was indien klager niet bereid was de identiteit bekend te maken van de persoon die nadeel zou ondervinden van het vermeende wanbeheer. In het onderhavige geval heeft de Commissie echter nuttige antwoorden kunnen geven, waardoor de Ombudsman de beweringen van klager adequaat heeft kunnen behandelen. Voorts merkt de Ombudsman op dat klager de gesprekspartner met de Commissie was in alle correspondentie die aan de klacht voorafging en die de passende administratieve benaderingen vormde die vereist waren op grond van artikel 2, lid 4, van het Statuut van de Ombudsman.

Reikwijdte van het onderzoek van de Ombudsman

1.3 De Commissie heeft ook haar bezorgdheid geuit over de reikwijdte van het onderzoek van de Ombudsman. De Commissie stelde dat een vraag van de Ombudsman erop gericht was te achterhalen of het besluit van de Commissie als aanbestedende dienst de "juiste" was en dat de Ombudsman in de praktijk zijn eigen oordeel in de plaats zou kunnen stellen van dat van de Commissie, in plaats van te proberen een mogelijk geval van wanbeheer te ontdekken. Dit zou volgens de Commissie een "bijna-rechterlijke"benadering inhouden.

Ten eerste begrijpt de Ombudsman niet volledig wat de Commissie bedoelt met een "bijna-rechterlijke"benadering.

De Ombudsman herinnert er ook aan dat de communautaire rechtbanken hun oordeel niet in de plaats stellen van dat van de Commissie in zaken waarin sprake is van complexe technische en economische evaluaties. De Ombudsman herinnert in dit verband aan het recente arrest van het Gerecht van eerste aanleg in zaak T-201/04 (9), waarin het Hof oordeelde dat:

"[...] voor zover de beschikking van de Commissie het resultaat is van ingewikkelde technische beoordelingen, zijn deze beoordelingen in beginsel slechts aan een beperkte toetsing door het Hof onderworpen, hetgeen betekent dat de gemeenschapsrechter zijn beoordeling van de feiten niet in de plaats kan stellen van die van de Commissie. Hoewel de gemeenschapsrechter erkent dat de Commissie op economisch en technisch gebied over een beoordelingsmarge beschikt, betekent dit echter niet dat hij de door de Commissie gegeven interpretatie van economische en technische gegevens niet mag toetsen. De gemeenschapsrechter moet niet alleen nagaan of de aangevoerde bewijzen feitelijk juist, betrouwbaar en samenhangend zijn, maar ook of die bewijzen alle relevante gegevens bevatten die in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling van een complexe situatie en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen staven.

De instelling van de Ombudsman biedt een alternatief buitengerechtelijk rechtsmiddel, dat niet noodzakelijkerwijs hetzelfde doel heeft als gerechtelijke procedures. Bij de behandeling van vermeende gevallen van wanbeheer die complexe technische en economische evaluaties met zich meebrengen, kan de Ombudsman het echter passend achten een aanpak te volgen die vergelijkbaar is met die van de Rekenkamer. In de onderhavige zaak deelde de Ombudsman de Commissie mee dat zijn onderzoek tot doel had te onderzoeken of het besluit van de Commissie om artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften toe te passen, voldoende gemotiveerd was. In deze beschikking zal dus worden onderzocht of de toelichtingen die de Commissie ter ondersteuning van haar beschikking heeft gegeven, toereikend en coherent waren. De Ombudsman vraagt dus niet of het besluit van de Commissie “juist” was, noch tracht hij zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van de Commissie.

1.4 De Ombudsman merkt op dat hij in de allerlaatste opmerkingen van klager voor het eerst het argument naar voren heeft gebracht dat, zelfs als de Commissie vanwege technische beperkingen Documentum moest gebruiken voor haar behoeften op het gebied van documentenbeheer, andere ondernemingen dan Fujitsu de Commissie een vergunning hadden kunnen verlenen om de documentbeheerfunctionaliteit van Documentum te gebruiken.

Dit nieuwe argument werd door de klager nooit aan de Commissie voorgelegd tijdens de voorafgaande administratieve stappen. Het maakte ook geen deel uit van de oorspronkelijke klacht die bij de Ombudsman was ingediend. Bovendien werd het niet eerder aan de orde gesteld tijdens dit lange onderzoek en werd het daarom nooit door de Commissie becommentarieerd.

De Ombudsman is van mening dat dit nieuwe argument in dit stadium van de procedure derhalve niet-ontvankelijk is. Het zal derhalve niet in het onderhavige besluit worden behandeld.

Nieuwe bewering betreffende het uitblijven van een antwoord op de brief van klager van 12 november 2004

1.5 De Ombudsman merkt op dat klager in zijn opmerkingen, die voor verdere opmerkingen naar de Commissie zijn doorgestuurd, een nieuwe bewering tegen de Commissie heeft geuit met betrekking tot zijn vermeende verzuim om op zijn brief van 12 november 2004 te antwoorden. Aangezien deze bewering nauw verband hield met de oorspronkelijke klacht, besluit de Ombudsman deze in het onderhavige besluit te behandelen.

Verzoek om toegang tot documenten/openbaarmaking van informatie en interne documenten

1.6 In zijn opmerkingen over het standpunt van de Commissie heeft klager ook een nieuw verzoek ingediend om volledige toegang tot alle documenten met betrekking tot deze zaak. Bovendien heeft klager in zijn verdere opmerkingen verzocht om alle relevante interne documenten ter beschikking te stellen van de Ombudsman en, via de Ombudsman, van klager.

1.7 De Ombudsman benadrukt in de eerste plaats dat de oorspronkelijke klacht geen betrekking had op de toegang tot documenten. In plaats daarvan heeft klager in het kader van het lopende onderzoek een verzoek om toegang tot documenten ingediend. De Ombudsman heeft klager in zijn brief van 13 december 2005 in kennis gesteld van de juiste procedure met betrekking tot de toegang tot documenten. Samengevat deelde de Ombudsman klager mee dat hij, indien hij toegang wenst te krijgen tot documenten die in het bezit zijn van de Commissie, een verzoek om toegang tot documenten rechtstreeks tot de Commissie moet richten, overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1049/2001, en de daarin vastgestelde procedure moet volgen (10).

In haar aanvullende opmerkingen aan de Ombudsman van 7 februari 2006 deelde de Commissie de Ombudsman mee dat, met betrekking tot het verzoek van klager om toegang, de betrokken documenten onder de uitzonderingen van artikel 4, lid 2, punt ii), en artikel 4, lid 3, punt 2, van de verordening vielen. De Commissie deelde de Ombudsman mee dat klager vervolgens geen confirmatief verzoek om toegang had ingediend overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1049/2001.

In zijn laatste opmerkingen voerde klager aan dat de procedure van Verordening (EG) nr. 1049/2001 in de onderhavige zaak niet van toepassing is, aangezien de zaak bij de Ombudsman aanhangig was.

1.8 Hoewel de onderhavige klacht geen betrekking heeft op de toegang tot documenten, acht de Ombudsman het in ieder geval nuttig erop te wijzen dat hij klachten over de toegang tot documenten pas behandelt nadat de beroepsprocedure van Verordening (EG) nr. 1049/2001 is uitgeput (d.w.z. totdat een confirmatief verzoek om toegang overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1049/2001 door de betrokken instelling is afgewezen of genegeerd) . Klager heeft geen confirmatief verzoek om toegang ingediend overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1049/2001.

In het licht van het bovenstaande besluit de Ombudsman het verzoek van klager om toegang tot documenten in dit besluit niet te behandelen.

1.9 De Ombudsman heeft het dossier in de onderhavige zaak onderzocht. Er zij op gewezen dat de inzage in het dossier geen betrekking had op het verzoek van klager om toegang tot documenten en op het besluit van de Commissie om die toegang te weigeren op grond van de uitzonderingen van Verordening (EG) nr. 1049/2001. De inspectie werd veeleer uitgevoerd om de Ombudsman in staat te stellen de informatie te zien die hij nodig had om de oorspronkelijke aantijgingen en beweringen van klager te beoordelen. De Ombudsman herinnert er in ieder geval aan dat klagers overeenkomstig de artikelen 13.3 en 14.2 van zijn uitvoeringsbepalingen geen toegang hebben tot vertrouwelijke documenten of vertrouwelijke informatie die als gevolg van de inspecties van de Ombudsman zijn verkregen.

2 Vermeend uitblijven van een antwoord op de brief van klager van 12 november 2004

2.1 Klager beweert dat de Commissie zijn brief van 12 november 2004 niet heeft beantwoord.

In die brief plaatste klager vraagtekens bij de toepasselijkheid van artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften en bij de authenticiteit van de verstrekte informatie over de proefprojecten. Klager verzocht tevens het besluit van de Commissie betreffende de verlenging van het desbetreffende contract met Fujitsu onmiddellijk te annuleren.

2.2 De Ombudsman merkt op dat de Commissie in haar advies van 28 februari 2005 heeft uitgelegd dat zij klager op 25 november 2004 een formeel antwoord heeft gestuurd waarin zij uitlegde dat zij "in kennis is gesteld van [] de parallelle klacht bij de Europese Ombudsman en dat zij overeenkomstig de toe te passen regels haar [ ] antwoord via de Ombudsman zal meedelen".

De Commissie heeft inderdaad in haar adviezen en verdere antwoorden aan de Ombudsman nadere informatie verstrekt over de inhoud van de door klager aan de orde gestelde kwesties. Klager erkende in zijn verdere opmerkingen dat de Commissie, met name door middel van haar nader advies aan de Ombudsman, antwoorden had verstrekt met betrekking tot de kwesties die klager in zijn brief van 12 november 2004 aan de orde had gesteld.

De Ombudsman is derhalve van mening dat het onderhavige aspect van de klacht in de loop van het onderzoek is opgelost en dat verder onderzoek naar deze bewering niet gerechtvaardigd is.

3 Vermeende schending van het Financieel Reglement, van de regels inzake vrije mededinging en vermeende oneerlijkheid en de daarmee verband houdende vordering

3.1 In 2002 heeft de Europese Commissie een openbare aanbesteding DI/0115-CWCMS uitgeschreven voor de levering van software voor het beheer van webinhoud. De oproep werd gewonnen door Fujitsu, een leverancier van het softwareproduct dat bekend staat als "Documentum"(11). In 2003 ondertekende de Commissie vervolgens raamcontract DI-04030-00 met Fujitsu.

In 2004 besloot de Commissie via een "onderhandelde procedure" het toepassingsgebied van het raamcontract uit te breiden tot "documentbeheer". De Documentum-software, die werd gebruikt om "web content management" -functionaliteit te bieden, had ook "document management" -functionaliteit erin opgenomen. In dit verband omvatte de uitbreiding van het toepassingsgebied van het raamcontract tot "documentbeheer" het verkrijgen van een licentie van Fujitsu om de functionaliteit "documentbeheer" van Documentum te gebruiken.

Op 2 april 2004 zond klager een brief aan de Commissie waarin hij het besluit van de Commissie betwistte om via een "onderhandelingsprocedure" het toepassingsgebied van het raamcontract uit te breiden. Op 17 juni 2004 heeft de Commissie samenvattend geantwoord dat, na de ondertekening van het raamcontract met Fujitsu, het beheer van webinhoud en de gebieden voor documentbeheer waren samengevoegd tot één gebied, "enterprise content management" genaamd, en dat het daarom " uiterst moeilijk zou zijn om gedurende de gehele looptijd van raamcontract DI-04030-00 (voorziene einddatum: september 2008)(...)."

Klager was niet tevreden met het antwoord en wendde zich tot de Ombudsman.

De klager voerde aan dat de Commissie het Financieel Reglement (12) had geschonden door het toepassingsgebied van het raamcontract uit te breiden tot documentbeheer.

Klager voerde ook aan dat de Commissie daarmee de regels inzake vrije mededinging heeft geschonden en oneerlijk heeft gehandeld.

Klager voerde aan dat de Commissie ermee moest instemmen het toepassingsgebied van het raamcontract te beperken tot het beheer van webinhoud en, overeenkomstig de bepalingen van het Financieel Reglement, de markt op het gebied van documentbeheer open te stellen voor vrije mededinging.

3.2 In haar advies over de klacht heeft de Commissie samengevat uitgelegd dat zij op grond van artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften de procedure van gunning via onderhandelingen mocht toepassen in plaats van een nieuwe aanbesteding uit te schrijven voor het documentbeheersysteem. Dit was gerechtvaardigd omdat zij, indien zij van een aanbesteding gebruik had gemaakt, met een "nieuwe marktsituatie"te maken zou hebben gehad. Het zou ook technische problemen hebben ondervonden. Zij benadrukte ook dat de door haar gekozen oplossing (d.w.z. de onderhandelingsprocedure) de laagste kosten met zich meebracht.

De Commissie benadrukte dat de aanbesteding en de onderhandelingsprocedure tot verlenging van het raamcontract met Fujitsu werden behandeld overeenkomstig het Financieel Reglement en de uitvoeringsvoorschriften, en dat zij geen inbreuk maakten op de regels van vrije mededinging. Samengevat handhaafde de Commissie in haar antwoord van 7 februari 2006 op het verzoek om nadere informatie van de Ombudsman haar standpunt.

Na een onderzoek van het dossier op 7 juni 2007 heeft de Ombudsman de Commissie op 4 juli 2007 om aanvullende informatie verzocht. In haar antwoord van 6 november 2007 heeft de Commissie een gedetailleerde beoordeling gegeven van de financiële gevolgen van twee alternatieve situaties: ten eerste, indien de documentbeheerfunctionaliteit van Documentum werd gebruikt, of, ten tweede, indien de documentbeheerfunctionaliteit via een aanbesteding bij een andere leverancier zou worden verkregen. De Commissie heeft rekening gehouden met licentie- en onderhoudskosten, productondersteuning en technische opleiding, infrastructuurkosten en de ontwikkeling en ondersteuning van informatiesystemen. De Commissie heeft samengevat dat de kostenvoordelen van het gebruik van het reeds van Fujitsu verkregen product, zowel voor het beheer van webcontent als voor het beheer van documenten, over een periode van vier jaar op 6 221 721 EUR konden worden geraamd. Daarnaast heeft de Commissie factoren opgesomd die de potentiële besparingen van deze keuze hadden kunnen verhogen, maar waarmee bij de berekening geen rekening is gehouden.

In zijn verschillende opmerkingen aan de Ombudsman was klager het niet eens met de beoordeling van de Commissie en voerde hij aan dat de Commissie de onderhandelingsprocedure niet had mogen gebruiken om het toepassingsgebied van het raamcontract uit te breiden. De Commissie had veeleer gebruik moeten maken van een nieuwe aanbesteding om de optimale oplossing voor haar behoeften op het gebied van documentbeheer te kiezen (13).

Relevante bepalingen van gemeenschapsrecht

3.4 Artikel 27 van het Financieel Reglement (14), waarin het algemene beginsel van goed financieel beheer van de Commissie is vastgelegd, bepaalt:

"1. De begrotingskredieten worden gebruikt overeenkomstig het beginsel van goed financieel beheer, dat wil zeggen overeenkomstig de beginselen van zuinigheid, efficiëntie en doeltreffendheid.

2. Het zuinigheidsbeginsel vereist dat de middelen die de instelling voor de uitoefening van haar activiteiten gebruikt, tijdig, in passende kwantiteit en kwaliteit en tegen de beste prijs beschikbaar worden gesteld.

Het efficiëntiebeginsel heeft betrekking op de beste verhouding tussen de ingezette middelen en de behaalde resultaten.

Het doeltreffendheidsbeginsel heeft betrekking op het bereiken van de specifieke doelstellingen en het bereiken van de beoogde resultaten. (...)"

3.5 Artikel 89 van het Financieel Reglement bepaalt, kort samengevat, dat overheidsopdrachten die geheel of gedeeltelijk uit de communautaire begroting worden gefinancierd, in overeenstemming moeten zijn met de beginselen van transparantie, evenredigheid, gelijke behandeling en non-discriminatie. Het bepaalt ook dat alle aanbestedingen op een zo breed mogelijke basis moeten worden uitgeschreven, behalve wanneer gebruik wordt gemaakt van de "onderhandelde procedure".

3.6 In artikel 91, lid 2, is bepaald dat voor opdrachten waarvan de waarde hoger is dan de in artikel 105 of artikel 167 vastgestelde drempelwaarden, de procedure van gunning door onderhandelingen alleen wordt toegestaan in de in de uitvoeringsvoorschriften (15) bedoelde gevallen.

3.7 Artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften (16) bepaalt:

"De aanbestedende diensten kunnen gebruik maken van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht (...) voor opdrachten voor leveringen (...) in het geval van aanvullende leveringen die hetzij bedoeld zijn als gedeeltelijke vervanging van normale leveringen of installaties, hetzij als uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, wanneer een verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten uitrusting aan te schaffen met verschillende technische kenmerken die tot onverenigbaarheid of onevenredige technische moeilijkheden bij de exploitatie en het onderhoud zou leiden; de duur van deze contracten mag niet langer zijn dan drie jaar."

De aantijgingen van klager

3.8 De Ombudsman begrijpt dat de aantijgingen van klager allemaal met elkaar verband houden en erop neerkomen dat het contract voor de levering van een documentbeheersysteem had moeten worden gegund door middel van een openbare aanbesteding. Volgens klager heeft de Commissie, door met Fujitsu een procedure van gunning door onderhandelingen in te leiden voor de levering van een documentbeheersysteem, in plaats van een nieuwe aanbesteding uit te schrijven, oneerlijk gehandeld ten aanzien van potentiële leveranciers van concurrerende software en de regels inzake open mededinging geschonden.

3.9 De Ombudsman wijst erop dat de Commissie erkent dat zij normaliter het grootste deel van haar IT-contracten gunt via openbare aanbestedingen, zoals vereist door het Financieel Reglement. Zij is echter van mening dat zij in de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak op grond van artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften van deze algemene regel was vrijgesteld.

3.10 Om te beginnen moet worden opgemerkt dat elke afwijking van de algemene regels inzake overheidsopdrachten die ertoe strekt de doeltreffendheid van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten op het gebied van overheidsopdrachten te waarborgen, restrictief moet worden uitgelegd. Bovendien rust de bewijslast voor het bestaan van uitzonderlijke omstandigheden die de daarin voorziene afwijking rechtvaardigen, op de persoon die zich op die uitzonderlijke omstandigheden wil beroepen (17).

3.11 Volgens de Commissie zijn webcontentbeheer en documentbeheer samengevoegd tot één interne markt (enterprise content management) . De Commissie voerde ook aan dat het voor haar technisch moeilijk en duur zou zijn om gebruik te maken van de functionaliteit voor het beheer van webinhoud die voortvloeit uit de eerste aanbesteding en de functionaliteit voor het beheer van documenten van een product die voortvloeit uit een (potentiële) tweede aanbesteding.

3.12 De Ombudsman acht het in de eerste plaats noodzakelijk erop te wijzen dat hij niet overtuigd is van de relevantie, met betrekking tot de rechtvaardiging voor de toepassing van artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften, van het feit dat de "markten" voor webcontentbeheer en documentbeheer al dan niet "gefuseerd" zijn. De Ombudsman begrijpt de verwijzing naar "markten" die zijn "gefuseerd" als een weerspiegeling van het feit dat kopers van software een geïntegreerde oplossing nodig hebben voor hun behoeften op het gebied van webcontentbeheer en documentbeheer, en dat leveranciers van software geïntegreerde producten hebben geproduceerd om aan dergelijke behoeften te voldoen. Documentum lijkt zo'n geïntegreerd product te zijn.

De Ombudsman begrijpt ook van de Commissie dat elke softwareoplossing die in staat is de kopers van webcontentbeheer en documentbeheer tevreden te stellen, een "geïntegreerde oplossing" moet zijn. Met andere woorden, de functionaliteiten voor webcontentbeheer en documentbeheer in een dergelijke oplossing moeten, om aan de behoeften van een koper te voldoen, naadloos samenwerken (18).

Er kan echter niet van worden uitgegaan dat aan een dergelijke "geïntegreerde oplossing" alleen kan worden voldaan door gebruik te maken van één softwarepakket dat zowel functies voor webcontentbeheer als voor documentbeheer omvat (zoals Documentum). Om aan te tonen dat aan een "geïntegreerde oplossing" alleen kan worden voldaan door gebruik te maken van één softwarepakket dat zowel webcontentbeheer als documentbeheerfunctionaliteiten bevat, zou volgens de Ombudsman moeten worden aangetoond dat het onmogelijk of op zijn minst onevenredig moeilijk zou zijn om alternatieve software met documentbeheerfunctionaliteit te integreren in de bestaande software die door de Commissie wordt gebruikt (d.w.z. in Documentum). In dit verband vestigt de Ombudsman de aandacht op het feit dat artikel 126, lid 1, onder g), i), van de uitvoeringsvoorschriften bepaalt dat de procedure van gunning door onderhandelingen alleen kan worden toegepast wanneer een verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen die "(...) zou leiden tot onverenigbaarheid of onevenredige technische moeilijkheden bij de exploitatie en het onderhoud (...)"(cursivering van de ombudsman).

3.13 De Ombudsman wijst erop dat de Commissie in haar antwoord van 6 november 2007 heeft verklaard dat zij de mogelijkheid heeft overwogen om twee softwareplatforms parallel te onderhouden, maar tot de conclusie is gekomen dat deze mogelijkheid haar ertoe zou verplichten "apparatuur met verschillende technische kenmerken aan te schaffen, hetgeen zou leiden tot onverenigbaarheid of onevenredige technische moeilijkheden bij de exploitatie en het onderhoud". De Commissie benadrukte ook de "technische complexiteit van het onderhouden van twee producten die het volledige spectrum (inhoudsbeheer van ondernemingen) bestrijken" en, in een dergelijke context, de moeilijkheden om "te proberen een kunstmatig onderscheid te handhaven tussen hun (functionaliteit voor webinhoudsbeheer) en (functionaliteit voor documentbeheer)". De Commissie merkte ook op dat een dergelijke strategie de ontwikkeling van interfaces zou vereisen, wat niet nodig zou zijn als het enige product voor het beheer van bedrijfsinhoud zou worden gebruikt. De Commissie heeft een overzicht gegeven van de technische redenen voor dit standpunt. Samengevat merkte zij op dat een oplossing met twee technologieën moeilijk was, aangezien elk product zijn eigen opslagplaats en dus zijn eigen middelen voor het organiseren, controleren en leveren van de inhoud van de opslagplaats implementeert. De ontwikkeling van IT-oplossingen op basis van twee producten was dus uiterst moeilijk. Problemen in verband met het gelijktijdig gebruik van twee technologieën waren onder meer:

1. het bijhouden van kopieën van alle documenten in beide repositories, met de ontwikkeling van interfaces;

2. de verschillende structuur van elke opslagplaats, die, vanwege de noodzaak van constante synchronisaties, tot inconsistenties zou leiden;

3. discrepanties in resultaten door interne zoekmachines;

4. duplicatie in het beheer van gebruikers, groepen, machtigingen ...;

5. duplicatie van interfaces;

6. risico's in verband met de ontwikkeling van producten - elke nieuwe versie van een van beide producten zou de interoperabiliteit tussen de twee producten in gevaar brengen en een aanzienlijke aanpassing van de interfaces tussen de twee producten vereisen.

De Commissie vatte ook een aantal problemen samen in verband met het onderhoud van twee afzonderlijke hardwareplatforms. Ten slotte heeft zij een samenvatting gegeven van de moeilijkheden die zich zouden voordoen in verband met de opleiding van haar personeel voor de ontwikkeling en de implementatie van software. Zij merkte op dat het gebruik van hetzelfde product voor zowel webcontentbeheer als documentbeheer dergelijke problemen zou voorkomen. Hij benadrukte in dit verband dat de kosten van het gebruik van een andere technologie onevenredig zouden zijn in vergelijking met de potentiële voordelen.

Specifiek met betrekking tot de kosten heeft de Commissie een gedetailleerde beoordeling verstrekt van de financiële gevolgen van twee alternatieve oplossingen: het gebruik van de documentbeheerfunctionaliteit van Documentum die van Fujitsu is verkregen door middel van de procedure van gunning door onderhandelingen en het gebruik van een documentbeheersysteem dat door een andere onderneming wordt aangeboden door middel van de openbare aanbesteding. De Commissie heeft rekening gehouden met licentie- en onderhoudskosten, productondersteuning en technische opleiding, infrastructuurkosten en de ontwikkeling en ondersteuning van informatiesystemen. Concluderend heeft de Commissie een gedetailleerde tabel verstrekt met een samenvatting van de totale kosten van beide alternatieven gedurende een periode van vier jaar (de normale looptijd van een raamcontract als gevolg van een nieuwe aanbesteding).

Samenvattend heeft de Commissie verklaard dat de voordelen van het gebruik van het door Fujitsu geleverde product voor zowel webcontentbeheer als documentbeheer konden worden geraamd op 6 221 721 EUR over een periode van vier jaar. Daarnaast heeft de Commissie factoren opgesomd die de potentiële besparingen van deze keuze hadden kunnen verhogen, maar waarmee bij de berekening geen rekening is gehouden. De Commissie wees erop dat de informatie in haar antwoord aan de Ombudsman werd ondersteund door informatie in de documenten die door de diensten van de Ombudsman werden geïnspecteerd.

3.14 In zijn opmerkingen naar aanleiding van het antwoord van de Commissie van 7 november 2007 betwijfelde klager of de uitleg van de Commissie toereikend en coherent was.

De klager was in de eerste plaats van mening dat de door de Commissie opgegeven prijzen voor licentierechten en onderhoud, alsmede voor productondersteuning en -opleiding, willekeurig en ongefundeerd waren.

Opleiding

Met betrekking tot opleiding wees klager erop dat de opleidingskosten niet werden bepaald door verkopers, maar door de door de Commissie in te voeren "organisatorische regelingen".

De Ombudsman merkt in dit verband op dat klager geen bewijsmateriaal heeft verstrekt om de beoordeling door de Commissie van deze extra kosten in twijfel te trekken. De Ombudsman wijst er ook op dat interne opleidingskosten precies het soort extra kosten zijn waarmee de Commissie rekening mag houden wanneer zij tracht vast te stellen of er sprake is van "onevenredige technische moeilijkheden bij de exploitatie en het onderhoud".

Verschillende hardware

De klager was het niet eens met het argument dat het nodig zou zijn verschillende hardware aan te schaffen om de twee verschillende systemen te hosten. Het wees erop dat de twee producten dezelfde hardware konden gebruiken.

De Ombudsman begrijpt echter dat het argument van de Commissie was dat, hoewel hetzelfde type hardware zou kunnen worden gebruikt voor alternatieve systemen, extra servercapaciteit nodig zou zijn om een extra systeem te hosten.

Problemen met de interface

De klager wees erop dat leveranciers van concurrerende software interfaceproblemen kunnen beperken door voortdurend nieuwe interfaces te ontwikkelen.

De Ombudsman interpreteert deze verklaring als een verklaring dat klager het ermee eens is dat het probleem van effectieve interfaces een reëel probleem was dat zou moeten worden opgelost als alternatieve software werd gebruikt.

Synchronisatie

De klager merkte ook op dat de kwestie van synchronisatie tussen verschillende systemen al bestond voor de Commissie. De verschillende problemen die zich kunnen voordoen (interfaces, zoekopdrachten ...) kunnen echter worden aangepakt als er "adequate ontwerparchitectuur" aanwezig is.

De Ombudsman merkt op dat klager het ermee eens lijkt te zijn dat er een "adequate ontwerparchitectuur" moet worden ingevoerd om de kwestie van synchronisatie tussen verschillende systemen aan te pakken. De Ombudsman begrijpt derhalve dat klager het ermee eens lijkt te zijn dat synchronisatie tussen verschillende systemen een echt technisch probleem is, dat zou moeten worden opgelost door de "ontwerparchitectuur" te wijzigen.

Standpunt van klager over de "beperkte keuzen" van de Commissie

Klager was van mening dat de Documentum-technologie "een verouderde technologie was die de keuzes van de Commissie drastisch beperkte".

De Ombudsman is van mening dat, indien het standpunt van klager juist is, daaruit zou volgen dat de Commissie inderdaad beperkt was wat betreft de software voor documentbeheer die zij kon gebruiken. Indien dit het geval zou zijn, pleit het argument van klager er eerder voor dat de Commissie de "onderhandelde procedure" correct toepast.

Vergunningskosten

Met betrekking tot de licentierechten trok de klager de door de Commissie genoemde bedragen in twijfel en merkte hij op dat bepaalde opensourcesoftware zelfs gratis wordt aangeboden.

De Ombudsman merkt op dat verkopers in een concurrerende markt vrij zijn om de prijs van hun software vast te stellen. Sommige verkopers kunnen producten tegen zeer lage prijzen aanbieden. Zelfs in het meest extreme scenario waarin een aanbod zonder kosten wordt gedaan (bijvoorbeeld door een leverancier van opensourcesoftware (19)), zou de Commissie haar standpunt echter nog steeds kunnen rechtvaardigen op basis van de bovengenoemde aanvullende interne kosten (20).

3.15 Wat betreft het argument van klager met betrekking tot het vermeende gebruik van zogenaamde "proefprojecten" of "proof-of-concept studies", is de Ombudsman van mening dat de Commissie het recht heeft om te allen tijde studies uit te voeren om informatie te verzamelen over technische ontwikkelingen en mogelijkheden, zoals informatie over de mogelijkheid/het concept van integratie van webcontentbeheer en documentbeheer. Dergelijke "studies" kunnen niet worden uitgelegd als een feitelijke vergelijkende evaluatie van de verschillende producten die op de markt worden aangeboden.

In het kader van het onderzoek heeft de Commissie uitgelegd waarom zij Documentum-software heeft gebruikt voor haar zogenaamde "proof-of-concept"-studies - de studies werden uitgevoerd met behulp van Documentum omdat deze software gemakkelijk beschikbaar was voor haar personeel (Documentum was al in gebruik binnen de Commissie) en omdat er al een aanzienlijke mate van technische kennis in huis was met betrekking tot deze software. De Ombudsman is van mening dat de uitleg van de Commissie overtuigend is.

3.16 In het licht van de in de punten 3.13 en 3.14 hierboven uiteengezette argumenten en bewijzen is de Ombudsman van mening dat de Commissie voldoende en coherent heeft toegelicht dat zij "onevenredige technische moeilijkheden" zou hebben ondervonden, namelijk op het gebied van opleiding, beheer, infrastructuur en onderhoud, indien zij had gekozen voor een ander documentbeheersysteem.

De Ombudsman merkt ook op dat de argumenten van de Commissie, zoals uiteengezet in haar antwoord van 7 november 2007, worden gestaafd door informatie die de diensten van de Ombudsman in het kader van zijn inzage in het dossier in het oog hadden (21).

3.17 De Ombudsman merkt voorts op dat de Commissie heeft betoogd dat door gebruik te maken van de "onderhandelde procedure" aanzienlijke besparingen zijn gerealiseerd. In dit verband herinnert de Ombudsman eraan dat in artikel 27 van het Financieel Reglement het algemene beginsel van goed financieel beheer is vastgelegd.

3.18 Tot slot herinnert de Ombudsman eraan dat een van de belangrijkste doelstellingen van de regels inzake overheidsopdrachten is om aanbestedende diensten en bedrijven in de hele EU in staat te stellen te profiteren van de mogelijkheden die de Europese markt biedt en dat de markt alleen kan worden getest door middel van een aanbesteding. De Ombudsman neemt ook nota van en is ingenomen met de verklaring van de Commissie dat zij geen langetermijnverbintenis is aangegaan met betrekking tot de softwareplatforms die zullen worden gebruikt voor Enterprise Content Management-diensten en dat zij in de toekomst aanbestedingen zal uitschrijven voor de aanbesteding van dergelijke diensten.

3.19 In het licht van de hierboven beschreven argumenten en bewijzen stelt de Ombudsman geen geval van wanbeheer vast met betrekking tot de beweringen van klager.

Vordering van de klager

3.20 Wat klagers betreft, stelt de Ombudsman op basis van de conclusie in punt 3.16 hierboven niet vast dat de Commissie de bepalingen van het Financieel Reglement heeft geschonden door het toepassingsgebied van het raamcontract uit te breiden tot het gebied van documentbeheer. Het argument van klager kan derhalve niet worden gestaafd.

3.21 De Ombudsman merkt voorts op dat de verbintenis met Fujitsu met betrekking tot het gebruik van Documentum volgens de Commissie in de tijd beperkt is (22). Als gevolg hiervan begrijpt de Ombudsman dat de Commissie in de toekomst via een nieuwe aanbesteding oplossingen zal zoeken voor haar behoeften op het gebied van het beheer van ondernemingsdocumenten.

De Commissie bevestigde ook dat zij normen en concepten op alle IT-gebieden definieert en bevordert om alle verkopers en IT-bedrijven in staat te stellen rechtmatig te concurreren.

4 Conclusie

Op basis van de onderzoeken van de Ombudsman lijkt er geen sprake te zijn van wanbeheer door de Commissie met betrekking tot de beweringen en beweringen van klager. De Ombudsman sluit daarom de zaak.

De voorzitter van de Commissie zal ook van dit besluit in kennis worden gesteld.

Met vriendelijke groet,

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) Aankondiging van gegunde opdracht 2004/S 215-184367.

(2) PB S 161 van 21 augustus 2002.

(3) De Ombudsman begrijpt dat Documentum een "platform" is voor "inhoudsbeheer". Documentum bestaat uit verschillende componenten of "functies". De Ombudsman begrijpt dat een licentie om Documentum te gebruiken een licentie kan inhouden om slechts enkele van deze componenten of functionaliteiten te gebruiken. Het is duidelijk dat de Commissie op grond van het raamcontract DI-04030-00 oorspronkelijk gebruik mocht maken van de software voor het beheer van webinhoud van het Documentum-platform, maar niet van de software voor het beheer van documenten van het Documentum-platform.

(4) Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1).

(5) Zie aankondiging van gegunde opdracht 2004/S 215-184367, deel II.5 "Korte beschrijving: Onderhandelingsprocedure: uitbreiding van het toepassingsgebied en verhoging van het plafond".

(6) De Ombudsman begrijpt uit deze uitleg dat Documentum, dat oorspronkelijk functionaliteit voor het beheer van webinhoud bevatte, regelmatig werd geüpgraded en dat deze upgrades tegen 2004 functionaliteit voor het beheer van documenten in de software hadden geïntroduceerd.

(7) Artikel 7 over de behandeling van initiële aanvragen bepaalt: "1. Een verzoek om toegang tot een document wordt onverwijld behandeld. Aan de aanvrager wordt een ontvangstbevestiging toegezonden. Binnen 15 werkdagen na de registratie van het verzoek verleent de instelling toegang tot het gevraagde document en verleent zij binnen die termijn toegang overeenkomstig artikel 10, of vermeldt zij in een schriftelijk antwoord de redenen voor de gehele of gedeeltelijke weigering en stelt zij de aanvrager in kennis van zijn recht om overeenkomstig lid 2 van dit artikel een confirmatief verzoek in te dienen."

(8) Deze twee artikelen bepalen respectievelijk:

"De instelling weigert de toegang tot een document wanneer openbaarmaking de bescherming van [...] gerechtelijke procedures en juridisch advies zou ondermijnen".

"De toegang tot een document met adviezen voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de betrokken instelling wordt geweigerd, zelfs nadat het besluit is genomen, indien de openbaarmaking van het document het besluitvormingsproces van de instelling ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt".

(9) Zaak T-201/04 Microsoft/Commissie, arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 17 september 2007 (nog niet gepubliceerd), punten 88 en 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

(10) Verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB L 145, blz. 3).

(11) De Ombudsman begrijpt dat Fujitsu een leverancier van softwareproducten en een aanbieder van ondersteunende diensten is. Het verkoopt de softwareproducten van EMC, een fabrikant van software en systemen voor informatiebeheer en -opslag. EMC produceert Documentum, software die de infrastructuur biedt voor het ontwikkelen en implementeren van contentapplicaties. Het softwareproduct Documentum werd oorspronkelijk ontwikkeld door een bedrijf dat zelf bekend staat als Documentum.

(12) Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB L 248, blz. 1).

(13) Een gedetailleerde beschrijving van de argumenten van de Commissie en klager is hierboven te vinden in de beschrijving van zijn onderzoek door de Ombudsman.

(14) Bovengenoemde verwijzing.

(15) De Ombudsman merkt op dat de toepasselijke drempel in deze zaak is overschreden.

(16) Verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad, PB L 357, blz. 1.

(17) Zie bv. C-84/03 Commissie tegen Spanje [2005] I-0139, punten 47-48; C-394/02, Commissie/Griekenland, Jurispr. 2005, blz. I-4713, punt 33 (betreffende afwijkingen van de gemeenschappelijke regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten).

(18) De klager heeft erop gewezen dat leveranciers modulaire en onafhankelijke producten voor webcontentbeheer en documentbeheer blijven aanbieden. Geen enkele door de Commissie verstrekte informatie lijkt deze bewering te betwisten. Als deze bewering inderdaad waar is, kan worden aangenomen dat er ten minste enkele kopers zijn voor modulaire en onafhankelijke producten voor webcontentbeheer en documentbeheer. Als zodanig kan worden aangenomen dat de vermeende convergentie van de markten een proces is dat nog niet is voltooid. De Ombudsman merkt echter op dat zelfs indien een dergelijke convergentie in 2004 nog niet volledig was, de Commissie terecht mocht vaststellen dat voor haar specifieke behoeften een "geïntegreerde oplossing" nodig was.

(19) De Ombudsman gaat er niet van uit dat het in feite mogelijk zou zijn om een effectief opensourceproduct te verkrijgen, dat wil zeggen een opensourceproduct dat naadloos zou kunnen worden geïntegreerd met de bestaande software van de Commissie.

(20) Samengevat zouden de kostenbesparingen volgens de cijfers van de Commissie nog steeds 2 508 146 EUR bedragen (dat wil zeggen 6 221 721 EUR verminderd met 3 713 575 EUR (3 713 575 EUR is de door de Commissie in haar verdere antwoord aan de Ombudsman geraamde kosten voor een vergunning voor een ander documentbeheerproduct)). Het is belangrijk op te merken dat, op basis van deze cijfers, indien de Commissie gebruik had gemaakt van een aanbestedingsprocedure, de verkoper van Documentum zijn bod had kunnen verhogen tot boven zijn normale prijs, door te profiteren van deze extra kosten die de Commissie zou moeten maken als zij voor alternatieve software zou kiezen. Deze opmerking wordt bevestigd door een document van de Commissie dat door de diensten van de Ombudsman is geïnspecteerd: "Evaluatieverslag" van 6 september 2004 (Ref. DIGIT/R2-CTR/PR-FLP) (met name blz. 6).

(21) De Ombudsman verwijst naar het volgende document van de Commissie dat door zijn diensten is geïnspecteerd: "Stratégie ECM considérations sur l'utilisation du contrat DI/04020 Fujitsu/Documentum" van 14 april 2004 (Ref. DI8(2004) D/10077) (met name de punten 9 en 10).

(22) De Ombudsman merkt op dat de looptijd van het raamcontract maximaal vijf jaar bedroeg. Het zal derhalve in 2008 aflopen.