Achtergrond van de klacht

1. Sinds 1996 verleent de Europese Commissie financiële steun aan de Zuid-Aziatische Associatie voor Regionale Samenwerking (SAARC). Na de goedkeuring van de Zuid-Aziatische vrijhandelsovereenkomst in 2004 heeft de Commissie zich met name geconcentreerd op het bijstaan van de SAARC-landen bij de regionale capaciteitsopbouw. Een van de aandachtspunten is de burgerluchtvaart. Zij heeft dit gedaan via haar burgerluchtvaartproject EU-Zuid-Azië, dat momenteel in de tweede fase verkeert. Het project heeft specifiek tot doel de institutionele capaciteit van de regelgevers in de burgerluchtvaart te versterken, de integratie van de luchtvaartsector te versnellen en een veilige en beveiligde luchtvaartomgeving in de regio te waarborgen door normen en praktijken te harmoniseren en verenigbaar te maken met EU- en internationale normen.

2. In dit verband heeft de Commissie in 2007 een initiatief gelanceerd met als titel "Projectidentificatiemissie "EU-SAARC Civil Aviation Cooperation Project" - EUROPEAID/ 119860/C/SV/multi" ("de identificatiemissie").

3. Overeenkomstig haar mandaat ("het mandaat") had de identificatiemissie tot doel de prioriteiten van het programma vast te stellen, met inbegrip van mogelijke actiegebieden, soorten activiteiten en de nodige middelen om te zorgen voor de meest doeltreffende uitvoering van het samenwerkingsproject EU-SAARC op het gebied van de burgerluchtvaart. Hij riep op tot een diepgaande studie van de burgerluchtvaartsector in de SAARC-regio, gespecificeerde behoeften en mogelijkheden, en gaf duidelijk de reikwijdte en inhoud van de interventie aan [1].

4. De identificatiemissie moest een reeks verslagen opstellen, waaronder i) een verslag over de haalbaarheidsstudie, dat de Commissie en de SAARC voldoende informatie zou verschaffen om de aanvaarding, wijziging of afwijzing van het financieringsprogramma en het uitvoeringsprogramma in het kader van de desbetreffende EU-verordeningen te rechtvaardigen (het "verslag over de haalbaarheidsstudie"); ii) een definitief identificatieverslag met onder meer een identificatiekaart, een logisch kader, een analytische donormatrix en een ontwerp van institutionele kaart ("het definitieve identificatieverslag"); en iii) afzonderlijke bijlagen met de curricula vitae van de betrokken deskundigen; de route; personen en instellingen ontmoet, en samenvattingen van vergaderingen met belanghebbenden [2].

5. Aan de identificatiemissie zouden drie deskundigen werken: een teamleider en twee teamleden [3]. Zij zouden eind februari 2008 met hun werkzaamheden in Europa beginnen en medio maart 2008 op missie naar Zuid-Azië vertrekken [4]. De identificatiemissie zou beginnen met een briefing van de Commissie in Brussel, gevolgd door bezoeken aan internationale en Europese agentschappen, waaronder het Europees Agentschap voor de veiligheid van de luchtvaart (EASA). De deskundigen zouden de SAARC-lidstaten bezoeken, met als belangrijkste bestemmingen Bangladesh, Bhutan, India, de Maldiven, Nepal, Pakistan en Sri Lanka. Aan het einde van de werkzaamheden ter plaatse werd van de deskundigen verwacht dat zij een tussentijds verslag ("het tussentijds verslag") zouden voorleggen aan de delegatie van de Europese Commissie in India, Bhutan en Nepal ("de delegatie"). De deskundigen zouden ook een workshop houden voor belanghebbenden in de SAARC-regio [5], tijdens welke zij het tussentijds verslag zouden presenteren. Het definitieve identificatieverslag zou naar verwachting eind mei 2008 worden opgesteld [6].

6. De deskundigen waren onafhankelijke consultants die verantwoordelijk waren voor alle logistiek in verband met raadplegingen, vergaderingen en workshops met de belanghebbenden [7].

7. Op 30 januari 2008 heeft bedrijf A een aanbod gedaan voor perceel nr. 2 - Transport en Infrastructuur van de Identificatiemissie.

8. De Commissie ("de aanbestedende dienst") heeft bovengenoemd aanbod aanvaard. Op 28 februari 2008 ondertekende zij een contract met bovengenoemde onderneming ("de contractant"). Het contract had als titel Specifiek contract 2007/146353 voor de identificatie van het EU-SAARC-project voor samenwerking op het gebied van de burgerluchtvaart ("het specifieke contract").

9. Het specifieke contract werd beheerst door de algemene voorwaarden en het algemene mandaat van het "meervoudig kadercontract voor de aanwerving van technische bijstand voor expertise op korte termijn ten behoeve van [het] exclusieve voordeel van derde landen die externe hulp van de Europese Commissie ontvangen" (respectievelijk de "algemene voorwaarden" en de "algemene taakomschrijving" van het "kadercontract"). In de algemene voorwaarden van het raamcontract was bepaald dat, indien de contractant een overeenkomst sloot om de uitvoering van een deel van de diensten aan een derde toe te vertrouwen, een dergelijke overeenkomst als een onderaannemingsovereenkomst werd beschouwd. Geen enkele onderaanneming kan contractuele betrekkingen tussen een onderaannemer en de aanbestedende dienst tot stand brengen. De contractant was verantwoordelijk voor de handelingen, wanbetalingen en nalatigheid van zijn onderaannemers en hun deskundigen, agenten of werknemers, alsof het zijn eigen handelingen, wanbetalingen en nalatigheid betrof. Door de contractant aan een subcontractant toevertrouwde diensten konden door de subcontractant niet aan derden worden toevertrouwd [8].

10. In de algemene voorwaarden van het raamcontract is bepaald dat aan contractanten die ernstig tekortschieten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen financiële sancties worden opgelegd ten belope van 10 % van de totale waarde van het specifieke contract [9]. Indien de aanbestedende dienst daarom verzoekt, moet de contractant op eigen kosten alle gebreken in de uitvoering van de diensten verhelpen die het gevolg zijn van de niet-nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van het specifieke contract [10]. Voorts moest zij alle nodige maatregelen nemen om haar personeel de nodige back-up te bieden om hun specifieke taken efficiënt te kunnen uitvoeren [11].

11. In de algemene voorwaarden van het raamcontract was ook bepaald dat het niet nakomen door een van de partijen van een van haar verplichtingen uit hoofde van het specifieke contract een contractbreuk zou vormen. De benadeelde partij heeft recht op schadevergoeding en/of op ontbinding van de overeenkomst. Indien de aanbestedende dienst recht had op schadevergoeding, kon hij deze in mindering brengen op de aan de contractant verschuldigde bedragen of een beroep doen op de passende garantie [12]. De aanbestedende dienst kan het contract opzeggen na de contractant daarvan zeven dagen van tevoren in kennis te hebben gesteld. Dit zou kunnen gebeuren indien de contractant (a) de diensten niet wezenlijk in overeenstemming met het contract heeft uitgevoerd; (b) niet binnen een redelijke termijn heeft voldaan aan de kennisgeving van de projectbeheerder waarin deze wordt verzocht de nalatigheid of niet-nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van het contract te herstellen, waardoor de goede en tijdige uitvoering van de diensten ernstig is aangetast; of c) door de projectmanager geweigerd of nagelaten administratieve opdrachten uit te voeren. De aanbestedende dienst kan vervolgens de diensten zelf voltooien of een ander contract sluiten met een derde partij, op kosten van de contractant [13]. Alle verslagen en materialen die de contractant in het kader van de uitvoering van het contract heeft opgesteld, werden beschouwd als eigendom van de aanbestedende dienst [14].

12. De contractant heeft bedrijf B uitbesteed, dat op zijn beurt op 22 februari 2008 een overeenkomst met bedrijf C heeft gesloten om de identificatiemissie uit te voeren. De algemeen directeur van C en de drie deskundigen die aan de identificatiemissie zouden werken, zijn de klagers ("de klagers").

13. Op 4 maart 2008 is in Brussel de Identificatiemissie van start gegaan.

14. Volgens het specifieke contract moesten alle administratieve mededelingen en betalingsverzoeken aan de delegatie worden gericht [15]. In antwoord op het verzoek van de contractant om voorfinanciering heeft de delegatie de contractant op 4 april 2008 een eerste tranche van 83 458,20 EUR voor de identificatiemissie betaald.

15. Op 6 mei en 6 juni 2008 heeft de contractant de delegatie in kennis gesteld van zijn voorstel om de identificatiemissie te verplaatsen.

16. Op 3 juli 2008 heeft het hoofd van de delegatie een addendum bij het contract aanvaard, dat onder meer voorzag in een verlenging van de identificatiemissie.

17. Toen de delegatie het addendum bij het contract ondertekende, stelde zij ook voor dat een van de klagers begunstigden in Afghanistan zou bezoeken. Klager die het bezoek zou afleggen, uitte zijn bezorgdheid over zijn veiligheid, waarop de programmabeheerder voor economische samenwerking van de delegatie (de "programmabeheerder") bij e-mail van 23 juli 2008 antwoordde dat er volgens de door de delegatie in Afghanistan verstrekte informatie "geen specifieke veiligheidskwestie [was] voor korte missies in Kabul." De delegatie verklaarde voorts dat zij regelmatig, zonder enige beperking, bezoekers ontving en dat de Commissie in dit verband geen risico's zou nemen. Indien de veiligheidsvoorwaarden dit vereisen, zou de Commissie de missie beperken. Ondanks de bovenstaande toezeggingen weigerde klager in kwestie naar Afghanistan te reizen.

18. Later kondigde een andere klager aan dat hij niet naar Katmandu in Nepal kon reizen, omdat hij medisch advies had gekregen dat hij bestemmingen op grote hoogte moest vermijden. De programmamanager antwoordde en sprak haar verbazing uit, "omdat de stad op 1.355 m ligt."

19. De identificatiemissie naar Zuid-Azië vond plaats tussen augustus en september 2008, overeenkomstig het addendum bij het contract.

20. De klagers hebben het tussentijds verslag opgesteld en de contractant heeft het op 3 september 2008 bij de delegatie ingediend. De inhoud van het tussentijds verslag werd geanalyseerd en becommentarieerd door de delegatie, het directoraat-generaal Energie en Vervoer van de Europese Commissie ("DG TREN") en het EASA.

21. Op 12 september 2008 schreef een ambtenaar van de eenheid Internationale Technische Samenwerking van het EASA aan de programmabeheerder dat "het verslag ... [wa] is vrij goed, vooral in vergelijking met wat werd geleverd door de andere formulering [sic] missies." Volgens het EASA hadden de klagers de belangrijkste aspecten van de luchtvaartveiligheid onderstreept en geleerd van eerdere ervaring met aanpak en methodologie. Volgens haar hadden de klagers een " realistische beheersstructuur " voorgesteld. Het EASA merkte echter op dat de klagers ook " aan de oppervlakte van de technische details waren gebleven", wat uiteindelijk normaal was, gezien "de weinige tijd die zij hadden en dit in dit stadium niet relevant zou zijn. " Het EASA somde ten slotte vier "belangrijkste opmerkingen "op die het met betrekking tot het verslag van de klagers wenste te maken.

22. Op 1 oktober 2008 heeft de contractant het definitieve identificatieverslag over de identificatiemissie van 23 september 2008 aan de programmabeheerder toegezonden (het "eindverslag").

23. Op 17 oktober 2008 heeft de programmabeheerder de contractant meegedeeld dat de delegatie het eindverslag niet kon aanvaarden. De programmabeheerder uitte zijn teleurstelling over het feit dat de meeste opmerkingen van de delegatie over het tussentijds verslag niet in aanmerking zijn genomen. Daarom heeft zij deze opmerkingen, evenals die van DG TREN, opnieuw aan de contractant doorgestuurd, waarbij zij de aandacht vestigt op de opmerkingen die volgens haar niet in het eindverslag aan bod zijn gekomen. De programmabeheerder "hoopte dat de contractant zich op basis van de hoeveelheid vet blauw " die werd gebruikt om de opmerkingen te benadrukken, zou kunnen realiseren hoe ver het werk verwijderd was van het voldoen aan de kwaliteitseisen van de Commissie. Verder "benadrukte [haar] verbazing"bij het ontvangen van een identificatierapport van 17 pagina's "(exclusief de identificatiefiche)" gezien het aantal dagen dat beschikbaar is voor de voorbereiding ervan. Zij verklaarde dat de delegatie zich niet" meer op kwantiteit dan op kwaliteit"concentreerde, maar dat in dit geval in geen van beide opzichten aan haar verwachtingen was voldaan. In het licht van het bovenstaande heeft de programmabeheerder de contractant aanbevolen over te gaan tot een "serieuze herziening" van het eindverslag, waarin rekening wordt gehouden met de opmerkingen van de delegatie en DG TREN.

24. Op 7 november 2008 heeft de contractant geantwoord dat de deskundigen de opmerkingen hadden geanalyseerd en geconcludeerd dat de opname ervan een wijziging van de reikwijdte van hun werkzaamheden zou inhouden. De contractant wees erop dat de Commissie oorspronkelijk had geraamd dat er 110 mandagen nodig zouden zijn om de studie voor te bereiden en dat er nu nog eens 80 mandagen nodig zouden zijn om de studie volledig te herwerken. De eerder ingediende, besproken en goedgekeurde verslagen moeten daarom volledig worden geherformuleerd. Aangezien de inhoud van hun werk inmiddels in een laatste workshop in Brussel was gepresenteerd, weigerden de klagers deze opmerkingen in aanmerking te nemen, tenzij zij een extra betaling ontvingen. Bovendien was de contractant van mening dat de Commissie de opname van deze opmerkingen niet contractueel kon afdwingen, aangezien het geen echte opmerkingen waren, maar veeleer "wijzigingen van de documenten", die niet overeenkwamen met eventuele fouten van de contractant of de klagers. In het licht van het voorgaande heeft de contractant de programmabeheerder verzocht na te gaan of het specifieke contract kan worden gewijzigd om te voorzien in extra betalingen aan de klagers voor het opnemen van de wijzigingen.

25. Op 24 november 2008 heeft de contractant de klagers meegedeeld dat hij geen antwoord van de programmabeheerder had ontvangen. Zij deelde een van de klagers ook mee dat zij de aanbestedende dienst rechtstreeks kon vragen wanneer hij zou kunnen antwoorden.

26. Op 28 november 2008 heeft de delegatie haar eigen identificatiefiche met betrekking tot de identificatiemissie (de "identificatiefiche") ter bestudering naar het hoofdkantoor van de Commissie in Brussel gestuurd.

27. Bij brief van 19 december 2008 heeft het operationeel hoofd van de delegatie de contractant meegedeeld dat de delegatie het eindverslag niet kon aanvaarden vanwege de zeer slechte kwaliteit ervan en het feit dat het niet voldeed aan het mandaat. Het operationeel hoofd vermeldde elf punten met betrekking tot de in artikel 2, lid 4, van het mandaat vermelde informatie, die in het verslag als ontbrekend of ontoereikend werd beschouwd [16]. Hij benadrukte ook dat het overeenkomstig artikel 12, lid 3, van de algemene voorwaarden van het raamcontract de verantwoordelijkheid van de contractant is om dit probleem op te lossen en op eigen kosten een definitief identificatieverslag in te dienen dat in overeenstemming is met de taakomschrijving. Indien dit niet het geval zou zijn, zou de delegatie van mening zijn dat de contractant zijn contractuele verplichtingen ernstig niet is nagekomen en zou de delegatie verplicht zijn de bepalingen inzake contractbreuk en/of opzegging door de aanbestedende dienst toe te passen.

28. Ondertussen hebben de klagers de delegatie in kennis gesteld van de problemen die zij met de contractant hadden ondervonden in verband met de vermeende weigering van de contractant om de tijdens de identificatiemissie gemaakte kosten te vergoeden. Daarom heeft de delegatie de contractant verzocht het bewijs te leveren dat de klagers de desbetreffende bedragen hebben ontvangen.

29. Op 14 januari 2009 heeft de contractant de delegatie rechtstreeks in kennis gesteld van de overdrachten aan B, C en/of klagers. Volgens de contractant betaalde B de klagers in totaal 60 000 EUR, wat overeenkomt met 60 % van het totale bedrag dat op grond van hun respectieve contracten verschuldigd zou kunnen worden. De contractant voegde er echter aan toe dat klagers niet langer met hem of met B hebben gecommuniceerd.

30. Op 28 januari 2009 ondertekende de delegatie specifiek contract 2009/172328, voor een bedrag van 143 386 EUR, met D. Deze laatste was de consultant die inmiddels was belast met de uitvoering van de formuleringsmissie "EU-South Asia Civil Aviation Cooperation Project"(de "formuleringsmissie"). De formuleringsmissie was de follow-up van de identificatiemissie van de klagers en zou in februari 2009 van start gaan.

31. Op 6 februari 2009 herinnerde het operationeel hoofd van de delegatie de contractant eraan dat de delegatie geen contractuele banden had met de klagers en dat het de contractuele verantwoordelijkheid van de contractant was om de betrekkingen met hen te beheren. Daarom moet de contractant het resterende saldo onmiddellijk of na een eventuele indiening van een gewijzigd eindidentificatieverslag aan de klagers betalen. Gezien de vertragingen die de identificatiemissie heeft opgelopen, heeft de delegatie de contractant echter verzocht om, indien hij ervoor zou kiezen een gewijzigd verslag in te dienen, dit vóór 27 februari 2009 te doen. De contractant wordt er ook aan herinnerd dat het verslag, tenzij het overeenkomstig de taakomschrijving en de opmerkingen van de delegatie wordt gewijzigd, niet door de Commissie zal worden goedgekeurd en dat het specifieke contract bijgevolg na een opzegtermijn van zeven dagen zal worden beëindigd, overeenkomstig artikel 36, lid 3, onder b), van de algemene voorwaarden van het raamcontract.

32. Op 11 maart 2009 heeft een van de klagers de programmabeheerder een voorstel toegezonden voor een addendum dat, met haar instemming, als afzonderlijk hoofdstuk in het eindverslag moet worden opgenomen (het "herziene eindverslag"). De betrokken klager verklaarde ook dat binnenkort een aanvullende bijlage over routes, vergaderingen met personen en instellingen en de notulen van die vergaderingen zou volgen. Hij benadrukte dat de klagers hun eigen middelen hadden gebruikt om de bovengenoemde werkzaamheden te financieren en uit te voeren. Tot slot spreekt hij de hoop uit dat het addendum aan de verwachtingen van de programmamanager zal voldoen en haar in staat zal stellen hun werk goed te keuren.

33. Op 19 maart 2009 antwoordde de programmabeheerder dat zij nog geen tijd had gehad om het herziene eindverslag te bekijken. Zij benadrukt dat zij, wanneer zij de tijd heeft, de contractant ook zal informeren over hoe de delegatie te werk kan gaan. Zij verklaarde ook dat documenten volgens het contract alleen als officieel kunnen worden beschouwd als zij door de contractant en niet door de klagers worden ingediend.

34. Op 25 maart 2009 heeft de Commissie haar actiefiche voor de formuleringsmissie ("de actiefiche van de formuleringsmissie") gepubliceerd.

35. Op 29 maart 2009 schreef dezelfde klager een brief aan het hoofd operaties van de delegatie ("het hoofd operaties"), waarin hij klaagde dat de klagers geen antwoord hadden ontvangen op hun voorstel van 11 maart 2009. Hij benadrukt dat hij herhaaldelijk de aandacht van het operationeel hoofd heeft moeten vestigen op de beledigende en ongerechtvaardigde houding van de programmabeheerder ten opzichte van de deskundigen. Hij wees er ook op dat de delegatie, ondanks de verwerping van het verslag, een aanzienlijk deel ervan had gebruikt om de formuleringsmissie op te stellen die volgde op de identificatiemissie van de klagers. Hij voerde aan dat dit duidelijk zichtbaar was in de taakomschrijving van de formuleringsmissie en dat het formuleringsteam het rapport van de klagers had ontvangen. Aangezien de klagers nooit waren betaald voor hun werk op het gebied van identificatiemissies, was de klager van mening dat de intellectuele-eigendomsrechten van de klagers waren geschonden. Klager sprak aldus de hoop uit dat de delegatie het herziene eindverslag uiteindelijk zou goedkeuren en de klagers voor hun werk zou betalen.

36. Op 16 juni 2009 heeft de contractant bij de delegatie een eindfactuur van 43 560,71 EUR ingediend.

37. Op 22 juni 2009 heeft het operationeel hoofd de contractant een brief gestuurd waarin het aangaf dat de delegatie het herziene eindverslag van 11 maart 2009 niet kon aanvaarden omdat het was ingediend na de door de delegatie toegestane uiterste termijn van 27 februari 2009. In dit verband benadrukte het operationeel hoofd dat de delegatie het eindverslag naar verwachting in oktober 2008 zou ontvangen, nadat de identificatiemissie al een eerste vertraging van zes maanden had opgelopen als gevolg van het besluit van de klagers om de missie ter plaatse in de zomer van 2008 te annuleren. Het eindverslag werd aan de delegatie toegezonden vier maanden nadat de identificatiedocumenten ter goedkeuring aan het hoofdkantoor van de Commissie waren toegezonden, en ongeveer twee maanden na het begin van de formuleringsmissie. "Het spreekt voor zich dat dit verslag niet langer nuttig was voor de delegatie." Bovendien was de kwaliteit van het herziene eindverslag van 11 maart 2009 nog steeds ontoereikend en voldeed het niet aan het mandaat of de opmerkingen van de delegatie van 19 december 2008. Daarom stelde de delegatie voor het contract op te zeggen overeenkomstig artikel 36, lid 3, onder b), van de algemene voorwaarden van het raamcontract en over te gaan tot de afwikkeling van de factuur. In dit verband benadrukte het operationeel hoofd dat de delegatie niet bereid was de vergoedingen en bijkomende kosten te dekken in verband met onder meer negen werkdagen voor de herziening en indiening van het ontwerp-eindverslag en vijf dagen voor de redactie ervan.

38. Op 21 augustus 2009 heeft het hoofd van de afdeling Financiën, Contracten en Audit van de delegatie, in antwoord op de factuur van de contractant van 16 juni, verklaard dat hij de totale subsidiabele uitgaven had vastgesteld op 67 749,78 EUR. De delegatie was onder meer van mening dat de tijd die in augustus en september 2009 aan het opstellen van het verslag werd besteed, niet voor subsidie in aanmerking kwam. Aangezien zij reeds een eerste tranche van 83 458,20 EUR had betaald, was de delegatie van mening dat de contractant haar 15 708,42 EUR verschuldigd was.

39. Op 31 augustus 2009 heeft de contractant de delegatie geantwoord en zijn verbazing uitgesproken over bovengenoemde mededeling. Zij benadrukte dat de identificatiemissie was beëindigd vanwege de kwaliteit van het eindverslag en de vertragingen bij de indiening ervan. Vervolgens had de delegatie een regeling voorgesteld voor de aanvaarde werken, waarmee de contractant zonder discussie had ingestemd. De desbetreffende schikkingsovereenkomst is gesloten op basis van een ontwerpfactuur die door de contractant is opgesteld en door de delegatie is gecorrigeerd en herzien. De contractant is van mening dat de latere inhoudingen van de delegatie in strijd waren met de voorwaarden van de genoemde schikkingsovereenkomst en derhalve niet konden worden aanvaard. De contractant heeft de aanbestedende dienst ook een kopie van zijn antwoord toegezonden aan de delegatie.

Onderwerp van het onderzoek

40. De klagers voerden aan dat het besluit van de delegatie om hun herziene eindverslag af te wijzen oneerlijk was.

41. De klagers voerden ook aan dat de delegatie inbreuk had gemaakt op hun intellectuele-eigendomsrechten.

42. De klagers voerden aan dat de Commissie hun herziene eindverslag moest goedkeuren of, als alternatief, aan een derde partij moest voorleggen voor een onafhankelijke evaluatie.

43. De klagers voerden verder aan dat de Commissie hun 45 166,16 EUR moest betalen, wat overeenkomt met hun vergoedingen, dagvergoedingen en vergoedbare en/of bijkomende kosten.

Het onderzoek

44. Op 2 september 2009 heeft de Ombudsman de klachten doorgestuurd naar de voorzitter van de Europese Commissie.

45. Op 3 december 2009 ontving de Ombudsman het advies van de Commissie, dat hij aan klagers doorstuurde met een uitnodiging om opmerkingen te maken. De klagers hebben op 19 januari 2010 hun opmerkingen ingediend.

46. Op 10 mei 2010 heeft de Ombudsman de opmerkingen van de klagers doorgestuurd naar de Commissie met het verzoek aanvullende opmerkingen te maken over de volgende vragen:

"(1) Kan de Commissie antwoorden op de argumenten van de klagers in hun oorspronkelijke klacht met betrekking tot het vermeende misbruik van de programmabeheerder?

(2) Kan de Commissie een standpunt innemen ten aanzien van de verklaringen in de brieven van de delegatie van 19 december 2008 en 6 februari 2009 aan de contractant dat:

"... het is de verantwoordelijkheid van de contractant om ... op eigen kosten een eindverslag in te dienen dat in overeenstemming is met de TEM's ..." en dat "... tenzij het verslag wordt gewijzigd overeenkomstig het mandaat en de opmerkingen van [de delegatie], het niet door de EC ... zal worden goedgekeurd" verenigbaar is met de verklaringen in de brief van de delegatie van 22 juni 2009 aan de contractant dat

"... de delegatie is niet in staat het ingediende verslag te aanvaarden, aangezien het is ingediend na de gestelde termijn, 27 februari, en met te veel vertraging, aangezien het eindverslag in oktober 2008 werd verwacht, na reeds een eerste vertraging van het identificatiebezoek van zes maanden als gevolg van de annulering van het inspectiebezoek ter plaatse door de deskundigen in de zomer van 2008. Dit rapport kwam bij ons binnen 4 maanden nadat onze identificatiedocumenten ter goedkeuring naar ons hoofdkantoor waren gestuurd en bijna 2 maanden na het begin van onze formuleringsmissie. Het spreekt voor zich dat dit verslag niet langer nuttig was voor de delegatie.

(3) Wat is het normale verdere gebruik van de verslagen na de succesvolle herformulering en tijdige herindiening ervan door contractanten overeenkomstig artikel 12, lid 3, van de algemene voorwaarden van het "meervoudig kadercontract voor de aanwerving van technische bijstand voor expertise op korte termijn, uitsluitend ten behoeve van derde landen die externe hulp van de Europese Commissie ontvangen"[17]."

47. De Commissie heeft op 13 juli 2010 geantwoord. De Ombudsman zond het antwoord van de Commissie aan de klagers voor hun opmerkingen.

48. Op 17 augustus 2010 hebben de klagers hun opmerkingen ingediend.

Analyse en conclusies van de Ombudsman

A. Beschuldiging van oneerlijkheid en daarmee samenhangende vorderingen

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

49. De klagers voerden aan dat het besluit van de delegatie om hun herziene eindverslag af te wijzen oneerlijk was.

50. Ter ondersteuning van de bovenstaande bewering voerden de klagers aan dat i) de delegatie, na hen te hebben verzocht het eindverslag te herzien, hun voorstel van 11 maart 2009 buiten beschouwing heeft gelaten; ii) het EASA positieve opmerkingen heeft gemaakt over zijn werkzaamheden; en iii) de programmabeheerder zich beledigend jegens hen had gedragen en systematisch al hun verslagen had afgewezen. Meer in het bijzonder verwezen de klagers naar de reacties van de projectmanager op een aantal van hun zorgen, met name met betrekking tot de veiligheid, toen een van hen werd verzocht naar Afghanistan te reizen, en de gezondheid van een ander, toen hem werd verzocht naar Nepal te reizen.

51. De klagers voerden aan dat de Commissie hun herziene eindverslag moest goedkeuren of, als alternatief, aan een derde partij moest voorleggen voor een onafhankelijke evaluatie. Zij verzochten de Commissie ook om hun 45 166,16 EUR te betalen, een bedrag dat overeenkwam met hun vergoedingen, dagvergoedingen en vergoedbare en/of bijkomende kosten.

52. In haar advies benadrukte de Commissie dat de klagers hun herziene eindverslag na de uiterste datum van 27 februari 2009 hadden ingediend. Bovendien werd, zoals op 22 juni 2009 aan de contractant is uitgelegd, de kwaliteit van het herziene eindverslag nog steeds als ontoereikend beschouwd.

53. Bovendien verklaarde de Commissie dat de beoordeling van het EASA niet was gebaseerd op de taakomschrijving. In ieder geval, zelfs als het waar was dat het EASA had verklaard dat "het rapport [was] vrij goed", had het ook betoogd dat "de deskundigen op het oppervlak van de technische details bleven". In haar antwoord op het verzoek om nadere informatie van de Ombudsman heeft de Commissie concrete voorbeelden gegeven van een aantal negatieve opmerkingen van DG TREN over de kwaliteit van het eindverslag.

54. In bovengenoemd antwoord voerde de Commissie ook aan dat de verklaringen van de klagers met betrekking tot de programmabeheerder niet onderbouwd waren. In de klachten werden geen handelingen gemeld die misbruik van de kant van de programmabeheerder zouden kunnen vormen.

Beoordeling door de Ombudsman

Het gedrag van de programmabeheerder

55. De programmabeheerder verzekerde een van de klagers dat er geen bijzondere veiligheidsproblemen waren voor kortlopende missies in Kabul. Klager in kwestie vergeleek de bovenstaande verklaring met het nieuws dat tien Franse soldaten op ongeveer 50 kilometer afstand van Kaboel waren gedood [18]. Hij vond de garanties van de programmamanager dan ook ongepast.

56. Ten eerste merkt de Ombudsman op dat de programmabeheerder, alvorens te antwoorden op de begrijpelijke bezorgdheid van de klager over zijn veiligheid tijdens de missie in Kabul, contact heeft opgenomen met de delegatie in Afghanistan om de relevante informatie te verkrijgen.

57. Ten tweede deelde de delegatie in Afghanistan, volgens het bewijsmateriaal waarover de Ombudsman beschikte, de programmabeheerder mee dat er geen onmiddellijke dreiging was bij het uitvoeren van een twee- of driedaagse missie in Kabul en dat de algemene "veiligheidssituatie" in Kabul niet was veranderd. Dit betekende dat het veiligheidsdreigingsniveau voor de burgerbevolking in Kabul niet was gestegen of gedaald, maar stabiel bleef. De delegatie in Afghanistan bood de bezoekers geen enkele veiligheidsdienst aan en het advies dat zij gaf was slechts beperkt [19]. Het was dus redelijk dat de programmabeheerder de betrokken klager geruststelde dat de Commissie, indien nodig, de missie naar Afghanistan zou beperken [20]. De "algemene veiligheidssituatie" in Kabul op het relevante tijdstip rechtvaardigde de toepassing van dergelijke beperkingen echter niet.

58. Hieruit volgt dat de in de Franse pers gemelde feiten weliswaar tragisch zijn, maar niet voldoende lijken om aan te tonen dat de programmabeheerder te weinig zorgvuldigheid betracht bij het beantwoorden van de bezorgdheid van klager over zijn veiligheid.

59. Uit andere informatie waarover de Ombudsman beschikt, blijkt dat de programmabeheerder de goede trouw van een andere klager openlijk in twijfel trok toen deze haar meedeelde dat hij aan een gezondheidstoestand leed die rechtvaardigde dat hij niet naar Nepal kon reizen [21]. De Ombudsman beschikt echter niet over aanwijzingen dat het oorspronkelijke eindverslag van de klagers werd afgewezen als gevolg van misbruik door de programmabeheerder, of dat de specifieke technische overwegingen die door het mandaat werden vereist, niet de basis vormden voor de afwijzing.

Het herziene eindverslag

60. Op grond van artikel 12, lid 3, van de algemene voorwaarden van het raamcontract kan de aanbestedende dienst " de contractant verzoeken" op eigen kosten ... elk gebrek in de uitvoering van de diensten te verhelpen ingeval de contractant zijn verplichtingen uit hoofde van het specifieke [C] niet nakomt".

61. Hieruit volgt dat het inderdaad de verantwoordelijkheid van de contractant was om dergelijke problemen op te lossen, met name door correcties in het eindverslag in te voeren en op eigen kosten een gecorrigeerd/herzien eindidentificatieverslag in te dienen waarin rekening werd gehouden met de opmerkingen van de Commissie en de taakomschrijving. In de algemene voorwaarden van het raamcontract is bepaald dat de aanbestedende dienst, in geval van contractbreuk als gevolg van ernstige tekortkomingen van de contractant, de diensten zelf kan voltooien of een ander contract met een derde kan sluiten op kosten van de contractant [22].

62. Het oorspronkelijke definitieve identificatieverslag van de klagers werd door de Commissie niet aanvaard. Daarom heeft de contractant het verslag niet betaald. Indien de klagers dit verslag echter hadden kunnen verbeteren, zou de contractant hen dan hebben kunnen betalen. Het is derhalve normaal en aannemelijk dat het eindverslag dat de delegatie de contractant heeft verzocht te verbeteren, de klagers in de gelegenheid zou hebben gesteld door de contractant voor hun werkzaamheden te worden betaald. Dit wordt bevestigd door de volgende feiten.

63. Op 19 december 2008 verwierp de delegatie het oorspronkelijke eindverslag van de klagers. De delegatie vestigde de aandacht van de contractant op de elf punten die volgens haar ontbraken of moesten worden verbeterd, en herinnerde de contractant aan zijn contractuele verantwoordelijkheid om het probleem op te lossen en op eigen kosten een definitief identificatieverslag in te dienen dat in overeenstemming was met het mandaat. Indien dit niet het geval is, wordt het specifieke contract beëindigd. Het standpunt van de delegatie was duidelijk in overeenstemming met de algemene voorwaarden van het raamcontract en kan niet in twijfel worden getrokken door het feit dat de Commissie op dat moment de vereiste werkzaamheden zelf reeds had voltooid. Op 28 november 2008, dat wil zeggen bijna drie weken eerder, had de delegatie al haar eigen "Identificatiedocumenten", met inbegrip van een Identificatiefiche, opgesteld en ter goedkeuring naar het hoofdkantoor van de Commissie gestuurd.

64. Op 6 februari 2009 heeft de Commissie de contractant opnieuw de mogelijkheid geboden om vóór 27 februari 2009 een herzien eindverslag in te dienen. De Commissie moest een kopie van dat verslag verstrekken aan de consultant die op 28 januari 2009 door de delegatie was geselecteerd voor de formuleringsmissie die volgde op de identificatiemissie van de klagers. De formuleringsmissie zou in februari 2009 van start gaan en daarom heeft de delegatie 27 februari 2009 vastgesteld als uiterste datum voor de ontvangst van het herziene eindverslag [23]. Hieruit volgt dat indien het herziene eindverslag tijdig en in overeenstemming met de taakomschrijving was ingediend, het mogelijk zou zijn geweest om de klagers voor hun werk te betalen. Het verslag had ook kunnen worden gebruikt voor de formuleringsmissie, in ieder geval naast de documenten die de Commissie reeds had opgesteld.

65. Derhalve kan worden geconcludeerd dat het voornaamste doel van het besluit van de delegatie om de contractant uit te nodigen een herzien eindverslag in te dienen, erin bestond de contractant in staat te stellen de klagers voor hun werkzaamheden te betalen. Indien de klagers de instructies van de Commissie hadden opgevolgd en een herzien eindverslag hadden ingediend dat verenigbaar was met de vereisten van de opdracht, zou de Commissie de contractant het contractueel overeengekomen bedrag hebben kunnen betalen, eventueel verminderd met 10 %, overeenkomstig artikel 10 van de algemene voorwaarden [24]. De contractant zou de klagers dan hebben kunnen betalen voor hun werkzaamheden, overeenkomstig het contract dat zij hadden ondertekend. Deze betaling zou geen compensatie vormen voor het extra werk dat nodig is om het verslag te verbeteren, maar eerder voor de betaling die verschuldigd is voor het oorspronkelijke werk.

66. Het herziene eindverslag van de klagers bleek echter niet alleen na het verstrijken van de door de delegatie toegekende termijn te zijn ingediend, maar ook nog steeds ontoereikend te zijn om te voldoen aan de kwaliteitsnorm die de Commissie verwachtte en die tot uiting kwam in de taakomschrijvingen. In haar advies en antwoord op het verzoek van de Ombudsman om nadere informatie heeft de Commissie een redelijk en gedetailleerd overzicht gegeven van de tekortkomingen in de verschillende versies van het eindverslag en uitgelegd waarom het herziene eindverslag niet voldeed aan de taakomschrijvingen [25]. De klagers hebben de Ombudsman geen bewijsmateriaal verstrekt dat het bovenstaande standpunt in twijfel kon trekken. In het licht van al het bovenstaande concludeert de Ombudsman dat er geen wanbeheer van de Commissie kan worden vastgesteld met betrekking tot dit aspect van de klachten. Bijgevolg kunnen de daarmee verband houdende argumenten van de klagers niet worden gehonoreerd.

B. Beschuldiging van inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

67. De klagers voerden aan dat de delegatie inbreuk had gemaakt op hun intellectuele-eigendomsrechten.

68. Ter ondersteuning van deze bewering voerden zij aan dat de delegatie, ondanks het feit dat zij hun verslagen niet had betaald, deze laatste heeft gebruikt in de formuleringsmissie die volgde op de identificatiemissie van de klagers.

69. De Commissie opende haar advies door te benadrukken dat, overeenkomstig artikel 14, lid 1, van de algemene voorwaarden van het raamcontract, alle door de contractant ingediende of verzamelde documenten eigendom zijn van de Commissie, ongeacht of zij worden goedgekeurd of betaald. De Commissie verklaarde vervolgens dat de kwaliteit van het eindverslag, dat op 1 oktober 2008 aan de programmabeheerder werd toegezonden, ontoereikend was, zelfs voor het opstellen van de "identificatiedocumenten". Tot slot verwees de Commissie naar de actiefiche van de formuleringsmissie en was zij van mening dat al het bovenstaande bewijst dat de delegatie geen gebruik heeft gemaakt van het materiaal in het " ontwerp-eindverslag van de deskundigen".

Beoordeling door de Ombudsman

70. De Ombudsman merkt op dat de Commissie van mening was dat de kwaliteit van het verslag van de klagers niet eens toereikend was om te worden gebruikt bij het opstellen van "de identificatiedocumenten". In het licht van de chronologische achtergrond van de onderhavige zaak begrijpt de Ombudsman dat bovenstaande verklaring betrekking heeft op de kwaliteit van het eindverslag van klager van 23 september 2008, dat op 1 oktober 2008 aan de delegatie is toegezonden en dat vanwege zijn ontoereikendheid niet was opgenomen in de identificatiefiche van de delegatie, die op 28 november 2008 aan het hoofdkantoor van de Commissie is toegezonden.

71. In dit verband merkt de Ombudsman ook op dat overeenkomstig artikel 14, lid 1, van de algemene voorwaarden van het raamcontract:

"[a]lle verslagen en gegevens, zoals kaarten, schema's, tekeningen, specificaties, plannen, statistieken, berekeningen, databanken, software en ondersteunende gegevens of materialen die de contractant in het kader van de uitvoering van het contract heeft verworven, samengesteld of opgesteld, zijn de absolute eigendom van de aanbestedende dienst, tenzij anders bepaald. Na voltooiing van het contract verstrekt de contractant al deze documenten en gegevens aan de aanbestedende dienst.

In dit verband bepaalt lid 3 van voornoemd artikel dat

"[a]lle resultaten of rechten daarop, met inbegrip van [...] andere intellectuele [...] eigendomsrechten, die bij de uitvoering van het contract zijn verkregen, zijn de absolute eigendom van de aanbestedende dienst, die deze naar eigen goeddunken kan gebruiken [...]".

72. In het licht van bovenstaande bepaling is de Ombudsman van oordeel dat, tenzij anders vermeld, het standpunt van de Commissie met betrekking tot haar eigendomsrechten met betrekking tot de verslagen van de klagers redelijk lijkt.

73. Desalniettemin had de delegatie, afgezien van de bovengenoemde wettelijke bepalingen, de inhoud van het herziene eindverslag van de klagers van 11 maart 2009 niet mogen gebruiken in de actiefiche van de formuleringsmissie, aangezien dit in tegenspraak was met het standpunt dat zij op 22 juni 2009 had ingenomen, namelijk dat het herziene eindverslag "niet langer nuttig"voor haar was.

74. In dit verband merkt de Ombudsman op dat klagers in hun opmerkingen alleen in het algemeen verwezen naar het vermeende gebruik van een deel van hun werk voor de taakomschrijving van de formuleringsmissie. Volgens de klagers dateerde de taakomschrijving van de formuleringsmissie van 16 december 2008. Bijgevolg concludeert de Ombudsman dat er met betrekking tot dit aspect van de klachten geen wanbeheer van de Commissie kan worden vastgesteld.

C. Conclusie

Op basis van zijn onderzoek naar deze klachten sluit de Ombudsman het onderzoek af met de volgende conclusie:

Er is geen wanbeheer vastgesteld met betrekking tot de klachten.

De klagers en de voorzitter van de Commissie zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Gedaan te Straatsburg op 29 juli 2011

---

[1] Zie punt 2.2 van het mandaat, getiteld "Specifieke doelstelling".

[2] Zie punt 2.4 van de taakomschrijving, getiteld "Vereiste outputs".

[3] Zie punt 3.1 van het reglement van orde, getiteld "Aantal gevraagde deskundigen per categorie en aantal mandagen per deskundige".

[4] Zie punt 4.1 van het reglement van orde, getiteld "Beginperiode".

[5] Zie punt 4.3 van de taakomschrijving, getiteld "Planning (missiewerkdagen)".

[6] Zie punt 4.2 van het reglement van orde met als titel "Voorziene afwerkperiode of -duur".

[7] Zie punt 6.5 van het reglement van orde, getiteld "Anderen".

[8] Artikel "4 Uitbesteding "van de algemene voorwaarden van het raamcontract.

[9] Artikel "10 Administratieve en financiële sancties", lid 2, van de algemene voorwaarden van het raamcontract.

[10] Artikel"12 Schadeloosstelling", lid 3, van de algemene voorwaarden van het raamcontract.

[11] Artikel"16 Personeel en materieel", lid 4, van de algemene voorwaarden van het raamcontract.

[12] Artikel "34 Contractbreuk "van de algemene voorwaarden van het raamcontract.

[13] Artikel "36 Opzegging door de aanbestedende dienst", leden 3 en 4, van de algemene voorwaarden van het raamcontract.

[14] Artikel "14 Intellectuele- en industriële-eigendomsrechten", lid 1 van de algemene voorwaarden van het raamcontract.

[15] Artikel "4. Betalingsschema/ 4.3. Voorfinanciering" van het specifieke contract bepaalt dat "[u] p tot 60% [zijn] verschuldigd binnen 45 dagen na de datum van ontvangst door de financiële dienst ... van: - het verzoek om voorfinanciering ..."

[16] Dit zijn:

"- Beoordeling van de samenhang van het voorgestelde project met het ontwikkelingsbeleid en het sectorale beleid van de partnerregeringen (SAARC en de betrokken afzonderlijke lidstaten);

beoordeling van de context (met inbegrip van ervaringen uit het verleden), behoeften, aan te pakken problemen, capaciteiten en mogelijkheden van de belangrijkste belanghebbenden en doelgroepen (met inbegrip van horizontale kwesties);

analyse en, in voorkomend geval, herformulering van subsidiabele activiteiten;

analyse en formulering van mogelijk noodzakelijke beheers-/coördinatieregelingen;

analyse van het potentiële effect van de voorgestelde acties;

- opstellen en analyseren van het profiel van de SAARC en de lidstaten, met inbegrip van de status, het actieplan, de belangrijkste problemen en eisen op het gebied van luchtvervoer (met behulp van documentaire bronnen en rechtstreekse interviews);

- een analytische donormatrix, met een overzicht van de belangrijkste donoren die actief zijn in de burgerluchtvaart in Zuid-Azië, hun lopende en geplande activiteiten op het gebied van de burgerluchtvaart en mogelijkheden voor synergieën met de EG;

- een indicatieve kostenanalyse, verdeling van de begroting en medefinancieringsregelingen;

- Ontwerp van institutionele kaart en de belangrijkste belanghebbenden in de EU- en SAARC-landen en hun rol en gewenste betrokkenheid bij het project;

- het algemene werkplan van het ontwerpproject; en

- Bijlage met het reisschema, de personen en instellingen die zijn bijeengekomen en notulen of samenvattingen van de verschillende bijeenkomsten met belanghebbenden en standpunten."

[17] "Op eigen kosten herstelt de contractant, op verzoek van de aanbestedende dienst, elk gebrek bij de uitvoering van de diensten in geval van niet-nakoming door de contractant van zijn verplichtingen uit hoofde van het specifieke contract".

[18] Samen met zijn klacht bij de Ombudsman heeft klager een uittreksel uit een artikel over de moorden van de krant Le Figaro van 19 augustus 2008 bijgevoegd.

[19] De e-mail die de Delegatie in Afghanistan op 23 juli 2008 aan de programmabeheerder heeft gericht, bevat de volgende verklaringen: "[p]leasenota dat er geen significante verandering is in de veiligheidssituatie van Afghanistan en in het bijzonder van de stad Kabul. We zijn ook niet op de hoogte van recente ontvoeringen in de stad Kabul. We hebben regelmatig consultants en personeel uit Brussel die naar Afghanistan komen voor missies en er is geen onmiddellijke dreiging voor een 2-3-daagse missie, behalve de algemene veiligheidssituatie in Afghanistan. De delegatie biedt geen enkele beveiliging aan bezoekende adviseurs, met uitzondering van enkele adviesinformatie ..."

[20] Volgens de e-mail van de programmabeheerder van 23 juli 2008 aan een van de klagers: "[d]e EG neemt in dit opzicht geen enkel risico en indien de veiligheidsomstandigheden dit vereisen, zou de missie worden beperkt."

[21] In haar e-mail van 28 juli 2008 aan een van de klagers heeft de programmabeheerder het volgende verklaard: "[p]leasenota dat ik zeer verbaasd ben dat [de klager in kwestie] medisch advies heeft gekregen om niet naar Kathmandu te gaan vanwege de hoogte, aangezien de stad op 1.355 m ligt."

[22] Artikel 36 "Opzegging door de aanbestedende dienst", leden 3 en 4, van de algemene voorwaarden van het raamcontract.

[23] In haar advies voerde de Commissie aan dat "[d]e reden voor [de termijn van 27 februari 2009] was dat de Commissie ondertussen doorging met de volgende fase van het beoordelingsproces... Overeenkomstig de artikelen 4.1 en 6.4 van de taakomschrijving van het formuleringsbezoek moet het werkbezoek in februari 2009 van start gaan en moest de Commissie de consultants vóór het begin van het formuleringsbezoek een kopie van het identificatieverslag verstrekken."(onderstreping toegevoegd)

[24] Zie punt 10 hierboven.

[25] "Met name ontbraken in de brief van de delegatie van 19 december 2009 nog de volgende elementen: het ontwikkelingsbeleid en het sectorale beleid van de partnerregeringen; Profiel van de SAARC en de lidstaten, analytische donormatrix, institutionele kaart, algemeen werkplan van het project, notulen van de samenvattingen van de vergaderingen."