Achtergrond van de klacht

1. Klager heeft deelgenomen aan een door het Hof van Justitie van de Europese Unie (het "Hof") gepubliceerde aanbesteding voor vertaaldiensten. In september 2009 deelde het Hof hem mee dat de door sommige inschrijvers geboden prijzen buitensporig waren. Alle inschrijvers werd vervolgens verzocht te overwegen hun prijzen te verlagen. Klager heeft ervoor gekozen dit niet te doen, aangezien hij zijn prijs niet buitensporig achtte.

2. In november 2009 deelde de Rekenkamer klager mee dat zijn bod was afgewezen omdat zijn bod, ondanks zijn uitnodiging om over de aangeboden prijs te onderhandelen, buitensporig bleef. Aangezien het gunningscriterium "de economisch meest voordelige inschrijving" was, vroeg klager zich af hoe de rechtbank zijn offerte kon afwijzen louter op grond van het feit dat de voorgestelde prijs "te hoog"was. Hij vraagt ook om informatie over het aantal punten dat aan zijn testvertaling is toegekend en over de prijzen die door de winnende inschrijvers worden aangeboden.

3. In haar antwoord aan klager heeft de Rekenkamer klager in kennis gesteld van de punten die aan zijn testvertaling waren toegekend, maar heeft zij de door de winnende inschrijvers geboden prijzen niet bekendgemaakt. Zij voerde aan dat het verstrekken van dergelijke informatie de mededinging in toekomstige aanbestedingsprocedures zou kunnen schaden.

4. Klager schreef het Hof in december 2009 een brief met het argument dat het Hof zijn uitsluiting van de inschrijving ten onrechte alleen op grond van het feit dat de door hem aangeboden prijs "te hoog"was, had gebaseerd.

Onderwerp van het onderzoek

5. In zijn klacht bij de Ombudsman beweerde klager dat het Hof:

1) de aanbestedingsregels onjuist heeft toegepast door zijn inschrijving op ongeldige gronden uit te sluiten; en

(2) ten onrechte heeft geweigerd informatie te verstrekken over de door de winnende inschrijvers geboden prijzen.

Ter ondersteuning van zijn beweringen voerde klager aan dat de reden voor de afwijzing van zijn inschrijving niet aanvaardbaar was, omdat de criteria in het bestek zowel bij de kwalificatie als bij de beoordeling van de inschrijvingen moeten worden gevolgd.

6. Klager voerde aan dat:

(1) het Hof dient zijn offerte opnieuw te beoordelen overeenkomstig de toepasselijke regels en het mandaat,

(2) indien de eerste vordering niet kan worden ingewilligd omdat de aanbestedingsprocedure is afgesloten, dient het Gerecht de schade te dekken die de klager heeft geleden omdat hem geen opdracht is gegund, en

(3) de Rekenkamer moet informatie verstrekken over de door de winnende inschrijver geboden prijzen.

Het onderzoek

7. De Ombudsman verzocht de Rekenkamer een advies over de klacht in te dienen. Het advies is doorgestuurd naar klager, die zijn opmerkingen daarover heeft ingediend.

Analyse en conclusies van de Ombudsman

A. Vermeende onjuiste toepassing van de aanbestedingsregels

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

8. Het Hof legde uit dat de aanbestedingsprocedure gericht was op het sluiten van meerdere raamovereenkomsten (d.w.z. raamovereenkomsten met meerdere contractanten). In de aankondiging van de opdracht is bepaald dat het maximumaantal raamovereenkomsten dat in het betrokken perceel moet worden gesloten, 20 bedraagt. Er zou een classificatielijst van contractanten worden opgesteld om te bepalen in welke volgorde aan contractanten specifieke werkzaamheden zouden worden aangeboden. De aanbestedingsprocedure is permanent, wat betekent dat deze gedurende de gehele looptijd van vier jaar openstaat voor nieuwe aanvragen. Aanvragen die na het verstrijken van de termijn voor het indienen van verzoeken tot deelname worden ingediend, worden regelmatig geëvalueerd, op voorwaarde dat het maximumaantal raamcontracten niet is bereikt. Het criterium voor de gunning van de inschrijvingen is "de economisch voordeligste". Dit wordt bepaald door de verhouding te berekenen tussen de voorgestelde prijs per standaardpagina en de kwaliteitspunten die aan de testvertaling worden toegekend. De prijs heeft een weging van 40% en de kwaliteit heeft een weging van 60%.

9. Het Hof heeft 27 aanvragen voor het betrokken perceel ontvangen. Zeven van de aanvragen werden uitgesloten omdat zij niet over de vereiste normen inzake beroepsbekwaamheid beschikten of de vereiste informatie niet verstrekten. De overige 20 gegadigden werd verzocht een offerte in te dienen. De Rekenkamer ontving 16 inschrijvingen, waarvan er drie werden uitgesloten omdat zij niet voldeden aan de criteria van artikel 143, lid 3, van de uitvoeringsbepalingen van het Financieel Reglement [1]. Van de overige 13 inschrijvingen werden er zes afgewezen vanwege de lage kwaliteit van de testvertaling (minder dan 50 van de 100 punten).

10. De klager bood een prijs van 70 EUR per bladzijde aan, die als buitensporig werd beschouwd. Om alle inschrijvers gelijk te behandelen, werden alle zeven resterende inschrijvers, met inbegrip van klager, ervan in kennis gesteld dat de in een of meer inschrijvingen geboden prijs te hoog werd geacht. Ze werden dus allemaal uitgenodigd om over hun prijzen te onderhandelen. De inschrijvers werd specifiek verzocht hun oorspronkelijke prijs te bevestigen of een lagere prijs aan te bieden. De inschrijvers werden ervan in kennis gesteld dat de offertes die nog steeds een te hoge prijs boden, zouden worden afgewezen. Slechts één inschrijver bood een lagere prijs aan. Alle anderen, met inbegrip van de klager, bevestigden de oorspronkelijk aangeboden prijzen.

11. De Rekenkamer concludeerde derhalve dat de onderhandelingen met klager waren mislukt en wees zijn bod af. Bij brief van 13 november 2009 werd klager in kennis gesteld van de afwijzing van zijn bod en de reden daarvoor, namelijk dat zijn prijs nog steeds als buitensporig werd beschouwd ondanks het feit dat hij was verzocht deze te verlagen. De Rekenkamer aanvaardde de zes resterende inschrijvingen en sloot raamcontracten met deze inschrijvers.

12. Het Gerecht was van oordeel dat het de regels die van toepassing zijn op de betrokken aanbestedingsprocedure, noch de regels en beginselen die van toepassing zijn op aanbestedingsprocedures in het algemeen, heeft geschonden door de offerte van klager af te wijzen op grond dat de geboden prijs buitensporig was. Hoewel deze grond niet in de aankondiging van de opdracht is vermeld, is een dergelijke mogelijkheid volgens het Hof inherent aan een procedure van gunning via onderhandelingen. In artikel 122, lid 3, van de uitvoeringsbepalingen van het Financieel Reglement is het volgende bepaald: "In het kader van een onderhandelingsprocedure raadplegen de aanbestedende diensten de gegadigden van hun keuze die voldoen aan de selectiecriteria van artikel 135 en onderhandelen zij met een of meer van hen over de voorwaarden van de opdracht." In artikel 124 van de uitvoeringsbepalingen is het volgende bepaald: "De aanbestedende diensten onderhandelen met de inschrijvers over de inschrijvingen die zij hebben ingediend om deze aan te passen aan de vereisten in de aankondiging van de opdracht als bedoeld in artikel 118 of in het bestek en eventuele aanvullende documenten, en om de economisch voordeligste inschrijving te vinden."De door deze bepalingen geboden mogelijkheid om te onderhandelen zou geen inhoud hebben indien de aanbestedende dienst verplicht zou zijn een buitensporig geprijsde inschrijving te aanvaarden, die een inschrijver besluit te handhaven ondanks dat hij is uitgenodigd om erover te onderhandelen.

13. De Rekenkamer erkende dat de EU-instellingen overeenkomstig artikel 89, lid 1, van het Financieel Reglement [2] de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers in acht moeten nemen bij de uitvoering van aanbestedingsprocedures. Het Hof is echter van oordeel dat deze beginselen niet kunnen worden geacht te vereisen dat een aanbestedende dienst – die gebruik wenst te maken van de procedure van gunning door onderhandelingen en zich het recht voorbehoudt om inschrijvingen met een prijs die hoger is dan een bepaald bedrag af te wijzen – in de aankondiging van de opdracht of in het bestek vermeldt dat deze mogelijkheid bestaat of zelfs de hoogst aanvaardbare prijs aangeeft. In onderhandelingsprocedures mogen de inschrijvers, indien zij worden uitgenodigd om te onderhandelen, de voorwaarden van hun inschrijvingen wijzigen nadat deze zijn geopend. Het feit dat de inschrijvers vóór de indiening van hun offertes niet worden gewaarschuwd dat de inschrijvers met buitensporige prijzen kunnen worden afgewezen, doet geen afbreuk aan de transparantie van de procedure of aan de mogelijkheid van de inschrijvers om te concurreren. Een dergelijke waarschuwing moet echter tijdens de procedure worden gegeven aan alle inschrijvers die aan de criteria van het bestek voldoen. Al deze inschrijvers moeten ook worden verzocht de oorspronkelijk aangeboden prijzen te wijzigen. Aan al deze voorwaarden is in casu voldaan.

14. Volgens het Hof kan van de aanbestedende dienst niet worden verlangd dat hij vooraf de prijs bekendmaakt die de inschrijvingen niet mogen overschrijden. In een procedure als de onderhavige zou dit soort informatie de mededinging ernstig ondermijnen. Het zou de inschrijvers spontaan, of zelfs in samenwerking, ertoe aanzetten de hoogst toegestane prijzen aan te bieden. Deze overwegingen worden ondersteund door de toepasselijke regels en beginselen, zoals het beginsel van goed financieel beheer, dat vereist dat de middelen die de instelling voor de uitoefening van haar activiteiten gebruikt, tegen de beste prijs beschikbaar worden gesteld [3]. Het Hof voerde aan dat, indien de argumenten van klager worden aanvaard dat het onjuist is een inschrijving uit te sluiten louter op grond van het feit dat de geboden prijs "te hoog"is, er geen prijslimiet zou zijn – zelfs niet enkele honderden euro's per bladzijde – waarbij de aanbestedende dienst zich zou mogen onthouden van het sluiten van een contract met een inschrijver.

15. Het Hof verwees ook naar artikel 101 van het Financieel Reglement, op grond waarvan de aanbestedende dienst de gunningsprocedure kan annuleren voordat de overeenkomst is ondertekend. Het Hof betoogt dat het niet in overeenstemming zou zijn met het beginsel van goed financieel beheer en het evenredigheidsbeginsel om van de aanbestedende dienst te verlangen dat hij de gehele gunningsprocedure voor het sluiten van raamovereenkomsten met meerdere ondernemers annuleert, enkel en alleen om ervoor te zorgen dat hij geen overeenkomst sluit met één enkele inschrijver die een buitensporige prijs biedt.

16. Volgens de Rekenkamer bood klager een prijs aan die veel hoger was dan die van de zes inschrijvers met wie contracten werden ondertekend. Met betrekking tot het argument van klager dat hij een prijs aanbood die in overeenstemming was met zijn eerdere raamovereenkomst, merkte de Rekenkamer op dat hij 65 EUR per bladzijde aanbood in verband met de in 2004 gepubliceerde aankondiging van de opdracht. Zijn nieuwe bod was dus 7,7% hoger, ondanks het feit dat de gemiddelde prijs van de aanvaarde biedingen in 2009 15% lager lag dan in 2004. Zelfs indien het bod van klager niet was afgewezen, zou de prijs-kwaliteitsverhouding hem op de zevende en laatste plaats op de classificatielijst hebben geplaatst. In een dergelijke situatie zou de aanbestedende dienst niet verplicht zijn geweest om een overeenkomst met de klager te sluiten. In de aankondiging van de opdracht heeft de aanbestedende dienst zich er niet toe verbonden een minimumaantal opdrachten aan te gaan. De enige mogelijke verplichting in dit verband zou voortvloeien uit artikel 117, lid 1, van de uitvoeringsbepalingen van het Financieel Reglement, waarin het volgende is bepaald: "[w]anneer een raamovereenkomst wordt gesloten met meerdere ondernemers, wordt deze gesloten met ten minste drie ondernemers, op voorwaarde dat er voldoende ondernemers zijn die aan de selectiecriteria voldoen of dat er voldoende ontvankelijke inschrijvingen zijn die aan de gunningscriteria voldoen." De klager zou in geen geval werk zijn aangeboden omdat de aanbestedende dienst niet verplicht is opdrachten te geven aan een persoon met wie hij een raamovereenkomst heeft gesloten. De aanbestedende dienst hoeft bij het aanbieden van werken alleen de volgorde van de classificatielijst te volgen.

17. Het Hof wees erop dat, aangezien de aanbestedingsprocedure permanent is, de klager vrij is om een nieuwe inschrijving in te dienen, waardoor hij vervolgens beter op de classificatielijst kan worden geplaatst.

18. Klager voerde aan dat de inschrijvers op basis van de aanbestedingsstukken het gewettigde vertrouwen hadden dat hun inschrijvingen uitsluitend op basis van het vermelde gunningscriterium zouden worden beoordeeld. Indien inschrijvingen alleen worden afgewezen omdat de geboden prijs als buitensporig wordt beschouwd, kan dit ertoe leiden dat inschrijvingen worden afgewezen waaraan op basis van het vermelde gunningscriterium anders een opdracht zou zijn gegund, en zelfs een betere positie op de classificatielijst dan aan de andere inschrijvingen. Klager acht dit onaanvaardbaar.

19. Bij de indiening van zijn offerte had klager reeds een raamovereenkomst met het Hof, op basis waarvan hij 67,46 EUR per bladzijde ontving, na indexering van de oorspronkelijke prijs van 65 EUR. Klager rekende op een indexering voor 2009 die overeenkomt met de eerdere verhoging van 2,46 EUR. Hij bood daarom 70 EUR aan in zijn nieuwe bod. De klager vond het dan ook verrassend dat de Rekenkamer de aangeboden prijs buitensporig achtte.

20. Klager was van mening dat het Hof overdreven heeft verklaard dat er geen prijslimiet zou zijn indien het zijn argument zou aanvaarden. Inschrijvers weten dat hun kansen om een contract te winnen afnemen als ze hogere prijzen aanbieden. Het feit dat de prijs afzonderlijk als hoog kan worden beschouwd, is het gevolg van het gekozen selectiecriterium. Maar er zijn maar twee mogelijkheden om een contract te krijgen: het bieden van de laagste prijs of de economisch voordeligste offerte. Artikel 101 van het Financieel Reglement is in casu niet relevant, omdat het hier niet gaat om het afzien van het sluiten van een overeenkomst of het annuleren van de gunningsprocedure.

21. Volgens klager berust de redenering van de Rekenkamer met betrekking tot het beginsel van goed financieel beheer en het evenredigheidsbeginsel op onjuiste vermoedens. Het is niet aanvaardbaar om de prijs afzonderlijk te beoordelen. Dit zou afbreuk doen aan het basisidee van de aanbestedingsprocedure, namelijk het vinden van de economisch voordeligste inschrijving.

22. Klager voerde verder aan dat, zelfs als zijn inschrijving op de zevende plaats op de classificatielijst zou zijn beland, zoals de Rekenkamer heeft betoogd, dit beter zou zijn geweest dan de negende plaats die hij na de aanbestedingsprocedure van 2004 had gekregen, die hem vervolgens een aantal vertaalcontracten heeft opgeleverd. Bovendien heeft het Hof geen overtuigende argumenten aangevoerd tot staving van zijn stelling dat het niet verplicht zou zijn geweest om met hem een raamovereenkomst te sluiten. De inschrijvers moeten een gewettigd vertrouwen hebben in een raamovereenkomst als hun inschrijvingen tot de twintig economisch voordeligste behoren.

Beoordeling door de Ombudsman

23. De Ombudsman onderstreept dat goed bestuur het beginsel van goed financieel beheer omvat. Wat aanbestedingsprocedures betreft, komt dit tot uiting in het feit dat het bij alle aanbestedingsprocedures een goed bestuur is om inspanningen te leveren om ervoor te zorgen dat inschrijvingen met de beste prijs-kwaliteitverhouding worden verkregen. Het is ook een kenmerk van goed financieel beheer dat begrotingsvastleggingen niet van onbepaalde duur mogen zijn. Dit komt tot uiting in het feit dat maximumbudgetten kunnen worden vastgesteld voor de aankoop van producten en diensten.

24. De Ombudsman heeft de aankondiging van de opdracht onderzocht die op deze aanbestedingsprocedure van toepassing is. Volgens punt IV van de aankondiging van de opdracht is de betrokken aanbestedingsprocedure een procedure van gunning door onderhandelingen. In het kader van een procedure van gunning door onderhandelingen kan de aanbestedende dienst inschrijvingen aanvaarden zoals zij zijn, of kan hij inschrijvers aanmoedigen de voorwaarden van hun inschrijvingen te wijzigen met het oog op het verkrijgen van inschrijvingen met een betere prijs-kwaliteitverhouding.

25. Wat de procedures van gunning door onderhandelingen betreft, bepaalt artikel 124, eerste alinea, van de uitvoeringsbepalingen van het Financieel Reglement dat "[d]e aanbestedende diensten [...] met de inschrijvers [onderhandelen] over de inschrijvingen die zij hebben ingediend om deze aan te passen aan de eisen die zijn vastgesteld in de in artikel 118 bedoelde aankondiging van de opdracht of in het bestek en eventuele aanvullende documenten, en om de economisch voordeligste inschrijving te vinden."[4] Zo heeft geen enkele inschrijver in een procedure van gunning door onderhandelingen een gewettigd vertrouwen in de gunning van een opdracht zonder dat hij eventueel een ingediende inschrijving hoeft aan te passen.

26. Het eigenlijke doel van een procedure van gunning via onderhandelingen zou worden ondermijnd indien de aanbestedende dienst verplicht zou zijn overeenkomsten te sluiten met inschrijvers die niet bereid zijn hun offertes voldoende aan te passen. Een aanbestedende dienst kan dus terecht oordelen dat zijn onderhandelingen met een bepaalde inschrijver of bepaalde inschrijvers hebben gefaald indien deze inschrijver of inschrijvers aanbiedingen blijven doen die de aanbestedende dienst buitensporig acht (in termen van prijs, kwaliteit of zowel prijs als kwaliteit).

27. De aanbestedende dienst beschikt per definitie over een ruime beoordelingsmarge bij de onderhandelingen. Zij kan alleen worden bekritiseerd indien zij zich niet houdt aan de toepasselijke regels en beginselen, zoals de regels en beginselen inzake gelijke behandeling en billijkheid. In artikel 124, tweede alinea, van de uitvoeringsbepalingen van het Financieel Reglement is in dit verband bepaald dat "[d]e aanbestedende diensten [...] er bij de onderhandelingen voor [zorgen] dat alle inschrijvers gelijk worden behandeld."De criteria voor de beoordeling van inschrijvingen en de gunning van opdrachten moeten dus duidelijk zijn en gelijkelijk worden toegepast op alle inschrijvers.

28. In dit verband voerde klager aan dat de inschrijvers een gewettigd vertrouwen hadden dat hun inschrijvingen uitsluitend zouden worden beoordeeld op basis van het gunningscriterium, dat volgens hem de prijs-kwaliteitsverhouding van de inschrijvingen is. Hij voerde aan dat zijn inschrijving niet op basis van dit gunningscriterium werd beoordeeld. Het werd alleen afgewezen omdat de prijs die hij bood te hoog was. De klager voerde aan dat het afwijzen van inschrijvingen alleen omdat de geboden prijs als buitensporig wordt beschouwd, ertoe zou kunnen leiden dat inschrijvingen worden afgewezen die op basis van het vermelde gunningscriterium (dat volgens de klager uitsluitend de prijs-kwaliteitsverhouding was) anders een opdracht zouden hebben gekregen en misschien zelfs een betere positie op de classificatielijst dan de andere inschrijvingen.

29. De Ombudsman merkt om te beginnen op dat deze situatie zich in de onderhavige zaak niet heeft voorgedaan. Hij merkt op dat de offerte van klager, beoordeeld op basis van prijs/kwaliteit, als laatste op de classificatielijst stond.

30. Hoe dan ook is de Ombudsman het er in beginsel niet mee eens dat het Hof in het kader van de onderhandelingsprocedure geen maximumprijs mocht vaststellen. Volgens de aankondiging van de opdracht (punt IV.2) waren de gunningscriteria "[d]e economisch voordeligste inschrijving met betrekking tot: Criteria vermeld in het bestek, de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling of in het beschrijvend document." Het Hof mocht de offertes derhalve beoordelen aan de hand van de criteria vermeld in de uitnodiging tot onderhandeling. Het in de uitnodiging tot onderhandelingen vermelde criterium was dat de vermelde prijzen niet buitensporig mogen zijn [5].

31. Kortom, het Hof mocht criteria voor het bepalen van de economisch voordeligste inschrijvingen niet alleen in het bestek (waarin het de prijs-kwaliteitsverhouding uiteenzette), maar ook in de uitnodiging tot onderhandelingen (waarbij het criterium was dat de aangeboden prijzen niet buitensporig mochten zijn) vastleggen.

32. Het is juist dat het Hof in de uitnodiging om te onderhandelen niet precies heeft aangegeven wat een "te hoge"prijs was. De Ombudsman merkt echter op dat, indien het Hof dit had gedaan, inschrijvers die oorspronkelijk boven de maximumprijs hadden geboden, hun prijzen slechts tot die maximumprijs zouden hebben verlaagd. Dit zou een situatie hebben gecreëerd die in strijd is met het beginsel van goed financieel beheer [6]. De Ombudsman houdt ook rekening met het feit dat, aangezien de aanbestedingsprocedure permanent was, inschrijvers die werden geacht een buitensporige prijs te hebben ingediend, op geen enkel moment werden uitgesloten van het doen van aanvullende (lagere) inschrijvingen.

33. Daarnaast merkt de Ombudsman op dat alle inschrijvers werden uitgenodigd om op voet van gelijkheid over hun prijzen te onderhandelen. Zij kregen ook allemaal te horen dat de biedingen die nog steeds een buitensporige prijs boden, zouden worden afgewezen.

34. De Ombudsman stelt derhalve vast dat de aanbestedingsprocedure in kwestie is uitgevoerd met inachtneming van de beginselen van goed financieel beheer, gelijke behandeling en billijkheid. De Ombudsman constateert derhalve geen wanbeheer door de Rekenkamer met betrekking tot dit aspect van de klacht.

35. Hoewel er geen sprake was van wanbeheer in de procedure waarover wordt geklaagd, wil de Ombudsman benadrukken dat het belangrijk is dat EU-burgers worden geholpen om inzicht te krijgen in de procedures die worden toegepast. Het verstrekken van dergelijke informatie kan ook ten goede komen aan de EU-instellingen die deze procedures uitvoeren. Om haar aanbestedingsprocedures verder te verbeteren, zou de Rekenkamer kunnen overwegen om in haar aankondigingen van opdrachten de belangrijkste kenmerken van het gekozen type aanbestedingsprocedure uit te leggen. Het Hof zou ook kunnen overwegen om in het bestek duidelijk te vermelden dat het zich in een onderhandelingsprocedure het recht voorbehoudt lagere biedingen aan te vragen indien het van oordeel is dat de reeds aangeboden biedingen buitensporig zijn. De Ombudsman zal in dit verband nog een opmerking maken.

B. Vermeende onrechtmatige weigering om informatie te verstrekken

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

36. Wat de tweede grief betreft, verwees het Hof naar artikel 100, lid 2, eerste alinea, van het Financieel Reglement, waarin is bepaald dat "[d]e aanbestedende dienst [...] alle gegadigden of inschrijvers van wie de inschrijvingen of inschrijvingen zijn afgewezen, in kennis [stelt] van de gronden waarop het besluit is genomen, alsmede alle inschrijvers van wie de inschrijvingen ontvankelijk zijn en die schriftelijk verzoeken om de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen inschrijving en de naam van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund." Het Hof was er echter niet van overtuigd dat deze bepaling in het onderhavige geval van toepassing is omdat de inschrijving van de klager niet is afgewezen op grond van zijn relatieve nadeel, maar in een eerder stadium en om redenen die alleen op zijn inschrijving van toepassing zijn [7]. Het transparantiebeginsel moet in ieder geval worden verzoend met de bescherming van het algemeen belang, de legitieme zakelijke belangen van openbare en particuliere ondernemingen en eerlijke mededinging. Overeenkomstig artikel 100, lid 2, tweede alinea, van het Financieel Reglement hoeven bepaalde gegevens niet openbaar te worden gemaakt wanneer openbaarmaking deze belangen zou schaden [8]. In zaak T-89/07 [9] oordeelde het Gerecht van eerste aanleg dat de instelling overeenkomstig artikel 100, lid 2, eerste alinea, van het Financieel Reglement verplicht was de door de winnende inschrijver geboden prijs mee te delen, aangezien deze prijs een van de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving vormde. In die zaak oordeelde het Gerecht dat het niet mogelijk was om op grond van artikel 100, lid 2, tweede alinea, van het Financieel Reglement te weigeren de betrokken inlichtingen te verstrekken. De instelling voerde alleen aan dat openbaarmaking van de prijs de zakelijke belangen van de winnende inschrijver zou schaden, zonder uit te leggen hoe. Bovendien was de prijs reeds bekendgemaakt in de aankondiging van de gegunde opdracht.

37. Volgens het Hof moet per geval worden onderzocht of de door de winnende inschrijver geboden prijs openbaar moet worden gemaakt. Daarbij moet een instelling rekening houden met artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement en, in voorkomend geval, met artikel 149, lid 3, vierde alinea, van de uitvoeringsbepalingen. Aangezien de onderhavige zaak betrekking heeft op een permanente aanbestedingsprocedure, kan zij het algemeen belang schaden en de eerlijke mededinging tussen inschrijvers ondermijnen indien de klager in kennis wordt gesteld van de door de winnende inschrijvers geboden prijzen. Indien de klager van deze prijzen op de hoogte zou worden gesteld, zou hij een voordeel verkrijgen ten opzichte van de winnende inschrijvers. Aangezien de aanbestedingsprocedure permanent is, kon de klager bij het indienen van een nieuwe inschrijving rekening houden met de prijsinformatie, terwijl de winnende inschrijvers bij het indienen van hun inschrijvingen geen toegang hadden tot dezelfde informatie. De klager zou tijdens de vierjarige duur van de aanbestedingsprocedure ook een voordeel hebben verkregen ten opzichte van andere personen die een offerte wensen in te dienen. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers zou dus worden ondermijnd.

38. Het Hof heeft er ook op gewezen dat de EU-bepalingen inzake overheidsopdrachten tot doel hebben eerlijke concurrentie te bevorderen. Om dit doel te bereiken is het belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie over de aanbestedingsprocedures openbaar maken die de mededinging zou verstoren [10]. De handhaving van eerlijke concurrentie bij overheidsopdrachten vormt een belangrijk openbaar belang dat in concrete gevallen moet worden afgewogen tegen het tegenstrijdige beginsel en dat zelfs kan leiden tot een beperking van het recht van inschrijvers die een gerechtelijke procedure hebben ingeleid om informatie te verkrijgen [11].

39. De Rekenkamer benadrukte dat de aanbestedingsprocedure in kwestie wordt gefinancierd met overheidsgeld uit de EU-begroting. Overeenkomstig artikel 3 van het Financieel Reglement moet de EU-begroting worden uitgevoerd met inachtneming van onder meer het beginsel van goed financieel beheer. Zoals reeds vermeld, houdt dit beginsel met name in dat de middelen die de instelling voor de uitoefening van haar activiteiten gebruikt, tegen de beste prijs beschikbaar worden gesteld. Het is duidelijk dat informatie over de door de winnende inschrijvers aangeboden prijzen de klager in staat zou stellen om, wanneer hij een nieuwe inschrijving indient, zijn inspanningen om zijn prijs te verlagen te beperken. Als hij geen toegang heeft tot deze informatie, zal hij een prikkel hebben om zijn prijs tot het maximum te verlagen.

40. Klager verklaarde dat de argumenten van het Hof met betrekking tot het permanente karakter van de aanbestedingsprocedure lijken te veronderstellen dat de huidige contractpartijen geen nieuwe inschrijvingen kunnen indienen, dat deze mogelijkheid alleen bestaat voor degenen aan wie geen opdracht is gegund en dat de bekendmaking van de prijzen de mededinging zou vervalsen.

Beoordeling door de Ombudsman

41. De motiveringsplicht speelt een centrale rol in de rechtsorde van de Unie. Het is zowel vastgelegd in het Handvest van de grondrechten van de EU [12] als in de Europese code van goed administratief gedrag [13]. Volgens deze verplichting moet de redenering van de autoriteit die een bepaalde handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking komen, enerzijds om de belanghebbenden op de hoogte te brengen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hen aldus in staat te stellen hun rechten te verdedigen, en anderzijds om het Hof in staat te stellen zijn toezicht uit te oefenen [14]. Voor aanbestedingsprocedures wordt dit recht verder uitgewerkt in artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement. De bijzondere kenmerken van aanbestedingsprocedures maken het echter mogelijk bepaalde details niet openbaar te maken indien, bijvoorbeeld, openbaarmaking de eerlijke mededinging zou kunnen verstoren [15].

42. De Ombudsman is van mening dat de bijzondere kenmerken van aanbestedingsprocedures in dit verband nog opvallender zijn in het geval van permanente aanbestedingsprocedures. In dit verband acht de Ombudsman het argument van de Rekenkamer dat indien klager in kennis zou worden gesteld van de door de winnende inschrijvers geboden prijzen, dit hem zou kunnen ontmoedigen zijn prijs in toekomstige inschrijvingen verder te verlagen, redelijk. Indien de klager niet beschikt over informatie over de prijzen die door andere inschrijvers worden aangeboden, zal hij een prikkel hebben om zijn prijs met het maximaal mogelijke bedrag te verlagen. De Ombudsman onderstreept nogmaals dat goed bestuur het beginsel van goed financieel beheer omvat. Wat aanbestedingsprocedures betreft, komt dit tot uiting in het feit dat het bij alle aanbestedingsprocedures een goed bestuur is om inspanningen te leveren om ervoor te zorgen dat inschrijvingen worden ontvangen die de beste prijs-kwaliteitverhouding bieden.

43. De Ombudsman acht ook het argument van de Rekenkamer dat de informatie in kwestie de klager een voordeel zou verschaffen ten opzichte van andere personen die gedurende de vierjarige duur van de aanbestedingsprocedure een offerte wensen in te dienen, redelijk. De Ombudsman is derhalve van oordeel dat het Hof overtuigende argumenten heeft aangevoerd waarom het verstrekken van de betrokken informatie aan klager de eerlijke mededinging zou kunnen vervalsen. Het Hof had derhalve het recht om de verstrekking ervan te weigeren [16].

44. Op basis van het bovenstaande constateert de Ombudsman geen wanbeheer door de Rekenkamer met betrekking tot dit aspect van de klacht.

C. Vorderingen

Beoordeling door de Ombudsman

45. Gezien de conclusies van de Ombudsman met betrekking tot de beweringen van klager, moeten de beweringen van klager falen.

D. Conclusie

Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht sluit de Ombudsman deze af met de volgende conclusie:

Er is geen sprake van wanbeheer met betrekking tot de onderhavige klacht.

Klager en het Hof van Justitie zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

Verdere opmerking

Om haar aanbestedingsprocedures verder te verbeteren, zou de Rekenkamer kunnen overwegen om in haar aankondigingen van opdrachten de belangrijkste kenmerken van het gekozen type aanbestedingsprocedure uit te leggen. Het Hof zou ook kunnen overwegen om in het bestek duidelijk te vermelden dat het zich in het kader van een onderhandelingsprocedure het recht voorbehoudt lagere biedingen aan te vragen indien het van oordeel is dat de reeds aangeboden biedingen buitensporig zijn.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Gedaan te Straatsburg op 22 juni 2011

---

[1] Verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen.

[2] Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen.

[3] Artikel 274 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (toen van toepassing) en de artikelen 3 en 27 van het Financieel Reglement.

[4] Onderstreping van de Ombudsman.

[5] De Ombudsman merkt op dat het in de specifieke inschrijving in kwestie niet mogelijk zou zijn geweest om inschrijvers te vragen nieuwe offertes in te dienen die op hun kwaliteit moesten worden beoordeeld. De reden hiervoor was dat de kwaliteit van de vertalers was vastgesteld (op basis van de evaluatie van de ingediende teksten - klager behaalde een cijfer van 80 van de 100). Als zodanig had de betrokken onderhandelingsprocedure alleen betrekking kunnen hebben op de kwestie van de prijs.

[6] Bij een inschrijving waarbij alleen de beste inschrijving wordt geacht de inschrijving te winnen, is het daarentegen niet problematisch om precies aan te geven wat de maximumprijs is. Inschrijvers zullen bij dergelijke inschrijvingen worden ontmoedigd om offertes in te dienen tegen precies de maximumprijs, omdat er een aanzienlijk risico zou bestaan dat andere inschrijvers lagere offertes zouden indienen, waardoor de inschrijving verloren zou gaan.

[7] Het Gerecht verwijst naar zaak T-406/06, Evropaïki Dynamiki/Commissie, Jurispr. 2008, blz. II 247, punten 106-111.

[8] Het Gerecht verwijst naar zaak T-195/08, Antwerpse Bouwwerken/Commissie, Jurispr. 2009, blz. II 4439, punt 84.

[9] Zaak T-89/07, VIP Car Solutions/Parlement, Jurispr. 2009, blz. II 1403, punten 86-93.

[10] Het Hof verwijst naar zaak C-450/06, Varec, Jurispr. 2008, blz. I-581, punten 34 en 35.

[11] Het Hof verwijst naar zaak C-450/06, Varec, Jurispr. 2008, blz. I-581, punten 47-51.

[12] Artikel 41.

[13] Artikel 18.

[14] Zaak T-465/04, Evropaïki Dynamiki/Commissie, Jurispr. 2008, blz. II 247, punt 48.

[15] Artikel 100, lid 2, tweede alinea, van het Financieel Reglement.

[16] De Ombudsman is niet overtuigd door het argument van het Hof dat artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement niet van toepassing is op de onderhavige zaak. Gezien de conclusies van de Ombudsman met betrekking tot de inhoudelijke argumenten van het Hof hoeft dit aspect van de zaak echter niet verder te worden onderzocht.