A panasz előzményei

1. Ez a panasz egy ázsiai országban (a továbbiakban: C ország) működő uniós küldöttség (a továbbiakban: EUD) által kezelt közbeszerzési eljárás állítólagos szabálytalanságaira vonatkozik. A panaszos egy tanácsadó cég, amely konzorcium tagjaként vett részt a közbeszerzési eljárásban.

2. 2010. január 5-én az EUD szolgáltatási közbeszerzési hirdetményt tett közzé azzal a céllal, hogy technikai segítséget nyújtson egy Europeaid programhoz (a továbbiakban: TAP). A panaszos konzorciuma pályázatot nyújtott be, felkerült a szűkített listára, és felkérték, hogy nyújtson be részletes ajánlatot.

3. Ami az állítólagos szabálytalanságokat illeti, ezek arra vonatkoznak, hogy az EUD hogyan kezeli az egyes ajánlattevők által 2. kulcsszakértőként (KE2) [1] javasolt kulcsfontosságú szakértőkkel kapcsolatban felmerülő kérdéseket. A panaszos különösen azt sérelmezi, hogy (1) Y-t KE2-ként jelölték meg az „A” ajánlattevő ajánlatában, és (2) X-et KE2-ként jelölték meg a „B” ajánlattevő ajánlatában.

4. Ami az (1) bekezdést illeti, amikor a panaszos kulcsfontosságú szakértőket keresett saját ajánlatához, megállapította, hogy Y-t, azt a szakértőt, aki az A ajánlattevővel kötött szolgáltatási szerződés keretében részt vett a TAP előkészítő szakaszaiban és kidolgozásában, szintén az A ajánlattevő nevezte ki kulcsfontosságú szakértőnek, amely a jelen ajánlatban az előválogatott vállalatok közé tartozott.

5. 2010. április 20-án kelt faxában a panaszos felhívta az EUD figyelmét az esetleges összeférhetetlenségre.

6. 2010. április 28-án kelt levelében az EUD arról tájékoztatta a panaszost, hogy:

„Az előválogatott pályázók listáján 8 vállalat szerepel, köztük az [A. ajánlattevő]. [A ajánlattevő] teljes mértékben jogosult részt venni ebben a meghívásos eljárásban. [Y] szakértőnek a [TAP] kidolgozásában való részvételével kapcsolatban nem áll fenn összeférhetetlenség. [Y] 2009 folyamán csatlakozott egy szakértői csoporthoz, hogy segítsen a [TAP] kidolgozásában. Az EUD [Y] szolgáltatásait korlátozott számú napra vette igénybe az [A ajánlattevővel] kötött szolgáltatási szerződés keretében, amelynek fő célja műszaki tanácsadási szolgáltatások nyújtása volt [C ország] számára.”

7. Ugyanezen a napon faxon, amely az ajánlattevők kérdéseire adott válaszokat tartalmazta, az EUD csatolta a TAP előkészítő dokumentumot (a továbbiakban: TAP-jelentés), amely részletesen elemezte (168 oldal) a hátteret, a célokat, a célkitűzéseket és a végrehajtandó intézkedéseket. A panaszos azzal érvelt, hogy mivel Y az A ajánlattevő alkalmazásában állt, és részt vett a TAP-jelentés elkészítésében, feltételezhető, hogy az A ajánlattevő mindvégig hozzáfért a dokumentumhoz. Ezzel szemben a panaszos és a szűkített listán szereplő többi ajánlattevő csak két héttel az ajánlatok benyújtásának határideje, azaz 2010. május 13. előtt kapta meg a TAP-jelentést, látszólag azért, hogy egyenlő versenyfeltételeket teremtsen. A panaszos kijelentette, hogy ez „szörnyűen lehangoló leleplezés volt az EUD részéről, amely oly közel állt saját javaslatunk véglegesítéséhez”.

8. 2010. április 29-én kelt levelében a panaszos azt állította, hogy az A ajánlattevő ajánlatban való részvétele tisztességtelen versenyelőnyt biztosított számára, és ezért ezt a vállalatot ki kellett volna zárni a szóban forgó ajánlatból.

9. Ami a (2) pontot illeti, előzetesen meg kell állapítani, hogy a panaszos egy kelet-európai országban (a továbbiakban: D ország) 2008. szeptember 29. és 2010. szeptember 28. között uniós finanszírozású projekt irányító vállalkozója is volt. A panaszos X-et szerződtette a projekt csoportvezetőjévé 2009. május 11. és 2010. október között. X az érintett időszak egészére vonatkozóan kizárólagossági és rendelkezésre állási nyilatkozatot írt alá.

10. 2010. június 30-i faxában a panaszos arról tájékoztatta az EUD-t, hogy tudomására jutott, hogy X-et KE2-ként jelölték meg az „A” ajánlattevő ajánlatában. A panaszos azzal érvelt, hogy X-et mint lehetséges kulcsfontosságú szakértőt kizárta saját TAP-pályázatából X-nek a D országban fennálló szerződés szerinti kötelezettségei miatt. Továbbá, mivel X-et egy SEA egy másik projekthez kötötte, a B ajánlattevő nem nyújthatott volna be SKV-t ugyanarra a szakértőre vonatkozóan a TAP-pályázatra tett ajánlatában. Ha így lenne, az az ő részéről lehetséges csalásnak minősülne. Tekintettel az események ütemezésére, a panaszos azzal érvelt, hogy X a projekt kezdetén legalább két hónapig nem lesz elérhető (a TAP-szerződés kezdetét eredetileg 2010. július 1-jére tervezték), és ha a „D” ország projektje meghosszabbításra kerül, esetleg hosszabb ideig.

11. Ezzel egyidejűleg X azt kérte a „D” ország projektmenedzserétől, hogy engedélyezzék számára az otthoni munkavégzést a szerződésében fennmaradó, októberig tartó napokra. Mivel a panaszos nem tudott arról, hogy B ajánlattevő egy nappal korábban, 2010. július 1-jén elnyerte a TAP-ajánlatot, a nevében kérelmet nyújtott be a D országban működő EUD-hez otthoni munkavégzésre. 2010. július 7-én a „C” országban működő EUD hivatalosan tájékoztatta a panaszost arról, hogy a szerződést „B” ajánlattevőnek ítélték oda (a „B” ajánlattevő az egyetlen olyan ajánlattevő, amely megfelel az ajánlatban foglalt műszaki minimumkövetelményeknek). 2010. július 9-én a D országban működő EUD jóváhagyta a fent említett kérelmet „az uniós szolgálat érdekében” annak érdekében, hogy X asszony fokozatosan részt vehessen a C országban megvalósuló ötéves projektben.

12. Július 19-én a „C” országban működő uniós küldöttség írásban tájékoztatta a panaszost, hogy X augusztus 1-jétől mentesül a „D” országban folyó projekt alól annak érdekében, hogy szabadon dolgozhasson „C” országban. Ugyanebben a levélben a „C” országban működő uniós küldöttség azt is kijelentette, hogy „a»jogellenességekre és szabálytalanságokra«, valamint a harmadik fél általi állítólagos »szándékos hamisításra« való hivatkozásaink pontatlanok, elfogadhatatlanok, és egyáltalán nem segítik elő a küldöttség és az Ön által képviselt vállalat közötti udvariasság, pontosság vagy tisztelet minimális szintjének fenntartását”.

13. 2010. augusztus 2-án a panaszos benyújtotta e panaszt az európai ombudsmanhoz.

14. Mivel X asszony SEA-ja és a panaszos állításainak alapjául szolgáló egyéb dokumentumok hiányoztak a panasz aktájából, az ombudsman szolgálatai kapcsolatba léptek a panaszossal, és felkérték, hogy nyújtsa be a hiányzó dokumentumokat. Az ombudsman szolgálatai és a panaszos közötti levélváltást követően a panaszos 2011. április 5-én információkat nyújtott be a panasz ügyiratának kiegészítése érdekében.

A vizsgálat tárgya

15. Az Ombudsman vizsgálatot indított a panaszos állításaival és követeléseivel kapcsolatban az alábbiak szerint:

Állítás:

A Bizottság a szóban forgó ajánlatot nem a megfelelő ügyintézés, nevezetesen az egyenlő bánásmód, a pártatlanság, az objektivitás és a méltányosság elveinek megfelelően kezelte.

Követelések:

A Bizottság:

(1) a szerződés odaítélésének visszavonása és a szóban forgó közbeszerzési eljárás újraindítása;

(2) elnézést kér a panaszostól a) a közbeszerzési eljárás során történt szabálytalanságokért és b) a panaszát követő kritikáért és hallgatólagos fenyegetésért;

(3) a kizárólagossági és rendelkezésre állási nyilatkozatokra vonatkozó szabályok és eljárások felülvizsgálata annak biztosítása érdekében, hogy azokat következetes módon alkalmazzák, és ne tűrjék el a hamis nyilatkozatokat;

(4) Vizsgálja felül az összeférhetetlenségre és a tisztességtelen versenyelőnyre vonatkozó szabályait annak biztosítása érdekében, hogy mind a szakértők, mind a vállalkozók ne pályázhassanak, ha részt vettek egy projekt kidolgozásában.

A vizsgálat

16. 2011. április 15-én az ombudsman kikérte a Bizottság véleményét a panaszos állításairól és követeléseiről. A Bizottság 2011. augusztus 2-án megküldte véleményét, amelyet észrevételezésre továbbított a panaszosnak. A panaszos nem nyújtott be észrevételeket.

Az ombudsman elemzése és következtetései

Előzetes megjegyzés

17. Az állítás és az ombudsman vizsgálatában szereplő állítások közötti ténybeli kapcsolat és logikai összefüggés miatt helyénvalónak tűnik azok együttes vizsgálata.

A. Az az állítás, hogy a Bizottság nem a megfelelő ügyintézés elveinek megfelelően kezelte a szóban forgó ajánlatot, valamint a panaszos ezzel kapcsolatos állításai

Az ombudsman elé terjesztett érvek

18. A panaszos állítása a következő négy szempontra vonatkozik: Y állítólagos összeférhetetlensége; b) az ajánlatok EUD általi technikai értékelése; c) X asszony rendelkezésre állása KE2-ként; d) az EUD állítólagos burkolt fenyegetése a panaszos érdekeire nézve.

19. Az a) pontot illetően a panaszos azzal érvelt, hogy az „A” ajánlattevő szűkített listára való felvételével az uniós küldöttség nem foglalkozott azzal az esetleges összeférhetetlenséggel és tisztességtelen versennyel, amelyet Y úrnak az „A” ajánlattevővel kötött szolgáltatási szerződés alapján a TAP-jelentés elkészítésében és a szóban forgó ajánlat feladatmeghatározásának kidolgozásában való részvétele okozott. A panaszos azzal érvelt, hogy Y-t és A ajánlattevőt egyaránt ki kellett volna zárni az ajánlatból.

20. A b) pontot illetően a panaszos azzal érvelt, hogy az uniós küldöttség hibát követett el az ajánlatok technikai értékelése során. A panaszos véleménye szerint valószínűtlen, hogy a nyolc nagyra becsült és tapasztalt Europeaid szerződő fél közül hét (köztük az A ajánlattevő, amely előzetesen ismerte a TAP-jelentést és az ajánlattételhez szükséges dokumentációt) nem tudott megfelelni a minimális műszaki követelményeknek.

21. Ami a c) pontot illeti, az EU külső fellépéseire vonatkozó szerződéses eljárásokról szóló gyakorlati útmutatóval (PRAG)[2] összhangban az ajánlat technikai értékelése során figyelembe kell venni a kulcsfontosságú szakértők rendelkezésre állását. Amikor B ajánlattevő benyújtotta ajánlatát, X nem állt rendelkezésre erre a szerepre, mivel D országban tevékenykedett. A panaszos azzal is érvelt, hogy i. az ajánlat benyújtásakor, ii. az ajánlat odaítélésekor és iii. a projekt kezdetekor helytelen volt az e kulcsfontosságú szakértő számára benyújtott B SEA ajánlattevő. Ahelyett, hogy törölte volna a pályázat odaítélését, amikor a panaszos tájékoztatta X asszony rendelkezésre állásának hiányáról, az EUD felkérte a „D” országban működő uniós küldöttséget, hogy mielőbb bocsássa szabadon őt. Tekintettel arra, hogy az SKV-vel összhangban a szakértő a várható kezdőnapon „nem betegség vagy vis maior miatt” nem állt rendelkezésre, az ajánlattevőt kizárhatják más, az EU/EFA által finanszírozott pályázati eljárásokból és szerződésekből, és a szerződés odaítéléséről szóló értesítés semmissé tehető.„ Mivel csak a B ajánlattevő érte el a minimális pontszámot az ajánlatok műszaki értékelése során, a panaszos azzal érvelt, hogy a szóban forgó ajánlat esetében nem volt műszakilag megfelelő ajánlattevő.

22. Ami a d) pontot illeti, a panaszos azzal érvelt, hogy 2010. július 16-i levelében az EUD burkolt fenyegetést jelentett a panaszos érdekeire C országban, miután ez utóbbi panaszt tett az eljárás szabálytalanságaival kapcsolatban. A panaszos azzal érvelt, hogy „hasznos volt rámutatni arra, hogy az eljárás során csalárd megtévesztésnek és be nem jelentett összeférhetetlenségnek tűnik. A tényeket senki sem vitatja, így azok minden bizonnyal "pontosak". Felmerülhet a kérdés, hogy panaszaink milyen szinten „elfogadhatatlanok” az uniós küldöttség számára [C országban]? Nem szívesen, talán, de nem elfogadhatatlan, biztosan?" A panaszos hozzátette, hogy az EUD nyilatkozatának utolsó része "fenyegetésként értelmezhető. ... Akkor megfenyegetnek minket, mintha nem lenne jogunk panaszt tenni, ez egyszerre indokolatlan és igazságtalan, és minden bizonnyal olyan magatartás, amely nem méltó a Bizottság tisztviselőjéhez.”

23. Véleményében a Bizottság azzal érvelt, hogy szolgálatai megfelelően jártak el, tiszteletben tartva a rájuk nézve kötelező szabályokat és elveket, és ezért nem történt hivatali visszásság.

24. Konkrétabban, ami az a) pontot illeti, a Bizottság megállapította, hogy 2008-ban az EUD felkérte az „A” ajánlattevőt, hogy jelöljön ki egy olyan szakértőt, aki segítséget nyújt egy esetleges új projekt azonosításában a „C” országban a jogi és igazságügyi reform területén. Ez a szakértő jogi tanácsadóként hozzájárulna egy több adományozót bevonó kollektív tanulmányhoz, amely elemezné egy új projekt szükségességét, és meghatározná azt. A csoport munkája eredményeként jelentés (a TAP-jelentés) készült, amelynek középpontjában az adományozók által a C országban a jogi és igazságügyi reform területén megvalósítandó jövőbeli projekttel kapcsolatban elfogadandó megközelítés állt. Ez a jelentés nem volt bizalmas jellegű, és azt továbbították C ország kormányának, valamint a projekten dolgozó szervezetek és adományozók széles körének. A Bizottság azonban előadta, hogy e jelentés nem tért ki e jövőbeli projekt részleteire. 2010. április 28-án a Bizottság az előválogatott jelöltek egyikének kérésére valamennyi ajánlattevő rendelkezésére bocsátotta a TAP-jelentést [3].

25. A Bizottság ezt követően megállapította, hogy a panaszos állításával ellentétben az „A” ajánlattevő szakértője nem vett részt a második projekt feladatmeghatározásának kidolgozásában, amelyet az EUD a Bizottság székhelyével együttműködve írt. Az ajánlattételhez szükséges dokumentáció, amelyet az EUD 2010. március 23-án küldött meg a szűkített listán szereplő társaságoknak, részletesen meghatározta a Bizottság által finanszírozott összetevőt, és tartalmazta az ajánlattevők számára a teljes ajánlat elkészítéséhez szükséges elemeket.

26. A Bizottság tovább részletezte azt a régóta fennálló gyakorlatát, hogy a közbeszerzési eljárás során gondosan tanulmányozza az esetleges összeférhetetlenség minden esetét. Rámutatott, hogy amikor Y 2009 októberében felvette vele a kapcsolatot, és tájékoztatást kért arról, hogy a TAP-ajánlatban való részvétele összeférhetetlenségnek minősülhet-e, az EUD arról tájékoztatta, hogy a TAP kidolgozásában való részvétele miatt a PRAG [4] 2.3.6. szakaszának megfelelően kizárták a TAP-ajánlatból. A Bizottság azonban hangsúlyozta, hogy Y nem vett részt az említett ajánlatra vonatkozó feladatmeghatározás elkészítésében.

27. A panaszos azon érvére válaszul, hogy az „A” ajánlattevőt is ki kellett volna zárni, a Bizottság rámutatott, hogy a kérdés az, hogy az „A” ajánlattevő összeférhetetlenségi helyzetben volt-e azáltal, hogy tisztességtelen előnyhöz jutott más potenciális ajánlattevőkkel szemben. Ezzel kapcsolatban a Bizottság a következő érveket hozta fel azon álláspontjának alátámasztására, hogy az „A” ajánlattevő nem rendelkezett olyan privilegizált információkkal, amelyek tisztességtelen előnyt biztosíthattak volna számára másokkal szemben: i. a versenyben való részvételt az ajánlattételhez szükséges dokumentáció, különösen a valamennyi versenytársnak egyidejűleg megküldött feladatmeghatározás alapján biztosították; (ii) a TAP-jelentés, amelyhez Y viszonylag csekély mértékben járult hozzá, nem tartalmazott a feladatmeghatározásban nem szereplő alapvető információkat, és (iii) a TAP-jelentés végül is már nyilvánosan hozzáférhető volt, és mindenesetre két hét elegendő időt biztosított a panaszos számára annak megvizsgálására, tekintettel arra, hogy teljesen bevett gyakorlat, hogy az ajánlatokat a benyújtást megelőző két hétben készítik el.

28. Ennélfogva a Bizottság kifejezte azon meggyőződését, hogy nem állnak fenn olyan objektív és megalapozott indokok, amelyek alapján úgy lehetne tekinteni, hogy az A ajánlattevő olyan összeférhetetlenségi helyzetben van, amely megtiltaná számára, hogy részt vegyen a szóban forgó ajánlatban. A Bizottság hangsúlyozta, hogy „A” ajánlattevő gyenge teljesítménye az ajánlatban önmagában egyértelmű bizonyíték arra, hogy nem volt előnye a többi ajánlattevővel szemben.

29. Ami a b) pontot illeti, nevezetesen a panaszos azon érvét illeti, miszerint valószínűtlen, hogy a EuropeAid nyolc nagyra becsült és tapasztalt vállalkozója közül hét nem tudott megfelelni a technikai minimumkövetelményeknek, a Bizottság rámutatott arra, hogy a technikai kritériumokat döntő fontosságúnak tekintik a technikai segítségnyújtási pályázatok értékelése során. Az ilyen pályázatokban a PRAG [5] 3.3.4. szakaszával összhangban a kulcsfontosságú szakértők jelentős szerepet játszanak a technikai segítségnyújtásra vonatkozó legjobb ajánlat meghatározásában, mivel ezek a szerződések a kedvezményezett államnak nyújtott tanácsadásból állnak. A Bizottság felvázolta az értékelő bizottság által tett lépéseket, és kifejtette, hogy „B” ajánlattevő ajánlata kapta a legmagasabb pontszámot, mivel csapatvezetője volt a legtapasztaltabb a szerződés területén, míg a többi ajánlat kulcsfontosságú szakértőik gyenge szakértelme miatt nem felelt meg a technikai minimumkövetelményeknek. Tekintettel arra, hogy a technikai segítségnyújtási pályázatokban csak néhány olyan szakember van, aki képes megfelelni a feladatmeghatározásnak, az értékelő bizottság a PRAG vonatkozó szabályaival [6] összhangban interjút készített a második helyezett (A. ajánlattevő) csoportvezetőjével is, aki a technikai küszöbértékhez közeli pontszámot ért el. A Bizottság kijelentette, hogy az interjúk eredményei megerősítették az ajánlatok technikai értékelése során kapott pontszámokat.

30. Ami a c) pontot illeti, a Bizottság elemezte a PRAG [7] rendelkezéseit és az SKV szövegében [8] meghatározott feltételeket, és hangsúlyozta, hogy a szakértőnek a várható kezdési időpontban kell rendelkezésre állnia, nem pedig – amint azt a panaszos állítja – az ajánlati felhívás közzétételekor, az ajánlat benyújtásakor vagy a szerződés aláírásakor. E rendelkezés mögött az a logika húzódik meg, hogy megfelelő mértékű bizonyosságot kell nyújtani az ajánlatkérő szerv számára arra vonatkozóan, hogy a szolgáltatási ajánlatokat nem törlik szisztematikusan a kulcsfontosságú szakértők rendelkezésre állásának hiánya miatt, valamint hogy észszerű egyensúlyt kell biztosítani a szakértők jelenlegi és jövőbeli megbízásai között, és elegendő időt kell hagyni számukra a következő szerződésre való felkészülésre.

31. Ennek fényében a Bizottság azzal érvelt, hogy a közbeszerzési hirdetmény úgy rendelkezett, hogy a szerződés ideiglenes kezdő időpontja 2010. július 1., amelyet később 2010. augusztus 1-jére módosítottak. X 2010. április 15-én aláírta az SKV-t, és jelezte, hogy a közbeszerzési hirdetményben előírtaknak megfelelően 2010 júliusától rendelkezésre áll. Az ajánlatok vizsgálata során az értékelő bizottság egyik tagja észrevette, hogy a KE2 önéletrajzában jelezte, hogy a panaszos egy uniós finanszírozású projektben foglalkoztatja D országban. 2010. június 9-én az értékelő bizottság említett tagja felvette a kapcsolatot a D országban működő küldöttséggel, hogy ellenőrizze a KE2 rendelkezésre állását, és közölték vele, hogy X munkája befejeződik, és 2010. augusztus 1-jétől egy másik projektbe kezdhet.

32. Az EUD-nek küldött 2010. június 30-i telefaxában a panaszos azt állította, hogy a B ajánlattevő által az ajánlatában benyújtott stratégiai környezeti vizsgálat során lehetséges csalás történt, és hogy a KE2 nem támogatható. A Bizottság rámutatott arra, hogy mivel az EUD korábban már ellenőrizte a szakértő helyzetét a D országban működő küldöttségnél, nem látott közvetlenül ezzel kapcsolatos problémát. Mindazonáltal július 13-án az EUD felvette a kapcsolatot mind a „D” országban működő küldöttséggel, mind a „B” ajánlattevővel. A „D” országban működő küldöttség megerősítette X rendelkezésre állását, és megküldte a panaszos 2010. július 1-jei kérelmének másolatát, amely arra irányult, hogy a „D” országban kötött szerződése fennmaradó idejére otthonról dolgozhasson, valamint a kérelem „D” országban működő küldöttség általi jóváhagyását. Ennek alapján a Bizottság azzal érvelt, hogy X augusztusban és szeptemberben öt hétvégén otthonról fog dolgozni annak érdekében, hogy befejezze a „D” országban zajló projekttel kapcsolatos munkáját, mindazonáltal készen állt arra, hogy csatlakozzon a 2010. augusztus 1-jén kezdődő új projekthez. B ajánlattevő azt is megerősítette az EUD-nek, hogy a szakértő 2010 augusztusának elején rendelkezésre fog állni. Végezetül a Bizottság elutasította a panaszos azon állítását, hogy az uniós küldöttség felkérte a D országban működő küldöttséget, hogy mielőbb bocsássa szabadon a szakértőt. A Bizottság rámutatott, hogy valójában a panaszos nyújtotta be ezt a kérelmet a D országban működő küldöttséghez.

33. Ami a d) pontot, nevezetesen az állítólagos fenyegetést illeti, a Bizottság hangsúlyozta, hogy az értékelő bizottság a folyamat során nagy gondot fordított az ajánlati feltételek, valamint a tisztességes verseny és az átláthatóság teljes körű tiszteletben tartásának biztosítására, és hogy valamennyi ajánlattevőt egyenlő, objektív és szenvedélymentes bánásmódban részesítettek. Mindezek alapján a Bizottság azzal érvelt, hogy a panaszos hozzáállása B ajánlattevő KE2-jével és különösen az EUD-hez intézett 2010. június 30-i faxával kapcsolatban, amely szerint B ajánlattevő „lehetséges csalásban”, a szakértő „szándékosan elkövetett hamisításban” és az EUD „számos szabálytalanságban és szabálytalanságban” vett részt ebben a pályázati eljárásban, az értékelő bizottság számára nem tűnt jogilag helyesnek vagy megfelelőnek a szakmai kommunikációban. Ilyen körülmények között a Bizottság azzal érvelt, hogy az értékelő bizottság „megpróbálta indokolatlanul befolyásolni, szinte a szerződésről való döntés napján. Meg kell jegyezni azt is, hogy a panaszos a) tévesen érvelt azzal, hogy a feladatmeghatározás szerepelt a TAP-jelentésben, b) tévesen utalt arra, hogy Y-t az A ajánlattevő javasolta kulcsfontosságú szakértőnek, és c) tévesen állította, hogy Y részt vett a TAP-szerződés feladatmeghatározásának kidolgozásában. A Bizottság hangsúlyozta, hogy ebben az összefüggésben kell értelmezni az EUD levelét. A Bizottság rámutatott, hogy az EUD soha nem fenyegette a panaszos üzleti érdekeit „C” országban.

34. A panaszos első állítását illetően a Bizottság megjegyezte, hogy figyelembe véve a PRAG 2.4.13. cikkét, amely előírja, hogy a pályázati eljárás csak korlátozott, kellően megindokolt esetekben törölhető és indítható újra, nem lát okot a szerződés B ajánlattevőnek történő odaítélésének visszavonására.

35. A panaszos második állítását illetően a Bizottság nem értett egyet a panaszos azon állításával, hogy bármilyen szabálytalanság történt a pályázati eljárással kapcsolatban, annak ellenére, hogy bizonyos mértékig meg tudta érteni a panaszosnak a pályázat kimenetelével kapcsolatos frusztrációját. A Bizottság azonban rámutatott arra, hogy a panaszos komoly, megalapozatlan vádat fogalmazott meg. Ilyen körülmények között a Bizottság hangsúlyozta, hogy nem lát okot arra, hogy elnézést kérjen a panaszostól.

36. A panaszos harmadik állítását illetően a Bizottság azon a véleményen volt, hogy az SKV-ra vonatkozó szabályok és eljárások összeegyeztethetők a jogbiztonság elvével, és biztosítják az uniós finanszírozású szolgáltatási szerződések sikeres végrehajtását. A hamis nyilatkozatok benyújtásának elkerülése érdekében a szabályok bizonyos mértékű „következményt” írnak elő az ajánlatkérő szerv számára. Ez történt a szóban forgó ajánlatban, amikor az értékelő bizottság felvette a kapcsolatot a „D” országban működő küldöttséggel, hogy megerősítse a „B” ajánlattevő KE2-jének rendelkezésre állását. A Bizottság továbbá rámutatott arra, hogy a vállalkozókkal folytatott konzultációkat követően a PRAG 2010. évi változatában módosították az SKV-sablont [9]. A módosítások célja, hogy lehetővé tegyék a kulcsfontosságú szakértők számára, hogy egyszerre több közbeszerzési eljárásban vegyenek részt, ugyanakkor arra kötelezik őket, hogy tájékoztassák az ajánlatkérő szervet, ha „megerősített szerződéssel” rendelkeznek. A stratégiai környezeti vizsgálat másik jelentős változása a nyertes ajánlattevő azon kötelezettsége, hogy ismételten megerősítse a kulcsfontosságú szakértő rendelkezésre állását.

37. A panaszos negyedik állítását illetően a Bizottság azzal érvelt, hogy az összeférhetetlenségre vonatkozó szabályok jelenlegi állapotukban mind a szakértők, mind a vállalatok kizárásáról rendelkeznek azokban az esetekben, amikor a projekt előkészítő szakaszaiban való részvételük bizonyított [10]. A Bizottság hangsúlyozta, hogy minden kizárásról szóló határozatot az összes releváns tény gondos mérlegelését követően kell meghozni, különös tekintettel a szakértők és a vállalatok korábbi szakaszokban való részvételének mértékére, ami tisztességtelen versenyhez és összeférhetetlenséghez vezethet. Hozzátette, hogy ennek alapján az A ajánlattevő szakértőjét kizárták a szóban forgó ajánlatból.

Az ombudsman értékelése

38. A panaszos állításának első aspektusa az, hogy Y összeférhetetlenségi helyzetben volt, mivel részt vett a szóban forgó ajánlat TAP-jelentésének és feladatmeghatározásának kidolgozásában. A panaszos véleménye szerint ennek Y és A ajánlattevő közbeszerzési eljárásból való kizárásához kellett volna vezetnie. A Bizottság határozottan tagadta, hogy Y vagy A ajánlattevő részt vett volna a feladatmeghatározás kidolgozásában. Ezt követően a Bizottság azzal érvelt, hogy egyrészt Y-t a TAP-jelentésben való részvétele miatt kizárták e pályázat támogatható KE2-jeként. Másrészt a Bizottság azzal érvelt, hogy nem tartja szükségesnek az A ajánlattevő kizárását is, mivel a TAP-jelentés nem tartalmazott a feladatmeghatározásban nem szereplő alapvető információkat, mivel azok már nyilvánosan hozzáférhetők voltak, és mivel mindenesetre két hét elegendő lenne ahhoz, hogy az ajánlattevők figyelembe vegyék ezeket az információkat ajánlatuk elkészítése során.

39. Mielőtt rátérne az állítás e vonatkozásának vizsgálatára, az ombudsman emlékeztet arra, hogy nemcsak a megfelelő ügyintézés fontos, hanem az is, hogy a polgárok szemében a megfelelő ügyintézés gyakorlatának tekinthető. Az összeférhetetlenség fogalmát ebben az összefüggésben kell elemezni. Nyilvánvaló összeférhetetlenség akkor áll fenn, ha annak ellenére, hogy nem áll fenn tényleges vagy potenciális összeférhetetlenség, a polgárok azt a benyomást keltik, hogy összeférhetetlenség áll fenn [11].

40. Az uniós külső támogatási szerződések kulcsfontosságú szakértőit illetően az ombudsman megjegyzi, hogy úgy ítélte meg, hogy „ha egy szakértőt, aki előkészítő kutatást végzett vagy közbeszerzési szerződéssel kapcsolatos munkát végzett, később az adott szerződésre vonatkozó pályázatban részt vevő vállalkozás alkalmaz, ez előnyt biztosíthat az adott vállalkozás számára ajánlata megfogalmazásakor. Az érintett szakértő olyan további információkkal vagy tapasztalatokkal rendelkezhet az ilyen előkészítő munka elvégzésével kapcsolatban, amelyek más ajánlattevők számára nem állnának rendelkezésre. Ez összeférhetetlenséghez is vezethet, amennyiben akár akaratlanul is kedvezően befolyásolhatja a szerződési feltételeket. Ez már önmagában is torzíthatja a versenyt"[12]. A jelen ügyben azonban Y-t az A ajánlattevő nem javasolta KE2-ként a TAP-ajánlatra, mivel az EUD tájékoztatta őt azon döntéséről, hogy a TAP előkészítésében és megfogalmazásában betöltött szerepe miatt kizárja őt a szóban forgó közbeszerzési eljárásban való részvételből. Az ombudsman üdvözli a Bizottság e megközelítését.

41. Az „A” ajánlattevővel kapcsolatban az ombudsman emlékeztet arra, hogy az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód elve az uniós jog általános elve. Ennek az elvnek megfelelően az ajánlattevőknek egyenlő helyzetben kell lenniük ajánlatuk összeállításakor. Összeegyeztethetetlen lenne az egyenlő bánásmód elvével, ha egy potenciális ajánlattevő konkrét és privilegizált tájékoztatást kapna egy ajánlattal kapcsolatban [13]. E megfontolást figyelembe véve itt azt a kérdést kell megválaszolni, hogy „A” ajánlattevőt is ki kellett volna-e zárni az ajánlatból pusztán amiatt, hogy Y az „A” ajánlattevővel kötött szolgáltatási szerződés keretében részt vett a TAP-jelentés megfogalmazásában.

42. A jelen ügyben a Bizottság azzal érvelt, hogy Y korlátozottan járult hozzá a TAP-jelentéshez, hogy a TAP-jelentés nem tartalmazott a szóban forgó ajánlatra vonatkozó olyan lényeges információkat, amelyek nem szerepeltek a feladatmeghatározásban, és hogy a TAP-jelentést, amely egyébként is nyilvános volt, valamennyi ajánlattevőnek egyidejűleg küldték meg, elegendő időt hagyva számukra ahhoz, hogy azt figyelembe vegyék ajánlataik elkészítése során. Az ombudsman úgy véli, hogy a hozzá benyújtott információk, köztük a TAP-jelentés fényében észszerűek a Bizottság által azon következtetésének alátámasztására felhozott érvek, amely szerint az A ajánlattevő részéről nem állt fenn olyan összeférhetetlenség, amely szükségessé tette volna ez utóbbinak a szóban forgó ajánlatból való kizárását. Figyelembe kell venni azt a tényt, hogy a panaszos nem nyújtott be észrevételeket a Bizottság érveinek cáfolatára, és hogy az A ajánlattevő mindenesetre nem felelt meg a minimális műszaki követelményeknek, és ezért a szóban forgó ajánlatban sikertelen volt. A fentiekre tekintettel az ombudsman úgy véli, hogy az ügy e vonatkozását illetően nem állapítottak meg hivatali visszásságot.

43. A panaszos állításának második aspektusával kapcsolatban az ombudsman folyamatosan azon a véleményen van, hogy az ajánlati felhívást szervező adminisztráció feladata annak értékelése, hogy az ajánlattevők megfelelnek-e az ajánlattételi dokumentációban meghatározott feltételeknek. Az ombudsman nem helyettesítheti saját értékelésével az intézmény értékelését, és csak azt ellenőrizheti, hogy a vonatkozó eljárásokat betartották-e, és hogy az elvégzett értékelés nyilvánvaló hibát tartalmaz-e [14].

44. A jelen ügyben a Bizottság kiemelte a kulcsfontosságú szakértők fontosságát az ajánlattevők ajánlatainak a PRAG szerinti értékelésében. E tekintetben a Bizottság kifejtette, hogy a szerződés tárgyát képező technikai segítségnyújtás jellege miatt nagyon kevés szakértő képes megfelelni a technikai minimumkövetelményeknek. Biztonsági intézkedésként az értékelő bizottság interjúra hívta a második helyezett csoportvezetőjét, amely azonban nem befolyásolta az eredeti értékelést. Tekintettel a PRAG-ra és a Bizottság pontosításaira, az ombudsman úgy véli, hogy az ajánlatok értékelésével kapcsolatban nem állapítottak meg hivatali visszásságot.

45. Ami a panaszos állításának harmadik aspektusát illeti, az ombudsman emlékeztet arra, hogy a 105/2011/(TS)TN panaszra vonatkozó határozatában [15] kifejtette, hogy bár igaz, hogy amikor egy szakértő kötelezettséget vállalt arra, hogy csak egy projekten fog dolgozni, és erre vonatkozó stratégiai környezeti vizsgálatot nyújtott be, nem dolgozhat egyszerre két projekten, semmilyen szabállyal vagy elvvel nem ellentétes, ha egy szakértő több olyan uniós projektre is előterjeszti a nevét, amelyek egyidejűleg programozhatók, abban a reményben, hogy egy ilyen projektet választanak ki.

46. Egy későbbi határozatban [16] az ombudsman elismerését fejezte ki a Bizottságnak a PRAG-ban, többek között a 2010. évi kiadásban bevezetett változtatásokért (lásd e határozat 36. pontját). Az ombudsman megerősíti, hogy nehéz szakértőket és tanácsadókat felkérni a kizárólagosság és a rendelkezésre állás iránti abszolút elkötelezettségre, és hogy bizonyos rugalmasságot valóban lehetővé kell tenni a szakértők azon törvényes jogának tiszteletben tartása érdekében, hogy alternatív munkalehetőségeket keressenek. Az elvi kérdés ezért egyértelmű a panaszos állításának e vonatkozásával kapcsolatban.

47. Ami azt illeti, az ombudsman hangsúlyozza, hogy nem vitatott, hogy X ténylegesen rendelkezésre állt ahhoz, hogy 2010. augusztus 1-jén C országban megkezdje a TAP-szerződéssel kapcsolatos munkát. Ezt a megállapítást nem kérdőjelezi meg az a tény, hogy X asszony csak azért tudott munkába állni „C” országban, mert a panaszos kérte a „D” országban működő küldöttségtől, hogy engedélyezze számára, hogy 2010 augusztusában és szeptemberében öt hétvégén otthonról dolgozhasson. Ennek fényében az ombudsman meggyőzőnek tartja a Bizottság azon érvét, amely szerint a stratégiai környezeti vizsgálat negyedik bekezdésének fényében, amely előírja, hogy „amennyiben ez az ajánlat sikeres lesz, teljes mértékben tisztában vagyok azzal, hogy ha nem állok rendelkezésre a szolgáltatásaim várható kezdőnapján, nem betegség vagy vis maior miatt, az ajánlattevőt kizárhatják más, az EU/EFA által finanszírozott pályázati eljárásokból és szerződésekből, és hogy a szerződés odaítéléséről szóló értesítés semmissé tehető”(kiemelés tőlem), X elérhetőségére vonatkozó kritérium nem az ajánlati felhívás közzétételének időpontja, sem az ajánlat benyújtásának időpontja, sem pedig a szerződés aláírásának időpontja, hanem inkább a várható kezdő időpont.

48. A kérdés azonban továbbra is fennáll, hogy az X által benyújtott SEA pontatlanul jelezte-e, hogy a TAP-szerződés kezdetekor rendelkezésre fog állni, és hogy ezért mind X, mind B ajánlattevő téves információkat szolgáltatott az EUD-nek.

49. Ebben az összefüggésben hasznosnak tűnik felidézni az SKV második bekezdésének szövegét: „Megerősítem, hogy nem veszek részt kulcsfontosságú szakértőként más, az EK/EFA által finanszírozott projektben vagy bármely más, a kapacitás és az időzítés tekintetében a fent említett megbízásokkal összeegyeztethetetlen szakmai tevékenységben.” Az ombudsman véleménye szerint e záradék megfogalmazása egyértelművé teszi, hogy az érintett kulcsfontosságú szakértőnek meg kell erősítenie, hogy nem rendelkezik és nem is fog vállalni kulcsfontosságú szakértőként olyan kötelezettségvállalásokat egy másik projekttel kapcsolatban, amelyek lehetetlenné tennék számára, hogy betöltse kulcsfontosságú szakértőként betöltött szerepét abban a projektben, amelyhez a stratégiai környezeti vizsgálat szükséges. Más szóval, amint azt az ombudsman megállapította [17], alapvető fontosságú, hogy a már esetlegesen meglévő kötelezettségvállalások ne legyenek összeegyeztethetetlenek a javasolt munkával, amelyet az SKV-t igénylő projekt kulcsfontosságú szakértőjeként végeznek el „a kapacitás és az időzítés tekintetében”. Nem az a döntő, hogy léteznek-e ilyen kötelezettségvállalások, hanem az, hogy azok befolyásolják-e a javasolt jövőbeli munkát („akarat”).

50. E feltétel értelme jobban érthető, ha az SKV második bekezdésének korábbi változatához kapcsolódik, amely úgy rendelkezett, hogy „megerősítem, hogy nem veszek részt más, az EK által finanszírozott előrejelzésben olyan helyzetben, amelyhez a fenti időszakokban szolgálataimra szükség van”. Az ombudsman megerősíti, hogy a stratégiai környezeti vizsgálat legutóbbi módosításait követően kifejezetten elismerték annak lehetőségét, hogy a kulcsfontosságú szakértők részmunkaidőben végezzék feladataikat. Az érintett személyek tehát elvben egyidejűleg más projektek kulcsfontosságú szakértőiként is dolgozhatnak, feltéve természetesen, hogy ezek az egyéb kötelezettségvállalások a kapacitás és az idő tekintetében nem összeegyeztethetetlenek a meglévő projekt szerinti feladataikkal [18].

51. Ennek alapján meg kell jegyezni, hogy bár helytálló a panaszos azon érve, miszerint X 2010 októberéig kötött szerződést D országban, a jelen ügyben nem meghatározó. Az ombudsman úgy véli, hogy a stratégiai környezeti vizsgálat módosítása az időbeli átfedésről az összeférhetetlenségre való áttérést jelzi a szakértő kapacitása és időzítése tekintetében. A jelen ügyet illetően a panaszos nem vitatta a Bizottság azon érvét, amely szerint a panaszos kérésére 2010 júliusában végrehajtott módosítást követően X-nek a „D” országbeli projekttel kapcsolatos szerződése keretében végzett munkája nem volt összeegyeztethetetlen a TAP-szerződésben való részvételével. E megfontolások fényében az ombudsman arra a következtetésre jut, hogy a panaszos állításának e vonatkozásával kapcsolatban nem állapítottak meg hivatali visszásságot.

52. Áttérve a panaszos állításának utolsó aspektusára, az ombudsman szükségesnek tartja hangsúlyozni, hogy egy uniós intézmény által a panaszosra jelentett fenyegetés (még ha burkolt is) a hivatali visszásság legsúlyosabb esetét jelentené. Ebben az esetben a kérdés az, hogy az értékelő bizottság azon kijelentése, miszerint „a»jogellenességekre és szabálytalanságokra«, valamint a harmadik fél által elkövetett állítólagos »szándékos hamisításra« való hivatkozásaink pontatlanok, elfogadhatatlanok és egyáltalán nem segítik-e elő a küldöttség és az Ön által képviselt vállalat közötti udvariasság, pontosság vagy tisztelet minimális szintjének fenntartását”, rejtett fenyegetést jelent-e a panaszos érdekeire nézve.

53. Egyrészt a panaszos azzal érvelt, hogy az, hogy egy nyilatkozat fenyegetést jelent-e, szubjektív, és hogy a kijelentést fenyegetésnek tekinti. A Bizottság ezzel szemben azzal érvelt, hogy a panaszosnak a „lehetséges csalásra”, a „szándékos hamisításra” és a „pályázati eljárás során elkövetett számos jogellenességre és szabálytalanságra” vonatkozó nyilatkozatai nemcsak helytelenek és nem megfelelőek voltak, hanem a panaszos levelének időzítése miatt az értékelő bizottság azokat a szerződés odaítéléséről szóló határozat meghozatalakor indokolatlan nyomásgyakorlásnak tekintette. A Bizottság ezért azzal érvelt, hogy ezt az állítást a tények indokolták, és tagadta, hogy valaha is veszélyeztette volna a panaszos üzleti érdekeit.

54. Az ombudsmant nem győzte meg a Bizottság hivatkozása a panaszos faxüzenetének időzítésére. A Bizottság maga állította, hogy ez a fax 2010. július 1-jén érkezett meg, míg a szerződés B ajánlattevőnek történő odaítéléséről szóló határozatot már 2010. június 30-án vagy azt megelőzően meghozták. Ami azonban a „C” ország uniós küldöttsége által a panaszosnak 2010. július 19-én küldött levél tartalmát illeti, az ombudsman meggyőzőnek tartja a Bizottság magyarázatait. Bár az EUD határozottan válaszolt a panaszos állításaira, a használt kifejezések és a szövegkörnyezet, amelyben ezeket a nyilatkozatokat tették, nem voltak olyanok, hogy egy objektív olvasónak szükségszerűen fenyegetésként kellett volna értelmeznie őket, még akkor sem, ha burkolt fenyegetésről volt szó. Az ombudsman ezért nem állapít meg hivatali visszásságot a panaszos állításának e vonatkozásával kapcsolatban.

55. Következésképpen az ombudsman nem talált a panaszos állításának megfelelő hivatali visszásságot. Következésképpen a panaszos állításai nem fogadhatók el. Ezért lezárja az ügyet.

B. Következtetés

E panasz kivizsgálása alapján az ombudsman a következő következtetéssel zárja le a panaszt:

A jelen ügyben nem állapítottak meg hivatali visszásságot.

A panaszost és a Bizottságot tájékoztatják erről a döntésről.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Kelt Strasbourgban, 2013. július 9-én.

---

[1] Mindegyik ajánlattevő négy kulcsfontosságú szakértőt javasolt ajánlatában.

[2] Az útmutató akkor hatályos 2008. évi változata a következő internetcímen érhető el: http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/previous_versions/2008/index_en.htm

[3] A PRAG 3.3.5. szakasza szerint.

[4] „A projekt előkészítésében részt vevő céget vagy szakértőt ki kell zárni az ezen előkészítő munkán alapuló pályázatokon való részvételből, kivéve, ha bizonyítani tudja az ajánlatkérő szerv felé, hogy a projekt korábbi szakaszaiban való részvétel nem minősül tisztességtelen versenynek.”

[5] „A technikai kritériumok két fő típusa a módszertan és a javasolt kulcsfontosságú szakértők önéletrajza.”

[6] A PRAG 3.3.10.3. szakasza a következőképpen rendelkezik: „Ajánlott, hogy a műszaki küszöbértéket megközelítő pontszámot elérő ajánlattevőket is meghívják a meghallgatásra.”

[7] A PRAG 3.3.14. szakasza úgy rendelkezik, hogy „[h]a egy vállalat és/vagy javasolt szakértők szándékosan eltitkolják azt a tényt, hogy az ajánlatukban javasolt csoport egésze vagy egy része a megbízás megkezdésére vonatkozó ajánlattételi dokumentációban meghatározott időpontig nem áll rendelkezésre, a bizottság javasolhatja az ajánlattevőnek a pályázati eljárásból való kizárását”.

[8] Az SKV úgy rendelkezik, hogy „amennyiben az ajánlat sikeres lesz, [a szakértő] teljes mértékben tudatában van annak, hogy amennyiben szolgáltatásainak várható kezdőnapján nem áll rendelkezésre egészségkárosodástól vagy vis maiortól eltérő okok miatt, az ajánlattevőt kizárhatják az EU/EFA által finanszírozott egyéb pályázati eljárásokból és szerződésekből, és hogy a szerződés odaítéléséről szóló, az ajánlattevőnek küldött értesítés semmissé tehető”.

[9] Elérhető a következő internetcímen: http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/previous_versions/november_2010/index_en.htm

[10] A PRAG 2.3.6. szakasza.

[11] Az európai ombudsman határozata az Európai Bizottság ellen benyújtott 642/2008/(TS)(ELB)MMN panaszról, 82. bekezdés.

[12] Az európai ombudsmannak az Európai Bizottság ellen benyújtott 2486/2008/MF sz. panasszal kapcsolatos vizsgálatát lezáró határozata, 43. pont.

[13] Az európai ombudsmannak az Európai Bizottság ellen benyújtott 277/2008/(IG)IP sz. panasszal kapcsolatos vizsgálatát lezáró határozata, 17. pont.

[14] Az európai ombudsman ajánlástervezete az Európai Bizottság ellen benyújtott 2573/2007/VIK sz. panasz vizsgálata során, 103. bekezdés.

[15] Az európai ombudsmannak az Európai Bizottság ellen benyújtott 105/2011/(TS)TN sz. panasszal kapcsolatos vizsgálatát lezáró határozata, 15. pont.

[16] Az európai ombudsman határozata az Európai Bizottság ellen benyújtott 859/2011/OV sz. panasszal kapcsolatos vizsgálat lezárásáról, 49. pont.

[17] Az európai ombudsmannak az Európai Bizottság ellen benyújtott 2492/2008/VL sz. panasszal kapcsolatos vizsgálatát lezáró határozata, 27. pont.

[18] Uo., 30. pont.