LE CONTEXTE DE LA PLAINTE

1. La plainte concerne le neuvième Fonds européen de développement (FED)[1] qui fait suite à l'accord de partenariat signé le 23 juin 2000 à Cotonou entre les États d'Afrique, des Caraïbes et du Pacifique (États ACP) et la Communauté européenne ("l'accord de Cotonou"[2]).

2. Le 12 mai 2005, la Commission européenne et la République du Tchad ont signé une convention de financement pour un montant total de 50 millions d'euros. Ce montant devait être financé par le 9^e FED et couvrir, notamment, le projet "Accès à l'eau potable et appui à la politique sectorielle" ("le projet"), destiné à lutter contre la pauvreté au Tchad en améliorant l'accès à l'eau potable. Le projet comporte quatre grands domaines d'action : a) amélioration des connaissances en ressources hydriques ; b) renforcement et structuration des dispositifs d'exploitation des points d'eau potable réalisés dans le cadre des FED précédents ; c) réalisation et consolidation de nouveaux points d'eau dans les zones prioritaires; et d) renforcement des capacités nationales et appui institutionnel.

3. En 2006, la Commission a lancé un appel d'offres international pour la fourniture d'une assistance technique aux autorités tchadiennes en ce qui concerne les composantes b) et c).

4. Le marché a été attribué au groupement représenté par une société française d'assistance technique ("le plaignant"), et composé de deux autres sociétés.

5. Le contrat de services a été signé le 25 avril 2006 entre le groupement et le gouvernement de la République du Tchad, représenté par a) l'autorité contractante (ministère de l'économie, du plan et de la coopération[3]) ; b) le ministère de la pêche ("le maître d'œuvre") ; c) les ordonnateurs nationaux[4] (le secrétaire général et le secrétaire général adjoint du ministère de l'économie, du plan et de la coopération) ; et d) la cellule ACTION-FED, une cellule d'appui et de conseil technique.

6. Le montant total du contrat était de 8 771 036 euros. Le groupement a perçu une avance de 1 238 002 euros. Aux termes du contrat, les services devaient être fournis par le groupement dans un délai de 56 mois à compter du 29 mai 2006. Toutefois, le projet n'a pas débuté à la date susmentionnée.

7. En septembre 2006, la délégation de la Commission ("la délégation") a fait part au ministère de la pêche de son inquiétude concernant les retards pris par certaines activités du groupement et ses résultats insuffisants dans d'autres domaines[5]. Le ministère de la pêche a donc informé le groupement que, faute d'un règlement satisfaisant, il devrait recourir aux dispositions contractuelles qui s'imposent.

8. En octobre 2006, les autorités tchadiennes ont organisé une série de réunions avec le groupement. À la suite de ces réunions, le groupement a accepté de remplacer deux experts, mais les documents essentiels au démarrage du projet étaient toujours attendus.

9. En décembre 2006 et janvier 2007, le ministère de la pêche et la délégation ont organisé plusieurs inspections sur le terrain, au Tchad. Le rapport d'inspection du 13 décembre 2006, établi par la Commission, mentionne que le groupement doit nettement améliorer sa gestion des "adductions d'eau potable".

10. Dans une lettre envoyée en janvier 2007 au ministère de l'économie, du plan et de la coopération, et dont copie a été transmise au groupement, la délégation a de nouveau fait part de ses inquiétudes concernant la gestion du projet par le groupement. Elle a également souligné l'absence de méthodologie adaptée et l'urgence de la situation[6].

11. Le 12 février 2007, le ministère de l'économie, du plan et de la coopération a adressé au groupement une lettre de mise en demeure afin qu'il remédie le plus rapidement possible à la situation. À défaut, le contrat serait résilié passé un délai de quinze jours en raison d'un manque de pilotage du projet par le groupement et d'utilisation optimale des ressources disponibles.

12. Toutefois, le 5 mars 2007, à la suite d'une autre série de réunions, le groupement et le ministère de l'économie, du plan et de la coopération ont signé un protocole d'accord selon lequel le contrat ne serait pas résilié si le groupement atteignait les objectifs qu'il s'était engagé à atteindre d'une manière jugée acceptable par le ministère de l'économie, du plan et de la coopération.

13. Entretemps, la Commission a effectué sa mission annuelle de surveillance du projet, du 24 février au 10 mars 2007, concluant à l'inefficacité de la gestion du groupement.

14. Un avenant au contrat a été signé en avril 2007, faisant passer sa valeur initiale de 8 771 036 euros à 8 633 160 euros. L'avenant prévoyait également le recrutement par le groupement de deux nouveaux experts (un socio-économiste et un géophysicien).

15. Le groupement a ensuite présenté un certain nombre de candidatures d'experts au ministère de la pêche qui n'en a toutefois retenu aucune, car il souhaitait que le groupement engage un expert en géophysique particulier. En réponse, le groupement a informé le ministère que cet expert n'était pas disponible.

16. Le 23 juillet 2007, le secrétaire général du ministère des finances et de l'informatique de la République du Tchad a notifié au groupement sa décision de résilier le contrat. Cette décision était motivée par le non-respect, par le groupement, des dispositions du protocole d'accord du 5 mars 2007 ainsi que d'autres instructions.

17. Par lettre datée du même jour, dont copie a été transmise à la délégation, le groupement a répondu que, du 29 mai 2006 au mois de juillet 2007, il avait fourni des services au titre du contrat dont le montant s'élevait à 1 461 792 euros.

18. Par courrier envoyé le 8 août 2007 au groupement, le chef de délégation a pris acte de la décision du secrétaire général du ministère des finances et de l'informatique concernant la résiliation du contrat avec le groupement.

19. Le 15 août 2007, une réunion a été organisée dans les locaux de la Commission entre le groupement et les services de la direction générale d'EuropeAid. Cette réunion avait pour objectif d'examiner la question de la résiliation du contrat et les paiements y afférents. Deux autres réunions s'en sont suivies, l'une le 29 août 2007 à Bruxelles et l'autre, en présence de la délégation, le 10 octobre 2007. Le plaignant, dont le représentant a assisté à la réunion, n'était pas satisfaite de son issue.

20. Le plaignant a saisi les tribunaux tchadiens d'une plainte concernant les autorités nationales du pays. Il a demandé l'annulation de la décision de résiliation du contrat et une réparation pour le préjudice subi. De plus, il a entamé une procédure d'arbitrage afin de parvenir à un règlement à l'amiable.

21. Le ministère des finances et de l'informatique a décidé de lancer un appel d'offres restreint international afin de mener les services prévus dans le contrat à leur terme.

22. Le 25 février 2008, le plaignant s'est adressé au Médiateur européen.

LE SUJET DE L'ENQUETE

23. Les allégations du plaignant sont récapitulées ci-après :

1. En approuvant la décision du secrétaire général du ministère des finances et de l'informatique de la République du Tchad de résilier le contrat de services sans fournir aucune base juridique, la délégation a enfreint les dispositions juridiques applicables aux contrats financés par le FED, le point 3 du code de bonne conduite administrative de la Commission[7], ainsi que les règles de résiliation des contrats résultant de procédures d'appels d'offres.
2. En ne garantissant pas que les paiements soient effectués à temps et que les intérêts de retard soient payés au groupement, la Commission n'a pas respecté le cadre juridique applicable en matière de paiements.
3. La Commission n'a pas garanti que le différend soit résolu à l'amiable conformément à son propre code de bonne conduite administrative, ni répondu aux demandes du groupement en ce sens.

24. Le plaignant formule les demandes suivantes :

1. La Commission devrait annuler la décision par laquelle elle a approuvé la résiliation du contrat et s'assurer que l'autorité contractante verse au groupement une indemnité pour le préjudice subi.
2. La Commission devrait s'assurer que le groupement soit payé pour les services déjà fournis.
3. La Commission devrait annuler la procédure d'appel d'offres engagée pour les prestations restant à accomplir (l'appel d'offres restreint international).
4. La Commission devrait veiller à ce que le groupement perçoive des intérêts pour les retards de paiement.
5. La Commission devrait proposer un calendrier pour parvenir à un règlement amiable du litige.

L'ENQUETE

25. Le 3 avril 2008, le Médiateur a ouvert une enquête relative aux allégations et aux demandes du plaignant, et invité la Commission à lui transmettre son avis avant le 31 juillet 2008.

26. La Commission a envoyé son avis[8] le 22 septembre 2008. Le Médiateur a transmis l'avis de la Commission au plaignant en l'invitant à formuler des observations, qu'il a envoyées le 28 octobre 2008.

L'EXAMEN ET LES CONCLUSIONS DU MEDIATEUR

A. La violation alléguée, par la Commission, des dispositions juridiques applicables aux contrats financés par le FED, du point 3 du code de bonne conduite administrative de la Commission, ainsi que des règles de résiliation des contrats résultant de procédures d'appels d'offres

Les arguments présentés au Médiateur

27. Le plaignant prétend qu'en approuvant la décision du secrétaire général du ministère des finances et de l'informatique de résilier le contrat de services sans fournir aucune base juridique, la délégation a enfreint un certain nombre de dispositions juridiques.

28. De l'avis du plaignant, la Commission a enfreint les dispositions juridiques applicables aux contrats financés au titre du FED, à savoir les articles 41.1[9] et 41.2[10], du cahier général des charges relatif aux marchés de services financés par le Fonds européen de développement, figurant à l'annexe IV de la décision n° 3/90 du Conseil des ministres ACP-CEE du 29 mars 1990[11] ("le cahier général des charges de la décision n° 3/90").

29. Deuxièmement, elle aurait enfreint le point 3 de son code de bonne conduite administrative selon lequel la Commission doit fonder ses décisions sur une base juridique.

30. Troisièmement, elle aurait enfreint les règles de résiliation des contrats résultant de procédures d'appel d'offres, à savoir l'article 41.3[12] du cahier général des charges de la décision n° 3/90.

31. A l'appui de son allégation, le plaignant a formulé les arguments récapitulés ci-après :

1. La Commission savait que les travaux effectués par le groupement étaient conformes aux objectifs énoncés dans le contrat. Elle a également été informée par le groupement que les autorités tchadiennes avaient exécuté le contrat de mauvaise foi et que les retards leur étaient imputables. Partant, leur décision relative à la résiliation du contrat était injustifiée et non fondée. Toutefois, la Commission n'a rien fait pour remédier à cette situation.
2. La Commission savait également que la décision de résiliation du contrat avait été prise par une instance non compétente. De l'avis du plaignant, seul le ministère des finances et de l'informatique avait compétence pour décider de résilier le contrat, et non le secrétaire général dudit ministère.
3. La Commission n'a pas coopéré de façon appropriée avec les autorités tchadiennes, contrairement à l'article 36, paragraphe 2, point k), de l'annexe IV de l'accord de Cotonou[13]. De l'avis du plaignant, la Commission n'est intervenue dans le litige avec les autorités nationales qu'à quatre reprises, malgré un "climat difficile" provoqué par le ministère tchadien des finances et de l'informatique.
4. La Commission a souhaité que les autorités nationales signent un nouveau contrat, non avec le plaignant, mais avec deux autres sociétés du groupement. Or, selon l'article 41.3 du cahier général des charges de la décision n° 3/90, seul le maître d'ouvrage peut conclure un autre marché avec un tiers.

32. Dans son avis, la Commission explique que, dans les procédures décentralisées telles que la présente, l'État bénéficiaire désigne l'une de ses autorités afin d'agir en tant qu'autorité contractante responsable de l'exécution financière du projet, conformément à l'article 35 de l'annexe IV de l'accord de Cotonou[14].

33. L'article 41 du cahier général des charges de la décision n° 3/90[15] dispose que le maître d'ouvrage peut, à tout moment et avec effet immédiat, résilier le marché, sous réserve des dispositions de l'article 41.2 dudit cahier général des charges. L'article 35 de l'annexe IV de l'accord de Cotonou ne prévoit pas qu'une décision de résiliation doive être autorisée par le chef de délégation. Au contraire, dans le système décentralisé, les contrats, qui relèvent de la compétence des autorités nationales, doivent être résiliés par ces dernières.

34. Les autorités tchadiennes ont respecté les dispositions contractuelles concernant la résiliation du contrat pour les raisons exposées ci-après.

1. Le groupement n'a pas fourni les services appropriés. Premièrement, il n'a pas formé convenablement l'administration tchadienne dans un domaine supposé relever de ses compétences et de son expertise. Deuxièmement, il n'a pas assuré de manière appropriée le suivi technique des travaux liés aux "adductions d'eau potable". Troisièmement, il n'a pas mené de manière appropriée les études techniques concernant ces travaux.
2. Dans une lettre adressée le 23 juillet 2007 au groupement, le secrétaire général du ministère des finances et de l'informatique a clairement notifié au groupement les motifs susmentionnés qui ont abouti à la résiliation du contrat.
3. Le ministère de l'économie, du plan et de la coopération a informé le groupement des motifs de résiliation éventuelle du contrat dans ses lettres datées du 8 et du 12 février 2007. Le 27 avril 2007, le ministère des finances et de l'informatique, qui venait d'être constitué, a également informé le groupement de ces motifs. De plus, dans une lettre du 5 juillet 2007, le secrétaire général du ministère des finances et de l'informatique a évoqué les points a) et c) de l'article 41.2 du cahier général des charges de la décision n° 3/90 en tant que base juridique de la résiliation effective du contrat.

35. Compte tenu de la réorganisation du gouvernement tchadien, le Premier ministre tchadien a désigné par lettre du 16 avril 2007 le ministre des finances et de l'informatique comme l'ordonnateur national (ON). Ce dernier a communiqué par courrier du 5 juin 2007 le nom des ordonnateurs nationaux suppléants qu'il avait désignés, parmi lesquels figurait le secrétaire général du ministère des finances et de l'informatique qui a signé la décision de résiliation du contrat. Par conséquent, l'autorité qui a décidé de résilier le contrat était habilitée à le faire.

36. De surcroît, la délégation a apporté son appui actif à l'ON en participant à toutes les réunions mensuelles organisées par les autorités tchadiennes en vue d'assurer le suivi de la mise en œuvre du projet. Lors de ces réunions, la délégation a présenté ses observations et fourni des conseils.

37. La Commission est intervenue auprès des autorités tchadiennes afin d'aboutir à une position commune concernant la résiliation du contrat. Toutefois, seule l'autorité contractante pouvait prendre une décision finale. Conformément à l'article 41.3 du cahier général des charges de la décision n° 3/90, lorsqu'un contrat est résilié avant que le projet soit achevé par le titulaire, le maître d'ouvrage peut achever lui-même l'exécution des prestations ou conclure un autre marché avec un tiers "pour le compte du titulaire". Si le maître d'ouvrage décide de conclure un nouveau contrat, il peut procéder de deux manières : a) selon l'annexe IV de l'accord de Cotonou, pour les marchés de services d'une valeur supérieure à 200 000 euros, il doit lancer un appel d'offres international restreint après publication d'un avis d'appel d'offres[16] ; ou b) selon le point 10.1.2[17] (Procédure négociée) de la réglementation générale de la décision n° 2/2002[18], en cas d'urgence, il peut, en accord avec le chef de délégation, conclure un nouveau contrat par accord direct sans appel d'offres. En vertu de l'article 54 de la section 4[19] du règlement financier du 27 mars 2003 applicable au 9^e Fonds européen de développement[20], l'autorité contractante doit signer un tel contrat dans un délai maximum de trois ans à compter de la date d'adoption de l'engagement financier global correspondant.

38. Dans le cas présent, l'engagement financier datant du 26 avril 2005, si l'autorité nationale avait retenu l'option b), le contrat en question aurait dû être signé avant la fin du mois d'avril 2008. Par conséquent, la Commission a rappelé au ministère des finances et de l'informatique la nécessité de demander une dérogation pour appliquer la procédure permettant de conclure des contrats par accord direct. Toutefois, le ministère susvisé a retenu l'option a).

L'analyse du Médiateur

39. Selon la jurisprudence constante des juridictions communautaires[21], également invoquée par la Commission dans son avis, les marchés financés par le FED demeurent des marchés "nationaux". Leur résiliation est laissée à l'entière appréciation des États ACP. Par conséquent, les activités des États ACP ne peuvent faire l'objet d'une enquête du Médiateur européen, dans la mesure où il ne peut traiter que les cas de mauvaise administration des institutions et organes communautaires[22].

40. Néanmoins, même si la gestion des fonds de développement communautaires est décentralisée, la Commission devrait surveiller les autorités nationales et s'assurer que le pays bénéficiaire dépense les fonds communautaires conformément aux règles applicables et aux normes européennes. En vertu de l'article 36 de l'annexe IV de l'accord de Cotonou[23], la Commission devrait s'assurer que les projets et programmes financés sur les ressources du FED sont exécutés correctement. En particulier, les délégations de la Commission devraient procéder à des contrôles réguliers afin de s'assurer que les opérations sont menées conformément à l'échéancier établi par le calendrier prévisionnel figurant dans le règlement financier du 27 mars 2003 applicable au 9^e Fonds européen de développement.

41. Partant, le Médiateur se limitera à évaluer si la Commission a fait preuve de suffisamment de diligence lors du contrôle de la conformité de la décision prise par les autorités nationales tchadiennes concernant la résiliation du contrat avec le groupement.

42. Premièrement, sur la base des éléments de preuve disponibles, il semble que la Commission ait eu raison d'estimer que la décision de résilier le contrat avec le groupement avait été prise par une autorité compétente. Dans son avis, la Commission rappelle l'article 35 de l'annexe IV de l'accord de Cotonou ("Les pouvoirs publics de chaque État ACP désignent un ordonnateur national chargé de les représenter dans toutes les activités financées sur les ressources du Fonds gérées par la Commission et la Banque. L'ordonnateur national peut déléguer une partie de ses attributions ; il informe l'ordonnateur principal des délégations auxquelles il a procédé (...)") et explique que le ministère des finances et de l'informatique a délégué ses fonctions à son secrétaire général. Par conséquent, le secrétaire général était habilité à prendre la décision de résiliation du contrat.

43. Deuxièmement, selon la Commission, les autorités tchadiennes pouvaient résilier le contrat pour un nombre limité de motifs précisés à l'article 41.2 du cahier général des charges de la décision n° 3/90, parmi lesquels figurent les cas où a) le titulaire n'exécute pas, de façon substantielle, les services conformément au marché ; et b) le titulaire ne se conforme pas dans un délai raisonnable à une notification du maître d'œuvre lui enjoignant de remédier à une négligence ou à un manquement à ses obligations contractuelles qui compromet sérieusement la bonne exécution des services dans les délais.

44. Le Médiateur note à cet égard que, selon l'article 1 du contrat, le groupement devait assurer les services suivants : un suivi technique des travaux des "adductions d'eau potable" dans le cadre du 9^e FED ; des études techniques liées aux travaux d'optimisation (à remettre au plus tard le 29 mars 2007) ; un suivi technique et financier des contrats liés aux "adductions d'eau potable" ; et un gestion pérenne des "adductions d'eau potable" par le développement d'outils méthodologiques. Dans son avis, la Commission explique que le ministère de la pêche a relevé de graves insuffisances dans la mise en œuvre du projet par le groupement, à savoir : a) des retards ; b) la désignation d'experts qui n'étaient finalement pas disponibles ; et c) l'absence de formation appropriée des autorités tchadiennes.

45. Sur ce point, le Médiateur relève que la Commission a vérifié le bien-fondé de ces allégations du ministère en participant à des inspections sur le terrain, au Tchad, en décembre 2006 et janvier 2007, et en effectuant sa mission annuelle de surveillance du projet, du 24 février au 10 mars 2007. À ces occasions, la Commission a conclu que la gestion du projet n'était pas appropriée (comme indiqué dans le rapport de mission de la Commission du 13 décembre 2006).

46. De surcroît, sur la base des éléments de preuve disponibles, il semble que, lorsqu'elle a eu connaissance a) du non-respect des obligations susmentionnées par le groupement, et b) de l'intention des autorités nationales de résilier le contrat, la Commission a pris un certain nombre de mesures. Elle a organisé des réunions afin d'examiner la question de la résiliation du contrat. Une première réunion a été organisée le 20 juillet 2007, et une deuxième réunion s'est tenue le 15 août 2007, dans les locaux de la Commission, avec la participation du groupement et de la direction générale d'"EuropeAid". La Commission souhaitait clarifier la situation en convoquant les parties au contrat.

47. Par conséquent, il semble que la Commission ait rempli ses obligations, conformément à l'annexe IV, article 36, de l'accord de Cotonou[24] et à la décision n° 3/90, en ce qui concerne la collaboration avec l'État ACP afin de garantir une mise en œuvre correcte du projet financé par le FED.

48. En ce qui concerne les motifs de la décision de résiliation du contrat, le Médiateur prend acte du libellé de la lettre adressée le 23 juillet 2007 au groupement par le ministère de la pêche et dont voici un extrait :

"Un protocole d'accord[25] (...) a permis d'aboutir à la signature de l'avenant n° 1 à votre contrat. Il prévoyait non seulement la mobilisation de plusieurs experts en vue d'agir et d'assumer pleinement vos responsabilités en termes de gestion/exploitation, mais aussi une reprise en main dans l'ensemble des activités du contrat indispensable pour l'atteinte des résultats escompté.

Sans vouloir reprendre de manière exhaustive l'ensemble des éléments contractuels, je souhaiterais mettre en avant les points suivants :

- absence de mobilisation de l'expert en gestion de mini-AEP en vue de la mise en place d'une gestion pérenne sur les AEP (...) ;

- absence de mobilisation de l'expert géophysique ;

- absence de mobilisation du socio-économiste (...) ;

- défaut d'atteinte de plusieurs autres objectifs du protocole et autres instructions. (...)

Considérant le non-respect (...) de l'article 41.1 et 41.2 du cahier général des charges relatif aux marchés de services financés par le Fonds européen de développement (FED), je vous notifie la résiliation du contrat (...) moyennant un préavis de sept (7) jours."

49. La lettre précisait donc les raisons ayant présidé à la décision du ministère des finances et de l'informatique de résilier le contrat avec le groupement. En ce qui concerne la référence du plaignant au point 3 du code de bonne conduite administrative de la Commission en ce qui concerne la surveillance exercée par la Commission sur les autorités nationales et la question de la motivation appropriée de leur décision, le Médiateur ne constate aucune violation dudit point. Avant l'envoi de ses lettres du 8 février et du 12 février 2007, le ministère de l'économie, du plan et de la coopération avait déjà averti le groupement, à plusieurs reprises, de son grand mécontentement et de ses inquiétudes au sujet des activités spécifiques de ce dernier.

50. Enfin, le Médiateur prend acte de l'argument du plaignant selon lequel la Commission n'était pas habilitée à "décider de lancer un nouvel appel d'offres", étant donné qu'une telle décision était du seul ressort des autorités nationales (conformément à l'article 41.3 du cahier général des charges de la décision n° 3/90). Le Médiateur croit savoir que le plaignant fait référence à la procédure négociée. Par conséquent, il prend acte de l'explication fournie par la Commission, décrite aux points 37 et 38 ci-dessus, et la juge raisonnable. Il relève également que cette explication n'a pas été contestée dans les observations du plaignant.

51. Compte tenu de ce qui précède, il est raisonnable d'estimer que la Commission a fait preuve de suffisamment de diligence lors du contrôle de la conformité de la décision prise par les autorités nationales tchadiennes concernant la résiliation du contrat avec le groupement.

52. Étant donné qu'il s'agissait d'une procédure décentralisée, le Médiateur ne conclut à aucune mauvaise administration en ce qui concerne l'allégation du plaignant.

B. La violation alléguée du cadre juridique applicable en matière de paiements

Les arguments présentés au Médiateur

53. Selon le plaignant, en ne garantissant pas que les paiements soient effectués à temps et que les intérêts de retard soient payés au groupement, la Commission n'a pas respecté le cadre juridique applicable en matière de paiements.

54. À l'appui de son allégation, le plaignant a formulé les arguments récapitulés ci-après :

1. En vertu de l'article 38.1 du cahier général des charges de la décision n° 3/90[26], le groupement avait droit à des intérêts. Selon cette disposition, le paiement au "titulaire" des sommes dues au titre de chaque état de décompte et du décompté définitif établis par le "maître d'œuvre" est effectué par le maître d'ouvrage dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de la date à laquelle cet état ou décompte lui a été présenté.
2. Selon l'article 37 de l'annexe IV de l'accord de Cotonou[27], les intérêts pour retard de paiement sont supportés par la Commission au moyen des ressources visées à l'article 6, paragraphe 2, du règlement financier.

55. Dans son avis, la Commission rappelle que le groupement a perçu une avance de démarrage de 1 238 000 euros. Le groupement a présenté deux factures relatives à ses coûts éligibles aux autorités tchadiennes qui les ont transmises à la délégation. La première facture, d'un montant total de 317 747 euros, a été transmise par le groupement aux autorités tchadiennes le 17 avril 2007 et portait sur les services fournis de mai à juin 2006 et de juillet à septembre 2006. La délégation a reçu le dossier relatif à cette facture le 14 août 2007. Le groupement a présenté la deuxième facture[28] le 24 septembre 2007, à la fin du contrat. Elle concernait les services fournis entre octobre 2006 et juillet 2007.

56. La Commission évoque ensuite l'article 41 du cahier général des charges de la décision n° 3/90[29], selon lequel, suite à la résiliation, le ministère des finances et de l'informatique n'était pas tenu d'effectuer d'autres paiements au groupement tant que les prestations de services ne sont pas achevées par les autorités tchadiennes ou par un nouveau soumissionnaire. Le contrat a été résilié le 23 juillet 2007. Suite à la résiliation du contrat, la disposition selon laquelle le ministère des finances et de l'informatique devait effectuer le paiement du montant dû au groupement dans un délai de 90 jours n'était plus applicable.

L'analyse du Médiateur

57. L'article 35 du cahier général des charges de la décision n° 3/90 dispose que "[l]e titulaire a droit à des acomptes ou au paiement pour solde, selon les modalités, le calendrier et les délais stipulés dans le marché, au fur et à mesure de la prestation et de l'acceptation des services." (soulignement ajouté).

58. Le Médiateur croit savoir que les services fournis par le groupement, auxquels se réfèrent les deux demandes, n'ont pas été acceptés par les autorités tchadiennes. Par conséquent, le 23 juillet 2007, le contrat a été résilié par une lettre du secrétaire général du ministère des finances et de l'informatique. Les services n'ayant pas été acceptés par les autorités tchadiennes, il semble que le paiement n'aurait pas pu être effectué et que, partant, aucun retard ne pouvait être invoqué. Le Médiateur indique toutefois que cette question sera tranchée par le tribunal tchadien compétent saisi par le plaignant d'une plainte contre les autorités tchadiennes.

60. De surcroît, le Médiateur note que la deuxième demande de paiement a été transmise après la résiliation du contrat. Si l'article 41 du cahier général des charges de la décision n° 3/90 doit être interprété, comme le suggère la Commission, comme se référant aux paiements demandés après la résiliation du contrat, et non aux paiements relatifs aux services fournis après la résiliation du contrat, le ministère des finances et de l'informatique ne pouvait payer le solde dû au groupement qu'après la finalisation des services visés par le contrat par un nouveau soumissionnaire. Le ministère des finances et de l'informatique aurait alors dû payer le solde au groupement après avoir calculé le coût de la finalisation des services par le nouveau soumissionnaire. Par conséquent, l'explication de la Commission selon laquelle le délai de 90 jours pour le paiement n'était pas applicable à la demande de paiement introduite par le groupement après la résiliation du contrat et avant la finalisation des services par un nouveau soumissionnaire semble raisonnable. Dans ces circonstances, il s'avère que le groupement ne pouvait prétendre à des intérêts moratoires. Là encore, le Médiateur note toutefois que le tribunal tchadien saisi par le plaignant tranchera également cette question.

61. Compte tenu de la procédure pendante devant les tribunaux tchadiens au sujet de la demande de réparation du plaignant, le Médiateur conclut qu'il n'y a pas lieu de poursuivre l'enquête sur cette allégation.

C. L'allégation selon laquelle la Commission n'aurait pas garanti que le différend soit résolu à l'amiable ni répondu aux demandes du groupement en ce sens

Les arguments présentés au Médiateur

62. Le plaignant prétend que la Commission n'a pas garanti que le différend soit résolu à l'amiable, conformément à son propre code de bonne conduite administrative, ni répondu aux demandes formulées en ce sens par le groupement les 18 septembre 2007 et 9 novembre 2007.

63. Dans son avis, la Commission évoque tout d'abord la procédure de règlement à l'amiable prévue à l'article 45.2 du cahier général des charges de la décision n° 3/90[30].

64. Le 26 juillet 2007, le groupement a envoyé une demande de règlement à l'amiable du différend au ministère des finances et de l'informatique et déclaré qu'il solliciterait l'intervention de la Commission. Le groupement a envoyé un rappel au ministère le 1^er août 2008, donc avant même l'expiration du délai de huit jours prévu à l'article 45.2 c) du contrat. Le 2 octobre 2007, le ministère des finances et de l'informatique a confirmé le caractère définitif de la résiliation. Aucune autre demande d'intervention n'a été adressée à la Commission.

65. Il n'y a pas d'obligation de la part du maître d'ouvrage d'accepter un règlement à l'amiable. Selon l'article 45.2 c) du contrat[31], l'absence de réponse d'une partie dans un délai de huit jours est réputée être une décision négative. Dans ce cas, l'autre partie peut solliciter une conciliation et/ou un arbitrage. En l'espèce, la Commission a attiré l'attention du ministère des finances et de l'informatique sur les conséquences de la résiliation du contrat. Toutefois, le ministère a décidé que le non-respect des obligations contractuelles par le groupement justifiait la résiliation et qu'il n'y avait pas lieu de rechercher un règlement à l'amiable du différend.

L'analyse du Médiateur

66. Le Médiateur relève que l'article 45 du cahier général des charges de la décision n° 3/90 prévoit que le maître d'ouvrage, en l'occurrence le ministère des finances et de l'informatique, et le titulaire, c'est-à-dire le groupement mettent tout en œuvre pour régler à l'amiable tout différend survenant entre eux au titre du marché.

67. Partant, il semble que la disposition susvisée ne s'applique pas à la Commission.

68. Néanmoins, le Médiateur note que, dans sa réponse du 5 décembre 2007 (certes tardive) aux lettres du groupement des 18 septembre et 9 novembre 2007, dans lesquelles le groupement a demandé à la Commission d'intervenir, la Commission a déclaré "Nous sommes intervenus pour qu'une position commune soit adoptée et qu'une décision finale soit prise par l'autorité contractante." Le Médiateur n'a aucune raison de penser que la Commission n'a pas agi de la sorte.

69. Compte tenu de ce qui précède, le Médiateur ne conclut à aucune mauvaise administration en ce qui concerne l'allégation du plaignant.

D. Les demandes du plaignant

Les arguments présentés au Médiateur

70. Le plaignant a formulé les demandes suivantes :

1. La Commission devrait annuler la décision par laquelle elle a approuvé la résiliation du contrat et s'assurer que l'autorité contractante verse au groupement une indemnité pour le préjudice subi.
2. La Commission devrait s'assurer que le groupement soit payé pour les services déjà fournis.
3. La Commission devrait annuler la procédure d'appel d'offres engagée pour les prestations restant à accomplir (l'appel d'offres restreint international).
4. La Commission devrait veiller à ce que le groupement perçoive des intérêts pour les retards de paiement.
5. La Commission devrait proposer un calendrier pour parvenir à un règlement amiable du litige.

71. La Commission estime que les demandes ne sont pas fondées. Elle a respecté ses obligations dans le cadre d'une procédure décentralisée. L'établissement des faits et l'interprétation des dispositions contractuelles ont déjà fait l'objet d'une procédure d'arbitrage. La Commission n'était pas partie à cette procédure.

L'analyse du Médiateur

72. Étant donné que la question du paiement de dommages et intérêts est pendante devant les tribunaux et/ou instances d'arbitrage, il n'y a pas lieu d'enquêter sur les demandes 2 et 4.

73. De surcroît, ayant conclu qu'il n'y avait pas eu de mauvaise administration quant aux allégations pertinentes du plaignant, le Médiateur estime qu'il n'y a pas lieu de donner suite aux demandes 1, 3 et 5.

Les conclusions

Sur la base de son enquête, le Médiateur classe l'affaire en concluant ce qui suit :

Il n'y a pas eu de mauvaise administration de la part de la Commission.

Partant, il n'y a pas lieu de donner suite aux demandes du plaignant.

Le plaignant et la Commission européenne seront informés de la présente décision.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Fait à Strasbourg, le 30 septembre 2009

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[1] Le Fonds européen de développement (FED) a été établi tout d'abord par le biais d'une annexe au traité CEE, puis par des accords successifs des États membres réunis au sein du Conseil de l'Union européenne. Les FED visent à financer la coopération de l'Union européenne avec les États ACP. À ce jour, il y a eu dix FED successifs. L'accord relatif au 10^e FED est actuellement en vigueur.

[2] L'accord de Cotonou est disponible à l'adresse suivante :

http://ec.europa.eu/development/geographical/cotonou/cotonoudoc_en.cfm

[3] À la suite de la réorganisation du gouvernement tchadien du 16 avril 2007, le ministère de l'économie, du plan et de la coopération a été remplacé par le ministère des finances et de l'informatique.

[4] Selon l'article 35 de l'annexe IV de l'accord de Cotonou "Les pouvoirs publics de chaque État ACP désignent un ordonnateur national chargé de les représenter dans toutes les activités financées sur les ressources du Fonds gérées par la Commission (...)."

[5] Extrait de la lettre : "Le Bureau d'Etudes, responsable, en qualité de Maitre d'Œuvre délégué, des activités du programme ne donne pas des résultats permettant de justifier le démarrage de la phase I et de la mobilisation de la tranche conditionnelle. La qualité des informations disponibles sur les régions du Batha, Guéra et Mandoul est insuffisante, les méthodologies opérationnelles au niveau socio-économique et au niveau technique sont à approfondir."

[6] Conclusion de la lettre : "Ceci constitue une véritable inquiétude car un des objectifs principaux du Projet (la pérennisation des ouvrages) est incertain. Dans l'intérêt de tous les partenaires, nous souhaitons qu'une solution soit trouvée au plus vite."

[7] Le point 3 du code de bonne conduite administrative pour le personnel de la Commission européenne dans ses relations avec le public (http://ec.europa.eu/civil_society/code/rights_en.htm) dispose que :

"Toute décision de la Commission devrait indiquer clairement les motifs sur lesquels elle est fondée et être portée à la connaissance des personnes et parties concernées (...)."

[8] La Commission a demandé une extension du délai concernant la transmission de son avis au motif que, compte tenu de la situation politique au Tchad, elle avait eu des difficultés pour recueillir les informations nécessaires auprès de sa délégation dans le pays.

[9] L'article 41.1 du cahier général des charges de la décision n° 3/90 prévoit que "Le maître d'ouvrage peut, à tout moment et avec effet immédiat, résilier le marché, sous réserve des dispositions de l'article 41.2."

[10] L'article 41.2 du cahier général des charges de la décision n° 3/90 prévoit que "Sauf dispositions contraires du présent cahier général des charges, le maître d'ouvrage peut, moyennant un préavis de sept jours, résilier le marché dans l'un quelconque des cas suivants : a) le titulaire n'exécute pas, de façon substantielle, les services conformément au marché ; b) le titulaire demeure en défaut d'exécution quatorze jours après que le maître d'ouvrage lui a notifié la suspension des paiements en application de l'article 35.11 ; c) le titulaire ne se conforme pas dans un délai raisonnable à une notification du maître d'œuvre lui enjoignant de remédier à une négligence ou à un manquement à ses obligations contractuelles qui compromet sérieusement la bonne exécution des services dans les délais (...)" (soulignement ajouté)

[11] Voir JO 1990 L 382, p. 1.

[12] L'article 41.3 du cahier général des charges de la décision n° 3/90 prévoit que :

"La résiliation s'entend sans préjudice des autres droits ou compétences du maître d'ouvrage et du titulaire au titre du marché. Le maître d'ouvrage peut alors achever lui-même l'exécution des prestations ou conclure un autre marché avec un tiers pour le compte du titulaire. Le titulaire cesse d'être responsable des retards d'exécution dès que le maître d'ouvrage a résilié le marché, sans préjudice de toute responsabilité qui peut avoir pris naissance à cet égard antérieurement."

[13] L'article 36, paragraphe 2, point k), de l'annexe IV de l'accord de Cotonou dispose que :

"(...) en étroite collaboration avec l'ordonnateur national, le chef de délégation :

k) coopère avec les autorités nationales de l'État ACP où il représente la Commission en évaluant régulièrement les actions ;"

[14] Aux termes de l'article 35 de l'annexe IV de l'accord de Cotonou : "Les pouvoirs publics de chaque État ACP désignent un ordonnateur national chargé de les représenter dans toutes les activités financées sur les ressources du Fonds gérées par la Commission et la Banque. L'ordonnateur national peut déléguer une partie de ses attributions ; il informe l'ordonnateur principal des délégations auxquelles il a procédé."

[15] Décision n° 3/90 du Conseil des ministres ACP-CEE, du 29 mars 1990, portant adoption de la réglementation général, des cahiers généraux des charges et du règlement de procédure de conciliation et d'arbitrage, relatifs aux marchés de travaux, de fournitures et de services financés par le Fonds européen de développement (FED), et concernant leur application (JO L 382 du 31.12.90, p. 1.

[16] Aux termes de l'article 23, paragraphe 2, point c, de l'annexe IV de l'accord de Cotonou, "Les marchés de services d'une valeur : i) supérieure à 200 000 euros font l'objet d'un appel d'offres international restreint après publication d'un avis d'appel d'offres (...)."

[17] Aux termes du point 10.1.2. (Procédure négociée) de la réglementation générale de la décision n° 2/2002 :

"Toutefois, les marchés de services peuvent être passés par procédure négociée, après accord préalable de la Commission, dans les cas suivants : a) Lorsque l'urgence impérieuse, résultant d'événements imprévisibles pour les autorités contractantes en question, n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures restreintes ou simplifiées visées aux points 11 et 12.2. Les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables à l'autorité contractante. Dans ce contexte, cette dernière engage librement les discussions qui lui paraissent utiles avec les soumissionnaires figurant sur une liste restreinte qu'elle a établie en accord avec le chef de délégation, et attribue le marché au soumissionnaire qu'elle a retenu."

[18] Réglementation générale relative aux marchés de travaux, de fournitures et de services financés par le Fonds européen de développement (FED), annexée à la décision n° 2/2002 du Conseil des ministres ACP-CE du 7 octobre 2002 - JO L 320 du 23.11.2002, p. 1.

[19] L'article 54 de la section 4 (L'engagement des dépenses en gestion décentralisée) du règlement financier du 27 mars 2003 applicable au 9^e Fonds européen de développement dispose que :

"4. Conformément au principe de bonne gestion financière visé à l'article 4 et dans le respect de ses compétences, la Commission s'efforce d'assurer que :

a) les engagements juridiques individuels qui mettent en œuvre les conventions de financement visées au paragraphe 2 soient conclus au plus tard trois ans après la date de l'engagement financier correspondant de la Commission. (...)"

[20] Voir JO L 83 du 1.4.2003, p. 1 (règlement modifié par le règlement (CE) n° 309/2007 du Conseil du 19 mars 2007).

[21] Affaire T-175/94 International Procurement Services SA contre Commission des Communautés européennes, recueil de jurisprudence 1996, page II-729.

[22] L'article 195, paragraphe 1, du traité CE dispose ce qui suit : "Le Parlement européen nomme un médiateur, habilité à recevoir les plaintes émanant de tout citoyen de l'Union ou de toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège statutaire dans un État membre et relatives à des cas de mauvaise administration dans l'action des institutions ou organes communautaires, à l'exclusion de la Cour de justice et du Tribunal de première instance dans l'exercice de leurs fonctions juridictionnelles."

[23] Voir la note de bas de page n° 14.

[24] Aux termes de l'article 36 de l'annexe IV de l'accord de Cotonou : "La Commission est représentée dans chaque État ACP ou dans chaque groupe régional qui en fait la demande expresse par une délégation placée sous l'autorité d'un chef de délégation, avec l'agrément du ou des États ACP concernés (...). Le chef de délégation représente la Commission dans tous ses domaines de compétence et dans toutes ses activités. À cette fin, et en étroite collaboration avec l'ordonnateur national, le chef de délégation : a) participe, à la demande de l'État ACP concerné, et offre une assistance dans la préparation des projets et programmes et dans les négociations des contrats d'assistance technique ; (...)"

[25] Le Médiateur rappelle que le groupement et le ministère de l'économie, du plan et de la coopération ont signé un protocole d'accord le 5 mars 2007.

[26] L'article 38.1 du cahier général des charges de la décision n° 3/90 se lit comme suit :

"Le paiement au titulaire des sommes dues au titre de chaque état de décompte et du décompte définitif établis par le maître d'œuvre est effectué par le maître d'ouvrage dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de la date à laquelle cet état ou décompte lui a été présenté. En cas de dépassement de ce délai, le titulaire a droit à des intérêts moratoires calculés au prorata du nombre de jours de retard, au taux indiqué dans le cahier des prescriptions spéciales, à concurrence d'un délai maximal qui y est également précisé. Le titulaire a droit à ce paiement sans mise en demeure et sans préjudice de tout autre droit ou recours prévu par le marché. Dans le cas du décompte définitif, l'intérêt moratoire est calculé sur une base quotidienne à un taux indiqué dans le cahier des prescriptions spéciales."

[27] L'annexe IV, article 37, paragraphe 7, de l'accord de Cotonou dispose que : "Les réclamations concernant les retards de paiement sont supportées par l'État ou les États ACP concernés et par la Commission sur ses ressources propres, chacun pour la partie du retard dont il est responsable, conformément aux procédures susmentionnées."

[28] Le Médiateur note que le montant n'est pas précisé dans la plainte.

[29] L'article 41 du cahier général des charges de la décision n° 3/90 se lit comme suit : "Dès la résiliation du marché ou la réception de la notification de celle-ci, le titulaire prend des dispositions immédiates pour mettre fin sans délai et correctement à la prestation des services et pour réduire les dépenses à un minimum. (...) Le maître d'ouvrage n'est pas tenu d'effectuer d'autres paiements au titulaire tant que les prestations de services ne sont pas achevées ; lorsqu'elles le sont, il a le droit d'obtenir du titulaire le remboursement des frais supplémentaires éventuels occasionnés par l'achèvement de la prestation des services, ou paie tout solde dû au titulaire."

[30] L'article 45.2 du cahier général des charges de la décision n° 3/90 dispose que : "Le cahier des prescriptions spéciales fixe : a) la procédure à suivre pour le règlement à l'amiable des différends ; b) les délais à respecter pour entamer la procédure de règlement à l'amiable après notification du différend à l'autre partie, ainsi que le délai maximal pour l'aboutissement d'un règlement à l'amiable, qui ne peut dépasser cent vingt jours à compter du début de la procédure suivie ; c) les délais à respecter pour répondre par écrit à une demande de règlement à l'amiable ou aux autres demandes autorisées en cours de procédure, ainsi que les conséquences résultant du non-respect de ces délais."

[31] L'article 45.2 c) du contrat se lit comme suit : "Les délais, visés à l'article 45.2.c du CGC pour répondre à des demandes, sont de huit jours à compter de la réception des demandes. En cas de non-respect de ce délai, un rappel est envoyé par la partie qui a fait la demande. En cas d'absence d'une réponse à ce rappel dans un délai de huit jours à compter de la réception du rappel, la procédure pour le règlement à l'amiable est réputée avoir échoué."