Valmistettu Euroopan oikeusasiamiehen ohjesäännön 3 artiklan 6 kohdan mukaisesti [1]

Kantelun tausta

1. Kantelu koskee yrityksen väitettyä virheellistä sisällyttämistä Euroopan komission varhaisvaroitusjärjestelmään [2]. Ennakkovaroitusjärjestelmä on sähköinen tietojärjestelmä, jonka avulla voidaan tunnistaa luonnolliset henkilöt tai oikeushenkilöt, joiden katsotaan uhkaavan EU:n taloudellisia etuja. Ennakkovaroitusjärjestelmä perustuu ”lippujen” järjestelmään, jossa määritetään asianomainen riskitaso, joka vaihtelee ”W1:stä” (alhaisin merkintätaso) ”W5:een” (korkein taso). Se sisältää tiedot varoituksen kohteena olevasta henkilöstä, varoituksen tyypistä ja varoituksen syistä. Kaikilla EU:n toimielimillä on oikeus estää tai keskeyttää sopimukset tai maksut yhteisöille, jotka on lueteltu tiettyjen ennakkovaroitusjärjestelmän lippujen alla.

2. Käsiteltävänä olevan asian kantelija on yritys, jolla on 40 prosentin omistusosuus ennakkovaroitusjärjestelmään sijoitetusta yrityksestä (toinen yritys oli kantelija oikeusasiamiehen käsiteltäväksi saatetussa erillisessä asiassa 637/2009/(TN)(ELB)FOR [3]). Kantelija on hävinnyt tarjouskilpailun sitä vastaan annetun ennakkovaroitusjärjestelmän varoituksen perusteella. Se toteaa, ettei sillä ollut aikaisempaa tietoa siitä, että se oli merkitty ennakkovaroitusjärjestelmään, minkä vuoksi sille ei annettu mahdollisuutta käyttää oikeuttaan tulla kuulluksi.

3. Myöhemmässä kirjeenvaihdossaan komission ja sen tarjousmenettelystä vastaavan arviointikomitean kanssa kantelija yritti puolustaa oikeuttaan tulla kuulluksi. Se kysyi, miksi se oli merkitty ennakkovaroitusjärjestelmään ja minkä tyyppinen ennakkovaroitusjärjestelmä oli kyseessä. Se kiinnitti huomiota oikeusasiamiehen suositusluonnokseen asiassa OI/3/2008/FOR ja EU:n perusoikeuskirjan 41 artiklan mukaiseen oikeuteen hyvään hallintoon. Kantelija pyysi myös jäljennöksen kaikesta arviointikomitean ja komission välisestä kirjeenvaihdosta, joka koski sen tarjousmenettelyä.

4. Komissio vahvisti, että OLAF oli sisällyttänyt valituksen tekijän ennakkovaroitusjärjestelmään komission päätöksen 2008/969 12 artiklan perusteella, jossa todetaan, että ”jos OLAFin suorittamat tutkimukset johtavat tällaisiin oikeudellisiin menettelyihin tai jos OLAF tarjoaa apua tällaisiin menettelyihin tai seuraa niitä, OLAF pyytää vastaavan W3b-varoituksen aktivointia”.

5. Tämän jälkeen komissio toimitti kantelun OLAFille. OLAF selitti kantelijalle pyytäneensä W3b-varoituksen aktivointia menettelyssä, jossa OLAF avustaa Ranskan rikosoikeusviranomaisia. Se totesi, että kantelijalle annettu varoitus pysyisi voimassa, kunnes Ranskan tuomioistuimissa vireillä olevassa asiassa annetaan lainvoimainen tuomio.

6. OLAF lisäsi, että kantelijaa koskevan varoituksen poistamiselle käytöstä ei ollut perusteita, koska kansalliset rikosoikeudelliset menettelyt olivat käynnissä.

7. Kantelija väitti, että komissio ja OLAF eivät toimittaneet sille tarvittavia tietoja, jotta se voisi täysin ymmärtää syyt, joiden vuoksi se sisällytettiin ennakkovaroitusjärjestelmään.

8. Kantelija kääntyi 18. tammikuuta 2013 Euroopan oikeusasiamiehen puoleen.

9. Kantelija ilmoitti 29. maaliskuuta 2013 oikeusasiamiehelle myös, että tarjous, johon se osallistui, peruutettiin. Kantelija ilmoitti, että sille ilmoitettiin epävirallisesti, että tarjouskilpailumenettely peruutettiin, koska kantelija oli sisällytetty ennakkovaroitusjärjestelmään.  

Tiedustelu

10. Kantelija väitti, että komissio ei selittänyt syitä, joiden vuoksi kantelija sisällytettiin ennakkovaroitusjärjestelmään.

11. Kantelija vaati, että komission olisi

1. Peruutetaan ennakkovaroitusjärjestelmä, jos mahdollista taannehtivasti.
2. Toimittakaa kantelijalle jäljennös kaikesta tarjousta koskevasta kirjeenvaihdosta arviointikomitean ja komission välillä.

12. Tutkimuksen aikana komissio ilmoitti oikeusasiamiehelle pitävänsä asianmukaisena, että myös OLAF antaa lausunnon oikeusasiamiehelle (komission puolesta). Oikeusasiamies sai OLAFin lausunnon kantelusta ja sen jälkeen kantelijoiden huomautukset vastauksena OLAFin lausuntoon. Se sai myös huomautuksia komissiolta. Oikeusasiamiehen suositusluonnoksessa otetaan huomioon OLAFin, komission ja kantelijan esittämät perustelut ja lausunnot. Suositusluonnos annetaan kuitenkin komissiolle, joka vastaa kantelijan sisällyttämisestä ennakkovaroitusjärjestelmään.

Oikeusasiamiehen analyysi ja päätelmät

A. Väite, jonka mukaan komissio ei selittänyt syitä, joiden vuoksi kantelija sisällytettiin ennakkovaroitusjärjestelmään, eikä niihin liittyviä väitteitä.

Oikeusasiamiehelle esitetyt perustelut

Se, että komissio ei selittänyt syitä, joiden vuoksi kantelija sisällytettiin ennakkovaroitusjärjestelmään

13. Oikeusasiamiehelle toimitetussa lausunnossa OLAF vastasi väitteeseen ja ensimmäiseen väitteeseen.

14. Väitteen osalta OLAF selitti, että se pyysi heinäkuussa 2010 aktivoimaan varoituksen tasolla W3b komission ja toimeenpanovirastojen tulojen ja menojen hyväksyjien käyttöön tarkoitetusta ennakkovaroitusjärjestelmästä annetun komission päätöksen (2008/969/EY) 12 artiklan 2 kohdan mukaisesti. OLAF ilmoitti, että varoitusta pyydettiin korruptiota koskevissa oikeudenkäynneissä, joissa OLAF antoi rikosapua kansallisille viranomaisille. Näin ollen OLAFin mukaan kantelijalle on esitetty riittävät perustelut sen sisällyttämiselle ennakkovaroitusjärjestelmään. Komission tilinpitäjä tiedotti kantelijalle OLAFin päätöksestä.

15. OLAFin lausuntoa koskevissa huomautuksissaan kantelija totesi, ettei se ollut vieläkään tietoinen täsmällisistä syistä, joiden vuoksi se sisällytettiin ennakkovaroitusjärjestelmään. Se väitti, että pelkkä viittaus päätöksen 2008/969/EY 12 artiklaan ei ollut riittävä, jotta se olisi voinut ymmärtää tosiasiallisen perustan sen merkitsemiselle ennakkovaroitusjärjestelmään.

Varhaisvaroitusjärjestelmän varoituksen peruuttamista koskeva pyyntö

16. OLAF totesi, että OLAFin avustama kansallinen rikosoikeudellinen menettely oli edelleen käynnissä. Se lisäsi, että OLAF ja komissio seuraavat tiiviisti kansallista rikosoikeudellista menettelyä. OLAF totesi, että ennakkovaroitusjärjestelmää koskevan päätöksen 12 artiklan 3 kohdan perusteella kantelijalle annettu W3b-varoitus pysyy voimassa, kunnes kansalliset viranomaiset antavat lopullisen tuomion tai kunnes asia on muulla tavoin ratkaistu. Koska ennakkovaroitusjärjestelmää koskevan varoituksen peruuttamiselle ei ollut tosiasiallista perustaa, OLAF totesi, ettei se voinut peruuttaa ennakkovaroitusjärjestelmää koskevaa varoitusta.

17. OLAFin lausuntoa koskevissa huomautuksissaan kantelija huomautti, että sille ei koskaan ilmoitettu etukäteen sen sisällyttämisestä ennakkovaroitusjärjestelmään. Lisäksi sille ei koskaan ilmoitettu syistä, joiden vuoksi se sisällytettiin ennakkovaroitusjärjestelmään. Lisäksi sille ei koskaan ilmoitettu sen sisällyttämisen luonteesta. Tämän seurauksena sen puolustautumisoikeudet olivat heikentyneet. Kantelija viittasi oikeusasiamiehen päätökseen oma-aloitteisessa tutkimuksessa OI/3/2008/FOR, jossa todettiin, että varoitus W3b voidaan antaa vain, jos henkilölle, jota varoitus koskee, ilmoitetaan oikeudenkäynnin aloittamisesta ja hänelle on annettu oikeus tulla kuulluksi. Koska tällaisia tietoja ei toimitettu kantelijalle eikä sille annettu mahdollisuutta käyttää oikeuttaan tulla kuulluksi, kantelijan perusoikeuksia loukattiin.

Pyynnöstä toimittaa kantelijalle jäljennös kaikesta arviointikomitean ja komission välisestä kirjeenvaihdosta

18. OLAF totesi, ettei sillä ollut kirjeenvaihtoa arviointikomitean kanssa tarjouksesta, johon kantelija osallistui.

19. Komissio vastasi myös tähän väitteeseen. Komissio totesi, että päätöksen peruuttaa palvelutarjous tekemättä sopimusta teki kansallinen viranomainen, jolle tarjouksen hallinnointi annettiin hajautetussa hallinnointijärjestelmässä. Lisäksi Euroopan unionin perusoikeuskirjan 41 artiklassa määrätään jokaisen oikeudesta tutustua häntä koskeviin asiakirjoihin. Koska komissio ei kuitenkaan tehnyt tässä tapauksessa tarjousta koskevaa päätöstä, sillä ei ollut kantelijaa koskevaa hallinnollista asiakirja-aineistoa eikä se voinut antaa sille pyydettyjen asiakirjojen jäljennöksiä. Komissio toimitti jäljennöksen kirjeestä, jonka komissio lähetti kansallisille viranomaisille ja jossa se välitti kantelijan pyynnön.

20. Kantelija huomautti, että komissio ei voi väittää olevansa tarjouskilpailumenettelyn ulkopuolinen, koska se antoi suostumuksensa tarjouksen ja sopimuksen tekemiseen kantelijan kanssa hajautetun hallintojärjestelmän mukaisesti.

Oikeusasiamiehen arvio, joka johti suositusluonnokseen

i) Alustavat huomautukset

21. Kantelija esitti yhden väitteen ja kaksi väitettä. Ottaen huomioon väitteensä ja ensimmäisen vaatimuksensa välisen tosiasiallisen yhteyden oikeusasiamies tarkastelee niitä yhdessä.

22. SEUT 296 artiklassa määrätään seuraavaa: "Oikeustoimet on perusteltava [...]." Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan perusteluvelvollisuuden tarkoituksena on mahdollistaa se, että niille, joita toimenpide koskee, selviävät sen syyt ja että toimivaltaiset unionin tuomioistuimet voivat tutkia toimenpiteen laillisuuden.

23. Euroopan hyvän hallintotavan säännöstön 18 artiklassa todetaan seuraavaa: ”1. Jokainen toimielimen päätös, joka voi vaikuttaa haitallisesti yksityishenkilön oikeuksiin tai etuihin, on perusteltava ilmoittamalla selkeästi asiaan liittyvät tosiseikat ja päätöksen oikeusperusta. 2. Virkamiehen on vältettävä tekemästä päätöksiä, jotka perustuvat lyhyisiin tai epämääräisiin perusteisiin tai jotka eivät sisällä yksilöllisiä perusteluja.”

24. Tässä yhteydessä on myös tärkeää muistuttaa perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdasta, jossa todetaan seuraavaa: ”Tähän oikeuteen kuuluu [...]: jokaisen henkilön oikeus tutustua häntä koskeviin asiakirjoihin ottaen huomioon oikeutetut luottamuksellisuus-, salassapito- ja liikesalaisuusedut; hallinnon velvollisuus perustella päätöksensä."

25. Edellä esitetystä seuraa näin ollen, että unionin toimielimillä on sekä lain että hyvän hallinnon periaatteiden nojalla yleinen velvollisuus perustella kaikki päätöksensä, jotka vaikuttavat tai voivat vaikuttaa kansalaiseen. Näin ollen EU:n kansalaisilla on oikeus saada tällaisten päätösten perustelut ja tutustua heitä koskeviin asiakirjoihin. Oikeusasiamies toteaa, että on ensiarvoisen tärkeää, että EU:n toimielimet antavat kansalaisille perustelut päätöksilleen, jotta voidaan lisätä avoimuutta ja vahvistaa kansalaisten luottamusta EU:n hallinnon toimintaan.

26. Ennakkovaroitusjärjestelmästä tehdyn päätöksen 17 artiklassa säädetään, että ”jos kolmas osapuoli, jolle on rekisteröity W2-, W3b- tai W4-varoitus, johtaa arviointikomitean luetteloa, valtuutettu tulojen ja menojen hyväksyjä [eli toimivaltainen valtuutettu tulojen ja menojen hyväksyjä] tekee jonkin seuraavista päätöksistä ottaen asianmukaisesti huomioon velvoitteen suojata yhteisön taloudellisia etuja ja julkisuuskuvaa, varoituksen perustelujen luonteen ja vakavuuden, sopimuksen tai avustuksen määrän ja keston sekä tarvittaessa kiireellisyyden, jolla se on pantava täytäntöön: [...] c) päättää menettely tekemättä sopimusta ja perustella menettelyn päättäminen asianmukaisesti tarjoajalle annetuissa tiedoissa."

27. Oikeusasiamies toteaa, että kantelijalle on yksinkertaisesti ilmoitettu, että W3b-varoitus on aktivoitu sitä vastaan kansallisen tason oikeudenkäyntien vuoksi. Kantelijalle ei ilmoitettu kyseisen oikeudenkäynnin täsmällisestä luonteesta ja vaiheesta eikä siitä, liittyivätkö jopa nämä oikeudenkäynnit suoraan kantelijaan.  Tutkittuaan asiakirja-aineiston huolellisesti ja otettuaan huomioon kantelijan huolenaiheet tältä osin oikeusasiamies ei sulje pois sitä, että OLAF pyysi kantelijan sisällyttämistä ennakkovaroitusjärjestelmään pelkästään siksi, että se oli osakkaana yrityksessä, joka oli jo sisällytetty ennakkovaroitusjärjestelmään (asianomainen yritys oli kantelija asiassa 637/2009/ (TN)(ELB)FOR).

28. Jos kantelijaa koskeva varoitus aktivoitiin pelkästään sen vuoksi, että kantelija oli toisen vaikutusalaan kuuluvan yrityksen osakkeenomistaja, on otettava huomioon seuraavat seikat.

29. Komissio ja EU:n tuomioistuimet ovat käsitelleet etuyhteydessä olevien yritysten toimintaa koskevaa vastuuta EU:n kilpailuoikeuden yhteydessä. Asiaankuuluvia analogioita voidaan tehdä tästä.  Yrityksen käyttäytymisen automaattinen osoittaminen toiselle yritykselle yksinkertaisesti siksi, että toinen yritys on ensimmäisen yrityksen osakkeenomistaja, ei ole perusteltua. Vastuu ensimmäisen yrityksen toimista voidaan antaa toiselle yritykselle vain, jos toisella yrityksellä on "ratkaiseva vaikutusvalta" ensimmäiseen yritykseen.  Jotta tällainen vaikutus voitaisiin luokitella "ratkaisevaksi vaikuttamiseksi", sen olisi oltava tehokasta [4] ja se olisi osoitettava asiaa tukevalla näytöllä.

30. Kuten Euroopan unionin tuomioistuin on todennut, "komissio ei voi pelkästään todeta, että emoyhtiö voi käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa tytäryhtiönsä toimintaan, vaan sen on myös tarkistettava, onko tätä vaikutusvaltaa tosiasiallisesti käytetty." [5] Osapuolen, joka väittää, että tällainen "ratkaiseva vaikutusvalta" on olemassa, on tutkittava ja osoitettava, onko olemassa suoria tai välillisiä määräysvallan mekanismeja, jotka perustuvat osakkuuksiin, sopimussuhteisiin, rahoituslähteisiin tai perhesiteisiin [6].

31. Oikeusasiamies huomauttaa, että komissio ja OLAF eivät ole osoittaneet, että ne olisivat analysoineet näiden kahden yrityksen välisiä konkreettisia yhteyksiä. Koska tällaista analyysia, joka osoittaisi vaadittavat oikeudelliset, taloudelliset ja organisatoriset yhteydet [7], ei ole tehty, valituksen tekijän ei voida katsoa olevan vastuussa ensimmäisen yrityksen väitetystä epäasianmukaisesta toiminnasta.

32. Edellä esitetyn perusteella oikeusasiamies päättelee, että komissio ei ole selittänyt konkreettisia syitä kantelijan sisällyttämiselle ennakkovaroitusjärjestelmään, koska sillä ei ole muita tietoja kantelijaa suoraan koskevista meneillään olevista oikeudenkäynneistä. Oikeusasiamies laatii sen vuoksi jäljempänä suositusluonnoksen.

iii) Pyynnöstä toimittaa kantelijalle jäljennös kaikesta kyseistä tarjousta koskevasta arviointikomitean ja komission välisestä kirjeenvaihdosta

33. Oikeusasiamies huomauttaa, että kantelijan vaatimuksella, jonka mukaan kantelijalle on toimitettava jäljennös kaikesta siihen liittyvästä kirjeenvaihdosta, joka on syntynyt tarjousten arviointimenettelyn aikana, pyritään saamaan kattava käsitys syistä, joiden vuoksi kantelija sisällytettiin ennakkovaroitusjärjestelmään.

34. Oikeusasiamies toteaa, että komission ainoa väite on, että koska se ei tehnyt kantelijaa koskevaa päätöstä riidanalaisessa tarjouskilpailumenettelyssä (jonka toteuttivat EU:n ulkopuolisen maan viranomaiset), sillä ei ole "kantelijaa koskevaa hallinnollista asiakirja-aineistoa". Oikeusasiamies huomauttaa, että komissio teki päätöksen kantelijan nimen lisäämisestä ennakkovaroitusjärjestelmään. Näin ollen kantelijalla on oltava "hallinnollinen asiakirja-aineisto", joka liittyy tähän komission päätökseen kantelijan sisällyttämisestä ennakkovaroitusjärjestelmään. Kansallisilla viranomaisilla ei myöskään ole suoraa pääsyä ennakkovaroitusjärjestelmään. Jos siis tarjousta käsittelevälle kansalliselle elimelle olisi ilmoitettu kantelijan sisällyttämisestä ennakkovaroitusjärjestelmään, nämä tiedot olisivat voineet tulla ainoastaan komissiolta. Näin ollen on niin, että vaikka komissiolla ei ole virallista asiakirja-aineistoa tarjouskilpailumenettelystä, komission ja kansallisen arviointikomitean välillä on oltava ainakin jonkin verran kirjeenvaihtoa kantelijan sisällyttämisestä ennakkovaroitusjärjestelmään.

35. Edellä esitetyn perusteella oikeusasiamies laatii jäljempänä suositusluonnoksen Euroopan oikeusasiamiehen ohjesäännön 3 artiklan 6 kohdan mukaisesti.

B. Suositusluonnos

Oikeusasiamies esittää kantelua koskevien tutkimustensa perusteella komissiolle seuraavan suositusluonnoksen:

Komission olisi peruutettava valituksen tekijää koskeva ennakkovaroitusjärjestelmä tai perusteltava sen voimassa pitäminen.

Komission olisi toimitettava kantelijalle jäljennös kaikesta arviointikomitean ja komission välisestä kirjeenvaihdosta, joka koskee ennakkovaroitusjärjestelmän varoituksen soveltamista kantelijaan.

Komissiolle ja kantelijalle ilmoitetaan tästä suositusluonnoksesta.  Euroopan oikeusasiamiehen ohjesäännön 3 artiklan 6 kohdan mukaisesti komissio lähettää yksityiskohtaisen lausunnon viimeistään 30. marraskuuta 2014. Yksityiskohtainen lausunto voisi sisältää suositusluonnoksen hyväksymisen ja kuvauksen siitä, miten se on pantu täytäntöön.

Emily O'Reilly

Tehty Strasbourgissa 1 päivänä syyskuuta 2014.