Gemaakt overeenkomstig artikel 4, lid 1, van het Statuut van de Europese Ombudsman ^[1]

Achtergrond van de klacht

1. In april 2021 publiceerde de New York Times een artikel ^[2] waarin zij meldde dat de voorzitter van de Commissie en de chief executive (CEO) van een farmaceutisch bedrijf teksten en oproepen hadden uitgewisseld met betrekking tot de aankoop van COVID-19-vaccins en dat “die persoonlijke diplomatie een grote rol [had] gespeeld in een deal, die [die] week moet worden afgerond, waarin de [EU] 1,8 miljard doses zal opsluiten (...)”.

2. Op 4 mei 2021 heeft klager, een journalist, de Commissie verzocht om toegang ^{van het publiek [3]} tot “t ext messages and other documents relating to the exchange between [the Commission President] and [the CEO]”, zoals vermeld in het artikel van de New York Times.

3. De Commissie heeft vastgesteld dat drie documenten binnen het toepassingsgebied van het verzoek van de klager vallen: een e-mail, een brief en een persbericht. Zij gaf klager ruime toegang tot die documenten en bewerkte slechts beperkte persoonsgegevens.

4. Op 28 mei 2021 heeft de klager de Commissie verzocht haar besluit te herzien (door een “bevestigend verzoek” in te dienen). De klager betwistte met name dat de Commissie geen tekstberichten had geïdentificeerd.

5. In juli 2021 heeft de Commissie een confirmatief besluit vastgesteld. Zij verklaarde dat zij een hernieuwde grondige doorzoeking had uitgevoerd en bevestigde dat zij geen aanvullende documenten bezat die zouden overeenstemmen met het verzoek van klager om toegang.

6. Ontevreden over het antwoord van de Commissie wendde klager zich tot de Ombudsman.

Het onderzoek

7. De Ombudsman heeft in september 2021 een onderzoek geopend naar de bezorgdheid van klager dat de Commissie de tekstberichten waartoe hij toegang wenst, niet heeft geïdentificeerd en bekendgemaakt.

8. In de loop van het onderzoek had het onderzoeksteam van de Ombudsman een ontmoeting met vertegenwoordigers van de Commissie om nadere informatie over de zaak te verkrijgen. Vervolgens heeft het onderzoeksteam een verslag van de vergadering opgesteld (zie hieronder)^[4], dat werd gedeeld met de klager, die vervolgens zijn opmerkingen heeft ingediend. Het onderzoeksteam van de Ombudsman onderzocht ook documenten waarin werd uiteengezet hoe de Commissie het verzoek om toegang van het publiek had behandeld.

Argumenten

9. Klager zei in wezen dat sms-berichten moeten worden beschouwd als documenten in de zin van de EU-regels inzake de toegang van het publiek tot documenten. Klager merkte op dat de Commissie niet had bekendgemaakt of de tekstberichten in kwestie al dan niet bestonden. In het licht van het artikel van de New York Times achtte hij het waarschijnlijk dat de betrokken uitwisselingen inderdaad hadden plaatsgevonden. Hij voerde derhalve aan dat de Commissie niet alle documenten had geïdentificeerd die binnen het toepassingsgebied van zijn verzoek om toegang vielen.

10. In haar antwoord zei de Commissie dat het recht van toegang van het publiek alleen geldt voor bestaande documenten die in het bezit zijn van de instelling. De Commissie verklaarde ook dat zij “niet verplicht was elk document te bewaren”. De Commissie verwees naar haar besluit over het beheer van dossiers, waarin is bepaald dat “[d]e documenten [...] worden geregistreerd indien zij belangrijke informatie bevatten die niet van korte duur is of indien zij maatregelen of follow-up door de Commissie of een van haar diensten kunnen inhouden”. De Commissie was van mening dat “[een] sms-bericht of een ander soort instant messaging [...] naar zijn aard een kortstondig document [is] dat in beginsel geen belangrijke informatie bevat over aangelegenheden die verband houden met beleid, activiteiten en besluiten van de Commissie, en dat het derhalve normaliter niet kan worden aangemerkt als een document dat aan de registratiecriteria voldoet. In dit verband zou het beleid van de Commissie inzake het bijhouden van gegevens instant messaging in beginsel uitsluiten.”

11. Tijdens de vergadering met het onderzoeksteam van de Ombudsman zei de Commissie dat zij tot op heden geen tekstberichten in haar documentbeheersysteem heeft opgenomen. Dit is logisch, aangezien teksten doorgaans van korte duur zijn en niet worden gebruikt in de formele besluitvorming van de Commissie en zij de instelling niet binden.

12. De Commissie verklaarde ook dat haar personeelsleden die het verzoek van klager hadden behandeld, het kabinet van de voorzitter (kabinet) hadden geraadpleegd, dat had bevestigd dat er geen aanvullende documenten bestonden die voldeden aan de interne registratiecriteria van de Commissie.

13. In zijn opmerkingen over het verslag van de vergadering merkte klager op dat het nog steeds onduidelijk was of er relevante tekstberichten zijn, of dergelijke tekstberichten zijn verwijderd of nooit hebben bestaan.

Beoordeling door de Ombudsman die tot een aanbeveling heeft geleid

14.  Voor de Ombudsman is het duidelijk dat tekstberichten binnen het toepassingsgebied vallen van de EU-wetgeving inzake de toegang van het publiek tot documenten (Verordening (EG) nr. 1049/2001)^[5]. Volgens de verordening is een document: "alle inhoud, ongeacht de drager ervan (op papier, in elektronische vorm of als geluids-, beeld- of audiovisuele opname), betreffende een aangelegenheid die verband houdt met het beleid, de activiteiten en de besluiten die onder de verantwoordelijkheid van de instelling vallen" [6].

15. Even duidelijk is dat Verordening (EG) nr. 1049/2001 van toepassing is op alle documenten die in het bezit zijn van een instelling van de Unie, dat wil zeggen “door haar opgestelde of ontvangen documenten die in haar bezit zijn, op alle werkterreinen van de Europese Unie”. ^[7]

16. Deze formulering maakt duidelijk dat het doorslaggevende element van een document niet het medium ervan is. Evenmin is van belang of een document in het documentbeheersysteem van de instelling is geregistreerd. Waar het om gaat, is de inhoud van het document en of het al dan niet betrekking heeft op de “beleidslijnen, activiteiten en besluiten” waarvoor de instelling verantwoordelijk is. Wat het bestaan van inhoud betreft, heeft de Unierechter vastgesteld dat de definitie van een document in de zin van Verordening (EG) nr. 1049/2001 in wezen is gebaseerd op inhoud die kan worden „opgeslagen, gekopieerd of geraadpleegd nadat het is gegenereerd [...]”^[8]. Tekstberichten vormen dus documenten en het publiek kan om toegang tot deze documenten verzoeken indien zij betrekking hebben op de werkzaamheden van de instelling en indien de instelling deze in haar bezit heeft ^[9].

17. Of tekstberichten vervolgens in het documentbeheersysteem van de betrokken instelling worden geregistreerd, is rechtens niet relevant voor de definitie van een „document” in de zin van verordening nr. 1049/2001. Het registreren van een document is een gevolg van het bestaan van een document en geen voorwaarde voor het bestaan ervan.

18. De vraag of tekstberichten moeten worden geregistreerd, is een belangrijke vraag die de Ombudsman aan de orde stelt in haar lopende strategische initiatief (SI/4/2021/MIG) over de wijze waarop de instellingen, organen en instanties van de EU tekst- en chatberichten registreren die door personeelsleden in hun professionele hoedanigheid worden verzonden/ontvangen.^[10] Het opnemen van informatie in het documentbeheersysteem van de instelling vergemakkelijkt de toegang van het publiek tot documenten aanzienlijk doordat het voor instellingen gemakkelijker wordt om documenten te zoeken en te identificeren. In de EU-jurisprudentie is erkend dat de EU-instellingen verplicht zijn documenten met betrekking tot hun activiteiten op te stellen en bij te houden, en dit zo veel mogelijk en op een niet-willekeurige en voorspelbare wijze te doen ^[11].

19. Het gaat in dit geval echter niet om de vraag of de betreffende sms-berichten hadden moeten worden of zijn opgenomen. In de zaak gaat het veeleer om de vraag of de Commissie, indien de boodschappen betrekking hebben op het werk van de Commissie en indien zij deze in haar bezit heeft, het publiek toegang tot deze boodschappen had moeten verlenen. Op basis van de wijze waarop de Commissie deze kwestie heeft behandeld, konden deze vragen niet worden beantwoord. De Ombudsman is van mening dat dit om de hieronder uiteengezette redenen wanbeheer vormde.

20. Het verzoek van klager om toegang maakte duidelijk dat hij het publiek om toegang tot de uitwisselingen tussen de voorzitter van de Commissie en de CEO van het farmaceutische bedrijf verzocht. Hij verwees naar een artikel in de media dat was gebaseerd op een interview met de voorzitter van de Commissie, waarin zij zou hebben gezegd dat de uitwisselingen in kwestie plaatsvonden. De uitwisselingen vonden plaats in het kader van onderhandelingen over een later gesloten contract voor de aankoop van vaccins.

21. Of de sms-berichten deel uitmaakten van een formele procedure of dat zij de Commissie op enigerlei wijze hebben verbonden, kan van invloed zijn op de vraag of zij al dan niet hadden moeten worden geregistreerd in het documentbeheersysteem van de Commissie, maar heeft geen invloed op de vraag of zij binnen de werkingssfeer van de regels inzake toegang van het publiek vallen.

22. In haar verzoek aan het kabinet van de voorzitter om documenten die onder het verzoek om toegang van het publiek van klager vallen, heeft de Commissie verzocht om documenten die alleen aan haar interne registratiecriteria voldoen. Het kabinet van de president heeft vervolgens bevestigd dat dergelijke aanvullende documenten niet bestaan. Ondanks het uitdrukkelijke verzoek van klager om toegang van het publiek tot “tekstberichten”, heeft de Commissie niet verduidelijkt of die documenten daadwerkelijk bestonden. In plaats daarvan vroeg zij alleen om documenten die volgens het kabinet aan de opnamecriteria voldeden. Als zodanig werd niet beoordeeld of er andere documenten bestonden en of deze overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1049/2001 ^[12] openbaar moesten worden gemaakt.  

Aanbeveling

Op basis van het onderzoek naar deze klacht doet de Ombudsman de volgende aanbeveling aan de Commissie:

De Commissie moet het kabinet van de voorzitter verzoeken opnieuw te zoeken naar relevante sms-berichten, waarbij duidelijk moet worden gemaakt dat de zoekopdracht niet mag worden beperkt tot geregistreerde documenten of documenten die aan de registratiecriteria voldoen.

Indien de gerapporteerde tekstberichten bestaan en worden geïdentificeerd, moet de Commissie beoordelen of het publiek er overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1049/2001 toegang toe kan krijgen.

De Commissie en de klager zullen van deze aanbeveling in kennis worden gesteld. Overeenkomstig artikel 4, lid 2, van het Statuut van de Europese Ombudsman zendt de Commissie uiterlijk op 26 april 2022 een omstandig advies toe.

Emily O'Reilly
Europese Ombudsman

Straatsburg, 26.1.2022

[1] Beschikbaar op:  https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2021.253.01.0001.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2021%3A253%3ATOC

[2] Beschikbaar op: https://www.nytimes.com/2021/04/28/world/europe/european-union-pfizer-von-der-leyen-coronavirus-vaccine.html.

[3] Krachtens Verordening (EG) nr. 1049/2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32001R1049&from=EN.

Het verzoek om toegang is gedaan via AskTheEU.org en is beschikbaar op: https://www.asktheeu.org/en/request/exchange_between_president_von_d.

[4] Het verslag van de vergadering is beschikbaar op: https://www.ombudsman.europa.eu/en/doc/inspection-report/en/150175.

[5] De Ombudsman neemt nota van een recent antwoord van de Commissie op een parlementaire vraag, namelijk dat tekstberichten niet vallen onder de EU-regels inzake de toegang van het publiek tot documenten (Verordening 1049/2001). Zie: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2021-005139-ASW_EN.html. Om de in deze aanbeveling uiteengezette redenen deelt de Ombudsman deze interpretatie van de wet niet.

[6] Artikel 3, onder a), van Verordening (EG) nr. 1049/2001 (onderstreping toegevoegd).

[7] Overeenkomstig artikel 2, lid 3, van Verordening (EG) nr. 1049/2001.

[8] Arrest van het Gerecht van 22 februari 2015, Breyer/Commissie, T-188/12, punt 42: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=162573&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=165954.

[9] Het Europees Grens- en kustwachtagentschap (Frontex) heeft onlangs dergelijke berichten bekendgemaakt naar aanleiding van een verzoek om toegang van het publiek tot documenten op grond van Verordening (EG) nr. 1049/2001: https://fragdenstaat.de/anfrage/whatsapp-nachrichten-an-die-libysche-kustenwache/.

[10] Strategisch initiatief SI/4/2021/MIG over de wijze waarop de instellingen, organen en instanties van de EU tekstberichten en chatberichten registreren die door personeelsleden in hun professionele hoedanigheid worden verzonden/ontvangen: https://www.ombudsman.europa.eu/en/case/en/59322.

[11] Zie arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 26 april 2007, WWF/Raad van de EU, punt 61:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=61308&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5501506.

[12] De beoordeling van de Ombudsman in de punten 19 tot en met 23 van haar besluit in zaak 1050/2018/DL is in dit verband relevant. Zie: https://www.ombudsman.europa.eu/da/decision/en/127386.