Antécédents de la plainte

1. La Commission européenne met au point des outils et des mécanismes pour intégrer les facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) dans le cadre prudentiel (de risque) bancaire de l’UE et dans les stratégies commerciales et les politiques d’investissement des banques.

2. Ces travaux font suite à une résolution du Parlement européen qui appelait à un projet visant à développer des méthodologies qui pourraient être utilisées par les autorités de surveillance pour évaluer et mesurer les risques environnementaux auxquels les banques peuvent être exposées, y compris les risques liés à la dépréciation des actifs en raison de modifications du cadre réglementaire ^[1].  

3.  Dans ce contexte, le 30 juillet 2019, la Commission a lancé un appel d’offres pour une étude. L'objectif de l'étude était de décrire la situation actuelle vis-à-vis de ces risques et d'identifier les défis à relever pour traiter cette question de manière générale. Cette étude constitue une première étape dans la mise au point d'outils et de mécanismes futurs, sur lesquels la Commission mène des consultations plus larges. (Voir annexe 1 pour plus de détails sur l’objet de l’étude et les tâches du contractant).

4. Avant la date limite du 9 octobre 2019, la Commission avait reçu neuf offres, dont une de BlackRock Investment Management (UK) Limited ^[2] (ci-après «BlackRock Investment Management» ou «la société»). BlackRock Investment Management fait partie de BlackRock Inc., qui est le plus grand gestionnaire d'actifs au monde, avec 7,4 billions de dollars d'actifs sous gestion. La société était le seul grand gestionnaire d'investissement dans le pool de soumissionnaires.

5. Entre le 11 octobre 2019 et la fin novembre 2019, la Commission a évalué les neuf offres. Entre le 28 novembre 2019 et le 16 décembre 2019, la Commission a clarifié certains aspects liés à l’offre de la société. Le 30 janvier 2020, la Commission a achevé son évaluation des offres. Le 2 mars 2020, la Commission et BlackRock Investment Management ont signé le contrat. Le 1er avril 2020, la Commission a rendu publique sa décision à l’entreprise concernée par le contrat. (Voir l'annexe 2 pour plus de détails sur le calendrier.)

6. Le 17 avril 2020, les plaignants ^[3] ont écrit à la Commission pour lui faire part de leurs préoccupations concernant sa décision d’attribuer le marché pour cette étude à BlackRock Investment Management. La Commission n’ayant pas répondu dans un délai d’un mois, les plaignants se sont tournés vers le Médiateur, qui a ouvert une enquête sur l’absence de réponse de la Commission.

L'enquête

7. Le 5 juin 2020, la Commission a répondu aux plaignants et a ensuite publié sa réponse détaillée aux points soulevés ^[4].

8. Le 11 juin, les plaignants ont présenté des observations à la Médiatrice sur la réponse de la Commission, l’invitant à examiner le fond de leur plainte. Le Médiateur a évalué le fond et a décidé qu'il y avait lieu de poursuivre l'enquête.

9. Deux plaintes similaires ont par la suite été ajoutées à l'enquête ^[5].

10. L'enquête porte sur la décision d'attribuer le marché à BlackRock et sur la façon dont la Commission a évalué l'offre de la société. Plus précisément, l’enquête se concentre sur la question de savoir si la Commission a traité de manière adéquate le risque de conflits d’intérêts lorsqu’elle a attribué le marché en l’espèce.

11. L’équipe d’enquête de la Médiatrice a examiné des documents figurant dans le dossier de la Commission et a tenu une réunion avec des représentants de la Commission pour discuter des questions découlant de l’inspection. Les plaignants ont formulé des observations sur la version non confidentielle ^[6] du rapport établi à la suite de cette réunion ^[7].

Arguments présentés au Médiateur

Par la Commission ^[8]

Évaluation des conflits d'intérêts

12. Le règlement financier ^[9] définit le droit de l’Union régissant la manière dont les procédures de passation de marchés publics financées par le budget de l’Union sont menées. Le document interne de la Commission intitulé «vade-mecum sur les marchés publics» fournit au personnel de la Commission des orientations dans ce domaine. «Vade mecum» est un terme latin qui signifie guide.

13. La Commission a fait référence à un certain nombre de dispositions du règlement financier pertinentes pour la présente enquête (voir annexe 3). Parmi ces dispositions figure l’obligation de vérifier qu’un soumissionnaire ^[10] «n’est pas soumis à des conflits d’intérêts susceptibles d’avoir une incidence négative sur l’exécution du marché » ^[11]. La Commission a déclaré qu’avant d’attribuer le marché en question, elle avait vérifié que la société n’était pas soumise à un conflit d’intérêts susceptible d’avoir une incidence négative sur l’exécution du marché.

14. Dans ce contexte, la Commission a indiqué que la direction générale compétente, à savoir la direction générale de la stabilité financière, des services financiers et de l’union des marchés des capitaux (DG FISMA), ainsi que le comité d’évaluation ^[12] pour la procédure d’appel d’offres, connaissaient bien le modèle économique de l’entreprise et ses activités.

15. La Commission a relevé deux facteurs atténuants. Tout d'abord, l'entreprise fait des investissements pour le compte d'autrui. Deuxièmement, le portefeuille d’investissement de l’entreprise est important et couvre de nombreux secteurs divers, y compris des investissements dans les énergies renouvelables ainsi que dans les combustibles fossiles, par exemple.

16. La Commission a souligné qu'elle avait également réfléchi au fait que l'entreprise est membre de deux organisations dont le travail devrait être examiné dans le cadre du contrat ^[13]. La Commission a fait valoir que cela n'était pas préoccupant, car l'influence de l'entreprise sur ces flux de travail est perçue comme limitée en raison de la nature de ces organisations fondée sur l'adhésion.

17. En outre, la Commission a décrit l’étude comme étant «dans une large mesure de nature technique et analytique », consistant en un inventaire et une collecte de données probantes ^[14]. La Commission a également déclaré que l’étude produite ne serait que l’un des nombreux rapports, consultations et études réalisés par la Commission dans le domaine de la finance durable ^[15]. Pour cette raison, et en raison de la nature des tâches à entreprendre, la Commission a conclu qu’il n’existait pas de risques ingérables en termes d’activités d’investissement de l’entreprise susceptibles d’avoir une incidence négative sur ses travaux aux fins de l’étude.

18. La Commission a indiqué que, selon les termes du contrat, la société «dispose d’un très faible pouvoir d’appréciation quant à la manière dont elle résume et présente ses conclusions». En outre, elle a déclaré que le contrat «n’exige pas de BlackRock Investment Management qu’elle fournisse des conseils à la Commission sur la politique future».

19. La Commission a conclu que la société i. n’était pas exclue de la participation aux procédures d’attribution sur la base des critères applicables ^[16], ii. satisfaisait aux critères de sélection et iii. avait présenté une offre présentant le meilleur rapport qualité/prix par rapport aux autres offres ^[17].

Prix bas

20. Selon l’évaluation initiale de la Commission´s, le prix de BlackRock Investment Management semblait être «anormalement bas par rapport au volume du marché fixé dans le cahier des charges»^[18]. La Commission lui a donc demandé de clarifier certains éléments de son offre, comme elle est tenue de le faire ^[19].

21. À cet égard, la Commission a demandé à l'entreprise d'expliquer son offre financière et de lui indiquer si elle bénéficiait de conditions exceptionnellement favorables pour fournir les services, y compris, par exemple, en recevant une aide d'État. La Commission a en outre demandé à l’entreprise de démontrer qu’elle respectait les lois environnementales, sociales et du travail applicables. À la suite de sa réponse, la Commission a également demandé à la société de démontrer que le prix offert était conforme à d'autres prix qu'elle avait offerts à des clients du secteur public.

Mesures d'atténuation
pour prévenir les conflits d'intérêts

22. La Commission a noté qu’il était également important d’évaluer les conflits d’intérêts au cours de la phase de mise en œuvre du contrat. À cet égard, il a déclaré que la société est tenue de prendre toutes les mesures nécessaires pour prévenir tout conflit d'intérêts. En cas de survenance au cours de la phase de mise en œuvre, la société doit immédiatement prendre des mesures pour remédier à la situation et en informer la Commission par écrit dans les meilleurs délais. En cas de non-respect de ces conditions, le contrat pourrait être résilié.

23. La Commission a souligné que l’offre de la société portait sur la manière dont elle respecterait son obligation de prévenir les conflits d’intérêts au moyen d’une barrière à l’information ^[20], entre la branche consultative de la société, Blackrock Financial Markets Advisory, et le reste de l’activité, qui garantit: «la séparation physique des activités du projet du groupe BlackRock’s Investments et le fait que les informations relatives à l’étude ne circulent pas vers d’autres parties des activités de BlackRock»^[21]. La Commission a considéré cela comme une force de l’offre de cette société, étant donné qu’aucune des autres offres n’indiquait de manière aussi détaillée comment les soumissionnaires se prémuniraient contre les conflits d’intérêts pendant l’exécution du contrat.

24. La Commission a noté que l’efficacité de l’obstacle à l’information de BlackRock Investment Management est soumise à des tests périodiques par le propre département Legal & Compliance de la société, ainsi que par des auditeurs internes et externes. Le cas échéant, le contrat permettrait en outre à la Commission, ainsi qu’à l’Office européen de lutte antifraude (OLAF), de vérifier ou d’exiger un audit de l’exécution du contrat ^[22].

Par les plaignants

Évaluation des conflits d'intérêts

25. Les plaignants ont fait valoir que le marché n'aurait pas dû être attribué à l'entreprise en question, car il est sujet à des conflits d'intérêts susceptibles d'avoir une incidence négative sur l'exécution du marché.

26. Premièrement, les plaignants ont fait valoir que la société gère des investissements substantiels dans de grandes entreprises de combustibles fossiles et des banques d’importance systémique. Étant donné que les deux secteurs pourraient être touchés par de nouvelles règles sur les questions ESG au niveau de l’UE, l’entreprise peut chercher à influencer l’élaboration des politiques d’une manière qui favorise ses activités de gestion d’investissements. Le contrat pourrait s'y prêter, car le contractant dispose, comme la Commission l'a admis, d'un certain pouvoir d'appréciation quant aux éléments probants qu'il prend en compte et aux meilleures pratiques qu'il identifie (voir point 18). Compte tenu de ce qui est exigé dans le cahier des charges ^[23], ce n’est pas seulement hypothétique, mais susceptible de se produire [24].

27. Les plaignants ont également soutenu que la société avait des points de vue prédéterminés sur les questions liées à l'étude, étant donné que BlackRock est membre de plusieurs groupes de pression qui ont plaidé en faveur d'une approche spécifique de l'intégration des facteurs ESG dans les règles de l'UE pour les banques ^[25].

28. Les plaignants ont suggéré de faire preuve de prudence en ce qui concerne les facteurs atténuants identifiés par la Commission. Ils ont déclaré que même si l’entreprise n’agit qu’en tant que gestionnaire des investissements de ses clients, le conflit d’intérêts existe toujours en raison de l’intérêt financier mutuel de l’entreprise et des clients. Si les investissements fonctionnent bien, les deux en bénéficient.

29. En ce qui concerne la diversité des investissements que l’entreprise gère, y compris dans les énergies renouvelables, les plaignants ont déclaré qu’ils étaient bien conscients que BlackRock avait, selon eux, récemment cherché à améliorer ses compétences en tant que gestionnaire d’investissement durable ^[26]. Ils ont toutefois fait référence à une analyse selon laquelle BlackRock gère des investissements d’une valeur de 17 milliards de dollars américains dans des promoteurs de centrales à charbon, qui, avec d’autres investissements dans les combustibles fossiles, rendent ses investissements dans les énergies renouvelables, affirment-ils, mineurs à ce stade de la comparaison ^[27].

30. Deuxièmement, les plaignants ont fait référence à un conflit d’intérêts professionnel, étant donné que l’entreprise est membre de deux organisations dont le travail devrait être examiné dans le cadre du contrat (voir note de bas de page 13). Selon eux, cela constitue une question professionnelle contradictoire au sens du règlement financier ^[28] (voir annexe 3) et aurait dû constituer un facteur disqualifiant. Les plaignants notent que l’entreprise a formulé publiquement des observations sur le bien-fondé des propositions élaborées dans le cadre de ces deux organisations fondées sur l’adhésion. Par exemple, lorsque le groupe de travail sur la finance durable de l'Institute for International Finance a annoncé sa propre proposition sur une taxonomie des investissements durables, le PDG de BlackRock était l'un des deux seuls représentants de l'industrie cités dans le communiqué de presse.

31. Enfin, les plaignants ont souligné que, bien que la Commission puisse recueillir des contributions de diverses sources pour éclairer son élaboration des politiques dans le domaine de l’étude, il existe une différence entre le fait de se voir confier la réalisation d’une étude approfondie, comme en l’espèce, et le simple fait de soumettre l’une des nombreuses contributions à une consultation plus large de la Commission (voir également la note de bas de page 15).

Prix bas

32. Les plaignants se sont également montrés méfiants quant au fait qu'une offre de très haute qualité, comme la Commission elle-même l'a estimé, ne serait faite qu'à 50 % du prix de seuil (voir note de bas de page 18).

Mesures d'atténuation
pour prévenir les conflits d'intérêts

33. Les plaignants ont noté que le contrat et le cahier des charges précisent qu’il convient de recueillir des éléments de preuve complets sur les stratégies des banques en matière d’ESG, et en particulier sur la manière dont elles évaluent les risques. Les plaignants affirment qu'ils présument donc que le contrat permettra à l'entreprise d'accéder à des informations qui ne sont pas accessibles à d'autres.

34. En ce qui concerne la «barrière d’information» que l’entreprise affirme avoir mise en place ^[29], les plaignants se sont demandé si la Commission avait les moyens de la surveiller correctement.

35. Les plaignants ont également fait référence à des commentaires publics ^[30] sur un autre contrat récent entre la branche de conseil de la société qui exécute également le contrat pour la Commission, BlackRock Financial Markets Advisory, et une autorité publique, à savoir la Federal Reserve Bank of New York. ^[31] Ce contrat mentionne que «certains cadres supérieurs de BlackRock peuvent se trouver au sommet de la barrière de l’information entre le groupe [BlackRock’s Financial Markets Advisory] et le reste de BlackRock. En raison de l'étendue de leurs responsabilités professionnelles, ces personnes peuvent avoir accès à des renseignements confidentiels d'un côté d'un mur lorsqu'elles exercent des fonctions de l'autre côté du mur. Les politiques et procédures de BlackRock en matière d’obstacles à l’information exigent des personnes assises au sommet du mur qu’elles fassent preuve d’une prudence particulière afin d’éviter la diffusion inappropriée ou l’utilisation abusive d’informations confidentielles conformément aux politiques et procédures de BlackRock en matière d’obstacles à l’information». Les plaignants ont averti que, sur la base des informations accessibles au public, il ne peut être exclu que les dirigeants de BlackRock soient également assis au sommet de l’obstacle à l’information applicable au contrat conclu avec la Commission. Si tel est le cas, ces dirigeants de BlackRock pourraient, selon les plaignants, être tentés d'utiliser des informations confidentielles liées aux contrats dans les décisions de gestion des investissements.

Évaluation du Médiateur

Évaluation des conflits d’intérêts

36. La Médiatrice comprend parfaitement que, pour bien faire son travail dans ce domaine, la Commission s’appuie en partie sur les ressources et l’expertise de l’industrie qu’elle participe également à la réglementation. Le commissaire Dombrovskis a déclaré qu’il était «fortement convaincu que la transition écologique ne saurait avoir lieu sans la pleine participation du secteur privé, étant donné que les investissements publics ne suffiront tout simplement pas»^[32]. Il est donc important que la Commission procède à de larges consultations et recueille toutes les informations pertinentes sur les questions sur lesquelles elle élabore des propositions politiques.

37. La question en l’espèce est de savoir s’il était approprié que la Commission sélectionne une société pour mener une étude, dont le contenu alimentera une politique qui déterminera comment certains des intérêts commerciaux de cette société seront surveillés et réglementés.

38. Bien qu'il ne s'agisse pas du premier marché attribué à l'entreprise par la Commission ^[33] et que sa valeur ait été relativement faible, le Médiateur estime qu'il met en évidence le défi plus large que représente la manière dont la Commission peut encourager la participation du secteur privé mondial dans certains domaines d'action, tout en se prémunissant contre toute éventuelle influence indue de ce même secteur.

39. Dans le cadre des marchés publics de services liés aux politiques, la Commission doit appliquer les règles relatives aux conflits d’intérêts susceptibles d’affecter l’exécution du marché de manière équitable. Tous les soumissionnaires qui ne sont pas exclus de la participation aux procédures d’attribution et qui satisfont aux critères de sélection devraient être traités sur un pied d’égalité.

40. Le règlement financier prévoit qu’un marché est attribué à condition que le pouvoir adjudicateur ait vérifié que le soumissionnaire ne se trouve pas dans une situation de conflit d’intérêts susceptible d’avoir une incidence négative sur l’exécution du marché ^[34]. Lors de cette évaluation, la Commission ne peut exclure un soumissionnaire d’une procédure de passation de marché que si la situation de conflit d’intérêts à laquelle elle fait référence est réelle et non hypothétique ^[35]. Comme l’ont jugé les juridictions européennes, l’exclusion d’un soumissionnaire en cas de conflit d’intérêts est essentielle lorsqu’il n’existe pas de solution plus appropriée pour éviter toute violation des principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence ^[36]. 

41. L'Ombudsman note qu'en l'espèce, de nombreux soumissionnaires, sinon tous, auraient pu avoir des considérations stratégiques lorsqu'ils ont soumissionné pour l'étude. Tous les soumissionnaires auraient également pu avoir un intérêt « concret » dans les résultats de l’étude, si seulement leur analyse dans l’étude était accueillie positivement par la Commission et d’autres parties prenantes. 

42. Le Médiateur note toutefois qu'il existe une différence entre 1) les intérêts légitimes que les soumissionnaires peuvent avoir à améliorer leurs qualifications en tant qu'experts reconnus dans un domaine - par le biais de travaux du secteur public - afin d'obtenir de futurs contrats dans ce domaine, et 2) l'intérêt qu'un soumissionnaire peut avoir à influencer l'évolution d'un marché sur lequel l'issue du marché public peut avoir une incidence. Si un soumissionnaire a un intérêt financier direct ou indirect dans l’évolution d’un marché, parce qu’il investit sur ce marché ou gère des investissements sur ce marché, il existe un risque clair que son travail soit influencé par ces intérêts.

43. Les modifications apportées au cadre réglementaire financier de l’UE en ce qui concerne les questions environnementales, sociales et de gouvernance sont susceptibles d’avoir une incidence sur la capacité des acteurs du marché concernés à obtenir un bon rendement des investissements sur les actifs qu’ils gèrent. Dans ce cas, l’objectif de l’étude est d’éclairer la manière dont l’UE peut adapter son cadre réglementaire, en vue de garantir une meilleure prise en compte des objectifs ESG dans la politique financière (voir notes de bas de page 23 et 24). De l’avis de la Médiatrice, cela pourrait avoir une incidence sur l’activité principale d’entreprises telles que BlackRock Investment Management. L'entreprise pourrait en outre bénéficier des connaissances acquises sur le système réglementaire de l'UE et de l'élargissement de son réseau de contacts qu'une telle étude contribuerait à faciliter.

44. La Médiatrice note que la Commission était au courant du modèle d’entreprise de l’entreprise et de ses activités (points 14 et 15).

45. Les intérêts de la société sont bien sûr servis si les actifs qu'elle gère pour le compte de ses clients, ou les actifs qu'elle possède elle-même, augmentent en valeur.

46. Le fait même d’avoir un intérêt financier lié au marché sur lequel les résultats de l’étude peuvent avoir une incidence pourrait suffire à soutenir qu’il existe un risque de conflit d’intérêts susceptible d’affecter négativement l’exécution du contrat qui est réel, et non simplement hypothétique. En effet, la Commission a besoin que l'étude soit réalisée de manière indépendante afin d'éclairer et de servir un processus politique qui doit être dans l'intérêt supérieur de l'Union, et non dans celui d'un intérêt particulier. Le résultat de l’étude devrait également être reconnu comme légitime aux yeux du public, ce qui constitue une raison supplémentaire essentielle pour éviter toute perception de conflit d’intérêts. Si l'entreprise qui fait l'étude est perçue comme ayant un intérêt privé qui pourrait être en contradiction avec cela, un risque est présent.

47. Le Médiateur note également que l’entreprise en question a tenté d’influencer les processus d’élaboration des politiques et de réglementation dans le domaine des objectifs environnementaux, sociaux et de gouvernance pour les banques ^[37]. Outre ces interactions directes avec les décideurs politiques, le Médiateur note l’implication de l’entreprise dans des organismes dirigés par l’industrie dont le soumissionnaire retenu devait tenir compte (voir point 30). De telles activités de lobbying sont tout à fait légitimes. Cependant, le fait qu'elles existent indique que l'entreprise a intérêt à influencer l'évolution des politiques dans ce domaine.

48. Il est raisonnable de supposer que l’équipe de Blackrock Financial Markets Advisory est au courant des préférences de l’entreprise en matière de politique publique ^[38].

49. Le Médiateur estime que le contrat, fondé sur le cahier des charges, est conçu pour alimenter les processus d’élaboration des politiques et de réglementation. Sa nature «technique et analytique» n’enlève rien ni ne diminue sa pertinence future. En outre, la Commission note le niveau élevé d’interaction entre elle et la société prévu au cours de l’élaboration de l’étude. Bien que la Commission le remarque dans le cadre de sa surveillance du contrat, une telle interaction offre à l’entreprise de nouvelles possibilités d’élargir ses contacts.

50. Il est également important de noter que l’entreprise dispose d’une certaine marge d’appréciation en ce qui concerne la manière dont elle résume et présente ses conclusions dans le cadre du contrat. Cela implique un risque concevable que l’entreprise permette à ses préférences en matière de politique publique d’influencer ses actions lorsqu’elle «exécute les conditions d’un contrat de service». La Commission a fait valoir qu’il y avait très peu de risque que cela se produise en raison de la «nature du contrat» qu’elle a décrite comme étant, dans une large mesure, de nature technique et analytique. La Commission fait valoir que la vérification de la nature des services à fournir est en soi suffisante pour déterminer l’existence d’un intérêt professionnel contradictoire. Cependant, le Médiateur estime qu'une évaluation de tout conflit d'intérêts professionnel éventuel doit être beaucoup plus rigoureuse et médico-légale dans des cas comme celui-ci où une entreprise mondiale très influente soumissionne pour un contrat d'une valeur commerciale relativement faible pour elle-même en termes de prix payé.

51. Le Médiateur estime donc que ces questions auraient dû être examinées de manière beaucoup plus approfondie au cours de la procédure de passation du marché. Cela signifiait que la décision d’attribuer le marché à la société ne fournissait pas de garanties suffisantes quant à l’élimination des doutes légitimes quant au risque de conflits d’intérêts susceptibles d’avoir une incidence négative sur l’exécution du marché, comme l’exigent les règles [39]. Toutefois, le fait de ne pas traiter correctement le risque de conflits d’intérêts n’atteint pas, dans ce cas spécifique, le seuil de mauvaise administration en raison des limitations du règlement financier. La définition pertinente dans le présent règlement de ce qui constitue un conflit d’intérêts et l’article pertinent qui en découle, au considérant 104 et à l’article 167 (voir annexe 3), sont trop vagues pour être utiles dans une telle situation spécifique. Le Médiateur note que la décision d'attribuer de tels marchés en vertu du règlement financier est prise au niveau du personnel, et non au niveau politique. Dans ce contexte, étant donné que le commissaire Dombrovskis reconnaît la nécessité d’une contribution importante du secteur privé au programme environnemental de l’UE, il ne semble pas qu’à ce jour, des tentatives aient été faites pour en explorer les implications en ce qui concerne l’attribution des marchés. Les entreprises ont un intérêt commercial majeur non seulement à obtenir des contrats, mais aussi à exercer une influence sur les institutions de l’UE au fur et à mesure qu’elles légifèrent en faveur de la transition écologique.

52. La Médiatrice est également d’avis que le document d’orientation interne de la Commission, le «vade mecum sur les marchés publics», ne fournit pas suffisamment de clarté au personnel de la Commission sur la question de l’évaluation des conflits d’intérêts susceptibles d’avoir une incidence négative sur l’exécution du contrat par un soumissionnaire, en particulier dans le contexte des contrats de services liés à la politique.

Prix bas

53. BlackRock Investment Management semblait consacrer des ressources de haute qualité et coûteuses à l'offre. Dans le même temps, elle a proposé une offre financière représentant un peu plus de la moitié de la valeur maximale initialement estimée du marché.

54. Les règles et procédures prévues par le règlement financier obligent le personnel de la Commission à obtenir, par écrit, des précisions sur le prix ou les coûts que le soumissionnaire juge pertinents et à lui donner la possibilité de présenter ses observations (voir note de bas de page 19 et point 21). Le Médiateur est conscient que les personnes chargées de mener la procédure ont cherché à agir conformément à ces dispositions de la loi.

55. Néanmoins, on peut se demander si le règlement financier permettrait de poser les bonnes questions en l’espèce. La Commission n’a pas abordé les questions qui sont au cœur des plaintes en interrogeant de manière appropriée l’offre de BlackRock Investment Management et la possibilité d’un conflit d’intérêts. Il va de soi que les questions posées à une entreprise de la taille, de la richesse et de l’influence mondiale comme BlackRock, qui est la plus grande société de gestion d’actifs au monde, doivent être adaptées en conséquence si l’on veut procéder à une évaluation appropriée de son offre.  Sur la question du prix très bas, par exemple, il a été demandé à l’entreprise, conformément au règlement financier, si elle bénéficiait d’une aide d’État et si elle respectait les lois environnementales, sociales et du travail applicables (la raison étant que l’entreprise pouvait avoir été en mesure de sous-coter ses concurrents parce qu’elle n’adhérait pas aux mêmes lois que celles qui leur étaient applicables). La Commission a également demandé à la société de démontrer que le prix offert était conforme à d'autres prix qu'elle avait offerts à des clients du secteur public. Il n’apparaît pas clairement en quoi la réponse «oui» à cette question aurait pu rassurer la Commission quant à la question de savoir si le prix anormalement bas, majoré de la très haute qualité de l’offre, était motivé par l’intérêt stratégique de l’entreprise à exercer une influence sur l’évolution des marchés en question et à obtenir des informations sur le système réglementaire de l’Union. Au contraire, la réponse qui lui a été fournie aurait dû susciter des inquiétudes.

56.  La Médiatrice est d'avis que la Commission aurait dû étudier d'autres risques possibles liés au bas prix. Par exemple, comme indiqué ci-dessus, il existait un risque que l’entreprise ne poursuive pas l’objectif commercial normal consistant à réaliser des bénéfices en obtenant un contrat, ou même à chercher à améliorer sa réputation d’expert dans le domaine, bien que cela puisse avoir été un facteur compte tenu de son intérêt récent pour le domaine ESG. Au contraire, la société a peut-être cherché à remporter ce contrat parce qu’elle lui a donné l’occasion d’influencer et de mieux comprendre, de l’intérieur, l’élaboration des politiques de la Commission dans des domaines qui affectent ses intérêts, y compris son « pivot » de 2020 vers les principes ESG ^[40].

57. La Commission a déclaré au Médiateur qu'il ne lui appartenait pas de spéculer sur la motivation d'une entreprise à chercher un contrat. Le Médiateur comprend la réticence à risquer une procédure inéquitable en introduisant ce qui pourrait être considéré comme des questions subjectives sur la motivation.  Toutefois, l’obligation de traiter les demandeurs sur un pied d’égalité ne dispense pas la Commission de son obligation d’examiner de manière critique tous les facteurs susceptibles d’avoir une incidence sur l’exécution d’un contrat, qui ne s’appliquent pas tous de la même manière à toutes les sociétés soumissionnaires.

Mesures d'atténuation pour prévenir les conflits d'intérêts

58.  En ce qui concerne l’«obstacle à l’information» que l’entreprise a mis en place (voir note de bas de page 20), le Médiateur est d’avis que la nécessité même d’un tel obstacle à l’information indique, en soi, que l’entreprise a connaissance de conflits d’intérêts potentiels susceptibles d’avoir une incidence négative sur l’exécution du contrat.

59. Même si l’obstacle de l’information réussissait à empêcher que des informations spécifiques obtenues dans le cadre du contrat soient utilisées directement pour aider l’entreprise dans ses décisions d’investissement, il ne garantirait en aucune manière que son personnel travaillant sur le projet de la Commission ne serait pas influencé par les intérêts stratégiques généraux de l’entreprise. Il est également possible que le personnel se déplace entre les deux branches de l'entreprise dans le cadre de la mobilité normale du personnel.

60. Le Médiateur estime donc qu’il est douteux qu’une barrière à l’information entre l’équipe de consultants et le reste de l’entreprise atténue véritablement l’intérêt de l’entreprise pour la réalisation de cette étude et pour les enseignements tirés de sa réalisation (voir également le point 48).

Conclusion

61. Compte tenu des obligations qui lui incombent en vertu du règlement financier et des informations dont elle disposait, la Médiatrice estime que la Commission aurait dû être plus vigilante pour vérifier que la société ne se trouvait pas dans une situation de conflit d’intérêts susceptible d’avoir une incidence négative sur l’exécution du contrat. La décision d’attribuer le marché à la société n’a pas fourni de garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime quant au risque de conflits d’intérêts susceptibles d’avoir une incidence négative sur l’exécution du marché. Il était discutable pour la Commission de conclure qu’il n’y avait aucune raison juridique d’exclure BlackRock Investment Management de la procédure de passation de marché. Toutefois, la Médiatrice estime que cette affaire soulève des questions qui sont mieux examinées par les législateurs de l’Union.

 
Suggestions

Sur la base de l’enquête menée sur ces plaintes, le Médiateur formule les suggestions suivantes à l’intention de la Commission européenne:

1. La Commission devrait fournir des lignes directrices plus claires sur d’éventuels conflits d’intérêts afin d’aider son personnel chargé des procédures de passation de marchés publics pour les contrats de services liés aux politiques.

2. La Commission devrait réfléchir à la nécessité d’une mise à jour spécifique du règlement financier afin de renforcer les dispositions relatives aux éventuels conflits d’intérêts.

Les plaignants et la Commission seront informés de cette décision.

 

Emily O'Reilly

Médiateur européen

Strasbourg, le 23 novembre 2020

 

ANNEXES

ANNEXE 1 -- Objet de l'étude et tâches du contractant

Dans l’avis d’attribution du marché, la Commission a décrit l’objectif de l’étude comme étant de «fournir des contributions pour faciliter la réalisation des objectifs suivants:

— intégrer les risques environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) dans les processus de gestion des risques des banques de l’UE;

— intégrer les risques ESG dans la surveillance prudentielle de l’UE;

— intégrer les objectifs ESG dans les stratégies commerciales et les politiques d’investissement des banques de l’UE. [..]

[BlackRock Investment Management] devra effectuer les tâches suivantes:

I. l'identification et l'inventaire des meilleures pratiques/principes pour l'intégration des risques ESG dans les processus de gestion des risques des banques de l'UE;

II. l'identification et le bilan des meilleures pratiques/principes pour l'intégration des risques ESG dans la surveillance prudentielle de l'UE;

III. analyse des obstacles au développement d’un marché européen de la finance verte et des investissements durables qui fonctionne bien et définition d’instruments et de stratégies appropriés pour promouvoir le développement de la finance verte et du marché des produits financiers durables»^[41].

 

ANNEXE 2 -- Calendrier

	Actions de la Commission	Actions de BlackRock Investment Management
30/07/2019	La Commission a publié l'appel d'offres (référence: FISMA/2019/024/D).
24/09/2019	Le comité d'évaluation est nommé par l'ordonnateur compétent.
09/10/2019	«Délai de soumission des offres» La Commission a reçu neuf offres.	La société a soumis son offre.
11/10/2019	«Ouverture des offres» Par la suite, l’unité Ressources a vérifié le «système de détection précoce et d’exclusion» en ce qui concerne les offres reçues.
21/10/2019	Le comité d’évaluation a examiné les offres reçues, en particulier les critères de non-exclusion et de sélection.
06/11/2019	Le comité d’évaluation a évalué les exigences minimales et les critères d’attribution.
20/11/2019	Le comité d’évaluation a évalué les critères d’attribution (final).
28/11/2019	L'ordonnateur a demandé à la société de préciser ce qui semble être un prix anormalement bas pour son offre.
06/12/2019		La société a répondu à la demande d’éclaircissements.
12/12/2019	L'ordonnateur a demandé à la société des éclaircissements supplémentaires concernant le prix apparemment anormalement bas.
16/12/2019		La société a répondu à la demande d’éclaircissements.
30/01/2020	Le comité d’évaluation a finalisé le rapport d’évaluation.
06/02/2020	L'ordonnateur approuve le contenu du rapport d'évaluation. L’ordonnateur a attribué le marché à BlackRock Investment Management.
02/03/2020	La Commission et BlackRock Investment Management ont signé le contrat de service (référence: FISMA/2019/024/D1/OP/ST). La durée du contrat est de 12 mois.
13/03/2020	Selon le registre de transparence de l’UE, la société a rencontré le directeur général de la DG FISMA pour discuter de sujets liés à «[l’union des marchés des capitaux], à la durabilité et à la réglementation des fonds.
01/04/2020	La Commission a publié l'avis de marché.

 

ANNEXE 3 -- Dispositions pertinentes du règlement financier

Lors de la réunion d’inspection avec l’équipe d’enquête, la Commission a souligné que les dispositions suivantes du règlement financier ^[42] étaient pertinentes pour l’enquête:

Considérant 104, qui dispose ce qui suit:

«Il convient d’identifier et de traiter de manière distincte les différents cas habituellement désignés comme des situations de conflit d’intérêts. La notion de «conflit d’intérêts» ne devrait être utilisée que dans les cas où une personne ou une entité ayant des responsabilités en matière d’exécution budgétaire, d’audit ou de contrôle, ou un fonctionnaire ou un agent d’une institution de l’Union ou d’autorités nationales à quelque niveau que ce soit, se trouve dans une telle situation. Les tentatives visant à influencer indûment une procédure d’attribution ou à obtenir des informations confidentielles devraient être traitées comme une faute professionnelle grave pouvant entraîner le rejet de la procédure d’attribution et/ou l’exclusion des fonds de l’Union. En outre, les opérateurs économiques pourraient se trouver dans une situation où ils ne devraient pas être sélectionnés pour exécuter un contrat en raison d’un conflit d’intérêts professionnel. Par exemple, une entreprise ne devrait pas évaluer un projet auquel elle a participé ou un auditeur ne devrait pas être en mesure d’auditer des comptes qu’elle a précédemment certifiés.»

l’article 167 précisant les critères à respecter lors de l’attribution des marchés, qui comprend, au point 1):

«Les marchés sont attribués sur la base de critères d’attribution, pour autant que le pouvoir adjudicateur ait vérifié les éléments suivants: [..]

c) le candidat ou le soumissionnaire satisfait aux critères de sélection spécifiés dans les documents de marché et n’est pas soumis à des conflits d’intérêts susceptibles d’avoir une incidence négative sur l’exécution du marché.»

Article 171 relatif à l’annulation de la procédure de passation de marché, qui dispose ce qui suit:

«Le pouvoir adjudicateur peut, avant la signature du contrat, annuler la procédure de passation de marché sans que les candidats ou soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation.

La décision est motivée et portée à la connaissance des candidats ou soumissionnaires dans les meilleurs délais.»

Annexe I sur la passation des marchés.

 

 

[1] Résolution du Parlement européen du 29 mai 2018 sur la finance durable (référence: 2018/2007(INI). Voir: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2018-0215_EN.pdf.

[2] BlackRock Investment Management (UK) Limited fournit des services de gestion d'investissement, y compris la gestion de portefeuille, la planification financière et des solutions de conseil.

[3] Un groupe de députés au Parlement européen.

[4] Voir: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/200605-letter-evp-dombrovskis-mep-careme_en.pdf. 

[5] Un représentant de deux autres députés européens et un représentant d'un groupe de la société civile.

[6] Voir: https://www.ombudsman.europa.eu/fr/report/fr/132525.

[7] Voir: https://www.ombudsman.europa.eu/fr/correspondence/fr/135316.

[8] L’annexe 2 présente une vue d’ensemble de la procédure administrative suivie par la Commission pour attribuer le marché.

[9] Règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil du 18 juillet 2018 relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, voir: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32018R1046.

[10] Le règlement financier parle de «soumissionnaires». Le Médiateur européen préfère utiliser le synonyme «enchérisseur».

[11] Conformément à l'article 167, paragraphe 1, point c), du règlement financier.

[12] Un comité de cinq membres provenant de trois ministères différents de la Commission.

[13] Le contrat exige que le soumissionnaire retenu tienne compte du travail de 12 organisations travaillant sur la finance durable. BlackRock est membre de la Task Force on Climate-related Financial Disclosure (TCFD) du Conseil de stabilité financière et du Sustainable Finance Working Group (SFWG) de l’Institute for International Finance (IIF).

[14] L'entreprise a également la possibilité de proposer quelles autres parties prenantes seront impliquées, car elle sera chargée d'organiser deux ateliers pour les parties prenantes.

[15] Tels que les rapports du «groupe d’experts de haut niveau sur la finance durable» (HLEG) et d’un groupe d’experts techniques sur la finance durable (TEG). Ces groupes d'experts de la Commission ont été créés pour fournir des conseils sur: (i) considérations générales pour inclure les facteurs de durabilité et les facteurs ESG dans le secteur financier, et (ii) inclure les facteurs ESG dans des domaines/segments de marché spécifiques. Un autre exemple est le rapport sur une taxinomie de l’UE qui a été adopté le 9 mars 2020: https://ec.europa.eu/info/files/200309-sustainable-finance-teg-final-report-taxonomy_en. La Commission a également procédé à de larges consultations sur la question de la finance durable.

[16] Conformément à l'article 136 du règlement financier.

[17] Conformément aux critères d'attribution, la qualité technique des offres représentant 70 % de la note globale et le prix 30 % de la note globale.

[18] BlackRock Investment Management a proposé de faire le contrat pour 280 000 €, alors que la valeur totale initiale estimée du contrat était de 550 000 €.

[19] Conformément à l'annexe 1, point 23, du règlement financier.

[20] https://www.blackrock.com/financial-markets-advisory/about-fma#information-barriers.

[21] Voir: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/200612-information-awarding-contract_0.pdf.

[22] Conformément à l'article II.24.1.

[23] Pour le cahier des charges, voir: https://etendering.ted.europa.eu/cft/cft-document.html?docId=57784.

[24] Plus précisément, les plaignants ont mentionné ce qui suit dans le cahier des charges: «les résultats de l’étude alimenteront, entre autres, l’axe de travail pour la mise en œuvre du plan d’action de la Commission sur la finance durable, en particulier l’action 8, et les travaux [de l’Autorité bancaire européenne] liés au mandat de la CRD [...] ». L’action 8 du plan d’action impose à la Commission d’«étudier la faisabilité de l’inclusion des risques liés au climat et à d’autres facteurs environnementaux dans les politiques de gestion des risques des établissements». Le «plan d’action sur la finance durable» de la Commission a été lancé en réponse aux recommandations stratégiques du groupe d’experts de haut niveau sur la finance durable (HLEG), voir: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/180131-sustainable-finance-final-report_en.pdf. BlackRock a contribué à l'époque aux travaux du HLEG, voir: https://bit.ly/3jkmloC. 

[25] Par exemple, BlackRock est une société membre de l'European Fund and Asset Management Association, qui a publié une réponse au document de consultation de l'AEMF sur l'intégration des risques et facteurs de durabilité dans la législation pertinente pour les gestionnaires de fonds, voir: http://www.efama.org/Publications/Public/AIFMD/19-4018.pdf. BlackRock est également membre de l’Association for Financial Markets in Europe (AFME), un représentant d’intérêts du secteur financier qui a commenté publiquement les questions liées à l’étude sur les risques et objectifs ESG, voir: https://www.afme.eu/Portals/0/DispatchFeaturedImages/20200226%20State%20of%20Play%20-%20Sustainable%20Finance%20-%20Final%20V2.pdf. BlackRock figure également sur la liste des sociétés membres de l’European Fund and Asset Management Association, qui a publié une réponse au document de consultation de l’AEMF sur l’intégration des risques et facteurs de durabilité dans la législation pertinente pour les gestionnaires de fonds, voir: http://www.efama.org/Publications/Public/AIFMD/19-4018.pdf.

[26] Voir, par exemple, la lettre annuelle de BlackRock du 14 janvier 2020, intitulée «A Fundamental Reshaping of Finance»: https://www.blackrock.com/corporate/investor-relations/larry-fink-ceo-letter.

[27] Voir: https://urgewald.org/medien/blackrocks-new-policy-affects-less-20-coal-industry.

[28] Voir considérant 104 du règlement financier.

[29] Éviter que l'information à laquelle son service de consultation a accès en raison de ses travaux sur l'étude soit partagée avec le service d'investissement de la société.

[30] Voir: https://ourfinancialsecurity.org/2020/05/blog-can-blackrock-benefit-from-inside-information-from-fed-facilities/.

[31] BlackRock Financial Management, Inc. a été sélectionné par la Federal Reserve Bank of New York.
L’accord détaille les «procédures d’atténuation des obstacles à l’information et des conflits d’intérêts», voir en particulier l’article 18.4 et la pièce G:  https://www.newyorkfed.org/medialibrary/media/markets/SMCCF_Investment_Management_Agreement.pdf.  

[32] https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/200605-letter-evp-dombrovskis-mep-careme_en.pdf.

[33] Voir: https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:164939-2017:TEXT:FR:HTML.

[34] Conformément à l'article 167 du règlement financier.

[35] Voir arrêt du 18 avril 2007, Deloitte Business Advisory/Commission, T‑195/05, point 67:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=60915&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=12664011. 

[36] Voir arrêt du 13 octobre 2005, , Intrasoft International/Commission, T‑403/12, point 76: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=169641&doclang=FR.

[37] Par exemple, le registre de transparence de l'UE contient des détails sur les réunions que BlackRock a eues avec la Commission: https://ec.europa.eu/transparencyregister/public/consultation/displaylobbyist.do?id=51436554494-18. Des informations détaillées sur les réunions avec BlackRock organisées par la DG FISMA, y compris sur les informations relatives aux objectifs ESG, sont disponibles à l’adresse suivante: https://www.asktheeu.org/fr/request/documents_related_to_meetings_be.

[38] Pour des exemples, voir les notes 13, 24, 25, 26 et 37.

[39] Voir article 167, point c), du règlement financier.

[40] https://www.blackrock.com/institutions/en-us/insights/market-pulse/examining-esg-and-sustainability

[41] Voir: https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:165869-2020:TEXT:FR:HTML.

[42] Règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil du 18 juillet 2018, voir: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32018R1046.