Εκπονήθηκε σύμφωνα με το άρθρο 3 παράγραφος 6 του Καθεστώτος του Ευρωπαίου Διαμεσολαβητή [1]

Το ιστορικό της καταγγελίας

1. Η υπό κρίση υπόθεση αφορά διαδικασία διαγωνισμού για την παροχή τεχνικής βοήθειας και κατάρτισης στο Υπουργείο Γεωργίας, Τροφίμων και Προστασίας των Καταναλωτών και στην Εθνική Υπηρεσία Τροφίμων της Αλβανίας. Η Επιτροπή προκήρυξε την εν λόγω διαδικασία υποβολής προσφορών στις 15 Σεπτεμβρίου 2010.

2. Στις 15 Οκτωβρίου 2010, ο καταγγέλλων (ο οποίος ήταν ένας από τους προεπιλεγέντες προσφέροντες) ανέφερε στην Επιτροπή ότι η συμπερίληψη στους προεπιλεγέντες προσφέροντες μιας επιχείρησης (εφεξής «εταιρεία Α»), η οποία, εκείνη την περίοδο, παρείχε παρόμοιες υπηρεσίες στον ίδιο δικαιούχο, ήταν άδικη, δεδομένου ότι η εταιρεία Α είχε πρόσβαση σε στρατηγικές πληροφορίες λόγω της συμμετοχής της σε παρόμοιο έργο που βρισκόταν σε εξέλιξη.

3. Στις 19 Νοεμβρίου, στις 23 Νοεμβρίου και στις 8 Δεκεμβρίου 2010, ο καταγγέλλων απέστειλε επιστολή στην Επιτροπή αναφέροντας ότι ο επικεφαλής ομάδας της εταιρείας Α για το εν εξελίξει έργο, ο οποίος ήταν επίσης ο προτεινόμενος επικεφαλής ομάδας για το νέο έργο υποβολής προσφορών (εφεξής «ο κ. P»), φαινόταν να έχει συντάξει τους όρους αναφοράς για τον νέο διαγωνισμό. Σύμφωνα με τον καταγγέλλοντα, αυτό δημιούργησε σύγκρουση συμφερόντων.

4. Την 1η Δεκεμβρίου 2010, η Επιτροπή ενημέρωσε την εταιρεία Α ότι είχε επιλεγεί η προσφορά της. Στις 13 Δεκεμβρίου 2010, η Επιτροπή απέστειλε στην εταιρία Α τη σύμβαση προς υπογραφή. Στις 4 Ιανουαρίου 2011, η σύμβαση επιστράφηκε στην Επιτροπή και υπογράφηκε από την εταιρία Α.

5. Στις 27 Ιανουαρίου 2011, η Επιτροπή ενημέρωσε τον καταγγέλλοντα ότι είχε αναθέσει τη σύμβαση στην εταιρεία Α στο πλαίσιο κοινοπραξίας που περιλάμβανε άλλη επιχείρηση. Στην εν λόγω επιστολή, η Επιτροπή ανέφερε ότι δεν υπήρχε σύγκρουση συμφερόντων, δεδομένου ότι η συμμετοχή του κ. P στην κατάρτιση των όρων εντολής «ήταν πολύ υπολειμματική και περιοριζόταν αποκλειστικά στην παροχή γενικών πληροφοριών» για δύο τμήματα (δηλαδή, το τμήμα 1.4 με τίτλο «Τρέχουσα κατάσταση στον σχετικό τομέα» και το τμήμα 1.5 με τίτλο «Σχετικά προγράμματα και άλλες δραστηριότητες χορηγών»).

6. Σύμφωνα με την Επιτροπή, όλα τα άλλα τμήματα των όρων εντολής καταρτίστηκαν από την αναθέτουσα αρχή (δηλαδή την αντιπροσωπεία της ΕΕ στην Αλβανία) σε διαβούλευση με τον δικαιούχο. Επιπλέον, η Επιτροπή επισήμανε ότι ο λόγος για τον οποίο οι «ιδιότητες του εγγράφου» στην ηλεκτρονική έκδοση της συγγραφής υποχρεώσεων υποδείκνυαν ότι συντάκτης του εγγράφου ήταν ο P ήταν απλώς το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή και ο δικαιούχος εργάζονταν σε έγγραφο Word το οποίο είχε ξεκινήσει ο P.

7. Στις 7 Φεβρουαρίου 2011, ο καταγγέλλων απάντησε στην Επιτροπή και ζήτησε νέα έρευνα.

8. Στις 15 Φεβρουαρίου 2011, η Επιτροπή απέστειλε επιστολή στον καταγγέλλοντα επιβεβαιώνοντας τη διαπίστωσή της ότι, με βάση τα αποδεικτικά στοιχεία που συγκεντρώθηκαν, δεν υπήρχε σύγκρουση συμφερόντων.

9. Στις 3 Μαΐου 2011, ο καταγγέλλων υπέβαλε την παρούσα καταγγελία στον Διαμεσολαβητή.

Επί του αντικειμένου της έρευνας

10. Την 1η Ιουνίου 2011, ο Διαμεσολαβητής κίνησε έρευνα σχετικά με τους ακόλουθους ισχυρισμούς:

Ισχυρισμός:

Η Επιτροπή δεν διασφάλισε την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και δεν απέφυγε τη σύγκρουση συμφερόντων λόγω της συμμετοχής υπαλλήλου του αναδόχου στη σύνταξη της συγγραφής υποχρεώσεων του σχετικού δημόσιου διαγωνισμού.

Αιτήσεις:

(1) Η Επιτροπή θα πρέπει να ακυρώσει (ή να καταγγείλει) τη σύμβαση και να διοργανώσει νέα διαδικασία υποβολής προσφορών αποκλείοντας τον προσφέροντα που θίγεται από τη σύγκρουση συμφερόντων.

(2) Η Επιτροπή θα πρέπει να αποκαταστήσει τη ζημία που υπέστη ο καταγγέλλων.

Η έρευνα

11. Στις 28 Σεπτεμβρίου 2011, μετά από αίτημα παράτασης της προθεσμίας, η Επιτροπή υπέβαλε τη γνώμη της, η οποία διαβιβάστηκε στον καταγγέλλοντα για να υποβάλει τις παρατηρήσεις του.

12. Στις 31 Οκτωβρίου 2011, ο καταγγέλλων υπέβαλε τις παρατηρήσεις του.

13. Στις 29 Νοεμβρίου 2011, ο Διαμεσολαβητής πληροφόρησε τους διαδίκους ότι έκρινε αναγκαίο να προβεί σε εξέταση του φακέλου.

14. Στις 27 Ιανουαρίου 2012, οι υπηρεσίες του Διαμεσολαβητή προέβησαν στην εξέταση του φακέλου.

15. Στις 8 Φεβρουαρίου 2012, η έκθεση ελέγχου διαβιβάστηκε στους διαδίκους. Την ίδια ημερομηνία, ο Διαμεσολαβητής ζήτησε από την Επιτροπή να παράσχει αντίγραφο του ηλεκτρονικού μηνύματος που φέρεται να απέστειλε ο κ. P στην αντιπροσωπεία της ΕΕ στην Αλβανία στις αρχές Ιουνίου 2010, με τη συμβολή του για τους όρους εντολής.

16. Με επιστολή της 2ας Μαρτίου 2012, ο καταγγέλλων υπέβαλε τις παρατηρήσεις του σχετικά με την έκθεση επιθεώρησης.

17. Στις 2 Μαΐου 2012, η Επιτροπή ενημέρωσε τον Διαμεσολαβητή ότι δεν μπόρεσε να βρει το μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που απέστειλε ο P.

18. Στις 4 Μαΐου 2012, ο καταγγέλλων υπέβαλε συμπληρωματικές παρατηρήσεις σχετικά με την παράλειψη της Επιτροπής να παράσχει αντίγραφο του προαναφερθέντος ηλεκτρονικού μηνύματος.

Ανάλυση και συμπεράσματα του Διαμεσολαβητή

Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

19. Ως προκαταρκτικό ζήτημα, ο Διαμεσολαβητής επιθυμεί να εξετάσει τα ακόλουθα τρία ζητήματα: πρώτον, το αίτημα του καταγγέλλοντος για πρόσβαση σε έγγραφα· δεύτερον, ο νέος ισχυρισμός του καταγγέλλοντος ότι η Επιτροπή διέπραξε παρατυπία υπογράφοντας τη σύμβαση με την εταιρεία Α πριν ενημερώσει τον καταγγέλλοντα για το αποτέλεσμα της προσφοράς· και, τρίτον, τη δυνατότητα επιβολής κυρώσεων στην Επιτροπή.

20. Όσον αφορά το πρώτο ζήτημα, στις παρατηρήσεις του σχετικά με την έκθεση ελέγχου, ο καταγγέλλων αμφισβήτησε τον ισχυρισμό εμπιστευτικότητας της Επιτροπής σχετικά με ορισμένα έγγραφα που εξετάστηκαν κατά τη διάρκεια του ελέγχου. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η Επιτροπή θα πρέπει να τεκμηριώσει τον ισχυρισμό της περί εμπιστευτικότητας σε σχέση με κάθε συγκεκριμένο έγγραφο, σύμφωνα με τους κανόνες για την πρόσβαση σε έγγραφα. Ως εκ τούτου, ζήτησε από την Επιτροπή να δημοσιοποιήσει πλήρως τα επίμαχα έγγραφα, τα οποία απαλείφθηκαν, εφόσον ήταν αναγκαίο, για την προστασία των ευαίσθητων εμπορικών πληροφοριών.

21. Κατά την άποψη του Διαμεσολαβητή, αυτός ο νέος ισχυρισμός που προέβαλε ο καταγγέλλων είναι απαράδεκτος λόγω έλλειψης κατάλληλων προηγούμενων διοικητικών προσεγγίσεων με την Επιτροπή. Εάν ο καταγγέλλων επιθυμεί να δώσει συνέχεια στο θέμα αυτό, θα πρέπει πρώτα να υποβάλει αίτηση πρόσβασης σε έγγραφα στην Επιτροπή σύμφωνα με τον κανονισμό 1049/2001.[2] Εάν δεν λάβει ικανοποιητική απάντηση σύμφωνα με τον κανονισμό 1049/2001, ο καταγγέλλων μπορεί να απευθυνθεί εκ νέου στον Διαμεσολαβητή.

22. Δεύτερον, στις παρατηρήσεις του σχετικά με τη γνώμη της Επιτροπής, ο καταγγέλλων προέβαλε έναν νέο ισχυρισμό, δηλαδή ότι η Επιτροπή διέπραξε παρατυπία συνάπτοντας τη σύμβαση με την εταιρεία Α, ακόμη και πριν ενημερώσει τους απορριφθέντες προσφέροντες για το αποτέλεσμα της προσφοράς.

23. Ο καταγγέλλων επισήμανε ότι η Επιτροπή υπέγραψε τη σύμβαση με την εταιρεία Α περισσότερο από τρεις εβδομάδες πριν ενημερώσει τον καταγγέλλοντα για το αποτέλεσμα της διαδικασίας υποβολής προσφορών και για την αξιολόγηση της καταγγελίας του. Στο πλαίσιο αυτό, ο καταγγέλλων θεώρησε ότι αποτελεί ορθή διοικητική πρακτική να ενημερώνονται οι απορριφθέντες προσφέροντες για το αποτέλεσμα της προσφοράς πριν από την υπογραφή της σύμβασης, ώστε να μπορούν να αμφισβητήσουν το αποτέλεσμα ενώπιον της αναθέτουσας αρχής ή, εάν είναι αναγκαίο, ενώπιον των δικαστηρίων. Προς στήριξη του ισχυρισμού αυτού, επικαλέστηκε την οδηγία της ΕΕ για τις προσφυγές [3], η οποία εφαρμόζεται στις εθνικές διαδικασίες υποβολής προσφορών, και τον πρακτικό οδηγό για τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων για τις εξωτερικές δράσεις της ΕΕ (ο «πρακτικός οδηγός»)[4].

24. Επιπλέον, ο καταγγέλλων ανέφερε ότι η συμπεριφορά της Επιτροπής υποδήλωνε ότι επιθυμούσε να αποφύγει την έγκαιρη υποβολή καταγγελιών και να καταστήσει δυσχερέστερη τη δυνατότητα αποκατάστασης τυχόν ζημίας.

25. Κατά την άποψη του Διαμεσολαβητή, τα επιχειρήματα που προέβαλε ο καταγγέλλων δεν φαίνονται εκ πρώτης όψεως παράλογα. Ως εκ τούτου, υπό κανονικές συνθήκες, αυτός ο νέος ισχυρισμός αξίζει να διερευνηθεί από τον Διαμεσολαβητή. Ωστόσο, όπως θα εκτεθεί κατωτέρω, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι υπάρχουν ήδη επαρκή στοιχεία που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή διέπραξε κρούσμα κακοδιοίκησης στην παρούσα υπόθεση. Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής θα υποβάλει σχέδιο σύστασης. Ως εκ τούτου, προκειμένου να μην καθυστερήσει η παρούσα έρευνα, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι επί του παρόντος δεν χρειάζεται να προβεί σε καμία ενέργεια σχετικά με τον περαιτέρω ισχυρισμό του καταγγέλλοντος. Ο Διαμεσολαβητής επιφυλάσσεται του δικαιώματος να επανεξετάσει τη θέση του υπό το πρίσμα του περιεχομένου της εμπεριστατωμένης γνώμης που θα πρέπει να υποβάλει η Επιτροπή ως απάντηση στο σχέδιο σύστασής του.

26. Τρίτον, στις παρατηρήσεις του σχετικά με την έκθεση επιθεώρησης, ο καταγγέλλων φαινόταν να ζητεί από τον Διαμεσολαβητή να επιβάλει κυρώσεις στην Επιτροπή. Προσέθεσε ότι ο Διαμεσολαβητής θα πρέπει να εξετάσει το ενδεχόμενο λήψης έκτακτων μέτρων στην παρούσα υπόθεση.

27. Στο πλαίσιο αυτό, αρκεί να σημειωθεί ότι το καθεστώς του Διαμεσολαβητή δεν περιλαμβάνει μεταξύ των εξουσιών του την εξουσία επιβολής κυρώσεων στα θεσμικά όργανα της ΕΕ που διαπράττουν περιπτώσεις κακοδιοίκησης.

Α. Επί του ισχυρισμού περί μη τηρήσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και περί μη αποφυγής συγκρούσεως συμφερόντων

Επιχειρήματα που υποβλήθηκαν στον Διαμεσολαβητή

28. Στην καταγγελία της, η καταγγέλλουσα ισχυρίστηκε ότι η Επιτροπή δεν διασφάλισε τη συμμόρφωση με την αρχή της ίσης μεταχείρισης και δεν απέφυγε τη σύγκρουση συμφερόντων, διότι ένας υπάλληλος του αναδόχου (εταιρεία Α) συμμετείχε στη σύνταξη των όρων εντολής της προσφοράς.

29. Στο πλαίσιο αυτό, ο καταγγέλλων παρέπεμψε στο άρθρο 89 παράγραφος 1 του δημοσιονομικού κανονισμού [5], το οποίο ορίζει τα εξής:

«Όλες οι δημόσιες συμβάσεις που χρηματοδοτούνται εν όλω ή εν μέρει από τον προϋπολογισμό τηρούν τις αρχές της διαφάνειας, της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων.»

30. Επιπλέον, ο καταγγέλλων επισήμανε ότι το άρθρο 94 του δημοσιονομικού κανονισμού ορίζει τα εξής:

«Δεν μπορούν να ανατεθούν συμβάσεις σε υποψηφίους ή προσφέροντες οι οποίοι, κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σύναψης σύμβασης:

α) υπόκεινται σε σύγκρουση συμφερόντων·

β) είναι ένοχοι ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται από την αναθέτουσα αρχή ως προϋπόθεση για τη συμμετοχή στη διαδικασία σύναψης της σύμβασης ή δεν παρέχουν τις πληροφορίες αυτές.»

31. Ο καταγγέλλων επικαλέστηκε επίσης το τμήμα 2(3)(6) του πρακτικού οδηγού της Επιτροπής, το οποίο προβλέπει ότι «κάθε επιχείρηση ή εμπειρογνώμονας που συμμετέχει στην προετοιμασία ενός έργου (π.χ. σύνταξη των όρων εντολής) πρέπει, κατά κανόνα, να αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαγωνισμούς βάσει των εν λόγω προπαρασκευαστικών εργασιών, εκτός εάν μπορεί να αποδείξει στην αναθέτουσα αρχή ότι η συμμετοχή σε προηγούμενα στάδια του έργου δεν συνιστά αθέμιτο ανταγωνισμό».

32. Κατά την άποψη του καταγγέλλοντος, πρώτον, το γεγονός ότι ο P συμμετείχε στη σύνταξη των όρων εντολής παρείχε στην εταιρεία Α αθέμιτο πλεονέκτημα κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης. Ειδικότερα, υποστήριξε ότι, ως συντάκτης του σχεδίου εντολής, μπορούσε ευλόγως να αναμένεται ότι ο P θα είχε παράσχει στην εταιρία Α πληροφορίες και βοήθεια προκειμένου να αυξήσει τις πιθανότητές της να επιλεγεί στο πλαίσιο της διαδικασίας του διαγωνισμού. Ο καταγγέλλων τόνισε ότι, ακόμη και αν ο P δεν είχε πρόσβαση στους όρους εντολής μεταξύ του χρόνου υποβολής του πρώτου σχεδίου και του χρόνου δημοσίευσης της τελικής έκδοσης, βρισκόταν σε προνομιακή θέση επειδή γνώριζε τι είχε προτείνει και επίσης επειδή η δυνατότητα εντοπισμού τυχόν απόκλισης από την πρότασή του θα του παρείχε πολύτιμες πληροφορίες.

33. Δεύτερον, το γεγονός ότι ο P συμμετείχε στη σύνταξη της συγγραφής υποχρεώσεων έθεσε τον P και την εταιρία A σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων κατά την έννοια του δημοσιονομικού κανονισμού και του πρακτικού οδηγού. Ο καταγγέλλων επισήμανε επίσης ότι η εταιρεία Α ήταν έμπειρος προσφέρων. Ως εκ τούτου, όταν η εταιρεία Α και ο κ. P υπέγραψαν τις δηλώσεις τους περί έλλειψης σύγκρουσης συμφερόντων, δεν μπορούσαν να αγνοήσουν ότι οι δηλώσεις αυτές παρουσίαζαν εσφαλμένα τα γεγονότα και, ως εκ τούτου, παραβίαζαν τον δημοσιονομικό κανονισμό.

34. Μολονότι ο καταγγέλλων αναγνώρισε ότι ο πρακτικός οδηγός επιτρέπει σε έναν προσφέροντα να αποδείξει ότι δεν υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων, τόνισε ότι η εταιρεία Α δεν έκανε καμία τέτοια προσπάθεια.

35. Επιπλέον, ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι ο κ. P βρισκόταν, τουλάχιστον, σε κατάσταση φαινομενικής σύγκρουσης συμφερόντων κατά την έννοια των κατευθυντήριων γραμμών του ΟΟΣΑ για τη διαχείριση των συγκρούσεων συμφερόντων στη δημόσια υπηρεσία, σύμφωνα με τις οποίες «προφανής σύγκρουση συμφερόντων μπορεί να θεωρηθεί ότι υφίσταται όταν φαίνεται ότι τα ιδιωτικά συμφέροντα ενός δημόσιου υπαλλήλου θα μπορούσαν να επηρεάσουν αθέμιτα την εκτέλεση των καθηκόντων του, αλλά αυτό δεν συμβαίνει στην πραγματικότητα».[6]

36. Ο καταγγέλλων επισήμανε ότι η έννοια της φαινομενικής σύγκρουσης συμφερόντων έχει εγκριθεί από την πρακτική λήψης αποφάσεων του Διαμεσολαβητή [7] και ότι δεν υπάρχουν στοιχεία που να αποδεικνύουν ότι η Επιτροπή δεν είχε άλλη εναλλακτική λύση από το να ζητήσει από τον κ. P να συμμετάσχει στη σύνταξη των όρων εντολής [8].

37. Τέλος, ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η Επιτροπή δεν διερεύνησε δεόντως τους ισχυρισμούς του.

38. Στη γνώμη της, η Επιτροπή υποστήριξε ότι δεν υπήρχε σύγκρουση συμφερόντων στην παρούσα υπόθεση και ότι είχε διερευνήσει δεόντως τους ισχυρισμούς του καταγγέλλοντος.

39. Όσον αφορά την ύπαρξη σύγκρουσης συμφερόντων, η Επιτροπή επισήμανε ότι, σύμφωνα με τη νομολογία, υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων σε μια κατάσταση η οποία, από τη φύση της, μπορεί εύλογα να γίνει κατανοητή, στα μάτια τρίτων, ως πηγή προσβολής της ανεξαρτησίας του εν λόγω προσώπου [9].

40. Κατά την άποψή της, πριν αποκλείσει προσφέροντα από διαδικασία διαγωνισμού, η Επιτροπή πρέπει να είναι σε θέση να αποδείξει ότι ο σύμβουλος/εμπειρογνώμονας που είχε προηγουμένως εργαστεί για την Επιτροπή είχε πρόσβαση σε έγγραφα που του παρείχαν πραγματικό ανταγωνιστικό πλεονέκτημα σε σχέση με άλλους προσφέροντες. Επιπλέον, η σύγκρουση συμφερόντων πρέπει να είναι πραγματική, όχι υποθετική ή απλή πιθανότητα. Ο κίνδυνος σύγκρουσης συμφερόντων πρέπει να διαπιστώνεται κατόπιν ειδικής αξιολόγησης [10].

41. Επιπλέον, πριν από τον αποκλεισμό του, ο προσφέρων πρέπει να έχει τη δυνατότητα να αποδείξει ότι οι πληροφορίες που έλαβε δεν ήταν ικανές να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό [11].

42. Στο πλαίσιο αυτό, όσον αφορά την υπό εξέταση υπόθεση, η Επιτροπή υποστήριξε ότι το γεγονός και μόνον ότι είχε ανατεθεί στην εταιρεία Α η εν εξελίξει σύμβαση στην Αλβανία δεν θα έπρεπε από μόνο του να οδηγήσει στον αποκλεισμό της από τη διαδικασία υποβολής προσφορών. Κατά την άποψη της Επιτροπής, αυτό θα ήταν δυσανάλογο και αντίθετο προς τα δικαιώματα της εταιρείας Α, καθώς και προς τα συμφέροντα της Επιτροπής.

43. Η Επιτροπή τόνισε ότι η αντιπροσωπεία της ΕΕ ζήτησε απλώς από τον κ. Π να παράσχει ορισμένες γενικές πληροφορίες για τα τμήματα 1.4 («Τρέχουσα κατάσταση στον σχετικό τομέα») και 1.5 («Σχετικά προγράμματα και άλλες δραστηριότητες των χορηγών βοήθειας») της εντολής. Η Επιτροπή πρόσθεσε ότι σε καμία περίπτωση η εταιρεία Α ή οποιοσδήποτε από τους εμπειρογνώμονές της δεν είχε πρόσβαση σε άλλα μέρη της εντολής. Κατά την Επιτροπή, η αντιπροσωπεία της ΕΕ στον P δεν προσκόμισε κανένα έγγραφο για την προετοιμασία της συμβολής του P.

44. Η Επιτροπή επισήμανε επίσης ότι τα τμήματα 1.4 και 1.5 έχουν γενικό χαρακτήρα. Οι πληροφορίες που περιλαμβάνονταν στα τμήματα αυτά δεν ήταν εμπιστευτικές και ήταν προσβάσιμες στο κοινό, ιδίως στους ειδικευμένους οικονομικούς φορείς που συμμετείχαν στον διαγωνισμό. Η αντιπροσωπία της ΕΕ ζήτησε από τον κ. Π να παράσχει πληροφορίες για τα τμήματα αυτά, διότι ήταν σε θέση να γνωρίζει τις τελευταίες εξελίξεις στην Αλβανία.

45. Με βάση τα ανωτέρω, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεν υπήρχε σύγκρουση συμφερόντων.

46. Όσον αφορά την έρευνά της σχετικά με τους ισχυρισμούς του καταγγέλλοντος, η Επιτροπή έκρινε ότι έλαβε δεόντως τα αναγκαία μέτρα έρευνας. Ειδικότερα, η Επιτροπή επισήμανε ότι την επομένη της παραλαβής των ισχυρισμών περί σύγκρουσης συμφερόντων απέστειλε επιστολή στην εταιρεία Α για να ζητήσει τις απόψεις της.

47. Από την απάντηση που έδωσε η εταιρεία Α προέκυψε ότι, μόλις η αντιπροσωπεία της ΕΕ ζήτησε από τον κ. P να συμβάλει στα τμήματα 1.4 και 1.5 της εντολής, τηλεφόρτωσε από τον ιστότοπο της Επιτροπής το τυποποιημένο υπόδειγμα και πρόσθεσε τη συμβολή του σε αυτό. Μετά την αποστολή της συμβολής του κ. P, η αντιπροσωπεία της ΕΕ συνέχισε να εργάζεται για το ίδιο ηλεκτρονικό έγγραφο. Αυτή η εκδοχή των εκδηλώσεων επιβεβαιώθηκε από το μέλος της αντιπροσωπείας της ΕΕ που ήταν υπεύθυνο για την προετοιμασία της προσφοράς.

48. Επιπλέον, η Επιτροπή ανέφερε ότι η επιτροπή αξιολόγησης εξέτασε τα διάφορα σχέδια των όρων εντολής. Μετά την εξέταση αυτή, η επιτροπή αξιολόγησης κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η τελική έκδοση διέφερε σημαντικά από το αρχικό σχέδιο.

49. Με βάση τα ανωτέρω, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι διερεύνησε δεόντως τους ισχυρισμούς του καταγγέλλοντος. Προσέθεσε ότι ενημέρωσε επαρκώς τον καταγγέλλοντα για τα μέτρα έρευνας που έλαβε και για τους λόγους της διαπίστωσής της.

50. Στις παρατηρήσεις του, ο καταγγέλλων τόνισε ότι, όταν η εταιρεία Α και ο κ. P υπέγραψαν τις δηλώσεις τους περί έλλειψης σύγκρουσης συμφερόντων, θα έπρεπε να γνωρίζουν ότι οι δηλώσεις αυτές ήταν ανακριβείς.

51. Ο καταγγέλλων σημείωσε επίσης ότι, δεδομένου ότι ένα μέλος της αντιπροσωπείας της ΕΕ στην Αλβανία ζήτησε από τον κ. P να συντάξει τμήματα της εντολής, ήταν εύλογο να υποτεθεί ότι το εν λόγω πρόσωπο ήταν μέλος της επιτροπής αξιολόγησης ή ότι τουλάχιστον οι πληροφορίες αυτές θα έπρεπε να είχαν γνωστοποιηθεί στα μέλη της επιτροπής αξιολόγησης. Δεδομένου ότι η ίδια η αντιπροσωπεία της ΕΕ ζήτησε από τον κ. P να συντάξει μέρος των όρων εντολής, θα έπρεπε να εξετάσει αυτεπαγγέλτως αν υπήρχε σύγκρουση συμφερόντων. Ωστόσο, η αντιπροσωπεία της ΕΕ δεν εκπλήρωσε τον εποπτικό της ρόλο επαληθεύοντας την ακρίβεια των δηλώσεων έλλειψης σύγκρουσης συμφερόντων.

52. Κατά την άποψη του καταγγέλλοντος, το γεγονός ότι η εταιρεία Α γνώριζε πριν από οποιονδήποτε άλλο προσφέροντα (λόγω της συμμετοχής του P στη σύνταξη της συγγραφής υποχρεώσεων) ότι επρόκειτο να προκηρυχθεί νέα προσφορά, της παρείχε πλεονέκτημα έναντι άλλων προσφερόντων, ιδίως όσον αφορά το χρονοδιάγραμμα και τους γενικούς στόχους της προσφοράς. Σημαντικό πλεονέκτημα αποτελεί το γεγονός ότι η εταιρεία Α έλαβε την υψηλότερη δυνατή βαθμολογία για την τεχνική αξιολόγηση της προσφοράς της, δεδομένου ότι έχει στη διάθεσή της δύο μήνες περισσότερο από κάθε άλλον προσφέροντα για την κατάρτιση προσφοράς.

53. Επιπλέον, δεδομένου ότι η αίτηση αρωγής της αντιπροσωπείας της Ένωσης στον P δεν υποβλήθηκε εγγράφως, είναι αδύνατον να εξακριβωθεί ποιες πληροφορίες γνωστοποιήθηκαν στον P.

54. Ο καταγγέλλων επισήμανε επίσης ότι δεν υπήρχαν γραπτά αποδεικτικά στοιχεία που να υποστηρίζουν τη δήλωση ότι ο κ. P παρείχε μόνο γενικές πληροφορίες για τα τμήματα 1.4 και 1.5 των όρων αναφοράς.

55. Στις παρατηρήσεις του σχετικά με την έκθεση ελέγχου, ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι το γεγονός ότι η Επιτροπή δεν είχε στον φάκελο αντίγραφο του ηλεκτρονικού μηνύματος που απέστειλε ο κ. P στην αντιπροσωπεία της ΕΕ με τη συμβολή του για τους όρους εντολής σήμαινε ότι δεν είχε πραγματοποιηθεί ανεξάρτητη επαλήθευση του ισχυρισμού της εταιρείας Α ότι η συμβολή αυτή περιοριζόταν σε γενικές πληροφορίες. Αυτό ήταν αντίθετο με τις αρχές της χρηστής διοίκησης.

56. Επιπλέον, ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι μια δήλωση μέλους της αντιπροσωπείας της ΕΕ κατά τη διάρκεια του ελέγχου υποδήλωνε ότι η αντιπροσωπεία ζήτησε από τον κ. P να παράσχει «ιδέες» και όχι μόνο γενικές πληροφορίες. Εν πάση περιπτώσει, υπογράμμισε ότι η Επιτροπή δεν αναζήτησε «ιδέες» ή «γενικές» πληροφορίες από τους λοιπούς διαγωνιζομένους, πράγμα το οποίο ήταν αντίθετο προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και της επιείκειας.

57. Επιπλέον, ο καταγγέλλων αμφισβήτησε μια άλλη δήλωση που έγινε κατά τη διάρκεια του ελέγχου, σύμφωνα με την οποία, σε περίπτωση που ο P είχε παράσχει μόνο γενικές πληροφορίες, δεν θα υπήρχε σύγκρουση συμφερόντων, διότι το σημαντικότερο μέρος της εντολής ήταν τα τεχνικά κριτήρια για την επιλογή των εμπειρογνωμόνων. Ο καταγγέλλων προέβαλε διάφορους λόγους για τον ισχυρισμό του. Για παράδειγμα, όπως έχει ήδη επισημάνει, η δυνατότητα εντοπισμού τυχόν απόκλισης στην τελική εντολή από την πρότασή του θα παρείχε πλεονέκτημα στον κ. P (και στην εταιρεία Α). Επιπλέον, ο καταγγέλλων υποστήριξε ότι το γεγονός ότι το μέλος της αντιπροσωπείας της ΕΕ που υπέβαλε το αίτημα στον κ. P ήταν πιθανό να είναι μέλος της επιτροπής αξιολόγησης συνεπάγεται ότι το εν λόγω πρόσωπο δεν θα μπορούσε πλέον να είναι αντικειμενικό. Ως εκ τούτου, ο καταγγέλλων κάλεσε τον Διαμεσολαβητή να ελέγξει αν, βάσει των πραγματικών περιστατικών, συνέβαινε κάτι τέτοιο.

58. Αφού η Επιτροπή αναγνώρισε ότι δεν μπόρεσε να βρει το ηλεκτρονικό μήνυμα που απέστειλε ο κ. P στην αντιπροσωπεία της ΕΕ με τις γενικές πληροφορίες για τους όρους εντολής, ο καταγγέλλων υπέβαλε τις ακόλουθες παρατηρήσεις.

59. Πρώτον, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι είχε καταστεί σαφές ότι η Επιτροπή δεν διερεύνησε δεόντως το ζήτημα της σύγκρουσης συμφερόντων. Κάλεσε απλώς τον ανάδοχο να δηλώσει ότι δεν υφίστατο σύγκρουση συμφερόντων, αλλά ουδέποτε επαλήθευσε αυτοτελώς τον ισχυρισμό αυτό. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι ήταν εύλογο να υποτεθεί ότι ο προσφέρων δεν θα είχε ποτέ ενοχοποιηθεί.

60. Δεύτερον, ενώ ο καταγγέλλων είχε αποδείξει ότι οι όροι εντολής είχαν συνταχθεί από τον P, η Επιτροπή δεν ήταν σε θέση να τεκμηριώσει με αποδεικτικά στοιχεία την υπεράσπισή της ότι η συμβολή του ήταν περιορισμένη. Ως εκ τούτου, ο ισχυρισμός του καταγγέλλοντος σχετικά με την ύπαρξη σύγκρουσης συμφερόντων θα πρέπει να γίνει δεκτός στο σύνολό του.

Η αξιολόγηση του Διαμεσολαβητή που οδήγησε σε σχέδιο σύστασης

61. Κατ’ ουσίαν, ο καταγγέλλων υποστήριξε στην παρούσα υπόθεση ότι, πρώτον, η Επιτροπή παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχείρισης ζητώντας από τον κ. P (επικεφαλής ομάδας της εταιρείας Α για το υπό εξέλιξη έργο, ο οποίος ήταν επίσης ο προτεινόμενος επικεφαλής ομάδας για το νέο έργο υποβολής προσφορών) να συντάξει τους όρους αναφοράς τουλάχιστον εν μέρει. Κατά την άποψη του καταγγέλλοντος, αυτό παρείχε στην εταιρεία Α αδικαιολόγητο πλεονέκτημα στο πλαίσιο της διαδικασίας υποβολής προσφορών. Δεύτερον, ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η Επιτροπή δεν απέτρεψε τη σύγκρουση συμφερόντων, δεδομένου ότι ο κ. P συνέταξε τους όρους εντολής και ήταν επίσης ο προτεινόμενος επικεφαλής ομάδας για το νέο έργο.

62. Με το υπόμνημά της αντικρούσεως, η Επιτροπή υποστήριξε εν συντομία ότι δεν παραβιάστηκε η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και ότι δεν παρέλειψε να αποτρέψει τη σύγκρουση συμφερόντων, διότι η συμμετοχή του P περιορίστηκε στην παροχή γενικών πληροφοριών για δύο τμήματα της συγγραφής υποχρεώσεων.

63. Για τους σκοπούς της παρούσας ανάλυσης, ο Διαμεσολαβητής επισημαίνει ότι το άρθρο 89 παράγραφος 1 του δημοσιονομικού κανονισμού θεσπίζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων στο πλαίσιο των δημόσιων διαγωνισμών. Επιπλέον, από τη νομολογία των δικαστηρίων της ΕΕ στον τομέα των δημόσιων διαγωνισμών προκύπτει ότι «η αρχή της ίσης μεταχείρισης απαιτεί να μην αντιμετωπίζονται με διαφορετικό τρόπο παρόμοιες καταστάσεις και να μην αντιμετωπίζονται με τον ίδιο τρόπο διαφορετικές καταστάσεις, εκτός εάν η αντιμετώπιση αυτή δικαιολογείται αντικειμενικά».[12]

64. Επιπλέον, το άρθρο 2 παράγραφος 3 σημείο 6 του πρακτικού οδηγού προβλέπει ότι «κάθε επιχείρηση ή εμπειρογνώμονας που συμμετέχει στην προετοιμασία ενός έργου (π.χ. σύνταξη των όρων εντολής) πρέπει, κατά κανόνα, να αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαγωνισμούς βάσει των εν λόγω προπαρασκευαστικών εργασιών, εκτός εάν μπορεί να αποδείξει στην αναθέτουσα αρχή ότι η συμμετοχή σε προηγούμενα στάδια του έργου δεν συνιστά αθέμιτο ανταγωνισμό».

65. Όσον αφορά τον ισχυρισμό περί ύπαρξης σύγκρουσης συμφερόντων, το άρθρο 94 του δημοσιονομικού κανονισμού προβλέπει ότι οι δημόσιες συμβάσεις δεν μπορούν να ανατίθενται σε προσφέροντες που υπόκεινται σε σύγκρουση συμφερόντων ή είναι ένοχοι ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή πληροφοριών.

66.  Σύμφωνα με το άρθρο 52 παράγραφος 2 του δημοσιονομικού κανονισμού «υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων όταν η αμερόληπτη και αντικειμενική άσκηση των καθηκόντων ενός παράγοντα στην εκτέλεση του προϋπολογισμού ή ενός εσωτερικού ελεγκτή διακυβεύεται για οικογενειακούς, συναισθηματικούς λόγους, πολιτικούς ή εθνικούς δεσμούς, οικονομικό συμφέρον ή οποιοδήποτε άλλο κοινό συμφέρον με τον δικαιούχο».

67. Επιπλέον, οι κατευθυντήριες γραμμές του ΟΟΣΑ παρέχουν τον ακόλουθο ορισμό της «σύγκρουσης συμφερόντων»:

θ) Πραγματική σύγκρουση συμφερόντων υφίσταται όταν υπάρχει σύγκρουση μεταξύ των δημόσιων καθηκόντων ενός δημόσιου υπαλλήλου [13] και των ιδιωτικών συμφερόντων του, όπως όταν ο δημόσιος υπάλληλος έχει ιδιωτικά συμφέροντα τα οποία θα μπορούσαν να επηρεάσουν αθέμιτα την εκτέλεση των επίσημων καθηκόντων και αρμοδιοτήτων του.

ii) Προφανής σύγκρουση συμφερόντων μπορεί να θεωρηθεί ότι υφίσταται όταν, παρά το γεγονός ότι δεν υπάρχει πραγματική σύγκρουση συμφερόντων, υπάρχει η εντύπωση ότι τα ιδιωτικά συμφέροντα ενός δημόσιου υπαλλήλου θα μπορούσαν να επηρεάσουν αθέμιτα την εκτέλεση των καθηκόντων του.

iii) Πιθανή σύγκρουση ανακύπτει όταν ένας δημόσιος υπάλληλος έχει ιδιωτικά συμφέροντα τα οποία είναι τέτοια ώστε θα προέκυπτε σύγκρουση συμφερόντων εάν ο υπάλληλος εμπλεκόταν στο μέλλον σε σχετικές επίσημες αρμοδιότητες.

68. Σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές του ΟΟΣΑ, ο Διαμεσολαβητής έχει επανειλημμένα την άποψη ότι οι αρχές της χρηστής διοίκησης και, ιδίως, η αρχή της ίσης μεταχείρισης απαιτούν από τα θεσμικά όργανα της ΕΕ να διασφαλίζουν ότι καμία πραγματική, δυνητική ή προφανής σύγκρουση συμφερόντων δεν επηρεάζει το έργο τους [14].

69. Αφού εξέτασε προσεκτικά όλες τις πληροφορίες που τέθηκαν στη διάθεσή του, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι μπορούν να συναχθούν τα ακόλουθα συμπεράσματα.

70. Πρώτον, ο καταγγέλλων απέδειξε ότι ο P συμμετείχε στη σύνταξη των όρων εντολής. Η Επιτροπή δεν αμφισβήτησε το γεγονός αυτό. Στο πλαίσιο αυτό, θα πρέπει να σημειωθεί ότι ο πρακτικός οδηγός προβλέπει σαφώς ότι κάθε επιχείρηση ή εμπειρογνώμονας που συμμετέχει στη σύνταξη των όρων εντολής πρέπει, καταρχήν, να αποκλείεται από τη συμμετοχή στην εν λόγω προσφορά, εκτός εάν μπορεί να αποδείξει στο θεσμικό όργανο ότι η συμμετοχή του σε προηγούμενα στάδια του έργου δεν συνιστά αθέμιτο ανταγωνισμό. Ως εκ τούτου, είναι σαφές ότι το βάρος της απόδειξης φέρει η εν λόγω επιχείρηση ή εμπειρογνώμονας. Ως εκ τούτου, η μη προσκόμιση των απαιτούμενων αποδεικτικών στοιχείων θα πρέπει να έχει ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό της εν λόγω επιχείρησης ή του εν λόγω εμπειρογνώμονα. Επομένως, κατά την άποψη του Διαμεσολαβητή, η Επιτροπή φαίνεται ότι δεν εφάρμοσε τον δικό της πρακτικό οδηγό στην παρούσα υπόθεση, δεδομένου ότι ούτε η εταιρεία Α ούτε ο κ. P φαίνεται να προσκόμισαν επαρκή στοιχεία που να αποδεικνύουν ότι η συμμετοχή του τελευταίου δεν οδήγησε σε αθέμιτο ανταγωνισμό.

71. Είναι αληθές ότι η εταιρία Α προέβη σε δήλωση σύμφωνα με την οποία η συμμετοχή του P στην κατάρτιση της συγγραφής υποχρεώσεων ήταν πολύ περιορισμένη και, ως εκ τούτου, δεν της παρείχε αδικαιολόγητο πλεονέκτημα. Η δήλωση αυτή επιβεβαιώθηκε προφανώς από το μέλος της αντιπροσωπείας της ΕΕ που υπέβαλε το σχετικό αίτημα στον κ. P και έλαβε τη συμβολή του τελευταίου. Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι οι αμφιβολίες που εξέφρασε ο καταγγέλλων στο πλαίσιο αυτό είναι κατανοητές. Το γεγονός ότι ο P. εισήγαγε τη συμβολή του σε ένα υπόδειγμα που τηλεφορτώθηκε από το Διαδίκτυο και ότι η Επιτροπή συμπλήρωσε στη συνέχεια τα υπόλοιπα μπορεί να θεωρηθεί μάλλον ασυνήθιστο φαινόμενο. Ωστόσο, ο Διαμεσολαβητής θεωρεί σκόπιμο να καταγραφεί ότι τα αποδεικτικά στοιχεία που τέθηκαν στη διάθεσή του είναι συμβατά με την περιγραφή των γεγονότων που παρουσίασε η Επιτροπή.

72. Παρά τα ανωτέρω, γεγονός παραμένει ότι δεν υπάρχει κανένα ίχνος στον φάκελο της Επιτροπής, τον οποίο επιθεώρησαν οι υπηρεσίες του Διαμεσολαβητή, του ηλεκτρονικού μηνύματος που, σύμφωνα με την Επιτροπή, ο κ. P απηύθυνε στην αντιπροσωπεία περί τον Ιούνιο του 2010 και το οποίο περιείχε τη συμβολή του. Επιπλέον, μετά από ρητό αίτημα του Διαμεσολαβητή, η Επιτροπή ανέφερε ότι δεν ήταν σε θέση να εντοπίσει αυτό το ηλεκτρονικό μήνυμα.

73. Δεύτερον, δεδομένου ότι ένα μέλος της αντιπροσωπείας της ΕΕ ζήτησε από τον κ. P να συμμετάσχει στη σύνταξη των όρων εντολής, όσο περιορισμένη και αν ήταν η συμμετοχή αυτή, η Επιτροπή δεν έπρεπε να αποδεχθεί τις δηλώσεις έλλειψης σύγκρουσης συμφερόντων της εταιρείας Α και του κ. P χωρίς να αμφισβητήσει την εγκυρότητά τους, όπως έπραξε. Αντιθέτως, όφειλε να εξετάσει αυτεπαγγέλτως την ακριβή συμμετοχή του P στη σύνταξη της συγγραφής υποχρεώσεων και να προσθέσει στη δικογραφία όλα τα κρίσιμα εν προκειμένω έγγραφα αποδεικτικά στοιχεία.

74. Τρίτον, όπως υποστήριξε ο καταγγέλλων, το γεγονός ότι το αίτημα του μέλους της αντιπροσωπείας της ΕΕ υποβλήθηκε προφορικά καθιστά πολύ δύσκολη την εξακρίβωση των πληροφοριών που ενδέχεται να γνωστοποιήθηκαν στον P με την ευκαιρία αυτή, ώστε να μπορέσει να προετοιμάσει τη συμβολή του. Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι οι αρχές της χρηστής διοίκησης απαιτούν να υπάρχει γραπτή καταγραφή του αιτήματος αυτού που υποβάλλεται από μέλος του προσωπικού της Επιτροπής.

75. Τέταρτον, αν υποτεθεί ότι η έκθεση των γεγονότων που παρουσίασε η Επιτροπή είναι ακριβής, η εμπλοκή του P θα είχε παρ' όλ' αυτά οδηγήσει σε προφανή σύγκρουση συμφερόντων. Κατά την άποψη του Διαμεσολαβητή, οι αρχές της χρηστής διοίκησης απαιτούν από τη διοίκηση της ΕΕ να καταβάλλει κάθε δυνατή προσπάθεια για την αποφυγή τέτοιων καταστάσεων.

76. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω εκτιμήσεων, ο Διαμεσολαβητής καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή δεν χειρίστηκε ορθώς το ζήτημα της συμμετοχής του P, γεγονός που οδήγησε σε προφανή σύγκρουση συμφερόντων. Πρόκειται για περίπτωση κακοδιοίκησης. Επομένως, παρέλκει η εξέταση του ζητήματος αν η Επιτροπή παραβίασε επίσης την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων.

Β. Ζητεί από την Επιτροπή να ακυρώσει (ή να καταγγείλει) τη σύμβαση και να αποζημιώσει τον καταγγέλλοντα

Επιχειρήματα που υποβλήθηκαν στον Διαμεσολαβητή

77. Στην καταγγελία του, ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η Επιτροπή θα πρέπει να ακυρώσει (ή να καταγγείλει) τη σύμβαση και να διοργανώσει νέα διαδικασία υποβολής προσφορών εξαιρουμένης της εταιρείας Α. Επιπλέον, ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η Επιτροπή θα πρέπει να αποκαταστήσει τη ζημία που υπέστη.

78. Ωστόσο, στις μεταγενέστερες παρατηρήσεις της, η καταγγέλλουσα φάνηκε να αναγνωρίζει ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του Γενικού Δικαστηρίου, ενδέχεται να μην είναι δυνατή η επανέναρξη της διαδικασίας μετά την υπογραφή της σύμβασης.

79. Η Επιτροπή δεν σχολίασε κανέναν από τους ισχυρισμούς και τα επιχειρήματα που προέβαλε ο καταγγέλλων σχετικά με το θέμα αυτό. Ωστόσο, δεδομένου ότι η Επιτροπή απέρριψε τον ισχυρισμό του καταγγέλλοντος, πρέπει να θεωρηθεί ότι επιθυμούσε επίσης να απορρίψει το αίτημα του καταγγέλλοντος για ακύρωση της σύμβασης και το αίτημά του για αποζημίωση.

Η αξιολόγηση του Διαμεσολαβητή που οδήγησε σε σχέδιο σύστασης

80. Ο Διαμεσολαβητής κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή διέπραξε κρούσμα κακοδιοίκησης στην παρούσα υπόθεση.

81. Ωστόσο, ο ίδιος ο καταγγέλλων επισήμανε ότι η Επιτροπή είχε ήδη συνάψει τη σύμβαση με τον ανάδοχο. Ο καταγγέλλων αναγνώρισε ότι το γεγονός αυτό μπορεί να καταστήσει δυσκολότερη την αποκατάσταση της ζημίας με την επανέναρξη της διαδικασίας υποβολής προσφορών.

82. Κατά την άποψη του Διαμεσολαβητή, η επανεκκίνηση της διαδικασίας υποβολής προσφορών δεν φαίνεται να αποτελεί ρεαλιστική επιλογή, δεδομένου του χρόνου που έχει παρέλθει από τα γεγονότα που οδήγησαν στην παρούσα καταγγελία. Ως εκ τούτου, η ανάλυση του Διαμεσολαβητή θα επικεντρωθεί στον ισχυρισμό ότι η Επιτροπή θα πρέπει να επιδικάσει αποζημίωση για την αποκατάσταση της ζημίας στην παρούσα υπόθεση.

83. Στο πλαίσιο αυτό, και ως προκαταρκτικό ζήτημα, ο Διαμεσολαβητής σημειώνει ότι, παρόλο που ο καταγγέλλων δεν φαίνεται να έχει εγείρει ρητά το αίτημά του για αποζημίωση στην αλληλογραφία του με την Επιτροπή, το αίτημα αυτό θα πρέπει να θεωρηθεί παραδεκτό στο μέτρο που αποτελεί άμεση συνέπεια του ισχυρισμού που αμφισβητεί η Επιτροπή.

84. Επιπλέον, η Επιτροπή αμφισβήτησε κάθε πταίσμα της. Υπό τις συνθήκες αυτές, το αίτημα αποζημίωσης θα απορριφθεί σαφώς από την Επιτροπή. Ως εκ τούτου, δεν θα ήταν σκόπιμο να απαιτείται από τον καταγγέλλοντα να υποβάλει πρώτα το αίτημά του στην Επιτροπή προτού θέσει το ζήτημα στον Διαμεσολαβητή.

85. Όσον αφορά την ουσία της αξίωσης αποζημίωσης, ο Διαμεσολαβητής επισημαίνει ότι το άρθρο 340 δεύτερο εδάφιο της Συνθήκης για τη λειτουργία της ΕΕ («ΣΛΕΕ») ορίζει τα εξής:

«Στην περίπτωση εξωσυμβατικής ευθύνης, η Ένωση υποχρεούται, σύμφωνα με τις γενικές αρχές του δικαίου που είναι κοινές στα δίκαια των κρατών μελών, να αποκαθιστά τη ζημία που προξενούν τα όργανα ή οι υπάλληλοί της κατά την άσκηση των καθηκόντων τους.»

86. Επιπλέον, κατά πάγια νομολογία, η εξωσυμβατική ευθύνη της Ένωσης στοιχειοθετείται όταν πληρούνται σωρευτικώς τρεις προϋποθέσεις, ήτοι i) παράνομη συμπεριφορά των θεσμικών οργάνων της Ένωσης, ii) ζημία και iii) αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της προκληθείσας ζημίας [15].

87. Τα δικαστήρια της Ένωσης έχουν διαπιστώσει ότι κάθε παραβίαση του δικαίου της Ένωσης δεν στοιχειοθετεί ευθύνη βάσει του άρθρου 340, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ. Πράγματι, η παράβαση πρέπει να είναι κατάφωρη. Συναφώς, το αποφασιστικό κριτήριο είναι αν το οικείο θεσμικό όργανο της Ένωσης υπερέβη κατά τρόπο πρόδηλο και σοβαρό τα όρια της διακριτικής του ευχέρειας [16].

88. Όσον αφορά την έννοια της ζημίας, από τη νομολογία προκύπτει ότι η έννοια αυτή καλύπτει τόσο τις υλικές ζημίες όσο και την απώλεια εσόδων που θα προέκυπταν εάν δεν είχε λάβει χώρα η ζημιογόνος πράξη [17].

89. Επιπλέον, υπάρχει αιτιώδης συνάφεια για τους σκοπούς της απόδειξης της ύπαρξης εξωσυμβατικής ευθύνης όταν υπάρχει άμεση αιτιώδης συνάφεια μεταξύ του πταίσματος που διέπραξε το οικείο θεσμικό όργανο και της ζημίας που ισχυρίζεται ότι υπέστη, το βάρος της απόδειξης της οποίας φέρει ο ενάγων (δηλαδή ο καταγγέλλων στην παρούσα υπόθεση)[18].

90. Γενικότερα, σύμφωνα με πάγια νομολογία, εναπόκειται στον ενάγοντα (δηλαδή στον καταγγέλλοντα στην παρούσα υπόθεση) να αποδείξει ότι πληρούνται οι διάφορες προϋποθέσεις σχετικά με την εξωσυμβατική ευθύνη της ΕΕ [19].

91. Στην παρούσα υπόθεση, ο καταγγέλλων δεν υπέβαλε επιχειρήματα ή αποδεικτικά στοιχεία που να αποδεικνύουν ότι πληρούνται οι προαναφερθείσες προϋποθέσεις. Υπό τις συνθήκες αυτές, ο Διαμεσολαβητής δεν είναι σε θέση να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή θα πρέπει να επιδικάσει αποζημίωση δυνάμει της αρχής της εξωσυμβατικής ευθύνης για παράνομες πράξεις.

92. Ωστόσο, ο Διαμεσολαβητής διαπίστωσε ότι η Επιτροπή διέπραξε κρούσμα κακοδιοίκησης στην παρούσα υπόθεση. Όπως προαναφέρθηκε, υπό τις παρούσες συνθήκες, φαίνεται ανέφικτο για την Επιτροπή να διορθώσει την κακοδιοίκηση με την επανέναρξη της διαδικασίας υποβολής προσφορών. Ωστόσο, γεγονός παραμένει ότι ο καταγγέλλων έχει υποστεί αρνητικές συνέπειες ως αποτέλεσμα της κακοδιοίκησης. Για παράδειγμα, έχει πραγματοποιήσει δαπάνες για νομικές συμβουλές προκειμένου να υπερασπιστεί τα δικαιώματά της, οι οποίες θα είχαν αποφευχθεί εάν η Επιτροπή είχε χειριστεί σωστά το σχετικό ζήτημα.

93. Εξάλλου, δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι η Επιτροπή διέπραξε περαιτέρω παρατυπία συνάπτοντας τη σύμβαση με την εταιρεία Α πριν ενημερώσει τους απορριφθέντες προσφέροντες για το αποτέλεσμα της προσφοράς, όπως αναφέρεται ανωτέρω [20].

94. Υπό τις συνθήκες αυτές, η Διαμεσολαβήτρια θεωρεί ότι η Επιτροπή θα πρέπει να καταβάλει στον καταγγέλλοντα επαρκή χαριστική πληρωμή, προκειμένου να προσπαθήσει να αντισταθμίσει τις αρνητικές συνέπειες που προκύπτουν από την κακοδιοίκηση που έχει σημειωθεί. Η πραγματοποίηση μιας τέτοιας πληρωμής θα αποδείκνυε, χωρίς να δημιουργεί προηγούμενο, ότι το ίδρυμα φροντίζει για τον καταγγέλλοντα και, ταυτόχρονα, παρέχει θετική απάντηση σε μια συγκεκριμένη καταγγελία. Αυτό θα ήταν επωφελές, όχι μόνο για το άτομο, αλλά και για το θεσμικό όργανο, στο μέτρο που θα βελτίωνε τις σχέσεις του τελευταίου με τους πολίτες.

95. Με βάση τα ανωτέρω, ο Διαμεσολαβητής αποφάσισε να υποβάλει σχέδιο σύστασης σύμφωνα με το άρθρο 3 παράγραφος 6 του Καθεστώτος του Διαμεσολαβητή.

Γ. Το σχέδιο σύστασης

Με βάση την έρευνά του σχετικά με την εν λόγω καταγγελία, ο Διαμεσολαβητής υποβάλλει στην Επιτροπή το ακόλουθο σχέδιο σύστασης:

Η Επιτροπή θα πρέπει να καταβάλει στον καταγγέλλοντα το κατάλληλο ποσό ex gratia.

Ο καταγγέλλων και η Επιτροπή θα ενημερωθούν για το παρόν σχέδιο σύστασης. Σύμφωνα με το άρθρο 3 παράγραφος 6 του Καθεστώτος του Ευρωπαίου Διαμεσολαβητή, η Επιτροπή αποστέλλει εμπεριστατωμένη γνώμη έως τις 31 Δεκεμβρίου 2012. Η εμπεριστατωμένη γνώμη θα μπορούσε να συνίσταται στην αποδοχή του σχεδίου σύστασης και στην περιγραφή του τρόπου εφαρμογής του.

 

Π. Νικηφόρος Διαμαντούρος

Στρασβούργο, 9 Οκτωβρίου 2012

---

[1] Απόφαση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, της 9ης Μαρτίου 1994, σχετικά με το καθεστώς του Ευρωπαίου Διαμεσολαβητή και τους γενικούς όρους άσκησης των καθηκόντων του (94/262/ΕΚΑΧ, ΕΚ, Ευρατόμ) (ΕΕ 1994, L 113, σ. 15).

[2] Κανονισμός (ΕΚ) 1049/2001 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 30ής Μαΐου 2001, για την πρόσβαση του κοινού στα έγγραφα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, του Συμβουλίου και της Επιτροπής (ΕΕ L 145, σ. 43).

[3] Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007, για την τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου όσον αφορά τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων (ΕΕ 2007, L 335, σ. 31).

[4] Το παρόν έγγραφο διατίθεται στην ηλεκτρονική διεύθυνση http://ec.europa.eu/europeaid/prag/document.do

[5] Κανονισμός (ΕΚ, Ευρατόμ) 1605/2002 του Συμβουλίου, της 25ης Ιουνίου 2002, για τη θέσπιση του δημοσιονομικού κανονισμού που εφαρμόζεται στο γενικό προϋπολογισμό των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΕΕ 2002, L 248, σ. 1).

[6] Το παρόν έγγραφο διατίθεται ηλεκτρονικά στη διεύθυνση http://www.oecd-ilibrary.org/governance/managing-conflict-of-interest-in-the-public-service/oecd-guidelines-for-managing-conflict-of-interest-in-the-public-service_9789264104938-2-el

[7] Βλ. σχέδιο σύστασης του Διαμεσολαβητή στην καταγγελία 642/2008/TS, σημεία 25 και 26.

[8] Βλ. σχέδιο σύστασης του Διαμεσολαβητή στην καταγγελία 642/2008/TS, σημείο 31.

[9] Υπόθεση T-89/01 Willeme κατά Επιτροπής [2002] Συλλογή SC-I-A-153 και SC-II-803, σκέψη 47.

[10] Υπόθεση T-195/05 Deloitte Business Advisory κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. II-871, σκέψη 67.

[11] Συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-21/03 και C-34/03 Fabricom κατά Βελγίου, Συλλογή 2005, σ. I-1559, σκέψεις 33-36.

[12] Βλ. συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-21/03 και C-34/03 Fabricom κατά Βελγίου, προαναφερθείσα, σκέψη 27.

[13] Ο όρος «δημόσιος λειτουργός» μπορεί, στο παρόν πλαίσιο, να εφαρμοστεί σε κάθε πρόσωπο που ασκεί δημόσιο λειτούργημα.

[14] Απόφαση του Διαμεσολαβητή με την οποία περατώνεται η έρευνά του σχετικά με την καταγγελία 1341/2008/MHZ κατά της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σημείο 28. Η απόφαση αυτή είναι διαθέσιμη στο διαδίκτυο στη διεύθυνση http://www.ombudsman.europa.eu

[15] Βλ., για παράδειγμα, Bergaderm κατά Επιτροπής, Συλλογή 2000, σ. I-5291, σκέψεις 42-44.

[16] Όπ.π.

[17] Βλ., για παράδειγμα, υπόθεση T-178/98 Fresh Marine κατά Επιτροπής, Συλλογή 2000, σ. II-3331, σκέψεις 105 και επόμενες.

[18] Βλ., για παράδειγμα, υπόθεση T-149/96 Coldiretti κατά Συμβουλίου και Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. II-3841, σκέψη 101.

[19] Βλ., για παράδειγμα, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-162/01 P και 163/01 P Bouma και Beusmans κατά Συμβουλίου, Συλλογή 2004, σ. I-4509, σκέψη 100.

[20] Βλ. σημεία 22 έως 25 ανωτέρω.