Hintergrund der Beschwerde

1. Die vorliegende Rechtssache betrifft ein Ausschreibungsverfahren für die Bereitstellung technischer Hilfe und Schulungen für das Ministerium für Landwirtschaft, Ernährung und Verbraucherschutz und die Nationale Lebensmittelbehörde in Albanien. Die Kommission leitete dieses Ausschreibungsverfahren am 15. September 2010 ein.

2. Am 15. Oktober 2010 teilte der Beschwerdeführer (der einer der in die engere Wahl gezogenen Bieter war) der Kommission mit, dass die Aufnahme eines Unternehmens (im Folgenden „Unternehmen A“) unter die in die engere Wahl gezogenen Bieter, das zu diesem Zeitpunkt ähnliche Dienstleistungen für denselben Begünstigten erbringe, ungerecht sei, da Unternehmen A aufgrund seiner Beteiligung an einem laufenden ähnlichen Projekt Zugang zu strategischen Informationen habe.

3. Am 19. November, 23. November und 8. Dezember 2010 teilte der Beschwerdeführer der Kommission in einem Schreiben mit, dass der Teamleiter von Unternehmen A für das laufende Projekt, der auch der vorgeschlagene Teamleiter für das neue Ausschreibungsprojekt war (im Folgenden „Herr P“), offenbar die Leistungsbeschreibung für das neue Angebot ausgearbeitet habe. Nach Ansicht des Beschwerdeführers führte dies zu einem Interessenkonflikt.

4. Am 1. Dezember 2010 teilte die Kommission dem Unternehmen A mit, dass sein Angebot ausgewählt worden sei. Am 13. Dezember 2010 übermittelte die Kommission dem Unternehmen A den Vertrag zur Unterzeichnung. Am 4. Januar 2011 wurde der von Unternehmen A unterzeichnete Vertrag an die Kommission zurückgesandt.

5. Am 27. Januar 2011 teilte die Kommission dem Beschwerdeführer mit, dass sie den Auftrag an Unternehmen A in einem Konsortium einschließlich eines anderen Unternehmens vergeben habe. In diesem Schreiben wies die Kommission darauf hin, dass kein Interessenkonflikt vorliege, da die Beteiligung von Herrn P. an der Ausarbeitung des Mandats „sehr restlos und ausschließlich auf die Bereitstellung von Hintergrundinformationen“ für zwei Abschnitte beschränkt sei (nämlich Abschnitt 1.4 mit dem Titel „Aktueller Stand der Dinge in dem betreffenden Sektor“ und Abschnitt 1.5 mit dem Titel „Relevante Programme und andere Gebertätigkeiten“).

6. Nach Angaben der Kommission wurden alle anderen Abschnitte der Leistungsbeschreibung vom öffentlichen Auftraggeber (d. h. der EU-Delegation in Albanien) in Absprache mit dem Begünstigten ausgearbeitet. Darüber hinaus wies die Kommission darauf hin, dass die "Dokumenteigenschaften" der elektronischen Version der Leistungsbeschreibung darauf hindeuteten, dass der Verfasser des Dokuments Herr P. sei, allein deshalb, weil der öffentliche Auftraggeber und der Begünstigte an einem Word-Dokument gearbeitet hätten, das von Herrn P. initiiert worden sei.

7. Am 7. Februar 2011 antwortete der Beschwerdeführer der Kommission und beantragte eine neue Untersuchung.

8. Am 15. Februar 2011 übermittelte die Kommission dem Beschwerdeführer ein Schreiben, in dem sie ihre Feststellung bestätigte, dass angesichts der gesammelten Beweise kein Interessenkonflikt bestand.

9. Am 3. Mai 2011 reichte der Beschwerdeführer die vorliegende Beschwerde beim Bürgerbeauftragten ein.

Gegenstand der Untersuchung

10. Am 1. Juni 2011 leitete der Bürgerbeauftragte eine Untersuchung zu folgenden Behauptungen und Behauptungen ein:

Vorwurf:

Die Kommission habe es versäumt, die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung zu gewährleisten und einen Interessenkonflikt zu vermeiden, weil ein Mitarbeiter des erfolgreichen Bieters an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung des betreffenden öffentlichen Angebots teilgenommen habe.

Forderungen:

(1) Die Kommission sollte den Vertrag annullieren (oder kündigen) und ein neues Ausschreibungsverfahren unter Ausschluss des von dem Interessenkonflikt betroffenen Bieters durchführen.

(2) Die Kommission sollte den dem Beschwerdeführer entstandenen Schaden kompensieren.

Die Untersuchung

11. Am 28. September 2011 übermittelte die Kommission nach einem Antrag auf Fristverlängerung ihre Stellungnahme, die dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme übermittelt wurde.

12. Am 31. Oktober 2011 übermittelte der Beschwerdeführer seine Stellungnahme.

13. Am 29. November 2011 teilte der Bürgerbeauftragte den Parteien mit, dass eine Akteneinsicht erforderlich sei.

14. Am 27. Januar 2012 führten die Dienststellen des Bürgerbeauftragten die Akteneinsicht durch.

15. Am 8. Februar 2012 wurde den Parteien der Kontrollbericht übermittelt. Am selben Tag forderte der Bürgerbeauftragte die Kommission auf, der EU-Delegation in Albanien Anfang Juni 2010 eine Kopie der E-Mail von Herrn P. mit seinem Beitrag für das Mandat zu übermitteln.

16. Mit Schreiben vom 2. März 2012 nahm der Beschwerdeführer zum Kontrollbericht Stellung.

17. Am 2. Mai 2012 teilte die Kommission dem Bürgerbeauftragten mit, dass sie die E-Mail von Herrn P. nicht finden konnte.

18. Am 4. Mai 2012 übermittelte der Beschwerdeführer zusätzliche Bemerkungen zu dem Versäumnis der Kommission, eine Kopie der oben genannten E-Mail zu übermitteln.

19. Am 9. Oktober 2012 legte der Bürgerbeauftragte einen Empfehlungsentwurf vor.

20. Am 29. Januar 2013 übermittelte die Kommission ihre ausführliche Stellungnahme zum Empfehlungsentwurf des Bürgerbeauftragten, die dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme übermittelt wurde.

21. Am 27. Februar 2013 übermittelte der Beschwerdeführer seine Stellungnahme zur ausführlichen Stellungnahme der Kommission.

22. Am 20. März 2013 übermittelte die Kommission dem Bürgerbeauftragten Informationen über ihre Folgemaßnahmen.

Analyse und Schlussfolgerungen des Bürgerbeauftragten

Vorbemerkungen

23. Vorab hält es der Bürgerbeauftragte für angebracht, sich mit den folgenden drei Fragen zu befassen: erstens der Antrag des Beschwerdeführers auf Zugang zu Dokumenten; zweitens die neue Behauptung des Beschwerdeführers, die Kommission habe eine Unregelmäßigkeit begangen, indem sie den Vertrag mit Unternehmen A unterzeichnet habe, bevor sie den Beschwerdeführer über das Ergebnis des Angebots informiert habe; und drittens die Möglichkeit, Sanktionen gegen die Kommission zu verhängen.

24. Was die erste Frage betrifft, so beanstandete der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zum Kontrollbericht den Antrag der Kommission auf vertrauliche Behandlung bestimmter im Rahmen der Kontrolle geprüfter Dokumente. Der Beschwerdeführer machte geltend, dass die Kommission ihre Forderung nach Vertraulichkeit in Bezug auf jedes einzelne Dokument im Einklang mit den Vorschriften über den Zugang zu Dokumenten begründen sollte. Daher forderte sie die Kommission auf, die fraglichen Dokumente, die erforderlichenfalls zum Schutz sensibler Geschäftsinformationen geschwärzt wurden, vollständig offenzulegen.

25. Nach Ansicht des Bürgerbeauftragten war diese neue Forderung des Beschwerdeführers unzulässig, da es an geeigneten vorherigen administrativen Ansätzen bei der Kommission mangelte. Möchte der Beschwerdeführer diese Angelegenheit weiterverfolgen, sollte er zunächst bei der Kommission einen Antrag auf Zugang zu Dokumenten gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 stellen.[1] Erhält er keine zufriedenstellende Antwort gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1049/2001, kann er sich erneut an den Bürgerbeauftragten wenden.

26. Zweitens machte der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zur Stellungnahme der Kommission eine neue Behauptung geltend, nämlich dass die Kommission eine Unregelmäßigkeit begangen habe, indem sie den Vertrag mit der Gesellschaft A geschlossen habe, noch bevor sie den abgelehnten Bietern das Ergebnis des Angebots mitgeteilt habe.

27. Der Beschwerdeführer stellte fest, dass die Kommission den Vertrag mit Unternehmen A mehr als drei Wochen vor der Unterrichtung des Beschwerdeführers über das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens und die Bewertung seiner Beschwerde unterzeichnet habe. In diesem Zusammenhang hielt es der Beschwerdeführer für eine gute Verwaltungspraxis, die abgelehnten Bieter vor der Unterzeichnung des Vertrags über das Ergebnis des Angebots zu informieren, damit sie das Ergebnis vor dem öffentlichen Auftraggeber oder erforderlichenfalls vor Gericht anfechten können. Zur Untermauerung dieses Vorbringens verwies sie auf die EU-Abhilferichtlinie [2], die für nationale Ausschreibungsverfahren gilt, und den Praktischen Leitfaden für Vergabeverfahren für EU-Außenmaßnahmen von 2010 (im Folgenden „Praxisleitfaden“)[3].

28. Darüber hinaus wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass das Verhalten der Kommission darauf hindeute, dass sie rechtzeitig eingereichte Beschwerden vermeiden und die Möglichkeit der Behebung eines Schadens erschweren wolle.

29. In ihrer ausführlichen Stellungnahme verwies die Kommission auf Abschnitt 2 Nummer 9 Absatz 3 des Praktischen Leitfadens („Veröffentlichung der Auftragsvergabe“), der wie folgt lautet:

„Unabhängig von der Art des Verfahrens unterrichtet der öffentliche Auftraggeber die Bewerber und Bieter so bald wie möglich über die Entscheidungen über die Vergabe des Auftrags, einschließlich der Gründe für die Entscheidung, einen Auftrag nicht zu vergeben.

[...]

Darüber hinaus muss der öffentliche Auftraggeber unabhängig von der Art des Verfahrens

- den anderen Bietern innerhalb von höchstens 15 Tagen nach Eingang des gegengezeichneten Vertrags ein Standardschreiben (Anhänge B13, C8 und D8) zusenden;

- alle statistischen Informationen über das Vergabeverfahren einschließlich des Auftragswerts, der Namen der anderen Bieter und des erfolgreichen Bieters aufzuzeichnen.“

30. Die Kommission war daher der Auffassung, dass sie den Praktischen Leitfaden im vorliegenden Fall beachtet habe, da sie den Beschwerdeführer innerhalb von 15 Arbeitstagen nach Erhalt des gegengezeichneten Vertrags durch die Gesellschaft A schriftlich über die Ergebnisse des Angebots unterrichtet habe.

31. In seiner Stellungnahme zur ausführlichen Stellungnahme der Kommission wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass die von der Kommission genannte Bestimmung vorsehe, dass die Bieter „so bald wie möglich“ über Entscheidungen über die Vergabe von Aufträgen unterrichtet werden sollten. Die Entscheidung, das Angebot des Beschwerdeführers abzulehnen, hätte ihm daher unverzüglich mitgeteilt werden müssen, da kein Grund bestand, dies zu verzögern.

32. Zum Zeitpunkt des Empfehlungsentwurfs vertrat der Bürgerbeauftragte die Auffassung, dass die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente angemessen seien. Daher würde diese neue Behauptung unter normalen Umständen eine Untersuchung durch den Bürgerbeauftragten verdienen. Wie nachstehend dargelegt, vertrat der Bürgerbeauftragte jedoch die Auffassung, dass bereits genügend Beweise für den Schluss vorlagen, dass die Kommission im vorliegenden Fall einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit begangen hatte. Der Bürgerbeauftragte bestätigt diese Auffassung in der vorliegenden Entscheidung. Da in Bezug auf den ursprünglichen Gegenstand der Beschwerde bereits ein Missstand in der Verwaltungstätigkeit festgestellt wurde, ist der Bürgerbeauftragte der Auffassung, dass keine weiteren Maßnahmen in Bezug auf die neue Behauptung des Beschwerdeführers erforderlich sind.

33. Drittens schien der Beschwerdeführer in seinen Bemerkungen zum Inspektionsbericht den Bürgerbeauftragten aufzufordern, Sanktionen gegen die Kommission zu verhängen. Er fügte hinzu, dass der Bürgerbeauftragte im vorliegenden Fall außerordentliche Maßnahmen ins Auge fassen sollte.

34. In diesem Zusammenhang hält es die Bürgerbeauftragte für sinnvoll, darauf hinzuweisen, dass ihr Statut der Bürgerbeauftragten nicht die Befugnis verleiht, Sanktionen gegen die EU-Organe zu verhängen, die Missstände in der Verwaltungstätigkeit begehen.

A. Vorwurf der Nichteinhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Nichtvermeidung eines Interessenkonflikts

Dem Bürgerbeauftragten vorgelegte Argumente

35. In seiner Beschwerde machte der Beschwerdeführer geltend, die Kommission habe es versäumt, die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung sicherzustellen und einen Interessenkonflikt zu vermeiden, da ein Mitarbeiter des erfolgreichen Bieters (Unternehmen A) an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung des Angebots beteiligt gewesen sei.

36. In diesem Zusammenhang verwies der Beschwerdeführer auf Artikel 89 Absatz 1 der Haushaltsordnung [4], in dem Folgendes festgelegt ist:

„Alle öffentlichen Aufträge, die ganz oder teilweise aus dem Haushalt finanziert werden, müssen den Grundsätzen der Transparenz, der Verhältnismäßigkeit, der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung entsprechen.“

37. Darüber hinaus wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass Artikel 94 der Haushaltsordnung wie folgt lautet:

„Aufträge dürfen nicht an Bewerber oder Bieter vergeben werden, die während des Vergabeverfahrens

a) sich in einem Interessenkonflikt befinden;

b) bei der Erteilung der vom öffentlichen Auftraggeber für die Teilnahme am Vergabeverfahren verlangten Auskünfte falsche Erklärungen abgegeben haben oder diese Auskünfte nicht erteilt haben.“

38. Der Beschwerdeführer berief sich ferner auf Abschnitt 2 Absatz 3 Nummer 6 des Praktischen Leitfadens der Kommission, in dem es heißt: „Jedes Unternehmen oder jeder Sachverständige, das bzw. der an der Vorbereitung eines Projekts beteiligt ist (z. B. Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung), muss grundsätzlich von der Teilnahme an Ausschreibungen auf der Grundlage dieser Vorarbeiten ausgeschlossen werden, es sei denn, er kann dem öffentlichen Auftraggeber nachweisen, dass die Beteiligung an früheren Phasen des Projekts keinen unlauteren Wettbewerb darstellt.“

39. Erstens habe der Umstand, dass Herr P an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung beteiligt gewesen sei, der Gesellschaft A einen unlauteren Vorteil verschafft, der gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße. Insbesondere könne von Herrn P als Verfasser des Entwurfs der Leistungsbeschreibung vernünftigerweise erwartet werden, dass er Unternehmen A Informationen und Unterstützung zur Verfügung gestellt habe, um seine Chancen auf eine Auswahl im Ausschreibungsverfahren zu erhöhen. Der Beschwerdeführer betonte, dass Herr P, selbst wenn er zwischen dem Zeitpunkt der Einreichung des ersten Entwurfs und dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der endgültigen Fassung keinen Zugang zu dem Mandat gehabt habe, in einer privilegierten Lage sei, weil er wisse, was er vorgeschlagen habe, und weil ihm die Möglichkeit, eine Abweichung von seinem Vorschlag festzustellen, wertvolle Informationen geliefert hätte.

40. Zweitens versetzte der Umstand, dass Herr P an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung beteiligt war, Herrn P und Unternehmen A in einen Interessenkonflikt im Sinne der Haushaltsordnung und des Praktischen Leitfadens. Der Beschwerdeführer wies ferner darauf hin, dass Unternehmen A ein erfahrener Bieter sei. Als Unternehmen A und Herr P ihre Erklärungen über den Mangel an Interessenkonflikten unterzeichneten, konnten sie diese Erklärungen daher nicht ignorieren, da sie den Sachverhalt falsch darstellten und somit gegen die Haushaltsordnung verstießen.

41. Der Beschwerdeführer räumte zwar ein, dass der Praktische Leitfaden es einem Bieter erlaube, nachzuweisen, dass kein Interessenkonflikt bestehe, betonte jedoch, dass Unternehmen A keinen solchen Versuch unternommen habe.

42. Darüber hinaus argumentierte der Beschwerdeführer, dass sich Herr P zumindest in einer Situation eines offensichtlichen Interessenkonflikts im Sinne der OECD-Leitsätze für die Bewältigung von Interessenkonflikten im öffentlichen Dienst befinde, in denen es heißt, dass ein "offensichtlicher Interessenkonflikt vorliegt, wenn es den Anschein hat, dass die privaten Interessen eines öffentlichen Beamten die Wahrnehmung ihrer Aufgaben unangemessen beeinflussen könnten, dies aber in Wirklichkeit nicht der Fall ist."[5]

43. Der Beschwerdeführer stellte fest, dass das Konzept eines offensichtlichen Interessenkonflikts von der Entscheidungspraxis des Bürgerbeauftragten gebilligt wurde [6] und dass es keine Beweise dafür gab, dass die Kommission keine andere Wahl hatte, als Herrn P. aufzufordern, sich an der Ausarbeitung des Mandats zu beteiligen [7].

44. Schließlich brachte der Beschwerdeführer vor, dass die Kommission ihre Behauptungen nicht ordnungsgemäß untersucht habe.

45. In ihrer Stellungnahme brachte die Kommission vor, dass im vorliegenden Fall kein Interessenkonflikt vorliege und sie die Behauptungen des Beschwerdeführers ordnungsgemäß untersucht habe.

46. In Bezug auf das Vorliegen eines Interessenkonflikts wies die Kommission darauf hin, dass nach der Rechtsprechung ein Interessenkonflikt in einer Situation bestehe, die ihrer Natur nach für Dritte vernünftigerweise als Quelle einer Beeinträchtigung der Unabhängigkeit der betreffenden Person verstanden werden könne [8].

47. Bevor die Kommission einen Bieter von einem Ausschreibungsverfahren ausschließe, müsse sie nachweisen können, dass der Berater/Sachverständige, der zuvor für die Kommission gearbeitet habe, Zugang zu Dokumenten gehabt habe, die ihm einen echten Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Bietern verschafft hätten. Darüber hinaus muss der Interessenkonflikt real, nicht hypothetisch oder eine bloße Möglichkeit sein. Das Risiko eines Interessenkonflikts muss nach einer spezifischen Bewertung festgestellt werden.[9]

48. Außerdem muss ein Bieter, bevor er ausgeschlossen wird, die Möglichkeit haben, nachzuweisen, dass die erlangten Informationen nicht geeignet waren, den Wettbewerb zu verfälschen [10].

49. In diesem Zusammenhang machte die Kommission in Bezug auf den vorliegenden Fall geltend, dass der bloße Umstand, dass die Gesellschaft A den laufenden Auftrag in Albanien erhalten habe, für sich genommen nicht zu ihrem Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren führen dürfe. Nach Auffassung der Kommission wäre dies unverhältnismäßig und widerspräche den Rechten von Unternehmen A sowie den Interessen der Kommission.

50. Die Kommission betonte, dass die EU-Delegation Herrn P lediglich gebeten habe, einige Hintergrundinformationen zu den Abschnitten 1.4 ("Aktueller Stand der Dinge in dem betreffenden Sektor") und 1.5 ("Verwandte Programme und andere Gebertätigkeiten") des Mandats vorzulegen. Die Kommission fügte hinzu, dass Unternehmen A oder seine Sachverständigen in keiner Weise Zugang zu anderen Teilen der Leistungsbeschreibung hätten. Nach Ansicht der Kommission hat die EU-Delegation für Herrn P. kein Dokument zur Vorbereitung des Beitrags von Herrn P. vorgelegt.

51. Die Kommission stellte ferner fest, dass die Abschnitte 1.4 und 1.5 generischen Charakter hätten. Die in diesen Abschnitten enthaltenen Informationen waren nicht vertraulich und der Öffentlichkeit zugänglich, insbesondere den an der Ausschreibung beteiligten spezialisierten Wirtschaftsteilnehmern. Die EU-Delegation bittet Herrn P. um Informationen für diese Fachgruppen, da er über die neuesten Entwicklungen in Albanien gut informiert sei.

52. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen kam die Kommission zu dem Schluss, dass kein Interessenkonflikt vorliegt.

53. In Bezug auf ihre Untersuchung zu den Behauptungen des Beschwerdeführers vertrat die Kommission die Auffassung, dass sie die erforderlichen Untersuchungsmaßnahmen ordnungsgemäß ergriffen habe. Insbesondere wies die Kommission darauf hin, dass sie am Tag nach Erhalt der Vorwürfe eines Interessenkonflikts an Unternehmen A schrieb, um ihren Standpunkt einzuholen.

54. Aus der Antwort von Unternehmen A geht hervor, dass Herr P., sobald er von der EU-Delegation aufgefordert wurde, zu den Abschnitten 1.4 und 1.5 der Leistungsbeschreibung beizutragen, von der Website der Kommission das Standardmodell heruntergeladen und seinen Beitrag darin eingefügt hat. Nachdem Herr P. seinen Beitrag übermittelt hatte, arbeitete die EU-Delegation weiter an demselben elektronischen Dokument. Diese Version der Veranstaltungen wurde von dem für die Vorbereitung des Angebots zuständigen Mitglied der EU-Delegation bestätigt.

55. Darüber hinaus wies die Kommission darauf hin, dass der Bewertungsausschuss die verschiedenen Entwürfe der Leistungsbeschreibung geprüft habe. Nach dieser Prüfung kam der Bewertungsausschuss zu dem Schluss, dass sich die endgültige Fassung erheblich vom ursprünglichen Entwurf unterschied.

56. Vor diesem Hintergrund kam die Kommission zu dem Schluss, dass sie die Behauptungen des Beschwerdeführers ordnungsgemäß untersucht hat. Sie fügte hinzu, dass sie den Antragsteller angemessen über ihre Untersuchungsmaßnahmen und die Gründe für ihre Feststellung unterrichtet habe.

57. In seiner Stellungnahme betonte der Beschwerdeführer, dass die Unternehmen A und P, als sie ihre Erklärungen über den Mangel an Interessenkonflikten unterzeichnet hätten, hätten wissen müssen, dass diese Erklärungen ungenau seien.

58. Der Beschwerdeführer wies ferner darauf hin, dass, da ein Mitglied der EU-Delegation in Albanien Herrn P. ersucht habe, Teile des Mandats auszuarbeiten, davon ausgegangen werden könne, dass diese Person Mitglied des Bewertungsausschusses sei oder dass diese Informationen zumindest den Mitgliedern des Bewertungsausschusses hätten mitgeteilt werden müssen. Da die EU-Delegation selbst Herrn P. aufgefordert hat, einen Teil des Mandats auszuarbeiten, hätte sie von Amts wegen prüfen müssen, ob ein Interessenkonflikt vorliegt. Dennoch hat die EU-Delegation ihre Aufsichtsfunktion nicht erfüllt, indem sie die Erklärungen über den Mangel an Interessenkonflikten überprüft hat.

59. Nach Ansicht des Beschwerdeführers verschaffte die Tatsache, dass Unternehmen A vor jedem anderen Bieter (aufgrund der Beteiligung von Herrn P an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung) wusste, dass ein neues Angebot veröffentlicht werden würde, ihm einen Vorteil gegenüber anderen Bietern, insbesondere in Bezug auf den Zeitplan und die allgemeinen Ziele des Angebots. Zwei Monate mehr als jeder andere Bieter für die Erstellung eines Angebots zu haben, ist ein wichtiger Vorteil, was durch die Tatsache bestätigt wurde, dass Unternehmen A die bestmögliche Punktzahl für die technische Bewertung seines Angebots erhielt.

60. Da das Amtshilfeersuchen der EU-Delegation bei Herrn P. nicht schriftlich gestellt worden sei, sei es zudem unmöglich gewesen, zu überprüfen, welche Informationen Herrn P. mitgeteilt worden seien.

61. Der Beschwerdeführer wies ferner darauf hin, dass es keine schriftlichen Beweise für die Aussage gebe, dass Herr P nur Hintergrundinformationen zu den Abschnitten 1.4 und 1.5 der Leistungsbeschreibung vorgelegt habe.

62. In seiner Stellungnahme zum Kontrollbericht brachte der Beschwerdeführer vor, dass die Tatsache, dass die Kommission keine Kopie der E-Mail von Herrn P. an die EU-Delegation mit seinem Beitrag zur Leistungsbeschreibung in der Akte habe, impliziere, dass es keine unabhängige Überprüfung der Behauptung von Unternehmen A gegeben habe, dass sich dieser Beitrag auf Hintergrundinformationen beschränke. Dies widerspreche den Grundsätzen einer guten Verwaltung.

63. Darüber hinaus brachte der Beschwerdeführer vor, dass eine Erklärung eines Mitglieds der EU-Delegation während der Kontrolle darauf hindeute, dass die Delegation Herrn P. aufforderte, "Ideen" und nicht nur Hintergrundinformationen vorzulegen. Jedenfalls habe die Kommission von den anderen Bietern keine "Ideen" oder "Hintergrundinformationen" angefordert, was gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Fairness verstoße.

64. Darüber hinaus bestritt der Beschwerdeführer eine weitere Erklärung, die während der Nachprüfung abgegeben worden war. Für den Fall, dass Herr P nur Hintergrundinformationen vorgelegt hätte, bestünde kein Interessenkonflikt, da der wichtigste Teil der Leistungsbeschreibung die technischen Kriterien für die Auswahl von Sachverständigen seien. Der Beschwerdeführer brachte mehrere Gründe für sein Vorbringen vor. Wie bereits erwähnt, würde beispielsweise die Möglichkeit, Abweichungen in der endgültigen Leistungsbeschreibung von seinem Vorschlag zu erkennen, Herrn P (und Unternehmen A) einen Vorteil verschaffen. Darüber hinaus schlug der Beschwerdeführer vor, dass die Tatsache, dass das Mitglied der EU-Delegation, das den Antrag an Herrn P gestellt habe, wahrscheinlich Mitglied des Bewertungsausschusses sei, impliziere, dass diese Person nicht mehr objektiv sein könne.

65. Nachdem die Kommission eingeräumt hatte, dass sie die E-Mail von Herrn P. an die EU-Delegation mit den Hintergrundinformationen für das Mandat nicht finden konnte, machte der Beschwerdeführer folgende Bemerkungen:

66. Erstens sei klar geworden, dass die Kommission die Frage des Interessenkonflikts nicht ordnungsgemäß untersucht habe. Sie forderte den erfolgreichen Bieter lediglich auf, zu erklären, dass kein Interessenkonflikt vorliege, prüfte diese Behauptung jedoch nie unabhängig. Der Beschwerdeführer argumentierte, es sei fair anzunehmen, dass der Bieter sich niemals selbst belasten würde.

67. Zweitens habe der Beschwerdeführer zwar nachgewiesen, dass die Leistungsbeschreibung von Herrn P. verfasst worden sei, doch habe die Kommission ihre Verteidigung nicht mit Beweisen untermauern können, dass sein Beitrag begrenzt gewesen sei. Daher sollte dem Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich des Vorliegens eines Interessenkonflikts in vollem Umfang stattgegeben werden.

Bewertung des Bürgerbeauftragten, die zu einem Empfehlungsentwurf führte

68. Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer geltend, dass die Kommission erstens gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen habe, indem sie Herrn P (Teamleiter des Unternehmens A für das laufende Projekt, der auch der vorgeschlagene Teamleiter für das neue Ausschreibungsprojekt war) aufgefordert habe, die Leistungsbeschreibung zumindest teilweise auszuarbeiten. Nach Ansicht des Beschwerdeführers verschaffte dies Unternehmen A einen ungerechtfertigten Vorteil im Ausschreibungsverfahren. Zweitens machte der Beschwerdeführer geltend, die Kommission habe es versäumt, einen Interessenkonflikt zu verhindern, da Herr P. das Mandat ausgearbeitet habe und auch der vorgeschlagene Teamleiter für das neue Projekt sei.

69. In ihrer Klagebeantwortung machte die Kommission kurz gefasst geltend, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht verletzt worden sei und dass sie es nicht versäumt habe, einen Interessenkonflikt zu verhindern, da sich die Beteiligung von Herrn P auf die Bereitstellung von Hintergrundinformationen für zwei Abschnitte der Leistungsbeschreibung beschränkt habe.

70. Für die Zwecke dieser Analyse stellte der Bürgerbeauftragte fest, dass in Artikel 89 Absatz 1 der Haushaltsordnung der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung bei öffentlichen Ausschreibungen verankert ist. Im Übrigen ergibt sich aus der Rechtsprechung der Unionsgerichte im Bereich der öffentlichen Ausschreibungen, dass "der Grundsatz der Gleichbehandlung verlangt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, eine solche Behandlung ist objektiv gerechtfertigt."[11]

71. Darüber hinaus heißt es in Abschnitt 2 Nummer 3 Nummer 6 des Praktischen Leitfadens: „Jedes Unternehmen oder jeder Sachverständige, das bzw. der an der Vorbereitung eines Projekts beteiligt ist (z. B. Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung), muss in der Regel von der Teilnahme an Ausschreibungen auf der Grundlage dieser Vorarbeiten ausgeschlossen werden, es sei denn, er kann dem öffentlichen Auftraggeber nachweisen, dass die Beteiligung an früheren Phasen des Projekts keinen unlauteren Wettbewerb darstellt.“

72. Hinsichtlich des Vorwurfs eines Interessenkonflikts sieht Artikel 94 der Haushaltsordnung vor, dass öffentliche Aufträge nicht an Bieter vergeben werden können, die sich in einem Interessenkonflikt befinden oder bei der Erteilung von Auskünften falsche Erklärungen abgegeben haben.

73. In Artikel 52 Absatz 2 der Haushaltsordnung heißt es: „Es liegt ein Interessenkonflikt vor, wenn die unparteiische und objektive Wahrnehmung der Aufgaben eines Akteurs bei der Ausführung des Haushaltsplans oder eines internen Prüfers aus Gründen der Familie, des Gefühlslebens, der politischen oder nationalen Affinität, des wirtschaftlichen Interesses oder eines anderen gemeinsamen Interesses mit dem Begünstigten beeinträchtigt wird.“

74. Darüber hinaus wird in den OECD-Leitlinien der Begriff "Interessenkonflikt" wie folgt definiert:

i) Ein tatsächlicher Interessenkonflikt liegt vor, wenn ein Konflikt zwischen der öffentlichen Pflicht eines Beamten [12] und seinen privaten Interessen besteht, z. B. wenn der Beamte private Interessen hat, die die Erfüllung seiner offiziellen Pflichten und Verantwortlichkeiten unangemessen beeinflussen könnten.

ii) Ein offensichtlicher Interessenkonflikt liegt vor, wenn trotz der Tatsache, dass kein tatsächlicher Interessenkonflikt vorliegt, der Eindruck besteht, dass die privaten Interessen eines Beamten die Wahrnehmung seiner Aufgaben unangemessen beeinflussen könnten.

iii) Ein potenzieller Konflikt entsteht, wenn ein Beamter private Interessen hat, die so beschaffen sind, dass ein Interessenkonflikt entstehen würde, wenn der Beamte in Zukunft in relevante amtliche Aufgaben verwickelt würde.

75. Im Einklang mit den OECD-Leitlinien ist die Bürgerbeauftragte stets der Auffassung, dass die Grundsätze der guten Verwaltung und insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung es erfordern, dass die EU-Organe sicherstellen, dass sich tatsächliche, potenzielle oder offensichtliche Interessenkonflikte nicht auf ihre Arbeit auswirken [13].

76. Nach sorgfältiger Prüfung aller von den Parteien zur Verfügung gestellten Informationen vertrat die Bürgerbeauftragte die Auffassung, dass die folgenden Schlussfolgerungen gezogen werden könnten.

77. Erstens habe der Beschwerdeführer nachgewiesen, dass Herr P an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung beteiligt gewesen sei. Die Kommission hat dies nicht bestritten. In diesem Zusammenhang stellte der Bürgerbeauftragte fest, dass der Praktische Leitfaden eindeutig vorsieht, dass alle Unternehmen oder Sachverständigen, die an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung beteiligt sind, grundsätzlich von der Teilnahme an dem betreffenden Angebot ausgeschlossen werden müssen, es sei denn, sie können dem Organ nachweisen, dass ihre Beteiligung an früheren Phasen des Projekts keinen unlauteren Wettbewerb darstellt. Daher war klar, dass die Beweislast bei dem betreffenden Unternehmen oder Sachverständigen liegt. Daher sollte das Versäumnis, die erforderlichen Nachweise vorzulegen, zum Ausschluss des betreffenden Unternehmens oder Sachverständigen führen. Nach Ansicht des Bürgerbeauftragten scheint die Kommission daher ihren eigenen Praktischen Leitfaden im vorliegenden Fall nicht angewandt zu haben, da weder die Gesellschaft A noch Herr P hinreichende Beweise dafür vorgelegt zu haben schienen, dass deren Beteiligung nicht zu unlauterem Wettbewerb geführt habe.

78. Zwar habe die Gesellschaft A eine Erklärung abgegeben, wonach die Beteiligung von Herrn P an der Ausarbeitung des Mandats sehr begrenzt gewesen sei und ihr daher kein ungerechtfertigter Vorteil verschafft worden sei. Diese Erklärung wurde offenbar von dem Mitglied der EU-Delegation bestätigt, das Herrn P. den entsprechenden Antrag gestellt und dessen Beitrag erhalten hat. Der Bürgerbeauftragte war der Ansicht, dass die Zweifel, die der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geäußert habe, verständlich seien. Die Tatsache, dass Herr P. seinen Beitrag in eine aus dem Internet heruntergeladene Vorlage einfügte und die Kommission dann den Rest ausfüllte, könnte als ein eher ungewöhnliches Ereignismuster angesehen werden. Der Bürgerbeauftragte hielt es jedoch für angemessen, festzuhalten, dass die zur Verfügung gestellten Beweise mit der von der Kommission vorgelegten Darstellung der Ereignisse vereinbar waren.

79. Ungeachtet des Vorstehenden gab es in der Akte der Kommission, die von den Dienststellen des Bürgerbeauftragten geprüft wurde, keine Spur von der E-Mail, die Herr P der Kommission zufolge gegen Juni 2010 an die Delegation gerichtet hatte und die seinen Beitrag enthielt. Darüber hinaus wies die Kommission auf ausdrücklichen Wunsch des Bürgerbeauftragten darauf hin, dass sie diese E-Mail nicht zurückverfolgen konnte.

80. Zweitens hätte die Kommission angesichts der Tatsache, dass ein Mitglied der EU-Delegation Herrn P um Teilnahme an der Ausarbeitung des Mandats ersucht hat, wie begrenzt diese Teilnahme auch gewesen sein mag, die Erklärungen der Unternehmen A und P über den Mangel an Interessenkonflikten nicht akzeptieren dürfen, ohne ihre Gültigkeit in Frage zu stellen. Stattdessen hätte sie von Amts wegen die genaue Beteiligung von Herrn P. an der Ausarbeitung des Mandats prüfen und der Akte alle in diesem Zusammenhang relevanten schriftlichen Beweise beifügen müssen.

81. Drittens machte es, wie der Beschwerdeführer geltend machte, die Tatsache, dass der Antrag des Mitglieds der EU-Delegation mündlich gestellt wurde, sehr schwierig, die Informationen zu ermitteln, die Herrn P bei dieser Gelegenheit offengelegt worden sein könnten, um ihm die Vorbereitung seines Beitrags zu ermöglichen. Der Bürgerbeauftragte war der Auffassung, dass es nach den Grundsätzen einer guten Verwaltung erforderlich ist, dass ein solcher Antrag eines Kommissionsbediensteten schriftlich festgehalten wird.

82. Viertens hätte die Beteiligung von Herrn P. unter der Annahme, dass die von der Kommission dargestellten Ereignisse zutreffend waren, dennoch zu einem offensichtlichen Interessenkonflikt geführt. Nach Ansicht des Bürgerbeauftragten ist es nach den Grundsätzen einer guten Verwaltung erforderlich, dass die EU-Verwaltung alles in ihrer Macht Stehende tut, um solche Situationen zu vermeiden.

83. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen kam der Bürgerbeauftragte zu dem Schluss, dass die Kommission die Frage der Beteiligung von Herrn P., die zu einem offensichtlichen Interessenkonflikt geführt habe, nicht ordnungsgemäß behandelt habe. Dies stellte einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit dar. Es sei daher nicht mehr zu prüfen, ob die Kommission auch gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen habe.

Die Argumente, die der Bürgerbeauftragte nach dem Empfehlungsentwurf vorgebracht hat

84. In ihrer ausführlichen Stellungnahme widersprach die Kommission den Feststellungen des Bürgerbeauftragten. Die Kommission bestand darauf, dass die begrenzte Beteiligung von Herrn P. an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung dazu geführt habe, dass kein Interessenkonflikt und kein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung vorgelegen habe.

85. Was die E-Mail betrifft, die Herr P angeblich im Juni 2010 an die EU-Delegation geschickt hatte und die seinen angeblich begrenzten Beitrag enthielt, so wies die Kommission darauf hin, dass Herr P., der nicht direkt an der Vorbereitung der Antworten der Kommission beteiligt gewesen sei, am 15. November 2012 (d. h. nach dem Empfehlungsentwurf des Bürgerbeauftragten) eine ehrenwörtliche Erklärung unterzeichnet habe. In dieser Erklärung wird bestätigt, dass er lediglich einige Hintergrundinformationen zu den Abschnitten 1.4 („Aktueller Stand der Dinge in dem betreffenden Sektor“) und 1.5 („Verwandte Programme und andere Gebertätigkeiten“) der Leistungsbeschreibung vorgelegt hat. Er fügte hinzu, dass er die Vorlage „Word“ für die Leistungsbeschreibung von der EuropeAid-Website heruntergeladen und die angeforderten Informationen eingefügt habe. Darüber hinaus weist Herr P. darauf hin, dass er das Dokument auf einen USB-Stick gelegt habe, den er der EU-Delegation übergeben habe.

86. Die Kommission erklärte, dass sie deshalb keine Spur einer E-Mail mit dem Beitrag finden könne. Die Kommission fügte hinzu, dass das zuständige Mitglied der EU-Delegation zunächst erklärt habe, dass es sich nicht an die Übermittlung des oben genannten Word-Dokuments über einen USB-Stick erinnere. Diese Person bestätigte jedoch später, dass die Erklärung von Herrn P. eine ordnungsgemäße Darstellung der Ereignisse sei.

87. Die Kommission räumte ein, dass sie nach wie vor keine schriftlichen Beweise für die begrenzte Beteiligung von Herrn P. an der Ausarbeitung des Mandats vorlegen könne.

88. Sie räumte ein, dass die Hintergrundinformationen für die Leistungsbeschreibung auf andere Weise hätten eingeholt werden müssen und dass die damals angenommene Vorgehensweise "unangemessen und unklug" gewesen sei, da sie die Gefahr mit sich bringe, den Eindruck eines potenziellen Interessenkonflikts zu erwecken. Daher erklärte die Kommission, dass sie angemessene Maßnahmen ergreifen werde, um diese Art von Verhalten in den EU-Delegationen in Zukunft zu verhindern.

89. Die Kommission argumentierte jedoch, dass Abschnitt 6 („Anforderungen“) der Leistungsbeschreibung der wichtigste Abschnitt sei. Er fügte hinzu, dass er versucht habe, die Anforderungen an die Teamexperten nicht restriktiv zu formulieren, um den Wettbewerb zwischen potenziellen Bietern so weit wie möglich zu fördern. Sie übermittelte Kopien des Schriftwechsels zwischen der EU-Delegation und dem Begünstigten, aus dem nach Ansicht der Kommission hervorgeht, dass Herr P. nicht an der Ausarbeitung dieses Abschnitts beteiligt war.

90. Darüber hinaus wies die Kommission darauf hin, dass "Unternehmen A unweigerlich Teil des Konsultationsprozesses war, den die EU-Delegation mit der Festlegung des Entwurfs des neuen Projekts für technische Hilfe beauftragte."Unabhängig davon, ob Herr P an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung beteiligt war oder nicht, hatte Unternehmen A de facto Zugang zu Informationen, die für die Abschnitte 1 bis 5 relevant sind. Die Kommission war jedoch der Auffassung, dass dies Unternehmen A keinen unlauteren Vorteil verschaffte, da dies auf die Beteiligung von Unternehmen A an einem laufenden ähnlichen Projekt zurückzuführen war.

91. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen machte die Kommission geltend, dass in Bezug auf die Behauptung des Beschwerdeführers kein Missstand in der Verwaltungstätigkeit vorliege.

92. In seiner Stellungnahme äußerte sich der Beschwerdeführer wie folgt:

93. Zunächst stellte sie fest, dass die Kommission nun einen neuen Bericht über die Ereignisse vorgelegt habe (d. h., das Dokument sei über einen USB-Stick und nicht per E-Mail übermittelt worden). Er stellte auch in Frage, dass sich die Kommission auf die Erklärungen des betreffenden Bediensteten der EU-Delegation stützte, der zunächst erklärte, keine Erinnerung an die Verwendung eines USB-Sticks zu haben, und erst später seine Darstellung der Ereignisse änderte.

94. Zweitens implizierte diese Änderung der Darstellung der Ereignisse auch, dass die Kommission die Angelegenheit zum Zeitpunkt der ursprünglichen Beschwerde nicht ordnungsgemäß untersucht hatte, da sie nicht einmal wusste, wie sie den Beitrag von Herrn P. erhalten hatte.

95. Drittens hätte Herr P., da er selbst zugegeben habe, unabhängig vom Umfang dieser Beteiligung an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung mitgewirkt zu haben, jedenfalls eine entsprechende Erklärung abgeben müssen. In den von Herrn P. und der Gesellschaft A. zum Zeitpunkt des Angebots unterzeichneten Erklärungen wurde dies jedoch nicht angegeben. Diese Erklärungen sind daher als "falsch" oder zumindest unvollständig anzusehen.

96. Viertens konnte die Kommission nicht nachweisen, dass die Beteiligung von Herrn P an der Ausarbeitung des Mandats begrenzt war. Insoweit habe sich die Kommission ausschließlich auf die eigene Erklärung von Herrn P gestützt. Da jedoch keine objektiven Beweise aus anderen Quellen vorlagen, stellte der Beschwerdeführer die Zuverlässigkeit dieser Erklärung in Frage, da Herr P von dem Fall unmittelbar betroffen war und somit ein klares Interesse daran hatte, seine angeblich begrenzte Beteiligung an der Ausarbeitung der fraglichen Leistungsbeschreibung zu bestätigen.

97. Fünftens beanstandete der Beschwerdeführer auch den Vorschlag der Kommission, dass es für einen Bieter akzeptabel sei, Teile der Leistungsbeschreibung zu entwerfen, solange die Kommission anschließend an den Teilen arbeite, die sie für die wichtigsten halte. Der Beschwerdeführer fügte hinzu, dass die Kommission nicht nachgewiesen habe, dass Abschnitt 6 (d. h. der nach Ansicht der Kommission wichtigste Abschnitt) ursprünglich nicht von Herrn P. verfasst worden sei. Sie habe lediglich Beweise dafür vorgelegt, dass die EU-Delegation Änderungen an diesem Abschnitt vorgenommen habe, die zudem nicht substanziell seien.

98. Sechstens betonte der Beschwerdeführer, dass nach § 2 Abs. 3 Nr. 6 des Praktischen Leitfadens der Kommission die Beweislast dafür, dass die Beteiligung eines Bieters an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung nicht zu unlauterem Wettbewerb führe, bei dem betreffenden Bieter liege. Der Beschwerdeführer betonte, dass Unternehmen A solche Beweise nicht vorgelegt habe.

99. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen ersuchte der Beschwerdeführer den Bürgerbeauftragten, die Feststellung eines Missstands in der Verwaltungstätigkeit zu bestätigen, die im Empfehlungsentwurf festgestellt worden war.

Bewertung des Bürgerbeauftragten nach dem Empfehlungsentwurf

100. In ihrer ausführlichen Stellungnahme hielt die Kommission an ihrem Standpunkt fest, dass die ihrer Ansicht nach begrenzte Beteiligung von Herrn P. an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung ausreichte, um die Behauptung des Beschwerdeführers zurückzuweisen.

101. Der Empfehlungsentwurf des Bürgerbeauftragten befasste sich bereits mit diesem Argument und wies darauf hin, dass es keine ausreichenden Beweise dafür gebe, dass die Beteiligung von Herrn P. sehr begrenzt sei (siehe Ziffern 77-79). Darüber hinaus stützte sich der Empfehlungsentwurf des Bürgerbeauftragten auf mehrere zusätzliche Erwägungen (Ziffern 80-82). Der Bürgerbeauftragte wird diese Fragen nacheinander prüfen.

102. Erstens wies der Bürgerbeauftragte im Empfehlungsentwurf darauf hin, dass keine Spur eines E-Mail-Austauschs bezüglich der angeblich begrenzten Beteiligung von Herrn P zu finden sei. In ihrer ausführlichen Stellungnahme machte die Kommission geltend, dass dies darauf zurückzuführen sei, dass der Beitrag von Herrn P. über einen USB-Stick geleistet worden sei. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass selbst abgesehen von den verständlichen Zweifeln des Beschwerdeführers an der Glaubwürdigkeit dieser geänderten Darstellung der Ereignisse, die nur durch die jüngsten Erklärungen von Herrn P. und dem zuständigen Mitarbeiter der EU-Delegation gestützt wird, die Kommission immer noch keine direkten Beweise dafür hat, dass die Beteiligung von Herrn P., wie von der Kommission behauptet, sehr begrenzt war. Darüber hinaus verfügte die Kommission zu dem Zeitpunkt, zu dem sie diese Frage hätte prüfen müssen, über keine solchen Beweise. In ihrer ausführlichen Stellungnahme räumte die Kommission selbst ein, dass ihr solche Beweise nicht vorliegen. Diese Schlussfolgerung kann nicht durch das Argument der Kommission in Frage gestellt werden, dass die EU-Delegation tatsächlich den ihrer Ansicht nach wichtigsten Abschnitt der Leistungsbeschreibung, nämlich Abschnitt 6, ausgearbeitet habe. Wie der Beschwerdeführer ausgeführt hat, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass Herr P. diesen Abschnitt ursprünglich auch nicht verfasst hat. Die Tatsache, dass die Kommission diesen Abschnitt später möglicherweise ganz oder teilweise geändert hat, wie sie es nach Ansicht der Kommission durch bestimmte Dokumente, die sie zusammen mit der ausführlichen Stellungnahme vorgelegt hat, vorgeschlagen hat, ist unerheblich. Die Leistungsbeschreibung wurde jedoch zumindest teilweise von einem Sachverständigen ausgearbeitet, der später an dem Projekt beteiligt war.

103. Darüber hinaus möchte der Bürgerbeauftragte betonen, dass die Tatsache, dass Unternehmen A de facto über Kenntnisse verfügt haben könnte, die für die Vorbereitung seiner Angebotseinreichung aufgrund seiner Teilnahme an einem ähnlichen laufenden Projekt nützlich waren, für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung irrelevant ist, da diese Kenntnisse die Kommission nicht von ihrer Verantwortung entbinden und nicht entlasten können, einen Interessenkonflikt bei der Durchführung des betreffenden Ausschreibungsverfahrens zu verhindern.

104. Zweitens stellte der Bürgerbeauftragte in dem Empfehlungsentwurf fest, dass die Kommission angesichts der Tatsache, dass ein Mitglied der EU-Delegation Herrn P um Teilnahme an der Ausarbeitung des Mandats gebeten habe, wie begrenzt diese Teilnahme auch gewesen sein mag, die Erklärungen der Unternehmen A und P über den Mangel an Interessenkonflikten nicht hätte akzeptieren dürfen, ohne ihre Gültigkeit in Frage zu stellen. In ihrer ausführlichen Stellungnahme hat die Kommission keine Argumente zur Lösung dieses Problems vorgebracht.

105. Drittens wies der Bürgerbeauftragte darauf hin, dass der Antrag des Mitglieds der EU-Delegation mündlich gestellt wurde und dass dies nicht schriftlich festgehalten wurde. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die Kommission in ihrer ausführlichen Stellungnahme eingeräumt hat, dass diese Vorgehensweise in der Tat "unangemessen und unklug" war.

106. Viertens räumte die Kommission in ihrer ausführlichen Stellungnahme ein, dass die Beteiligung von Herrn P selbst unter der Annahme, dass seine Darstellung der Ereignisse korrekt sei, zu einem offensichtlichen Interessenkonflikt geführt hätte, wie der Bürgerbeauftragte im Empfehlungsentwurf ausgeführt hat.

107. Daraus ergibt sich, dass die Kommission selbst zwei der Argumente akzeptiert hat, auf die der Bürgerbeauftragte die Feststellung eines Missstands in der Verwaltungstätigkeit gestützt hat, der zu dem Empfehlungsentwurf geführt hat.

108. In diesem Zusammenhang begrüßt die Bürgerbeauftragte die Zusage der Kommission, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um zu verhindern, dass diese Art von Verhalten in den EU-Delegationen in Zukunft auftritt. Am 20. März 2013 übermittelte die Kommission der Bürgerbeauftragten eine Kopie eines an alle EU-Delegationen gerichteten Schreibens über die ergriffenen Folgemaßnahmen. Insbesondere stellt die Bürgerbeauftragte fest, dass die Kommission betont hat, dass die EU-Delegationen potenzielle Bieter nicht auffordern sollten, schriftliche Beiträge für die Leistungsbeschreibung zu leisten. Die Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung obliegt ausschließlich der Kommission.

109. Obwohl der Bürgerbeauftragte die Kommission für ihre Bemühungen lobt, die Einhaltung der Grundsätze einer guten Verwaltung in Zukunft sicherzustellen, haben die ergriffenen Maßnahmen keine Auswirkungen auf ihr bisheriges Verhalten im Rahmen dieser Untersuchung.

110. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen kommt der Bürgerbeauftragte zu dem Schluss, dass die Kommission im vorliegenden Fall einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit begangen hat.

B. Anträge der Kommission, den Vertrag für nichtig zu erklären (oder zu kündigen) und den Beschwerdeführer zu entschädigen

Dem Bürgerbeauftragten vorgelegte Argumente

111. In seiner Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer, dass die Kommission den Vertrag für nichtig erklären (oder kündigen) und ein neues Ausschreibungsverfahren unter Ausschluss von Unternehmen A durchführen sollte. Darüber hinaus forderte der Beschwerdeführer, dass die Kommission ihm den erlittenen Schaden ersetzen sollte.

112. In seinen späteren Erklärungen schien der Beschwerdeführer jedoch anzuerkennen, dass es nach der Rechtsprechung des Gerichts möglicherweise nicht möglich ist, das Verfahren nach Unterzeichnung eines Vertrags wieder aufzunehmen.

113. Die Kommission nahm zu keinem der vom Beschwerdeführer in dieser Angelegenheit vorgebrachten Vorbringen und Argumente Stellung. Angesichts der Tatsache, dass die Kommission die Behauptung des Beschwerdeführers zurückwies, ging der Bürgerbeauftragte jedoch davon aus, dass er auch den Antrag des Beschwerdeführers auf Nichtigerklärung des Vertrags und seinen Schadensersatzantrag zurückweisen wollte.

Bewertung des Bürgerbeauftragten, die zu einem Empfehlungsentwurf führte

114. Der Bürgerbeauftragte stellte fest, dass die Kommission im vorliegenden Fall einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit begangen hatte.

115. Der Beschwerdeführer selbst stellte jedoch fest, dass die Kommission den Vertrag mit dem erfolgreichen Bieter bereits geschlossen hatte. Der Beschwerdeführer räumte ein, dass dies die Behebung des Schadens durch die Wiederaufnahme des Ausschreibungsverfahrens erschweren könnte.

116. Nach Ansicht des Bürgerbeauftragten schien die Wiederaufnahme des Ausschreibungsverfahrens angesichts der Zeit, die seit den Ereignissen verstrichen war, die Anlass für die vorliegende Beschwerde waren, keine realistische Option zu sein. Daher konzentrierte sich die Analyse des Bürgerbeauftragten auf die Behauptung, dass die Kommission im vorliegenden Fall Schadensersatz gewähren sollte, um den Schaden zu beheben.

117. In diesem Zusammenhang wies der Bürgerbeauftragte zunächst darauf hin, dass der Beschwerdeführer seinen Schadensersatzantrag in seinem Schriftwechsel mit der Kommission zwar nicht ausdrücklich geltend gemacht zu haben scheint, dieser Antrag jedoch als zulässig anzusehen ist, da er eine unmittelbare Folge des von der Kommission beanstandeten Vorwurfs ist.

118. Darüber hinaus bestritt die Kommission jegliches Fehlverhalten ihrerseits. Unter diesen Umständen wäre ein Schadensersatzantrag von der Kommission eindeutig zurückgewiesen worden. Es wäre daher nicht angemessen gewesen, vom Beschwerdeführer zu verlangen, dass er seine Forderung zuerst bei der Kommission einreicht, bevor er das Problem beim Bürgerbeauftragten aufwirft.

119. In Bezug auf die Begründetheit des Schadensersatzantrags stellte die Bürgerbeauftragte fest, dass in Artikel 340 Absatz 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) Folgendes festgelegt ist:

„Im Falle der außervertraglichen Haftung ersetzt die Union nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind, den durch ihre Organe oder Bediensteten in Ausübung ihres Amtes verursachten Schaden.“

120. Außerdem entsteht nach ständiger Rechtsprechung die außervertragliche Haftung der Union, wenn drei kumulative Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich i) ein rechtswidriges Verhalten der Unionsorgane, ii) ein Schaden und iii) ein Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem erlittenen Schaden [14].

121. Die Unionsgerichte haben festgestellt, dass nicht jeder Verstoß gegen das Unionsrecht eine Haftung nach Art. 340 Abs. 2 AEUV begründet. In der Tat muss der Verstoß hinreichend schwerwiegend sein. Insoweit ist entscheidend, ob das betreffende Unionsorgan die Grenzen seines Ermessens offenkundig und erheblich überschritten hat [15].

122. Zum Begriff des Schadens geht aus der Rechtsprechung hervor, dass dieser Begriff sowohl materielle Verluste als auch entgangene Einnahmen umfasst, die eingetreten wären, wenn die schädigende Handlung nicht stattgefunden hätte [16].

123. Außerdem besteht ein Kausalzusammenhang für die Feststellung der außervertraglichen Haftung, wenn ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem von dem betreffenden Organ begangenen Verschulden und dem angeblich erlittenen Schaden besteht, dessen Beweislast dem Kläger (d. h. dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall) obliegt [17].

124. Allgemeiner ist es nach ständiger Rechtsprechung Sache des Klägers (d. h. des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall), nachzuweisen, dass die verschiedenen Voraussetzungen für die außervertragliche Haftung der Union erfüllt sind [18].

125. Im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdeführer keine Argumente oder Beweise dafür vorgelegt, dass die oben genannten Voraussetzungen erfüllt waren. Unter diesen Umständen konnte der Bürgerbeauftragte nicht zu dem Schluss kommen, dass die Kommission eine Entschädigung nach dem Grundsatz der außervertraglichen Haftung für rechtswidrige Handlungen gewähren sollte.

126. Der Bürgerbeauftragte stellte jedoch fest, dass die Kommission im vorliegenden Fall einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit begangen hatte. Wie bereits erwähnt, erschien es der Kommission unter den derzeitigen Umständen undurchführbar, den Missstand in der Verwaltungstätigkeit durch die Wiederaufnahme des Ausschreibungsverfahrens zu beheben. Allerdings blieb die Tatsache bestehen, dass der Beschwerdeführer infolge des Missstands in der Verwaltungstätigkeit negative Folgen erlitten hatte. So hatte sie beispielsweise Ausgaben für Rechtsberatung getätigt, um ihre Rechte zu verteidigen, was vermieden worden wäre, wenn die Kommission das betreffende Thema ordnungsgemäß behandelt hätte.

127. Außerdem wird geltend gemacht, dass die Kommission eine weitere Unregelmäßigkeit begangen habe, indem sie den Vertrag mit Unternehmen A geschlossen habe, bevor sie die abgelehnten Bieter über das Ergebnis des Angebots unterrichtet habe (Randnrn. 26-32).

128. Unter diesen Umständen war der Bürgerbeauftragte der Ansicht, dass die Kommission eine angemessene Ex-gratia-Zahlung an den Beschwerdeführer leisten sollte, um zu versuchen, die negativen Folgen des aufgetretenen Missstands in der Verwaltungstätigkeit auszugleichen. Eine solche Zahlung würde, ohne einen Präzedenzfall zu schaffen, zeigen, dass sich das Institut um den Beschwerdeführer kümmert und gleichzeitig eine positive Antwort auf eine bestimmte Beschwerde gibt. Dies wäre nicht nur für die Person, sondern auch für die Institution von Vorteil, da es deren Beziehungen zu den Bürgern verbessern würde.

129. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen hat der Bürgerbeauftragte beschlossen, gemäß Artikel 3 Absatz 6 des Statuts des Bürgerbeauftragten den folgenden Empfehlungsentwurf vorzulegen:

„Die Kommission sollte dem Beschwerdeführer eine angemessene Ex-gratia-Zahlung leisten.“

Die Argumente, die der Bürgerbeauftragte nach dem Empfehlungsentwurf vorgebracht hat

130. In ihrer ausführlichen Stellungnahme lehnte die Kommission es ab, eine Ex-gratia-Zahlung an den Beschwerdeführer zu leisten. Eine solche Zahlung wäre nur dann angemessen gewesen, wenn Letztere durch das Verhalten der Kommission negative Folgen erlitten hätte, was nach Ansicht der Kommission nicht der Fall gewesen sei.

131. Die Kommission fügte hinzu, sie habe erwogen, das Ausschreibungsverfahren zum Zeitpunkt der ursprünglichen Beschwerde zu annullieren. Sie kam jedoch zu dem Schluss, dass dies angesichts der begrenzten Beteiligung von Herrn P. an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung und angesichts der Bedeutung des Projekts für den Begünstigten und seiner Beziehung zu einem laufenden ähnlichen Projekt unverhältnismäßig gewesen wäre.

132. In seiner Stellungnahme zur ausführlichen Stellungnahme der Kommission äußerte der Beschwerdeführer seine Unzufriedenheit und wies darauf hin, dass die Kommission eingeräumt habe, dass ihre Vorgehensweise "unangemessen und unvorsichtig" gewesen sei. Sie war daher der Ansicht, dass die Kommission mehr tun müsse, als nur Maßnahmen für die Zukunft zu ergreifen, da dies die Folgen des Fehlverhaltens der Kommission im vorliegenden Fall nicht beseitigen würde.

Bewertung des Bürgerbeauftragten nach dem Empfehlungsentwurf

133. Der Bürgerbeauftragte stellt mit Bedauern fest, dass die Kommission den Empfehlungsentwurf abgelehnt hat. Die Kommission räumte zwar zumindest teilweise ein, dass ihre Herangehensweise an den Fall des Beschwerdeführers nicht mit der guten Verwaltungspraxis vereinbar sei, vertrat jedoch die Auffassung, dass im vorliegenden Fall keine Entschädigung gerechtfertigt sei, da der Beschwerdeführer nicht nachgewiesen habe, dass ihm ein Schaden entstanden sei. Dabei ignorierte die Kommission die Feststellung des Bürgerbeauftragten, dass der Beschwerdeführer infolge des begangenen Missstands in der Tat negative Folgen erlitten habe, insbesondere die Rechtskosten, die ihm durch den Schutz seiner Rechte entstanden seien. Die Kommission missachtete auch den Rat des Bürgerbeauftragten, dass eine Ex-gratia-Zahlung zeigen würde, ohne einen Präzedenzfall zu schaffen, dass das Organ sich um den Beschwerdeführer kümmert und gleichzeitig eine positive Antwort auf eine bestimmte Beschwerde gibt, was nicht nur für die Person, sondern auch für das Organ von Vorteil wäre, da dies die Beziehungen dieses Organs zu den Bürgern verbessern würde.

134. Der Bürgerbeauftragte hält den Standpunkt der Kommission für äußerst bedauerlich und steht nicht im Einklang mit den Grundsätzen einer guten Verwaltung. Auch wenn die Bürgerbeauftragte die Maßnahmen begrüßt, die die Kommission ergriffen hat, um ihre Leistung in Zukunft zu verbessern, ist sie der Ansicht, dass in Bezug auf den vorliegenden Fall eine kritische Bemerkung gemacht werden muss.

C. Schlussfolgerungen

Auf der Grundlage der Untersuchung dieser Beschwerde schließt der Bürgerbeauftragte sie mit der folgenden kritischen Bemerkung ab:

Es ist eine gute Verwaltungspraxis, tatsächliche, potenzielle und offensichtliche Interessenkonflikte im Rahmen von Ausschreibungsverfahren zu vermeiden. Im vorliegenden Fall hat die Kommission einem Sachverständigen des erfolgreichen Bieters die Teilnahme an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung gestattet, was zumindest zu einem offensichtlichen Interessenkonflikt geführt hat. Dies stellt einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit dar.

Der Beschwerdeführer und die Kommission werden über diese Entscheidung unterrichtet.

 

Emily O'Reilly

Geschehen zu Straßburg am 27. Januar 2014

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[1] Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission (ABl. L 145, S. 43).

[2] Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Zusammenhang mit der Vergabe öffentlicher Aufträge (ABl. 2007, L 335, S. 31).

[3] Dieses Dokument ist online unter http://ec.europa.eu/europeaid/prag/document.do abrufbar. Es sei darauf hingewiesen, dass 2012 eine neue Fassung dieses Dokuments angenommen wurde.

[4] Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates vom 25. Juni 2002 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften (ABl. L 248, S. 1). Ab dem 1. Januar 2013 gilt eine neue Haushaltsordnung, nämlich die Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Union und zur Aufhebung der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates. ABl. 2012, L 298, S. 1. Dieser Beschluss bezieht sich jedoch auf die alte Haushaltsordnung, die zum maßgeblichen Zeitpunkt in Kraft war.

[5] Dieses Dokument ist online abrufbar unter:

http://www.oecd-ilibrary.org/governance/managing-conflict-of-interest-in-the-public-service/oecd-guidelines-for-managing-conflict-of-interest-in-the-public-service_9789264104938-2-en

[6] Siehe Empfehlungsentwurf des Bürgerbeauftragten in der Beschwerde 642/2008/TS, Ziffern 25 und 26.

[7] Siehe Empfehlungsentwurf des Bürgerbeauftragten in Beschwerde 642/2008/TS, Ziffer 31.

[8] Rechtssache T-89/01, Willeme/Kommission, Slg. 2002, SC-I-A-153 und SC-II-803, Randnr. 47.

[9] Rechtssache T-195/05, Deloitte Business Advisory/Kommission, Slg. 2007, II-871, Randnr. 67.

[10] Verbundene Rechtssachen C-21/03 und C-34/03, Fabricom/Belgien, Slg. 2005, I-1559, Randnrn. 33-36.

[11] Siehe verbundene Rechtssachen C-21/03 und C-34/03, Fabricom/Belgien, Randnr. 27.

[12] Der Begriff "öffentlicher Beamter" kann im vorliegenden Zusammenhang auf jede Person angewandt werden, die eine öffentliche Funktion ausübt.

[13] Beschluss des Bürgerbeauftragten über den Abschluss der Untersuchung der Beschwerde 1341/2008/MHZ gegen die
Europäische Kommission, Nr. 28. Dieser Beschluss ist online abrufbar unter http://www.ombudsman.europa.eu.

[14] Vgl. z. B. Urteil des Gerichtshofes vom 14. Dezember 2000 in der Rechtssache C-352/98 (Bergaderm/Kommission, Slg. 2000, I-5291, Randnrn. 42-44).

[15] Ebd.

[16] Siehe z. B. Rechtssache T-178/98, Fresh Marine/Kommission, Slg. 2000, II-3331, Randnrn. 105 ff.

[17] Siehe z. B. Rechtssache T-149/96, Coldiretti/Rat und Kommission, Slg. 1998, II-3841, Randnr. 101.

[18] Vgl. z. B. verbundene Rechtssachen C-162/01 P und 163/01 P, Bouma und Beusmans/Rat, Slg. 2004, I-4509, Randnr. 100.