Baggrunden for klagen

1. Den 31. maj 2011 offentliggjorde Den Europæiske Investeringsbank ("EIB") på sit websted, at der var indledt en undersøgelse af påstande om skatteunddragelse i forbindelse med Mopani Copper Mines-projektet (MCM) i Zambia[1]. Baggrunden for undersøgelsen var følgende:

EIB's undersøgelse

2. I februar 2005 undertegnede EIB et lån på 50 mio. USD med MCM, som ejes af den schweiziske koncern "Glencore". Lånet blev undertegnet for delvist at finansiere renoveringen og moderniseringen af kobbersmelteværket Mufulira med henblik på at reducere emissionerne af svovldioxid på industrianlægget fra 1930'erne. Den del af projektet, der blev finansieret med EIB-lånet, blev gennemført med succes i 2007. I februar 2011 blev et udkast til revisionsrapport om påstande om skatteunddragelse begået af MCM og dets moderselskab Glencore lækket og offentliggjort på internettet. Revisionen, der blev udført af et internationalt skatterevisionshold, blev bestilt af Zambias skattemyndighed (ZRA). Udkastet til revisionsrapport fremhævede uregelmæssigheder vedrørende driftsomkostninger, indtægter, interne afregningspriser, personaleudgifter og generalomkostninger. MCM bestred på det kraftigste konklusionerne i den lækkede rapport og anførte, at revisorerne aldrig gav den mulighed for at tilbagevise påstandene, og at den lækkede rapport blot var et udkast til en ufuldstændig udgave af konklusionerne. I overensstemmelse med EIB's politik for bekæmpelse af svig fra 2008 underrettede EIB OLAF om påstandene i rapporten. EIB iværksatte også sin egen undersøgelse, som blev foretaget af dens uafhængige generalinspektorat. I erklæringen på EIB's websted af 31. maj 2011 nævnes det, at "[i]tilfælde af, at denne undersøgelse endegyldigt skulle påvise skatteunddragelse ifølge de zambiske myndigheder, ville dette klart udsætte MCM for lokale økonomiske sanktioner og føre til begivenheder, der kan udløse førtidig tilbagebetaling af EIB-lånet".

3. Generalinspektoratet afsluttede sin undersøgelse i november 2011 og forelagde sin undersøgelsesrapport for EIB's direktion. EIB-lånet blev tilbagebetalt fuldt ud af MCM i 2012. I opdateringen på EIB's websted af 25. juli 2014^[2] præciseres det, at låntageren har foretaget en førtidig tilbagebetaling af lånet efter egen anmodning. Den nævner også, at Glencore meddelte EIB, at ZRA havde afsluttet en revision, og at alle udestående spørgsmål var blevet løst på tilfredsstillende vis, og at EIB ikke har været i stand til at indhente yderligere oplysninger om dette spørgsmål fra de zambiske myndigheder, MCM eller moderselskabet Glencore. OLAF underrettede EIB om sin beslutning om at afslutte undersøgelsen uden at foretage sig noget, fordi "der ikke var involveret EU-budgetmidler"[3]. I opdateringen anføres det endvidere, at eftersom EIB ikke længere har noget kontraktforhold med MCM/Glencore, og disse spørgsmål vedrører MCM/Glencores forbindelser med de zambiske myndigheder, har EIB ikke taget yderligere stilling til dette og betragter sagen som afsluttet.

Klagen

4. Den 4. oktober 2012 skrev klageren, en udviklingsorganisation med base i London, som har ført en kampagne om skatteunddragelse i udviklingslandene, til EIB for at spørge om forløbet af undersøgelsen. Klageren henviste til rygter om, at EIB snart ville offentliggøre sine konklusioner, og anmodede om at blive underrettet om, hvornår EIB ville offentliggøre sine konklusioner.

5. Den 7. november 2012 svarede EIB, at den ikke ville offentliggøre rapporterne om specifikke undersøgelser foretaget af EIB's generalinspektorat, og at den heller ikke ville offentliggøre den rapport, som klageren var interesseret i.

6. Den 8. november 2012 skrev klageren tilbage og anmodede udtrykkeligt EIB om at offentliggøre sin rapport på grundlag af EIB's gennemsigtighedspolitik. Den fremførte, at en manglende offentliggørelse af rapporten ville være i strid med EIB's egen gennemsigtighedspolitik, som er baseret på en formodning om offentliggørelse af oplysninger. Eftersom EIB selv allerede havde offentliggjort sin undersøgelse i maj 2011, ville det ifølge klageren være mærkeligt, hvis EIB nu tilbageholdt resultaterne af denne undersøgelse.

7. I en telefonsamtale i begyndelsen af november 2012[4] meddelte EIB's tjenestemænd klageren, at EIB ikke ville offentliggøre den pågældende rapport.

8. Den 24. juni 2013 indgav klageren en klage inden for rammerne af EIB's klagemekanisme over EIB's afgørelse om afslag på aktindsigt i rapporten (ref. SG/A/2013/01). Klageren understregede den store offentlige interesse (i Europa og i Zambia) i offentliggørelsen af den fuldstændige rapport og anførte, at afvisningen af at offentliggøre rapporten var i strid med EIB's egen gennemsigtighedspolitik. Hvis EIB's undersøgelse skulle vise, at Glencore havde begået skatteunddragelse i Zambia, burde den ifølge klageren ikke beskytte dette selskab mod konsekvenserne af, at disse oplysninger blev offentliggjort. Hvis EIB's rapport derimod skulle vise, at Glencore ikke havde gjort noget forkert, ville både EIB og virksomheden drage fordel af offentliggørelsen af rapporten. Den 5. juli 2013 bekræftede EIB modtagelsen af klagen og meddelte klageren, at klagemekanismen har indledt en gennemgang af klagen. Den 30. juli og den 21. august 2013 drøftede EIB's klagemekanisme mundtligt udviklingen af sin undersøgelse med klageren.

9. Da klageren ikke modtog noget svar på sin klage, henvendte han sig den 20. februar 2014 til Ombudsmanden.

Undersøgelsen

10. Ombudsmanden indledte en undersøgelse af klagen og identificerede følgende påstand og påstand:

EIB nægtede med urette at give aktindsigt i sin rapport om påstande om skatteunddragelse inden for rammerne af Mopani Copper Mines-projektet.

EIB bør give adgang til rapporten.

11. I sit brev om indledning af undersøgelsen anmodede Ombudsmanden EIB om enten at offentliggøre rapporten eller med henvisning til undtagelserne i punkt A.5.2 i EIB's gennemsigtighedspolitik at forklare, hvorfor offentliggørelsen af rapporten specifikt og effektivt ville undergrave beskyttelsen af en påberåbt interesse.

12. EIB sendte en kopi af undersøgelsesrapporten til Ombudsmandens tjenestegrene med henblik på inspektion. Ombudsmanden underrettede klageren herom. I løbet af undersøgelsen modtog Ombudsmanden EIB's udtalelse om klagen og efterfølgende klagerens bemærkninger som svar på EIB's udtalelse. Ombudsmanden har i forbindelse med undersøgelsen taget hensyn til parternes argumenter og udtalelser.

Påstået uretmæssigt afslag på aktindsigt i en undersøgelsesrapport og den tilhørende påstand

Argumenter forelagt Ombudsmanden

13. Ifølge klageren var der otte måneder efter indgivelsen af klagen til klagemekanismen den 24. juni 2013 endnu ikke truffet nogen afgørelse. Efter klagerens opfattelse tilbageholdt EIB vigtige oplysninger om adfærden hos en virksomhed, som den havde udlånt 50 mio. USD til. EIB's afvisning af at offentliggøre rapporten om beskyldninger om skatteunddragelse begået af modtageren af dette lån er i strid med bankens egen gennemsigtighedspolitik.

14. I sin udtalelse erklærede EIB, at den er fast besluttet på at opretholde den højeste grad af gennemsigtighed, og at den anerkender værdien af sin klagemekanisme som et centralt element i EIB's ansvarlighedsmekanismer. I det foreliggende tilfælde fandt EIB imidlertid, at der var berettigede og legitime grunde til ikke at videregive eller offentliggøre dokumenter vedrørende dens undersøgelser i forbindelse med dens finansieringstransaktioner.

15. Ifølge EIB bør den generelle formodning om udbredelse, der er fastsat i EIB's gennemsigtighedspolitik (som tager hensyn til principperne i forordning 1049/2001), forenes med den specifikke formodning om afslag på aktindsigt i dokumenter og oplysninger vedrørende interne undersøgelser på grundlag af den legitime interesse i at beskytte undersøgelserne som udtrykt i EIB's politik for bekæmpelse af svig, både i 2008- og 2013-udgaven. EIB mener, at dens kapacitet til at undersøge dens transaktioner samt til at anmode om og indhente ærlig og pålidelig intern eller ekstern rådgivning, der er nødvendig for at foretage undersøgelser, vil blive alvorligt undermineret, hvis den er forpligtet til at offentliggøre eller offentliggøre sådanne oplysninger, selv når offentliggørelsen følger efter afslutningen af undersøgelsen.

16. EIB anførte, at offentliggørelse af oplysninger, der vedrører dens undersøgelser af svig og korruption, bør tage hensyn til nødvendigheden af at finde den rette balance mellem offentlighedens interesse i at indhente oplysninger om EIB's undersøgelsesaktiviteter og offentlighedens interesse i at opretholde effektiviteten af nuværende eller fremtidige undersøgelser. På den anden side anerkendte EIB, at eftersom iværksættelsen af den omhandlede undersøgelse blev offentliggjort, kunne der være en legitim interesse i, at offentligheden blev informeret om resultatet af denne undersøgelse. EIB bemærkede, at den derfor havde ajourført de oplysninger, der var offentliggjort på dens websted vedrørende den foreliggende sag[5].

17. EIB vedlagde sin udtalelse en kopi af sit svar af 25. juli 2014 på klagerens klage SG/A/2013/01, som omfattede i) en kopi af klagemekanismens "konklusionsrapport" fra juni 2014 og ii) en kopi af EIB's forvaltningsudvalgs svar på klagemekanismens rapport[6]. 

18. I sit svar af 25. juli 2014 meddelte EIB klageren, at klagemekanismen havde forelagt sin konklusionsrapport om klagen for EIB's direktion og havde anbefalet, at en redigeret udgave af generalinspektoratets rapport om undersøgelse af svig blev fremlagt for klageren. EIB fandt imidlertid, at der var berettigede og legitime grunde til ikke at offentliggøre eller offentliggøre dokumenter vedrørende dens egne undersøgelser, enten i deres helhed eller i redigeret form. Den fremførte, at EIB (samt EU-Domstolen og Den Europæiske Centralbank) i henhold til artikel 15, stk. 3, i TEUF kun er underlagt pligten til gennemsigtighed for så vidt angår administrative opgaver. Den anførte, at de undersøgelser, som EIB's afdeling for undersøgelser af svig foretager af spørgsmål vedrørende EIB's finansieringsaktiviteter inden for rammerne af de kontrakter, der er indgået mellem EIB og dens modparter, ikke falder ind under definitionen af "administrative opgaver" og derfor ikke er omfattet af oplysningspligten.

19. I sit svar på rapporten om klagemekanismens konklusioner fandt direktionen, at EIB's ovennævnte holdning også er baseret på artikel 55 i EIB's politik for bekæmpelse af svig fra 2013, hvoridet hedder, at "i henhold til bankens regler om adgang til oplysninger skal alle oplysninger og dokumenter, der indsamles og genereres under en undersøgelse, og som ikke allerede er offentligt tilgængelige, behandles strengt fortroligt. Fortroligheden af de indsamlede oplysninger skal respekteres både i de berørte parters interesse og af hensyn til undersøgelsens integritet". Forvaltningsudvalget anførte, at denne formodning om afslag på aktindsigt i dokumenter vedrørende EIB's undersøgelser også er i overensstemmelse med OLAF's nylige generelle politik om specifikke bestemmelser vedrørende dets undersøgelser, som OLAF anser for at tilsidesætte formodningen om aktindsigt i forordning (EF) nr. 1049/2001. Forvaltningsudvalget bemærkede i denne forbindelse, at det ikke er sædvanlig praksis for OLAF eller internationale finansielle institutioner at offentliggøre eller offentliggøre deres egne undersøgelsesrapporter.

20. EIB's direktion anførte endvidere, at gennemsigtigheden i forbindelse med EIB's undersøgelser også blev sikret ved offentliggørelsen på EIB's websted af årsberetningerne fra generalinspektoratets afdeling for undersøgelser af svig. Den konkluderede, at selv om de gældende regler manglede klarhed, var der tilstrækkelige argumenter for ikke at offentliggøre rapporten om undersøgelse af svig.

21. Klageren anførte i sine bemærkninger, at det var uacceptabelt, at EIB's direktion uden nogen grundig forklaring havde tilsidesat de omhyggeligt argumenterede konklusioner fra klagemekanismen. Klageren hævdede, at EIB's fortolkning af TEUF - nemlig at gennemsigtighedsreglerne ikke omfatter dens undersøgelser, fordi de ikke er "administrative opgaver" - var tvivlsom. Klageren anførte, at så længe EU-lovgiveren og Domstolen endnu ikke havde defineret begrebet "administrative opgaver" , kunne det modsatte argument også fremføres, idet manglen på en definition blev påberåbt som begrundelse for fremlæggelse af oplysninger.

22. Klageren mente, at EIB's argument om, at dens undersøgelser ville lide skade, hvis oplysninger om dem blev offentliggjort (selv med oplysninger om enkeltpersoner slettet), ikke understøttes af noget bevis. I Det Forenede Kongerige f.eks. offentliggøres efterforskernes resultater af forseelser ofte, f.eks. i forbindelse med politiets og de væbnede styrkers ulovlige drab, uden at en sådan offentliggørelse undergraver efterforskernes evne til at indhente oplysninger og rådgivning fra de relevante personer.

23. Klageren henviste også til arbejdsmetoderne hos undersøgende journalister, som er i stand til at få folk til at give oplysninger ud fra den antagelse, at deres identitet ville blive beskyttet, hvis der blev anmodet herom.

24. Klageren henviste også til eksemplet med Verdensbankens næstformand for integritet, som undersøger påstande om svig og korruption i projekter finansieret af Verdensbanken. Næstformandskabet rapporterer om sine resultater til Verdensbankens personale, til de berørte nationale myndigheder og også til resten af verden via sit websted. Disse rapporter skjuler identiteten af de berørte personer og virksomheder, men giver betydelige detaljer om efterforskernes resultater og om eventuelle sanktioner, der pålægges dem, der er fundet skyldige i forseelser.

25. Klageren henviste derefter til bemærkningenfra klagemekanismen om, at "det fremgår af EIB-CM's undersøgelse, at en sådan undtagelse [nemlig undtagelsen vedrørende beskyttelsen af formålet med undersøgelser] ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, for så vidt som undersøgelsen foretaget af EIB's generalinspektør blev afsluttet (november 2011) længe før klagerens anmodning. Når undersøgelsen er afsluttet, skal det fra sag til sag undersøges, om der kan gives fuld eller delvis aktindsigt, også i lyset af andre gældende undtagelser, der er fastsat i EIB's TP" (fremhævelse fra klagerens side).

26. Klageren hævdede også, at det forhold, at EIB har omfattende forbindelser med private virksomheder, på ingen måde svækker dens forpligtelse til at være gennemsigtig og ikke giver EIB ret til at skjule oplysninger, som kan være pinlige for den.

27. Klageren hævdede, at hvis EIB's rapport afslørede beviser for MCM/Glencores skatteunddragelse, kunne meget store pengebeløb inddrives gennem retssager og anvendes til at finansiere offentlige tjenester for mennesker, der lever i stor fattigdom i Zambia. Klageren påpegede, at klagemekanismens konklusionsrapport (punkt 4.1.2) gav et godt resumé af de alvorlige påstande mod MCM/Glencore. Åbenbaringer om, at selskabet systematisk havde unddraget sig skat i Zambia ville også advare andre skattemyndigheder og regeringer rundt om i verden om den potentielle adfærd af denne meget store multinationale. Hvis EIB's undersøgelsesrapport derimod ikke fandt tegn på skatteunddragelse, ville det hjælpe de berørte virksomheder med at rense deres navne.

28. Klageren anførte, at opdateringen på EIB's websted om den foreliggende sag er meningsløs og på ingen måde kan erstatte selve rapporten. Klagemekanismen nævnte i sin rapport, at EIB’s ansatte aflagde to besøg i Zambia (hvoraf det ene varede to og en halv uge), men den ajourførte erklæring på webstedet henviser på ingen måde til konklusionerne eller resultaterne af disse besøg. Den rejser også spørgsmålet om, hvorvidt EIB’s efterforskere stod over for en fuldstændig mangel på samarbejde fra det pågældende selskabs og de zambiske myndigheders side. Dette ville være i overensstemmelse med påstandene i det lækkede udkast til revisorernes rapport om markedskorrektionsmekanismen, hvori det blev nævnt, at revisorerne fandt virksomheden mest usamarbejdsvillig. Hvis dette var tilfældet, ville der være en offentlig interesse i, at dette blev offentliggjort, således at folk i Europa og i Zambia kunne drage parterne til ansvar for deres adfærd.

Ombudsmandens vurdering

29. Ombudsmanden bemærker, at denne klage blev indgivet midt i EIB's revision af sin gennemsigtighedspolitik. EIB har hørt Ombudsmanden i forbindelse med denne revision, og den 21. oktober 2014 sendte Ombudsmanden sine bemærkninger til udkastet til revideret gennemsigtighedspolitik til EIB.  Ombudsmanden har imidlertid vurderet denne klage på grundlag af de regler om gennemsigtighedspolitik, der var gældende på tidspunktet for de pågældende begivenheder.

Indledende bemærkning vedrørende proceduremæssige spørgsmål og forslag

30. Inden Ombudsmanden behandler påstanden om, at EIB med urette nægtede at give aktindsigt i undersøgelsesrapporten (som er kernen i denne klage), finder Ombudsmanden det værd at påpege, at EIB ud fra et proceduremæssigt synspunkt ikke overholdt de frister, der er fastsat i dens gennemsigtighedspolitik, både for så vidt angår a) den oprindelige anmodning om aktindsigt og b) klagen indgivet til klagemekanismen. Artikel 5.2.11 i del A ("Principper") i gennemsigtighedspolitikken fastsætter, at alle anmodninger om fremlæggelse af oplysninger skal behandles omgående, og at banken skal begrunde det fuldstændige eller delvise afslag.

31. Hvad for det første angår den oprindelige anmodning udgør klagerens e-mail af 4. oktober 2012 til EIB ikke en anmodning om aktindsigt, eftersom klageren i denne e-mail blot viste interesse for forløbet af EIB's undersøgelse og spurgte EIB, hvornår den forventede at offentliggøre sine konklusioner. I sin opfølgende e-mail af 8. november 2012 anmodede klageren imidlertid udtrykkeligt EIB om at offentliggøre sin undersøgelsesrapport ("Jeganmoder derfor om, at banken offentliggør rapporten om sin undersøgelse af Mopani-påstandene"). Denne e-mail udgør derfor klagerens oprindelige anmodning om aktindsigt. I henhold til artikel 4.5.10 i del B i gennemsigtighedspolitikken skal banken angive årsagerne til, at der ikke kan gives oplysninger, og underrette den, der har fremsat begæringen, om retten til enten at genfremsætte begæringen eller indgive en klage i henhold til klagemekanismen. EIB har aldrig truffet en begrundet afgørelse om klagerens anmodning af 8. november 2012. I stedet underrettede den blot mundtligt klageren i en telefonsamtale den 9.-10. november 2012 om, at den ikke ville offentliggøre den pågældende rapport. Da klageren fremsatte sin anmodning den 8. november 2012, skulle EIB normalt - i henhold til artikel 4.5.5 i del B i sin gennemsigtighedspolitik - have sendt en afgørelse senest den 29. november 2012, dvs. senest 15 arbejdsdage efter modtagelsen af anmodningen.

32. For det andet bestemmer gennemsigtighedspolitikkens del B, artikel 4.5.17, at hvis banken ikke svarer inden for den fastsatte frist, kan sagsøgeren indgive en klage til klagemekanismen i henhold til gennemsigtighedspolitikkens punkt 9.1.  I henhold til punkt B.9.1.3 skal EIB's klagemekanisme give et svar senest 40 arbejdsdage efter modtagelsesbeviset (eventuelt udvidet til højst 100 dage for komplekse spørgsmål). Da klagen af 24. juni 2013 blev anerkendt den 5. juli 2013, skulle klagemekanismen have svaret klageren senest den 2. september 2013 (og senest ved udgangen af november 2013, hvis anmodningen blev anset for at være kompleks). EIB svarede imidlertid ikke klageren før den 25. juli 2014.

33. EIB besvarede således hverken den oprindelige begæring om aktindsigt eller den klage, der var indgivet til klagemekanismen, inden for de fastsatte frister. Selv om ovennævnte proceduremæssige spørgsmål ikke indgik i denne undersøgelse[7], finder Ombudsmanden det hensigtsmæssigt at henlede EIB's opmærksomhed på dem, således at der kan træffes passende foranstaltninger for i fremtiden at undgå, at sådanne forsinkelser opstår i forbindelse med behandlingen af begæringer om aktindsigt i EIB's dokumenter.

34. På den anden side, og selv om EIB i sidste ende besluttede ikke at give aktindsigt i undersøgelsesrapporten, glæder Ombudsmanden sig over EIB's beslutning om at sende klageren (og Ombudsmanden), der var vedlagt dens afgørelse af 25. juli 2014 om afslag på aktindsigt i rapporten, en kopi af i) Klagemekanismens konklusioner fra juni 2014 (som anbefalede offentliggørelse af en redigeret udgave af rapporten) og ii) direktionens svar på denne konklusionsrapport (som besluttede ikke at offentliggøre rapporten). Ombudsmanden glæder sig over den gennemsigtige måde, hvorpå EIB underrettede klageren om de modsatrettede holdninger, som bankens forskellige tjenestegrene havde indtaget. Ombudsmanden opfordrer EIB til at vedtage en lignende praksis i fremtiden, når den træffer en afgørelse om aktindsigt, som afviger fra det forslag, der er fremsat af dens klagemekanisme.

Vurdering af afslaget på aktindsigt i undersøgelsesrapporten

Indledende bemærkninger

35. I denne sag bemærker Ombudsmanden, at det først er i sit svar til klageren af 25. juli 2014 (og i sin udtalelse af samme dag til Ombudsmanden), at EIB for første gang har redegjort for begrundelsen for sit afslag på aktindsigt i undersøgelsesrapporten. I sit mundtlige svar af 9.-10. november 2012 på klagerens begæring om aktindsigt af 8. november 2012 meddelte EIB blot klageren, at den ikke ville give aktindsigt i rapporten, uden at give nogen begrundelse for denne afgørelse. I sin tidligere e-mail af 7. november 2012 meddelte EIB som svar på klagerens e-mail af 4. oktober 2012, hvori klageren havde spurgt, hvornår EIB forventede at offentliggøre sine resultater, klageren, at den "ikke offentliggør sine rapporter om specifikke undersøgelser foretaget af Bankens generalinspektorat", og at den "ikke havde til hensigt at offentliggøre denne særlige rapport". Eftersom klageren den 24. juni 2013 indgav en klage til klagemekanismen, er det imidlertid EIB's afgørelse af 25. juli 2014 (som blev undertegnet af EIB's generalsekretær), der udgør EIB's endelige afgørelse om anmodningen om aktindsigt. Det er denne afgørelse, der er genstand for Ombudsmandens vurdering^[8].

36. Dernæst bemærker Ombudsmanden, at de regler, der finder anvendelse i den foreliggende sag, er fastsat i EIB's gennemsigtighedspolitik. Den gennemsigtighedspolitik, der var gældende på tidspunktet for klagerens anmodning, er den gennemsigtighedspolitik, der blev vedtaget den 2. februar 2010 (yderligere ajourført i maj 2011)^[9]. Gennemsigtighedspolitikken fastsætter i del A, artikel 5.1, princippet om formodning om offentliggørelse, men i artikel 5.2 ("Undtagelser") fastsættes der også visse undtagelser, hvis offentliggørelse ville være til skade for beskyttelsen af visse interesser. Disse undtagelser svarer til undtagelserne i artikel 4 i forordning (EF) nr. 1049/2001[10]. Selv om EIB har sine egne regler om aktindsigt, hedder det i artikel II.8 i gennemsigtighedspolitikken, at "[i]forbindelse med udarbejdelsen af denne politik tager banken hensyn til og forpligter sig til at overholde EU's politiske initiativer og lovgivningsmæssige rammer for gennemsigtighed og offentliggørelse af oplysninger, navnlig principperne i forordning (EF) nr.1049/2001 (...) (fremhævelse tilføjet). Det hedder endvidere, at "nårEIB udfører administrative opgaver, sikrer den, at dens regler om aktindsigt er i overensstemmelse med gældende EF-forordninger, der fastsætter de generelle principper og begrænsninger for aktindsigt. (...) Gennemsigtighedspolitikken fortolkes i overensstemmelse med bestemmelserne i forordning (EF) nr. 1049/2001 (...), når de finder anvendelse. I tilfælde af uoverensstemmelse har bestemmelserne i forordning (EF) nr. 1049/2001 (...) forrang, i det omfang de finder anvendelse på banken" (fremhævelse tilføjet).

37. Ombudsmanden mener derfor, at undtagelserne i artikel 5, stk. 2, i del A i EIB's gennemsigtighedspolitik skal fortolkes i overensstemmelse med fortolkningen i retspraksis af undtagelserne i artikel 4 i forordning (EF) nr. 1049/2001. Dette indebærer, at sådanne undtagelser, eftersom de fraviger princippet om den videst mulige aktindsigt, skal fortolkes og anvendes strengt. Såfremt EIB afslår at give aktindsigt i et dokument, skal den således i princippet forklare, hvorledes udbredelsen af dette dokument konkret og faktisk kan være til skade for den interesse, der er beskyttet ved den undtagelse, som EIB har påberåbt sig. Desuden skal risikoen for, at den beskyttede interesse skades, være rimeligt forudsigelig og ikke rent hypotetisk[11].

EIB's afslag på aktindsigt

38. Ombudsmandens tjenestegrene har omhyggeligt gennemgået den undersøgelsesrapport, som klageren anmodede om aktindsigt i. Rapporten på fem sider, der er dateret den 16. november 2011 og mærket "Strengt fortrolig", er udarbejdet af EIB's generalinspektoratog stilet til EIB's direktion. Rapporten indeholder også et bilag, nemlig en detaljeret (28-siders) revisionsrapport af 8. november 2011, der er klassificeret som "Privilegeret og fortrolig revisionsrapport i Mopani Copper Mines plc. Udelukkende for EIB's og dens juridiske rådgiveres øjne. Må ikke kopieres til tredjemand"(fremhævelse tilføjet i originalen).

39. Det første argument, EIB påberåber sig for ikke at give aktindsigt i undersøgelsesrapporten, er, at retten til aktindsigt i dokumenter fra EU's institutioner, organer, kontorer og agenturer, jf. artikel 15, stk. 3, i TEUF, kun gælder for EIB, når den udfører sine "administrative opgaver" , og at undersøgelser, der foretages af EIB's generalinspektorat vedrørende finansieringsspørgsmål, for så vidt som de ikke falder ind under "administrative opgaver" , ikke er omfattet af oplysningspligten. Ombudsmanden har allerede haft lejlighed til at tage stilling til dette spørgsmål i forbindelse med høringen om revisionen af EIB's gennemsigtighedspolitik. I sine bemærkninger af 21. oktober 2014 om EIB's udkast til revideret gennemsigtighedspolitik påpegede Ombudsmanden, at ethvert forsøg fra EIB's side på at definere omfanget af dens administrative opgaver ville være behæftet med juridiske og praktiske problemer og sandsynligvis ville give anledning til en lang række tvister, hvor EIB hver især synes at forsøge at indsnævre anvendelsesområdet for det generelle princip om gennemsigtighed. Denne sag er med til at illustrere dette punkt. Det kan ligeledes hævdes, at EIB's undersøgelser af svig er administrative funktioner svarende til dem, der udføres af OLAF, som ikke er nævnt i artikel 15, stk. 3, fjerde afsnit, i TEUF. Ombudsmanden opfordrede snarere EIB til på en måde, der er i overensstemmelse med principperne om åbenhed, god regeringsførelse og deltagelse, at fastlægge, hvordan de generelle principper og begrænsninger for retten til aktindsigt bør finde anvendelse i forbindelse med dens specifikke funktioner som bank, navnlig gennem anvendelse af de undtagelser fra aktindsigt, der er fastsat i artikel 5 i dens reviderede gennemsigtighedspolitik. Under alle omstændigheder skal de faktiske omstændigheder i dette klagepunkt vurderes på grundlag af gennemsigtighedspolitikken, der blev vedtaget den 2. februar 2010. Denne gennemsigtighedspolitik indeholder ingen begrænsning af forpligtelsen til offentliggørelse af dokumenter, der falder ind under EIB's administrative opgaver, men i artikel 5.1.1 hedder det, at "alleoplysninger, som banken er i besiddelse af, kan videregives efter anmodning, medmindre der er en tvingende grund til ikke at videregive dem". Spørgsmålet om, hvorvidt undersøgelsen falder ind under EIB's "administrative opgaver" er derfor ikke et spørgsmål.

40. Med hensyn til EIB's øvrige argumenter for ikke at fremlægge undersøgelsesrapporten bemærker Ombudsmanden, at EIB i sit svar af 25. juli 2014 til klageren (samt i sin udtalelse til Ombudsmanden) ikke henviste til en specifik bestemmelse eller undtagelse i sin gennemsigtighedspolitik. EIB anførte imidlertid, at der var legitime grunde til ikke at videregive dokumenter vedrørende dens egne undersøgelser, og at der var en formodning om manglende videregivelse af dokumenter og oplysninger vedrørende EIB's undersøgelser, som skal beskyttes i henhold til EIB's politik for bekæmpelse af svig. Den hævdede, at dens evne til at undersøge sine aktiviteter samt til at anmode om og indhente ærlig og pålidelig intern og ekstern rådgivning, der er nødvendig for at gennemføre disse undersøgelser, ville blive alvorligt undermineret, hvis banken skulle være forpligtet til at videregive sådanne oplysninger[12]. Det er således klart, at EIB faktisk har påberåbt sig undtagelsen i artikel 5.2.3 i del A i sin gennemsigtighedspolitik. Denne undtagelse fastsætter, at "[u]nmindreder er en mere tungtvejende offentlig interesse, gives der også afslag på aktindsigt i oplysninger, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af (...) formålet med inspektioner, undersøgelser og revision"(fremhævelse tilføjet). Denne undtagelse er den samme som undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning 1049/2001[13].

41. Ombudsmanden bemærker, at EIB i dette tilfælde ikke foretog en specifik undersøgelse af undersøgelsesrapporten med henblik på at nægte aktindsigt. Faktisk er der intetsteds i EIB's afgørelse af 25. juli 2014 eller i direktionens holdning til klagemekanismens konklusionsrapport en vurdering af undersøgelsesrapporten, som klageren anmoder om aktindsigt i. EIB baserer sig i stedet på en generel formodning om, at dokumenter og oplysninger vedrørende dens undersøgelser i henhold til dens politik for bekæmpelse af svig ikke videregives. Ifølge retspraksis vedrørende undtagelsen om beskyttelse af formålet med inspektioner, undersøgelser og revision (artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning nr. 1049/2001) kan en institution som en undtagelse fra forpligtelsen til at foretage en specifik undersøgelse af hvert enkelt dokument basere sine afgørelser om afslag på aktindsigt på generelle formodninger, der gælder for visse kategorier af dokumenter, da lignende generelle betragtninger kan finde anvendelse på begæringer om aktindsigt i dokumenter af samme art (dommen isagen Sverige og Turco mod Rådet, Kommissionen mod Technische Glaswerke Ilmenau)[14]. Denne generelle formodning udelukker ikke sagsøgerens ret til at godtgøre, at et givet dokument, som der er begæret aktindsigt i, ikke er omfattet af denne formodning, eller at der foreligger en mere tungtvejende offentlig interesse, der kan begrunde udbredelsen af det pågældende dokument. Domstolen og Retten har udtrykkeligt anerkendt muligheden for at påberåbe sig generelle formodninger, der gælder for visse kategorier af dokumenter, under flere specifikke omstændigheder, nemlig i procedurer for kontrol med statsstøtte^[15], fusionskontrolprocedurer^[16], antitrustprocedurer[17], verserende sager ved Den Europæiske Unions retsinstanser^[18] og den administrative fase af traktatbrudsprocedurer i henhold til artikel 258 i TEUF^[19]. Domstolen har endnu ikke haft lejlighed til at tage stilling til, om muligheden for at påberåbe sig sådanne generelle formodninger også bør gælde for en undersøgelse af svig foretaget af EIB. Retten har imidlertid i sin nylige dom af 21. maj 2014 i sag T-447/11, Catinis mod Kommissionen, igen nævnt muligheden for at påberåbe sig sådanne generelle formodninger i forbindelse med en begæring om aktindsigt i dokumenter fra en OLAF-undersøgelse af uregelmæssigheder i forbindelse med gennemførelsen af et EU-projekt i et tredjeland (Syrien)^[20]. Ombudsmanden bemærker, at en undersøgelse foretaget af afdelingen for undersøgelser af svig under EIB's generalinspektorat under politikken for bekæmpelse af svig har lignende karakteristika som en OLAF-undersøgelse af svig.

42. EIB's politik til bekæmpelse af svig[21] fastsætter under afsnittet "Fortrolighed" i kapitel VII "Principper for gennemførelse af undersøgelser" følgende:

"55. Inden for rammerne af bankens regler om adgang til oplysninger skal alle oplysninger og dokumenter, der indsamles og genereres under en undersøgelse, og som ikke allerede er offentligt tilgængelige, behandles strengt fortroligt. Fortroligheden af de indsamlede oplysninger skal respekteres både af hensyn til de berørte parter og undersøgelsens integritet.

56. Under undersøgelsen skal navnlig fortroligheden af forsøgspersonens, vidnernes og informanternes identitet respekteres, for så vidt det ikke strider mod undersøgelsens interesser.

57. Afdelingen for efterforskning af svig videregiver kun sådanne oplysninger og dokumenter skriftligt til de personer eller enheder, der er bemyndiget til at modtage dem, eller på anden måde på need-to-know-basis" (fremhævelse tilføjet).

43. Selv om det tilkommer Domstolen at tage stilling til, om retspraksis i sagen Kommissionen mod Technische Glaswerke Ilmenau kan udvides til at omfatte dokumenter i en af EIB's sagsakter vedrørende undersøgelse af svig, kan ovennævnte bestemmelser i EIB's politik for bekæmpelse af svig efter Ombudsmandens opfattelse give anledning til en generel formodning om, at udbredelsen af dokumenter i sagsakterne vedrørende igangværende undersøgelser foretaget af afdelingen for undersøgelse af svig under EIB's generalinspektorat i princippet ville være til skade for formålet med denne igangværende undersøgelse. Ovennævnte bestemmelser indeholder ganske rigtigt strenge regler (svarende til dem, der gælder for OLAF's undersøgelsesdossierer), der begrænser adgangen til de oplysninger, der indsamles og genereres af EIB's afdeling for undersøgelseraf svig, og henviser udtrykkeligt til " undersøgelsens integritet".

44. Selv om EIB i princippet kan påberåbe sig en generel formodning om afslag på aktindsigt i dokumenter i forbindelse med igangværende undersøgelser, der foretages af dens afdeling for undersøgelser af svig, er der to grunde til, at den i det foreliggende tilfælde ikke på overbevisende måde kan påberåbe sig en sådan generel formodning.

45. For det første har klageren ikke anmodet om aktindsigt i en række dokumenter, men kun i et enkelt dokument. Alle de tilfælde, hvor Unionens retsinstanser accepterede, at en institution kan påberåbe sig en generel formodning om afslag på aktindsigt, havde samme kendetegn, nemlig at den pågældende begæring om aktindsigt ikke kun omfattede ét dokument, men en række dokumenter (nemlig aktindsigt i "sagsakterne"). I disse situationer gør anerkendelsen af en generel formodning om afslag det muligt for den pågældende institution at anlægge en samlet tilgang til at besvare sådanne anmodninger i overensstemmelse hermed^[22]. Da den foreliggende sag imidlertid kun vedrører aktindsigt i et enkelt dokument, nemlig en undersøgelsesrapport, burde EIB af hensyn til god forvaltningsskik have forklaret, hvordan udbredelsen af dette dokument konkret og faktisk kunne være til skade for undersøgelsen, i stedet for at basere sig på en generel formodning.

46. For det andet ville en generel formodning om, at dokumenter, der er indeholdt i en af EIB’s sagsakter vedrørende en undersøgelse af svig, ikke videregives med henblik på at beskytte formålet med denne undersøgelse, i princippet kun finde anvendelse, så længe den pågældende undersøgelse stadig er i gang. I henhold til artikel 56 i EIB's politik til bekæmpelse af svig "skalfortrolighedenaf de berørte vidners og informanters identitet respekteres under undersøgelsen,for så vidt det ikke strider mod undersøgelsens interesser" (fremhævelse tilføjet). I den foreliggende sag har EIB anført, at dens undersøgelse blev afsluttet i november 2011, dvs. da generalinspektoratet vedtog sin undersøgelsesrapport, dvs. næsten tre år før EIB traf sin endelige afgørelse af 25. juli 2014 om at nægte aktindsigt i undersøgelsesrapporten. Under disse omstændigheder er Ombudsmanden af den opfattelse, at EIB ikke gyldigt kunne påberåbe sig en generel formodning om afslag på aktindsigt. I stedet burde EIB have forklaret, hvordan offentliggørelsen af undersøgelsesrapporten tre år efter undersøgelsens afslutning stadig konkret og faktisk kunne undergrave formålet med dens undersøgelser.

47. I denne forbindelse hævdede EIB blot - i meget generelle vendinger og uden at være specifik for det dokument, som klageren havde anmodet om - at dens evne til at undersøge sine transaktioner samt til at anmode om og indhente ærlig og pålidelig intern eller ekstern rådgivning, der er nødvendig for at gennemføre disse undersøgelser, ville blive alvorligt undermineret, hvis banken skulle være forpligtet til at offentliggøre eller offentliggøre sådanne oplysninger, selv efter afslutningen af en undersøgelse. Banken henviste også - igen i meget generelle vendinger - til interessen i at opretholde effektiviteten af nuværende og fremtidige undersøgelser. Ombudsmanden konkluderer derfor - og er i denne forbindelse enig i konklusionen i EIB's klagemekanisme - at EIB ikke i tilstrækkelig grad og i tilstrækkelig grad begrundede sin afgørelse om, hvorfor den tre år efter undersøgelsens afslutning stadig ikke kunne give aktindsigt i undersøgelsesrapporten.

Mere tungtvejende offentlig interesse

48. Ombudsmanden bemærker endvidere, at EIB - i overensstemmelse med artikel 5.2.3 i del A i sin gennemsigtighedspolitik - var nødt til at overveje, om der var" en mere tungtvejende offentlig interesse" i offentliggørelsen af dens undersøgelsesrapport. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en mere tungtvejende offentlig interesse, har Retten i dommen i sagen Schenker mod Kommissionen fastslået, at der i forbindelse med Kommissionens undersøgelse af en kartelsag - hvor den anerkendte, at der foreligger en generel formodning for, at udbredelsen af sagsakterne ville være til skade for Kommissionens undersøgelse - foreligger en mere tungtvejende offentlig interesse i, at offentligheden får kendskab til visse væsentlige elementer i Kommissionens adfærd på konkurrenceområdet, som kræver udbredelse af oplysninger, der gør det muligt for offentligheden at forstå resultaterne af proceduren og de grunde, der ligger til grund for Kommissionens handlinger. Retten fastslog, at denne mere tungtvejende offentlige interesse ikke kunne opfyldes ved blot at offentliggøre en pressemeddelelse, der informerede offentligheden om den trufne afgørelse, selv om pressemeddelelsen kort beskrev den overtrædelse, som de pågældende selskaber havde begået. I denne sag fandt Retten, at den mere tungtvejende offentlige interesse kunne opfyldes ved offentliggørelse af en ikke-fortrolig udgave af afgørelsen (dvs. en redigeret udgave af afgørelsen)^[23].

49. Efter Ombudsmandens opfattelse bør ovennævnte principper finde tilsvarende anvendelse på en undersøgelse, der foretages af EIB's generalinspektorat. Selv om formålet med en undersøgelse i henhold til EIB's politik for bekæmpelse af svig (nemlig at forebygge og afskrække fra korruption, svig, hemmelige aftaler, tvang, obstruktion, hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme i forbindelse med EIB's aktiviteter, der under ét benævnes "forbudte aktiviteter") er forskelligt fra formålet med en antitrustundersøgelse, der gennemføres af Kommissionen, mener Ombudsmanden, at offentligheden, når undersøgelsen er afsluttet, bør kunne få kendskab til resultatet og i det mindste de vigtigste resultater af en sådan undersøgelse, og i det omfang offentliggørelsen af de pågældende oplysninger ikke undergraver beskyttelsen af forretningsmæssige interesser (som også er underlagt et kriterium om tungtvejende offentlige interesser). Dette er endnu vigtigere, når der er tale om betydelige offentlige midler, som det er tilfældet med de fleste af EIB's långivningstransaktioner.   

50. I denne sag bemærker Ombudsmanden, at EIB foretog en afvejning mellem offentlighedens interesse i at indhente oplysninger om EIB's undersøgelser og offentlighedens interesse i at opretholde effektiviteten af sine undersøgelser[24]. I den forbindelse konkluderede EIB, at eftersom den offentligt havde bekendtgjort indledningen af sin undersøgelse i maj 2011, kunne der faktisk være en legitim interesse for offentligheden i at blive informeret om resultatet af undersøgelsen. Kommissionen besluttede derfor at ajourføre oplysningerne på sit websted om sagen[25].

51. Ombudsmanden bemærker imidlertid, at den opdatering, der er offentliggjort på EIB's websted, siger meget lidt om resultatet af undersøgelsen. Opdateringen indeholder faktisk ingen oplysninger om resultaterne af generalinspektoratets undersøgelse af påstandene om MCM/Glencores skatteunddragelse. Opdateringen gentager i stedet nogle oplysninger, der allerede var nævnt i meddelelsen på webstedet af 31. maj 2011, og nævner derefter blot, at lånet blev tilbagebetalt af låntageren til EIB i 2012 på dennes egen anmodning. I opdateringen nævnes det endvidere, at OLAF afsluttede sin undersøgelse, da der ikke var involveret EU-budgetmidler, at EIB ikke længere har nogen kontraktmæssig forbindelse med MCM/Glencore, og at sagen nu blev afsluttet.

52. Efter Ombudsmandens opfattelse mangler EIB's ajourføring relevante oplysninger om resultaterne af undersøgelsen. Det er slående, at offentligheden på grundlag af denne opdatering stadig ikke har noget som helst kendskab til nogen af de vigtigste resultater af EIB's undersøgelse. Denne ajourføring kan derfor ikke betragtes som et sammendrag af undersøgelsesrapporten.

53. EIB har ligeledes anført, at gennemsigtigheden i dens undersøgelser også sikres gennem offentliggørelsen på dens websted af de årsberetninger, der udarbejdes af generalinspektoratets afdeling for undersøgelser af svig. Disse årsberetninger beskriver imidlertid kun i meget generelle vendinger (i overensstemmelse med artikel 71 i politikken til bekæmpelse af svig) undersøgelserne af påstande om svig og korruption i EIB-Gruppens transaktioner og leverer relevante statistikker. Ombudsmanden har ikke fundet nogen oplysninger om EIB's undersøgelse af MCM/Glencore i årsberetningen for 2011[26], som på tidspunktet for denne afgørelse er den seneste tilgængelige årsberetning på EIB's websted.

54. På grundlag af ovenstående betragtninger og konklusioner konkluderer Ombudsmanden, at EIB tre år efter afslutningen af sin undersøgelse ikke i sin afgørelse af 25. juli 2014 gav en tilstrækkelig begrundelse for, hvorfor offentliggørelsen af undersøgelsesrapporten af 16. november 2011 specifikt og faktisk kunne skade dens undersøgelser. Dette udgør et tilfælde af fejl eller forsømmelser. Hun fremsætter derfor et tilsvarende forslag til henstilling nedenfor i overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand.

55. Ombudsmanden er af den opfattelse, at EIB omhyggeligt bør genoverveje klagerens anmodning om aktindsigt i undersøgelsesrapporten. EIB bør således tage behørigt hensyn til, at der nu er gået tre hele år, siden dens undersøgelse blev afsluttet. Ombudsmanden bemærker, at den som korrekt påpeget af EIB's klagemekanisme også bør overveje, om nogen af de andre undtagelser, der er fastsat i dens gennemsigtighedspolitik, kan finde anvendelse. Efter at have gennemgået rapporten mener Ombudsmanden, at dette kan være tilfældet med hensyn til undtagelserne vedrørende beskyttelse af i) privatlivets fred og den enkeltes integritet, navnlig i overensstemmelse med EU-lovgivningen om beskyttelse af personoplysninger[27] (artikel 5.2.2 i del A i gennemsigtighedspolitikken), og ii) en fysisk eller juridisk persons kommercielle interesser (artikel 5.2.3, første led, i del A i gennemsigtighedspolitikken). Med hensyn til beskyttelsen af forretningsmæssige interesser bemærker Ombudsmanden nærmere bestemt, som også påpeget af klagemekanismen i dens konklusionsrapport, at MCM/Glencore undertegnede en "skrivelse om fortrolighed "med EIB den 16. december 2003, men at denne fortrolighedsaftale udløb et år efter den endelige løbetid for lånet i henhold til finansieringsaftalen (dvs. i august 2013)[28].

56. Ombudsmanden mener, at klagemekanismens henstilling, nemlig at EIB bør offentliggøre en redigeret udgave af undersøgelsesrapporten i samråd med de berørte interessenter eller, hvis dette ikke er muligt, give et meningsfuldt resumé af undersøgelsen og dens resultat, skaber en rimelig balance mellem på den ene side offentlighedens ret til at få oplysninger om EIB's undersøgelser af svig og på den anden side den offentlige interesse i, at nuværende og fremtidige undersøgelser gennemføres effektivt, og behovet for at sikre, at følsomme kommercielle oplysninger ikke videregives til offentligheden.

57. Det er i denne forbindelse relevant at henlede EIB's opmærksomhed på den praksis, der i lignende tilfælde følges af Verdensbankens næstformand for integritet. Sidstnævntes websted indeholder talrige eksempler på "redigerede undersøgelsesrapporter og kriminaltekniske revisionsrapporter "[29].  Gennem disse undersøgelser undersøger næstformanden for integritet, om virksomheder og/eller enkeltpersoner har deltaget i en af arbejdsgruppens fem sanktionerbare praksisser, der omfatter svig og korruption. EIB kan således lade sig inspirere af denne praksis som et middel til at øge gennemsigtigheden og styrke offentlighedens tillid til bankens bestræbelser på at bekæmpe svig og korruption.

Udkastet til henstilling

På grundlag af undersøgelsen af denne klage fremsætter Ombudsmanden følgende udkast til henstilling til EIB:

EIB bør genoverveje sit afslag på aktindsigt i sit generalinspektorats undersøgelsesrapport og enten beslutte at give aktindsigt i en redigeret udgave af rapporten eller, hvis dette ikke er muligt, i det mindste give klageren et meningsfuldt resumé af undersøgelsesrapportens vigtigste resultater.

EIB og klageren vil blive underrettet om dette udkast til henstilling. I overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i Den Europæiske Ombudsmands statut sender EIB en detaljeret udtalelse senest den 31. marts 2015. Den detaljerede udtalelse kan bestå af en accept af udkastet til henstilling og en beskrivelse af, hvordan det er blevet gennemført.

 

Emily O'Reilly

Udfærdiget i Strasbourg, den 5. december 2014