BAGGRUNDEN TIL KONKLUSIONEN

1. Klagen vedrører kontrakter om forvaltning af videokonferencetjenester for Europa-Kommissionen. Videokonferencer involverer kommunikation mellem to eller flere websteder ved hjælp af videokameraer, mikrofoner og videomonitorer.

2. Efter et udbud vedrørende levering af videokonferencetjenester underskrev Kommissionen "rammekontrakten om videokonferencetjenester" med virksomhed A. Den oprindelige løbetid for rammekontrakten om videokonferencetjenester var tre år. Den blev forlænget to gange.

3. Klageren arbejdede som underleverandør for virksomhed A. I den forbindelse sørgede klageren for forvaltningen af videokonferencetjenesterne i Kommissionen på vegne af virksomhed A.

4. Netværksbrugernærhedstjenester (NUPS) henviser til et sæt relaterede kommunikationstjenester. NUPS er afhængig af en fælles infrastrukturplatform, der fungerer på en koordineret måde. Nogle eksempler på NUPS er:

• Synkroniseringstjenester med personlig digital assistent
• Fremtidige taletjenester
• infrastrukturtjenester i forbindelse med internetprotokolvideokonferencer
• infrastruktur til callcentertjenester og
• Streamingtjenester.

5. Kommissionen iværksatte et »NUPS-udbud«, som virksomhed A efterfølgende vandt. Kommissionen undertegnede »NUPS-rammekontrakten« med virksomhed A for en indledende periode på fire år. I lyset heraf blev det besluttet, at rammekontrakten for videokonferencetjenester ikke ville blive fornyet. Kommissionen anmodede virksomhed A om at udfase forvaltningen af videokonferencetjenesterne.

6. Virksomhed A meddelte Kommissionen, at den havde overført en af sine sektoraktiviteter til sit nye datterselskab, virksomhed B. Som følge heraf blev ansvaret for NUPS-rammekontrakten overført til virksomhed B.

7. Den 17. og 18. juli 2007 henvendte klageren sig til Ombudsmanden.

Forespørgslens genstand

8. Klageren hævdede, at:

1. Kommissionen anmodede med urette om en udfasning af rammekontrakten for videokonferencetjenester. Til støtte for denne påstand hævdede virksomheden, at hverken dens kontrakt med virksomhed A eller rammekontrakten for videokonferencetjenester mellem virksomhed A og Kommissionen indeholdt bestemmelser om en sådan udfasning.
2. Kommissionen burde ikke have medtaget forvaltningen af videokonferencetjenesten i NUPS-rammekontrakten, da dette a) ikke var omfattet af NUPS-udbuddet og b) var en del af rammekontrakten for videokonferencetjenester. Klageren hævdede, at eftersom Kommissionen med urette undlod at medtage forvaltningen af videokonferencetjenesten i NUPS-udbuddet, blev klageren forhindret i at deltage i denne indkaldelse.
3. Kommissionen burde ikke have accepteret, at virksomhed B gennemførte NUPS-rammekontrakten.

Klageren hævdede, at:

1. Kommissionen bør betale den de skyldige beløb indtil udløbet af rammekontrakten for videokonferencetjenester.
2. Forvaltningen af videokonferencetjenesten i henhold til NUPS-rammekontrakten bør bringes til ophør.
3. Der bør iværksættes et udbud vedrørende forvaltningen af videokonferencetjenesten.
4. Den bør tildeles en kompensation på 10% af NUPS-rammekontraktens værdi, fordi den angiveligt uretmæssigt blev udelukket fra NUPS-udbuddet.

Forespørgslen

9. Den 17. september 2007 indledte Ombudsmanden en undersøgelse og videresendte klagen til Kommissionen. I brevet om indledning af undersøgelsen anmodede han også Kommissionen om at besvare følgende spørgsmål:

1. Var de tjenesteydelser, som klageren udførte i henhold til en kontrakt om gennemførelse af rammekontrakten for videokonferencetjenester (dvs. en kontrakt om forvaltning af videokonferencetjenester), også omfattet af NUPS-udbuddet? De bedes præcisere de punkter i bilaget til NUPS-udbuddet, som klageren har fremhævet.
2. Er de tjenesteydelser, som klageren udfører i henhold til en kontrakt om gennemførelse af rammekontrakten for videokonferencetjenester, også omfattet af NUPS-rammekontrakten?
3. Hvis de tjenesteydelser, som klageren udfører i henhold til en kontrakt om gennemførelse af rammekontrakten for videokonferencetjenester, ikke er omfattet af NUPS-rammekontrakten, hvem vil så udføre disse tjenesteydelser, når kontrakten med klageren udløber? Udfører GD DIGIT [1] selv dette arbejde, eller er det, som klageren hævder, tilfældet, at virksomhed C [2] udfører dette arbejde?
4. Hvad var årsagerne til, at Kommissionen accepterede, at virksomhed A overdrog NUPS-rammekontrakten til virksomhed B? Forklar, hvorfor artikel II.11 i NUPS-rammekontrakten, som vedrører overdragelser, blev anvendt, og ikke artikel II.10 i NUPS-rammekontrakten, som vedrører underentreprise.
5. Mener Kommissionen, at finansforordningen og dens gennemførelsesbestemmelser, navnlig finansforordningens artikel 92-97 og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 130-138, kan fastsætte visse begrænsninger med hensyn til muligheden for at tildele en kontrakt, der er tildelt som følge af en udbudsprocedure? Har Kommissionen i den forbindelse kontrolleret, om virksomhed B opfyldte udelukkelses- og udvælgelseskriterierne for NUPS-udbuddet, som skal være opfyldt for at deltage i udbudsproceduren? Kontrollerede Kommissionen navnlig, om virksomhed B opfyldte de økonomiske og finansielle kriterier i udbuddet? Har Kommissionen undersøgt, om overdragelsen til selskab B ikke var i strid med formålet med artikel 138 i gennemførelsesbestemmelserne? Kontrollerede Kommissionen kort sagt, om overdragelsen af NUPS-rammekontrakten til selskab B indebar en væsentlig ændring af tilbud fra selskab A?
6. Kan Kommissionen sende Ombudsmanden en kopi af al korrespondance med virksomhed A om spørgsmålet om overdragelsen til virksomhed B? Kan Kommissionen give Ombudsmanden en kopi af alle interne notater fra Kommissionen om virksomhed A's overdragelse af kontrakten til virksomhed B? Hvis sådanne dokumenter er fortrolige, anmodes Kommissionen om at give Ombudsmandens tjenestegrene tilladelse til at undersøge sagen.

10. Den 15. oktober 2007 foretog Ombudsmandens tjenestegrene en undersøgelse af Kommissionens sagsakter. Den 14. januar 2008 fremsendte Kommissionen sin udtalelse.

11. Den 1. februar 2008 meddelte Ombudsmanden Kommissionen, at han havde besluttet at medtage en ny påstand i sin undersøgelse (henvisning (3)). Han anmodede derfor Kommissionen om at afgive en udtalelse herom. Samme dag fremsendte han udtalelsen til klageren med en opfordring til at fremsætte bemærkninger. Klageren fremsatte sine bemærkninger den 28. februar 2008.

12. Den 24. april 2008 fremsendte Kommissionen sin anden udtalelse. Udtalelsen blev også fremsendt til klageren med en opfordring til at fremsætte bemærkninger, som blev fremsendt den 23. juni 2008.

13. Den 17. oktober 2008 anmodede Ombudsmanden Kommissionen om at give sine tjenestegrene tilladelse til at genbehandle dens sagsakter vedrørende NUPS-rammekontrakten. Kontrollen fandt sted den 28. november 2008. Den 15. december 2008 blev klageren underrettet om denne inspektion og fik tilsendt en kopi af inspektionsrapporten.

Ombudsmandens analyse og konklusioner

Indledende bemærkninger

14. Ombudsmanden vil først gerne understrege, at den foreliggende sag teknisk set er yderst kompleks. Derfor vil han gerne først præsentere sin forståelse af den faktuelle baggrund.

15. Rammekontrakten om videokonferencetjenester omhandlede forvaltningen af videokonferencetjenesterne i Kommissionen. Som følge af den teknologiske udvikling udviklede den tjeneste, som klageren udførte, sig i løbet af betingelserne i de specifikke kontrakter, som klageren underskrev. F.eks. gjorde den progressive teknologiske udvikling det muligt at udføre flere opgaver på afstand. Denne meget teknologiske udvikling førte til Kommissionens beslutning om at oprette en ensartet infrastrukturplatform for kommunikationstjenester. Kommissionen forlængede derfor ikke rammekontrakten for videokonferencetjenester og iværksatte NUPS-udbuddet [3].

16. Forvaltningen af NUPS-tjenester omfatter en række opgaver: a) konfigurationsstyring b) håndtering af hændelser og problemer og c) sikkerhedsstyring. Forvaltningen af NUPS-tjenester vil blive udført for alle NUPS (og ikke kun for forvaltning af videokonferencetjenester). Denne NUPS-tjenestestyring omfatter en IP-videokonferenceinfrastrukturtjeneste, som er baseret på IP [4] og er mere afhængig af fjernhandlinger for at styre systemet og løse problemer, der kan opstå.

A. Påstand om, at Kommissionen med urette anmodede om en udfasning af rammekontrakten for videokonferencetjenesten og den dermed forbundne påstand

Argumenter forelagt Ombudsmanden

17. Ifølge klageren anmodede Kommissionen om en udfasning af klagerens kontrakt med virksomhed A. Klageren hævdede, at Kommissionen havde begået en fejl ved at gøre dette. Virksomheden hævdede, at hverken dens kontrakt med virksomhed A eller rammekontrakten for videokonferencetjenester mellem virksomhed A og Kommissionen indeholdt bestemmelser om en sådan udfasning. Klageren nægtede derfor at opsige sin kontrakt med virksomhed A.

18. Klageren hævdede, at Kommissionen i forbindelse med rammekontrakten for videokonferencetjenester burde betale klageren de skyldige beløb.

19. I sin udtalelse til Ombudsmanden anførte Kommissionen først, at den ikke havde nogen kontraktmæssig forbindelse med klageren.

20. Kommissionen forklarede også, at det er almindelig praksis ved udløbet af hver tjenesteydelseskontrakt, at oplysninger overdrages fra den tidligere kontrahent til den nye. Denne proces kaldes en "udfasning" for den første kontrahent og en "indfasning" for den nye kontrahent. Denne "udfasning - indfasning" er nødvendig for at sikre tjenestens kontinuitet. Udfasningen kan være fastsat i udbuddet, men det er ikke altid tilfældet. Den bemærkede, at de tjenesteydelser, der blev leveret i udfasningsperioden, er identiske med dem, der er fastsat i rammekontrakten for videokonferencetjenester. Niveauet for disse tjenester er imidlertid forskelligt og berettiger ikke til betaling af den fulde pris.

21. I den foreliggende sag forlængede ændringsforslag nr. 7 til rammekontrakten for videokonferencetjenesten kontrakten. Denne periode burde have været brugt til at udfase rammekontrakten for videokonferencetjenester. I denne udfasningsperiode var det planlagt at underskrive en første specifik kontrakt i fire måneder (dette svarer til specifik kontrakt nr. 8) og en anden specifik kontrakt i to eller tre måneder. Dette ville have dækket udfasningsprocessen. Den anden specifikke kontrakt blev imidlertid aldrig underskrevet. Dette havde negative konsekvenser for den næste kontrakt og kvaliteten af de tjenester, der blev tilbudt brugerne.

22. Kommissionen anførte, at udleveringen af oplysninger var fastsat i punkt 9.2 i rammekontrakten for videokonferencetjenester.

23. Kommissionen afviste også klagerens påstand. For det første henviste den til bestemmelserne i de almindelige betingelser for edb-kontrakter, navnlig punkt 1.2.5, der har følgende ordlyd:

"De generelle vilkår og betingelser for it-kontrakterne og rammekontrakten fastsætter de grundlæggende betingelser for afgivelse af ordrer, der skal udføres ved individuel aftale. Undertegnelsen af rammekontrakten forpligter på ingen måde Kommissionen til at afgive ordrer. Kommissionen og kontrahenten underskriver en særskilt individuel aftale for hver ordre ... Hvis der ikke er undertegnet en individuel aftale, anses der ikke at foreligge en individuel aftale."

24. Kommissionen henviste også til artikel 117 i finansforordningens gennemførelsesbestemmelser [5], som var gældende, da rammekontrakten for videokonferencetjenester blev undertegnet. Ifølge Kommissionen fremgår det af artikel 117, sidste afsnit, at kun specifikke aftaler er egentlige retlige forpligtelser, og at der forud herfor bør indgås budgetmæssige forpligtelser. Alt i alt er Kommissionen, hvis der ikke er indgået en specifik aftale, ikke forpligtet til at afgive en ordre med sin kontrahent eller underkontrahenten. I den foreliggende sag blev der ikke indgået nogen specifik aftale. Der var derfor ingen retlig forpligtelse.

25. Desuden bemærkede Kommissionen, at klageren ikke skyldte nogen penge, da den ikke udførte nogen tjenester i den relevante periode.

26. I sine bemærkninger til Kommissionens udtalelse gentog klageren, at udfasningen ikke var fastsat i rammekontrakten for videokonferencetjenester.

Ombudsmandens vurdering

27. For det første understreger Ombudsmanden, at specifikke kontrakter, der indgås i henhold til en rammekontrakt, ikke kan strække sig ud over selve rammekontraktens løbetid. I den foreliggende sag kan de specifikke kontrakter således under alle omstændigheder ikke strække sig ud over rammeaftalen om videokonferencetjenesters løbetid.

28. Ombudsmanden mener også, at selv om specifikke kontrakter ikke kan strække sig ud over rammeaftalens løbetid, er det også tilfældet, at specifikke kontrakter ikke behøver at dække hele rammeaftalens løbetid. En specifik kontrakt for en specifik opgave kan kun dække en bestemt periode af rammekontrakten.

29. Det er helt op til Kommissionen at afgøre, om den skal indgå en specifik kontrakt eller ej. Selv om rammekontrakten giver Kommissionen mulighed for at indgå specifikke kontrakter, skaber den ikke nogen forpligtelse til at indgå en specifik kontrakt. Desuden indebærer den omstændighed, at Kommissionen i visse perioder af rammeaftalen har indgået specifikke kontrakter om levering af en bestemt tjenesteydelse, såsom forvaltning af videokonferencetjenester i en bestemt periode, ikke en forpligtelse for Kommissionen til at indgå sådanne kontrakter for andre perioder af rammeaftalen. Endelig indebærer den omstændighed, at Kommissionen har indgået specifikke kontrakter om et bestemt serviceniveau, ikke, at den på et senere tidspunkt i rammeaftalen ikke kan indgå en kontrakt om et reduceret serviceniveau.

30. På grundlag af ovenstående mener Ombudsmanden, at selv om varigheden af rammekontrakten for videokonferencetjenester blev forlænget, indebar dette kun, at der var mulighed for at indgå en ny specifik kontrakt om forvaltning af videokonferencetjenester indtil denne nye periode. Eksistensen af en sådan mulighed indebærer imidlertid på ingen måde, at der foreligger en forpligtelse til at indgå en ny specifik kontrakt om forvaltning af videokonferencetjenester frem til denne dato. Alt i alt var Kommissionen ikke forpligtet til at indgå nye specifikke kontrakter med selskab A om forvaltning af videokonferencetjenester.

31. Efter en nøje gennemgang af rammekontrakten for videokonferencetjenesten finder Ombudsmanden ingen bestemmelse, der specifikt henviser til en "udfasning" af rammekontrakten for videokonferencetjenesten eller af specifikke kontrakter. Det er imidlertid implicit i enhver tidsbegrænset kontrakt, at de kontraherende parter træffer passende forberedelser med henblik på kontraktens udløb. Desuden krævede "udfasningen" af rammekontrakten for videokonferencetjenester eller af specifikke kontrakter ikke levering af andre tjenesteydelser end de tjenesteydelser, der normalt leveres i henhold til rammekontrakten for videokonferencetjenester (herunder de tjenesteydelser, som klageren leverer i henhold til specifikke kontrakter). Den eneste forskel ville være, at intensiteten af sådanne tjenester ville være lavere i udfasningsperioden. Hvis Kommissionen havde indgået en specifik kontrakt om udfasning af tjenesten, ville dette således ikke være gået ud over anvendelsesområdet for rammekontrakten for videokonferencetjenester. Eftersom Kommissionen på et hvilket som helst tidspunkt i løbet af rammekontrakten for videokonferencetjenester var berettiget til fuldstændigt at undlade at indgå en specifik kontrakt om forvaltning af videokonferencetjenester, var den nødvendigvis berettiget til at indgå en specifik kontrakt om levering af et reduceret niveau for forvaltning af videokonferencetjenester.

32. I lyset af ovenstående finder Ombudsmanden ingen fejl eller forsømmelser med hensyn til dette aspekt af klagen. Han konkluderer derfor, at klagerens relaterede påstand ikke kan godtages.

B. Påstanden og den dermed forbundne påstand om, at Kommissionen ikke burde have medtaget forvaltningen af videokonferencetjenesten i NUPS-rammekontrakten, eftersom den ikke var medtaget i NUPS-udbuddet

Argumenter forelagt Ombudsmanden

33. Ifølge klageren burde Kommissionen ikke have medtaget forvaltningen af videokonferencetjenesten i NUPS-rammekontrakten, da den ikke var medtaget i NUPS-udbuddet. Klageren hævdede også, at Kommissionen ikke burde have medtaget forvaltningen af videokonferencetjenesten i NUPS-rammekontrakten, da den var omfattet af en del af rammekontrakten for videokonferencetjenester.

34. Klageren hævdede, at forvaltningen af videokonferencetjenesten i henhold til NUPS-rammekontrakten burde bringes til ophør. Den henviste til et bilag til NUPS-udbuddet vedrørende infrastrukturtjenesten for IP-videokonferencer, som har følgende ordlyd:

"1. Dette dokument dækker kun IP-videokonferenceinfrastrukturaspekter. Andre tjenester, der kræves til levering af end-to-end videokonferencer, såsom add, move & change services, booking & planlægningstjenester, ... vil ikke være under NUPS-kontrahentens ansvar og vil derfor ikke blive beskrevet i detaljer i dette dokument ...

2. IP Videoconference Infrastructure Service er en ny tjeneste for Kommissionen ... [og] vil blive leveret ved en kombination af flere kontrakter: ...

- NUPS-kontrakt om forvaltning af IP-videokonferenceinfrastrukturtjenester, ...

Kontrakt om end-to-end Videoconference Service Management (Booking, Planlægning, frontlinje til slutbrugersupport ...

4.3.4 ... Dette valg vil ikke have nogen væsentlig indvirkning på den nødvendige forvaltning af IP-videokonferenceinfrastrukturtjenesten, da booking og planlægning vil være under Videoconference Service Management-teamets ansvar (DIGIT A1 - SSU).

5.1 ... Når IP-videokonferenceinfrastrukturtjenesten opnår driftsstatus, ydes støtten på første niveau til slutbrugerne af videokonferencetjenesten af DIGIT A1-enheden (SSU - Service Support Utilisateur), som er ansvarlig for forvaltningen af videokonferencetjenesten, og også frontlinjen for slutbrugeren. Understøttelse på andet niveau af infrastrukturtjenesten for IP-videokonferencer vil blive ydet af NUPS-kontrahenten.

6.3. Administration af videokonferencetjenester

Videokonference Service Management er under ansvar af DIGIT A1 (SSU - Service Support Utilisateur) ..."

35. I sin udtalelse forklarede Kommissionen, at det ikke var muligt at give en udtømmende liste over NUPS-tjenester. Nogle tjenester, der potentielt kunne betragtes som NUPS, blev dog givet som eksempler. Videokonferencetjenester blev nævnt som et sådant eksempel. Kommissionen anførte, at der var givet en mere detaljeret beskrivelse af visse tjenesteydelser i udbudsbetingelserne (bilag I til udbudsbekendtgørelsen).

36. Som svar på Ombudsmandens spørgsmål om, hvorvidt de tjenesteydelser, som klageren udførte i henhold til en specifik kontrakt til gennemførelse af rammekontrakten for videokonferencetjenester, også var omfattet af NUPS-udbuddet, forklarede Kommissionen, at NUPS-rammekontrakten kan omfatte "enhver tjenesteydelse, der svarer til definitionen af en NUPS i udbudsbetingelserne for NUPS-udbuddet. " Videokonferencetjenestens infrastruktur er en NUPS. Hvad angår forvaltningen af denne videokonferencetjeneste bemærkede Kommissionen, at behovene og betingelserne for videokonferencetjenestens drift havde ændret sig. Det er f.eks. ikke længere nødvendigt, at personalet er til stede i videokonferencelokalet (dette arbejde udføres nu på afstand). NUPS' generelle betingelser henviste til "forvaltningen af videokonferencetjenesten"og udelukkede den implicit fra NUPS' anvendelsesområde. Dette skyldtes, at en enhed i GD DIGIT havde overtaget ansvaret for en sådan forvaltning. Som konklusion anførte Kommissionen, at den teknologiske udvikling gjorde de specifikke tjenester, som klageren leverede i henhold til rammekontrakten for videokonferencetjenester, unødvendige. De var således ikke specifikt omfattet af NUPS-udbuddet.

37. Som svar på Ombudsmandens spørgsmål om, hvorvidt de tjenesteydelser, som klageren udførte i henhold til en kontrakt om gennemførelse af rammekontrakten for videokonferencetjenester, også var omfattet af NUPS-rammekontrakten, forklarede Kommissionen, at de specifikke tjenesteydelser, som klageren leverede i henhold til rammekontrakten for videokonferencetjenester, ikke var omfattet af NUPS-rammekontrakten. Tjenesten "forvaltning af videokonferencer" , som var fastsat i NUPS-rammekontrakten, var af en anden type end de specifikke tjenester, som klageren leverede i henhold til rammekontrakten for videokonferencetjenester. Denne forskel blev bekræftet af, at en valgfri forberedende fase af videokonferenceforvaltningstjenesten fandt sted og blev understøttet af en specifik kontrakt.

38. Ombudsmanden spurgte også, hvem der ville udføre de tjenesteydelser, som klageren tidligere havde udført, når den specifikke kontrakt med klageren var udløbet. Som svar anførte Kommissionen, at eftersom den tjeneste, som klageren leverede i henhold til rammekontrakten for videokonferencetjenester, ikke længere eksisterer, ville ingen udføre den. En anden videokonferencetjeneste udføres af kontrahenten for NUPS-rammekontrakten og udføres helt eller delvist af en underleverandør, nemlig virksomhed C.

39. Kommissionen konkluderede, at den arbejdskraftintensive forvaltning af videokonferencetjenesten, som klageren leverede i henhold til rammekontrakten for videokonferencetjenesten, ikke var omfattet af NUPS-rammekontrakten. Den teknologiske udvikling gjorde det muligt at indføre en mere avanceret forvaltning af videokonferencetjenesten, som var teknisk overlegen og mindre arbejdskraftintensiv.

40. Kommissionen afviste således klagerens påstand med henvisning til den grundlæggende forskel mellem de tjenesteydelser, der blev udført i henhold til NUPS-rammekontrakten, og dem, der blev udført i henhold til rammekontrakten for videokonferencetjenester.

41. I sine bemærkninger til Kommissionens udtalelse forklarede klageren, at forvaltningen af videokonferencetjenesten allerede fungerede under den nye IP-infrastruktur i rammekontrakten for videokonferencetjenesters løbetid. Det meste af klagerens arbejde blev allerede udført på afstand, navnlig forvaltningen af reservationsanmodninger, den tekniske tilrettelæggelse samt gennemførelses- og bistandsoperationer i tilfælde af problemer. NUPS-udbuddet [6] identificerede softwareapplikationer til fjernforvaltning af videokonferenceinfrastrukturen, som klageren anvendte i henhold til rammekontrakten for videokonferencetjenester, og som tydeligvis ikke er omfattet af NUPS-rammekontrakten. Med hensyn til de nødvendige menneskelige ressourcer forblev klagerens personale på Kommissionens anmodning i de centraliserede studier, hvorfra de kunne fjernstyre de øvrige videokonferencelokaler.

42. Ifølge klageren fremgik det ikke af NUPS' udbud, at forvaltningen af videokonferencetjenesten efter oprettelsen af en ny IP-infrastruktur ville være en NUPS.

43. Klageren anførte desuden, at selv om NUPS-rammekontrakten er et globalt begreb, kunne dens gennemførelse ikke omfatte tjenesteydelser, der udtrykkeligt var udelukket i NUPS-udbuddet.

44. Desuden er det ikke forvaltningstjenesten, der grundlæggende har ændret sig, men infrastrukturtjenesten. Klageren henviste til en erklæring fra kontraktforvalteren af NUPS-rammekontrakten, som anførte, at der ikke var nogen væsentlig forskel mellem den tjeneste, der blev leveret i henhold til rammekontrakten for videokonferencetjenester, og NUPS-rammekontrakten. De instrukser, som Kommissionen har givet inden for rammerne af en udfasning, viser, at forvaltningen af videokonferencetjenesten i henhold til rammekontrakten for videokonferencetjenesten blev overført til NUPS-rammekontrakten. Klageren konkluderede, at begge tjenester var identiske.

Ombudsmandens vurdering

45. Ombudsmanden bemærker først og fremmest, at medmindre en rammeaftale giver en kontraherende part eneret, er det forhold, at leveringen af en bestemt vare eller tjenesteydelse kan falde ind under en bestemt rammeaftales anvendelsesområde, ikke til hinder for, at identiske varer eller tjenesteydelser medtages i en særskilt rammeaftale, der er indgået på samme tid. Det var således fuldt ud muligt, at NUPS-rammekontraktens løbetid begyndte før udløbet af rammekontrakten for videokonferencetjenesten. Desuden var det muligt i NUPS-rammekontrakten at medtage produkter eller tjenesteydelser, der også var omfattet af rammekontrakten for videokonferencetjenester [7]. Argumentet om, at Kommissionen ikke kunne have valgt at medtage de tjenester, som klageren leverede (dvs. forvaltningen af videokonferencetjenesten), i NUPS-rammekontrakten, fordi de også var omfattet af rammekontrakten for videokonferencetjenester, er således irrelevant.

46. Klageren hævder imidlertid også, at Kommissionen ikke burde have medtaget "forvaltning af videokonferencetjenesten" i NUPS-rammekontrakten, da denne tjeneste efter klagerens opfattelse ikke var omfattet af NUPS-udbuddet.

47. Ombudsmanden bemærker, at anvendelsesområdet for en rammekontrakt som hovedregel ikke må overstige anvendelsesområdet for det relevante udbud. Det er således nødvendigt at undersøge, om alle de tjenesteydelser, der blev indkøbt gennem NUPS-rammekontrakten, var omfattet af NUPS-udbuddet.

48. I henhold til de specifikke kontrakter under NUPS-rammekontrakten bør kontrahenten levere en pålidelig videokonferenceløsning til Kommissionens tjenestegrene, herunder et specifikt støtteniveau, intervention og bistand i overensstemmelse med typen af videokonferenceslutpunkt. Følgende aktiviteter, der vedrører både infrastrukturen og endepunkterne, er omfattet: hændelsesstyring, problemstyring, ændringsstyring, softwareopgraderinger og konfiguration.

49. Emnet for NUPS-rammekontrakten er "levering af IT-tjenester til Kommissionen... kontrahentens forsikring om, at systemet er sammenhængende og fungerer korrekt, og at det er integreret i Kommissionens IT-arkitektur, levering af telekommunikationstjenester... og levering af den tilhørende vedligeholdelse og dokumentation." I henhold til et bilag til NUPS-rammekontrakten "[f] eller hver af de større NUPS'er skal der etableres en ledelses-/rapporteringsstruktur for at sikre, at alle spørgsmål vedrørende service/projekt/dokumentation/procesdefinition og ledelse behandles professionelt." Ombudsmanden bemærker, at udbudsbetingelserne for NUPS-udbuddet er knyttet som bilag til NUPS-rammekontrakten (bilag V) og derfor er en del af NUPS-rammekontrakten.

50. Udbudsbetingelserne for NUPS-udbuddet indeholder bestemmelser om en CORE-tjeneste, som omfatter tjenester, der er fælles for driften og forvaltningen af alle NUPS. Disse omfatter den fælles servicedesk, NUPS' forvaltningsinfrastruktur og grundlæggende organisationsstrukturer til støtte for NUPS' operationer. De forskellige NUPS Service Management-aktiviteter er: overvågning af tjenester håndtering af hændelser og problemer ændringsstyring kapacitets- og præstationsstyring styring af tjenesters tilgængelighed og systemsikkerhedsstyring. En liste over mulige NUPS findes i kapitel 10 i NUPS-udbuddet. Et af eksemplerne er IP's infrastrukturtjeneste for videokonferencer. Denne mulige NUPS er nærmere beskrevet i bilag 1.3 til NUPS-udbuddet. Det hedder, at "[nuværende] infrastruktur præsenterer nogle svagheder, der vil blive behandlet af en ny IP-baseret videokonference infrastruktur ... IP Videoconference Infrastructure Service er en ny tjeneste for Kommissionen ... [Tjenesten] vil omfatte forvaltning af videokonferencekerneudstyr..."

51. Efter en nøje undersøgelse af alle elementerne i sagsakterne konkluderer Ombudsmanden, at den tjeneste, der leveres af NUPS-kontrahenten, og som hovedsagelig vedrører problemløsning, indgår i NUPS-udbuddet og derfor i rammekontrakten. Ombudsmanden konkluderer derfor, at rammekontraktens anvendelsesområde ikke oversteg anvendelsesområdet for NUPS-udbuddet, og at de tjenesteydelser, der blev indkøbt gennem NUPS-rammekontrakten, var omfattet af NUPS-udbuddet.

52. Klageren hævdede, at i henhold til rammekontrakten for videokonferencetjenester og de tilsvarende specifikke kontrakter fungerede den tjeneste, den udførte, allerede under den nye IP-infrastruktur. Det meste af dets arbejde blev allerede udført på afstand og anvendte de softwareapplikationer, der er nævnt i NUPS-udbuddet. Ombudsmanden mener, at udviklingen i klagerens opgaver over tid kan være problematisk, hvis de udviklede opgaver ikke var omfattet af hans specifikke kontrakter og rammekontrakten for videokonferencetjenester. Dette spørgsmål ligger imidlertid uden for rammerne af denne undersøgelse, som vedrører foreneligheden af NUPS-rammekontrakten og de specifikke NUPS-kontrakter. Ombudsmanden konkluderer derfor, at der ikke er behov for yderligere undersøgelser i denne sag.

53. Derfor konkluderer Ombudsmanden, at der ikke er tale om fejl eller forsømmelser med hensyn til dette aspekt af klagen. Han konkluderer, at klagerens relaterede påstand ikke kan godtages.

C. Påstanden og den dermed forbundne påstand om, at eftersom Kommissionen med urette undlod at medtage forvaltningen af videokonferencetjenesten i NUPS-udbuddet, blev klageren forhindret i at deltage i udbuddet

Argumenter forelagt Ombudsmanden

54. Klageren hævdede, at eftersom Kommissionen med urette undlod at medtage forvaltningen af videokonferencetjenesten i NUPS-udbuddet, blev den forhindret i at deltage i dette udbud. Den hævdede, at der burde iværksættes et nyt udbud med henblik på forvaltning af videokonferencetjenesten. Sagsøgeren krævede ligeledes en erstatning på 10% af værdien af NUPS-rammekontrakten med den begrundelse, at denne uretmæssigt var blevet udelukket fra NUPS-udbuddet.

55. I sin udtalelse forklarede Kommissionen, at NUPS' udbud ikke indeholdt en udtømmende beskrivelse eller liste over alle de tjenesteydelser, der potentielt kunne udføres gennem den deraf følgende kontrakt. Tjenesten for videokonferenceinfrastruktur blev imidlertid nævnt som et eksempel.

56. Eftersom udbuddet var åbent, kunne klageren ifølge Kommissionen have anmodet om en kopi af de almindelige betingelser og deltaget i informationsmødet. Hvis den var i tvivl om de tjenester, der var omfattet af indkaldelsen, eller om NUPS-konceptet, kunne den have rettet skriftlige spørgsmål til Kommissionen. Kommissionen var af den opfattelse, at den ikke havde begået nogen fejl i forbindelse med indkaldelsen. Det var klagerens beslutning, om han ville deltage eller ej.

57. NUPS-rammekontrakten vil være i kraft i mere end et år. Kommissionen fandt derfor, at der ikke var behov for at iværksætte et nyt udbud.

58. Kommissionen tilføjede, at klageren ikke uretmæssigt var blevet udelukket fra NUPS-udbuddet. Det stod den frit for at indsamle oplysninger om udbuddet og deltage heri.

59. I sine bemærkninger forklarede klageren, at eftersom det var klart, at forvaltningen af videokonferencetjenesten ikke var en del af NUPS-rammekontrakten, var det ikke nødvendigt for klageren at deltage i udbuddet. Når udbud vedrørte en klagers ekspertise, ville tilbudsgiverne traditionelt kontakte klageren. Med hensyn til NUPS-udbuddet oplyste en tilbudsgiver klageren om, at denne ikke havde kontaktet NUPS, fordi forvaltningen af videokonferencetjenesten ikke var omfattet.

Ombudsmandens vurdering

60. Hvad angår medtagelsen af en tjeneste til forvaltning af videokonferencer i NUPS’ udbud har Ombudsmanden henvist til sin konklusion i præmis 51 ovenfor.

61. NUPS-udbuddet blev offentliggjort i EU-Tidende. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at klageren havde mulighed for at deltage i det informationsmøde, som Kommissionen afholdt. Ifølge udbudsbetingelserne kunne en interesseret part eller i dette tilfælde klageren også have stillet skriftlige spørgsmål. Klageren benyttede ingen af disse muligheder til at få nærmere oplysninger om NUPS-udbuddet.

62. Ombudsmanden noterer sig klagerens bemærkning om, at klageren i modsætning til, hvad der skete i forbindelse med andre indkaldelser, ikke blev kontaktet af andre tilbudsgivere med henblik på at deltage indirekte i indkaldelsen som underleverandør. Kommissionen er imidlertid ikke ansvarlig for, hvordan potentielle tilbudsgivere strukturerer deres tilbud, herunder om de beslutter at anvende visse underleverandører eller ej. Det forhold, at virksomhed A valgte ikke at anvende klageren som underleverandør, er således heller ikke Kommissionens ansvar.

63. Ombudsmanden konkluderer derfor, at Kommissionen ikke har gjort sig skyldig i fejl eller forsømmelser, og at klagerens påstande ikke kan tages til følge.

D. Påstand om, at Kommissionen ikke burde have accepteret, at virksomhed B gennemførte NUPS-rammekontrakten

Argumenter forelagt Ombudsmanden

64. Klageren hævdede, at Kommissionen ikke burde have accepteret, at virksomhed B gennemførte NUPS-rammekontrakten.

65. I sin udtalelse forklarede Kommissionen, at virksomhed A meddelte Kommissionen, at den havde overført en sektoraktivitet, herunder NUPS-rammekontrakten, til sit nye datterselskab B, og anmodede Kommissionen om at formalisere overførslen. Efter at have hørt sine relevante tjenestegrene tog Kommissionen denne overførsel til efterretning og formaliserede den i ændringsforslag 1 til kontrakten.

66. Som svar på Ombudsmandens spørgsmål om årsagerne til, at Kommissionen accepterede, at virksomhed A overdrog kontrakten til virksomhed B [8], forklarede Kommissionen følgende: Kommissionen anmodede virksomhed A om oplysninger om overførslen til virksomhed B. I sit svar fremlagde virksomhed A en kopi af EU-Tidende, som viste overførslen af sektoraktiviteten til virksomhed B. Ifølge Kommissionen var dette derfor ikke en anmodning om underentreprise, hvilket ville have ført til anvendelse af artikel II.10 i rammekontrakten, men en overdragelse. Kommissionen påpegede, at kontrakten var underlagt den relevante nationale lovgivning, og at selskab A's holdning var tilstrækkeligt understøttet af bestemmelserne i den gældende selskabslov. Selv om artikel II.11 i NUPS-rammekontrakten bestemte, at enhver overdragelse skulle godkendes af Kommissionen, var det tvivlsomt, om en sådan godkendelse var nødvendig i betragtning af kodeksens bestemmelser. Ifølge kodeksen var overdragelsen bindende for Kommissionen fra en bestemt dato. Derfor kunne den ikke afvise det. Den anmodede imidlertid om undertegnelse af en ændring af kontrakten og anmodede selskab A og selskab B om oplysninger og garantier.

67. Som svar på Ombudsmandens spørgsmål vedrørende bestemmelserne i finansforordningen og dens gennemførelsesbestemmelser [9] samt de begrænsninger, de kan pålægge tildelingen af en kontrakt [10], forklarede Kommissionen, at virksomhed B med hensyn til udelukkelseskriterierne var medlem af et andet konsortium, der deltog i NUPS-udbuddet. Udelukkelseskriterierne for denne virksomhed var således allerede blevet kontrolleret. Desuden var virksomhed B allerede en kontrahent for Kommissionen inden for rammerne af andre kontrakter. Kommissionen ville derfor have været klar over, hvis virksomhed B var blevet registreret i den database, der er omhandlet i finansforordningens artikel 95 og artikel 134a i dens gennemførelse.

68. Med hensyn til udvælgelseskriterierne anmodede Kommissionen ved udarbejdelsen af ændringen af kontrakten om og indhentede:

- en påtegning fra virksomhed A, der indeholder følgende elementer:

• en erklæring fra virksomhed A, der påtager sig ansvaret for at sikre, at virksomhed B gennemfører kontrakten med succes på både teknisk og finansielt plan
• en erklæring fra virksomhed A om, at alle nødvendige ressourcer til gennemførelse af kontrakten var blevet overført til virksomhed B
• præciseringer med hensyn til de foranstaltninger, der er truffet for at begrænse overførslens indvirkning på opfyldelsen af kontrakten og

- en bankgaranti til virksomhed B for det samme beløb, som virksomhed A oprindeligt havde anmodet om.

Overdragelsen til selskab B medførte ikke en ændring af selskab A's rettigheder og forpligtelser. Virksomhed B overtog hele NUPS-rammekontrakten. Ingen af betingelserne blev genforhandlet. Tilbuddet fra virksomhed A er en del af NUPS-rammekontrakten og udgør bilag VI til kontrakten. Overdragelsen kunne derfor ikke forhindre anvendelsen af artikel 138 i gennemførelsesbestemmelserne. Det økonomisk mest fordelagtige tilbud udgjorde stadig grundlaget for NUPS-rammekontrakten.

69. Som svar på Ombudsmandens spørgsmål vedrørende korrespondancen med virksomhed A om spørgsmålet om overdragelsen til virksomhed B [11], forklarede Kommissionen, at Ombudsmandens tjenestegrene under kontrolbesøget tog en kopi af notatet til sagen, som indeholdt alle de ønskede oplysninger.

70. Ifølge klageren havde ændringen i den virksomhed, der udførte kontrakten, en direkte indvirkning på klagerens mulighed for at forblive eller blive underleverandør til virksomhed A i forbindelse med denne kontrakt. Så vidt den ved, er der ingen fællesskabsretlige bestemmelser, der omhandler en sådan overdragelse efter tildelingen af en kontrakt. Endelig fandt den, at selskab A's køb af selskab B ikke indebar overførsel af kontrakten til selskab B.

Ombudsmandens vurdering

71. Rammekontraktens artikel II.11 har følgende ordlyd:

"I. Kontrahenten må ikke helt eller delvis overdrage de rettigheder og forpligtelser, der følger af kontrakten, uden forudgående skriftlig tilladelse fra Kommissionen.

II. Hvis den i stk. 1 omhandlede tilladelse ikke foreligger, eller hvis betingelserne deri ikke overholdes, kan kontrahentens overdragelse ikke gøres gældende over for og har ingen virkning for Kommissionen."

72. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen underskrev ændring nr. 1 til NUPS-rammekontrakten med virksomhed A og virksomhed B, som omhandlede overdragelsen af kontrakten. Han er derfor af den opfattelse, at dette ændringsforslag udgør Kommissionens implicitte skriftlige tilladelse til virksomhed A til at overdrage rammekontrakten til virksomhed B. Han mener derfor, at der er fastsat bestemmelser om overdragelser i rammekontrakten, forudsat at der gives forudgående tilladelse. Den pågældende opgave blev udført i overensstemmelse med denne procedure. Han finder således ikke, at der foreligger fejl eller forsømmelser med hensyn til dette aspekt af påstanden.

73. Da Kommissionen accepterede overdragelsen, havde den sikkerhed for, at virksomhed B opfyldte udelukkelseskriterierne (fordi den var medlem af et konsortium, der deltog i NUPS' udbud). Da selskab B allerede var en af Kommissionens kontrahenter, ville Kommissionen desuden have haft kendskab hertil, hvis det var blevet registreret i den centrale database om udelukkelser, som indeholder oplysninger om ansøgere og tilbudsgivere, der er udelukket fra udbudsprocedurerne.

74. Desuden anmodede Kommissionen om garantier vedrørende udvælgelseskriterierne, nemlig a) en erklæring fra virksomhed A, der påtog sig ansvaret for en vellykket gennemførelse af kontrakten på både teknisk og finansielt plan, og som bekræftede, at alle nødvendige ressourcer var blevet overført til virksomhed B, samt b) en bankgaranti.

75. Endelig noterer Ombudsmanden sig Kommissionens erklæring om, at det økonomisk mest fordelagtige tilbud stadig danner grundlag for NUPS-rammekontrakten.

76. Han konkluderer derfor, at Kommissionen har givet sammenhængende og rimelige forklaringer på, hvorfor den accepterede overdragelsen af kontrakten til selskab B, og finder ingen fejl eller forsømmelser med hensyn til dette aspekt af klagen.

E. Konklusion

På grundlag af sine undersøgelser af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende konklusion:

Kommissionen har ikke begået fejl eller forsømmelser.

Klageren og Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Udfærdiget i Strasbourg, den 26. august 2009

---

[1] GD DIGIT står for Generaldirektoratet for Informationsteknologi.

[2] Virksomhed C er underleverandør til virksomhed B.

[3] Ifølge indkaldelsen, NUPS "... bruge den generiske IP-tjeneste (således netværk-relaterede), drives på en delt, fælles infrastruktur og service organisation, kræver en specifik management infrastruktur (forskellig fra enhver anden management infrastruktur på plads)..." (side 24).

[4] IP står for Internet Protocol.

[5] Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23.12.2002 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT 2002, L 357, s. 1).

Artikel 117 har følgende ordlyd: "1. En rammekontrakt er en kontrakt, der indgås mellem en ordregivende myndighed og en økonomisk aktør med henblik på at fastlægge de væsentlige betingelser for en række specifikke kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, navnlig med hensyn til varighed, genstand, priser, gennemførelsesbetingelser og de påtænkte mængder [...]

2. Specifikke kontrakter, der er baseret på de rammekontrakter, der er omhandlet i stk. 1, tildeles på de betingelser, der er fastsat i rammekontrakten.

3. Forud for indgåelsen af specifikke kontrakter under rammekontrakter indgås der kun en budgetforpligtelse."

[6] Bilag 1.3a.

[7] Det er således ubestridt, at en videokonferencetjeneste var omfattet af begge rammekontrakters anvendelsesområde.

[8] Den fulde ordlyd af spørgsmålet findes i punkt 9.

[9] Gennemførelsesbestemmelsernes artikel 130-138 omhandler de tekniske specifikationer, udelukkelsen og udvælgelses- og tildelingskriterierne.

[10] Den fulde ordlyd af spørgsmålet findes i punkt 9.

[11] Den fulde ordlyd af spørgsmålet findes i punkt 9.