Обстоятелства, предхождащи жалбата

1. Тази жалба се отнася до предполагаеми нередности в тръжна процедура, управлявана от делегацията на ЕС („ДЕС“) в азиатска държава („държава В“). Жалбоподателят е дружество за консултантски услуги, което е участвало в тръжната процедура като част от консорциум.

2. На 5 януари 2010 г. делегацията на ЕС публикува обявление за обществена поръчка за услуги с цел предоставяне на техническа помощ за програма Europeaid („TAP“). Консорциумът на жалбоподателя е подал заявление, бил е включен в краткия списък и е бил поканен да представи подробна оферта.

3. Що се отнася до предполагаемите нередности, те се отнасят до начина, по който делегацията на ЕС се справя с проблемите, възникнали във връзка с ключовите експерти, предложени от някои оференти като ключов експерт 2 („КЕ2“)[1]. По-конкретно, оплакванията на жалбоподателя са свързани с това, че 1) г-н Y е посочен като KE2 в офертата на оферент А и 2) г-жа X е посочена като KE2 в офертата на оферент Б.

4. Що се отнася до (1), при търсенето на ключови експерти за собствената си оферта жалбоподателят е установил, че г-н Y, експерт, който по силата на договор за услуги с оферент А е участвал в подготвителните етапи и формулирането на TAP, е посочен като ключов експерт, отново от оферент А, който е едно от дружествата, включени в списъка на подбраните кандидати в настоящата оферта.

5. С факс от 20 април 2010 г. жалбоподателят представи на вниманието на делегацията на ЕС въпроса за потенциален конфликт на интереси.

6. С писмо от 28 април 2010 г. делегацията на ЕС уведоми жалбоподателя, че:

„В списъка на подбраните кандидати участват 8 дружества, сред които [оферент А]. [Оферент А] има пълното право да участва в тази ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка. Не е налице конфликт на интереси, свързан с участието на експерта г-н [Y] във формулирането на [TAP]. Г-н [Y] се присъедини към екип от експерти [...], за да помогне за формулирането на [ПДТ] през 2009 г. EUD е наела услугите на г-н [Y] за ограничен брой дни по силата на договор за услуги с [оферент А], чиято основна цел е предоставянето на технически консултантски услуги [...] на [държава В]“.

7. С факс от същия ден, съдържащ отговорите на въпросите, поставени от оферентите, ДЕС прилага и подготвителния документ за ТПЗ (наричан по-нататък "докладът за ТПЗ"), в който подробно са анализирани (168 страници) контекстът, целите, задачите и действията, които трябва да бъдат предприети. Жалбоподателят твърди, че тъй като г-н Y е бил нает от оферент А и е участвал във формулирането на доклада TAP, може да се предположи, че оферент А е имал достъп до документа през цялото време. За разлика от това на жалбоподателя и на другите оференти, включени в краткия списък, е бил предоставен докладът на TAP, очевидно за да се установят еднакви условия на конкуренция, само две седмици преди крайния срок за подаване на офертите, който е бил определен на 13 май 2010 г. Жалбоподателят заяви, че това „е ужасно отчайващо разкритие от делегацията на ЕС, толкова близо до финализирането на нашето предложение“.

8. С писмо от 29 април 2010 г. жалбоподателят твърди, че участието на оферент А в офертата му е дало конкурентно предимство, което е било несправедливо, и че следователно това дружество е трябвало да бъде изключено от въпросната оферта.

9. Що се отнася до (2), като предварителна информация следва да се посочи, че жалбоподателят е бил и управляващ изпълнител на финансиран от ЕС проект в държава от Източна Европа („държава D“), който е продължил от 29 септември 2008 г. до 28 септември 2010 г. Жалбоподателят е сключил договор с г-жа X като ръководител на екипа на проекта от 11 май 2009 г. до октомври 2010 г. Г-жа X е подписала декларация за изключителност и наличност (наричана по-нататък "SEA") за целия съответен период.

10. С факс от 30 юни 2010 г. жалбоподателят уведомява EUD, че е узнал за факта, че г-жа X е посочена като KE2 в офертата на оферент А. Жалбоподателят твърди, че е дисконтирал г-жа X като възможен ключов експерт в собствената си тръжна процедура за TAP поради задълженията на г-жа X по съществуващия договор в държава Г. Освен това, като се има предвид, че г-жа X е била обвързана със SEA за друг проект, оферент Б не би могъл да представи SEA за същия експерт в офертата си за тръжната процедура за TAP. Ако го направи, това би представлявало евентуална измама от негова страна. Като се има предвид графикът на събитията, жалбоподателят твърди, че г-жа X няма да бъде на разположение в продължение на най-малко два месеца в началото на проекта (началото на договора TAP първоначално е било предвидено за 1 юли 2010 г.) и, ако проектът в държава Г получи удължаване, вероятно по-дълго.

11. Всъщност в същото време г‐жа X е поискала от ръководителя на проекта в държава Г да ѝ бъде разрешено да работи от дома си за оставащите дни от договора ѝ до октомври. Тъй като не знае, че офертата на оферент Б е била възложена на TAP в деня преди това, на 1 юли 2010 г., жалбоподателят подава искане от нейно име до делегацията на ЕС в държава Г да работи от дома си. На 7 юли 2010 г. делегацията на ЕС в държава В официално информира жалбоподателя, че поръчката е възложена на оферент Б (оферент Б е единственият оферент, който отговаря на минималните технически изисквания на офертата). На 9 юли 2010 г. делегацията на ЕС в държава Г одобри горепосоченото искане „в интерес на службата на ЕС“, за да може г-жа Х да участва постепенно в петгодишния проект в държава В.

12. На 19 юли делегацията на ЕС в държава В уведоми писмено жалбоподателя, че г-жа X ще бъде освободена от проекта в държава Г, считано от 1 август, така че да бъде свободна да работи в държава В. В същото писмо делегацията на ЕС в държава В също така заяви, че „нашите позовавания на „незаконности и нередности“ и предполагаемо „умишлено фалшифициране“ от трета страна са неточни, неприемливи и напълно безполезни за поддържането на минимално равнище на учтивост, точност или уважение между тази делегация и дружеството, което представлявате“.

13. На 2 август 2010 г. жалбоподателят подава настоящата жалба до Европейския омбудсман.

14. Тъй като SEA на г-жа X и други документи, на които жалбоподателят основава твърденията си, липсват в досието по жалбата, службите на омбудсмана се свързаха с жалбоподателя и поискаха от него да представи липсващите документи. След обмен на информация между службите на Омбудсмана и жалбоподателя, последният предостави информация на 5 април 2011 г., за да допълни преписката по жалбата.

Предмет на разследването

15. Омбудсманът започна проверка на твърдението и твърденията на жалбоподателя, както следва:

Твърдение:

Комисията не е разгледала въпросната оферта в съответствие с принципите на добра администрация, по-специално принципите на равно третиране, безпристрастност, обективност и справедливост.

Претенции:

Комисията следва:

(1) да отмени възлагането на поръчката и да започне отново въпросната тръжна процедура;

(2) да се извини на жалбоподателя за а) нередностите, допуснати в тръжната процедура, и б) критиките и подразбиращата се заплаха вследствие на неговата жалба;

(3) преглед на правилата и процедурите, свързани с декларациите за изключителност и наличност, за да се гарантира, че те се прилагат по последователен начин и не толерират неверни декларации;

(4) Да преразгледа своите правила относно конфликтите на интереси и несправедливото конкурентно предимство, за да гарантира, че както експертите, така и изпълнителите не отговарят на условията за участие в търг, когато са участвали във формулирането на проект.

Проучването

16. На 15 април 2011 г. омбудсманът поиска от Комисията становище относно твърденията и исканията на жалбоподателя. На 2 август 2011 г. Комисията изпрати становището си, което беше препратено на жалбоподателя за становище. Жалбоподателят не представи никакви коментари.

Анализ и заключения на омбудсмана

Предварителна забележка

17. Поради фактическата връзка и логическата връзка на твърдението с твърденията, включени в проверката на омбудсмана, изглежда целесъобразно те да бъдат разгледани заедно.

А. Твърдение, че Комисията не е разгледала въпросната тръжна процедура в съответствие с принципите на добра администрация и свързаните с нея твърдения на жалбоподателя

Аргументи, представени на омбудсмана

18. Твърдението на жалбоподателя се отнася до следните четири аспекта: а) предполагаем конфликт на интереси на г-н Y; б) техническата оценка на офертите от страна на делегацията на ЕС; в) наличието на г-жа X като КЕ2; г) предполагаемата прикрита заплаха на делегацията на ЕС за интересите на жалбоподателя.

19. По отношение на буква а) жалбоподателят твърди, че при подбора на оферент А делегацията на ЕС не е разгледала потенциалния конфликт на интереси и нелоялната конкуренция, причинени от участието на г-н Y, въз основа на договор за услуги с оферент А, при изготвянето на доклада на TAP и изготвянето на техническото задание на въпросната оферта. Жалбоподателят твърди, че както г-н Y, така и оферент А е трябвало да бъдат изключени от търга.

20. По отношение на буква б) жалбоподателят твърди, че делегацията на ЕС е допуснала грешка в техническата си оценка на офертите. Според жалбоподателя е малко вероятно седем от осем високо ценени и опитни изпълнители на Europeaid (включително оферент А, който преди това е познавал доклада на TAP и техническото задание на офертата) да не са били в състояние да изпълнят минималните технически изисквания.

21. Що се отнася до буква в), в съответствие с Практическото ръководство за договорните процедури за външни дейности на ЕС (PRAG)[2] при техническата оценка на дадена оферта трябва да се вземе предвид наличието на ключови експерти. Към момента на подаване на офертата на оферент Б г-жа Х не е била на разположение за тази роля, тъй като е била ангажирана в държава Г. Жалбоподателят също така твърди, че офертата на оферент Б за SEA, подадена за този ключов експерт, е била неточна към момента на i) подаване на офертата, ii) възлагане на офертата и iii) започване на проекта. Вместо да отмени възлагането на обществената поръчка, когато е била уведомена от жалбоподателя, че г-жа X не е на разположение, делегацията на ЕС е поискала от делегацията на ЕС в държава Г да я освободи по-рано. Като се има предвид, че в съответствие със СЕО експертът не е бил на разположение на очакваната начална дата по причини, различни от „влошено здравословно състояние или форсмажорни обстоятелства“, оферентът може да бъде изключен от други тръжни процедури и договори, финансирани от ЕС/ЕФР, и че уведомлението за възлагане на поръчката на оферента може да бъде обявено за нищожно.„Тъй като само оферент Б е постигнал минималния резултат при техническата оценка на офертите, жалбоподателят твърди, че за въпросната оферта не е имало оферент, който да отговаря на техническите изисквания.

22. По отношение на буква г) жалбоподателят твърди, че в писмото си от 16 юли 2010 г. делегацията на ЕС е отправила прикрита заплаха за интересите на жалбоподателя в държава В вследствие на жалбата на последната относно нередностите в тази процедура. Жалбоподателят твърди, че „посочването на това, което изглежда като измамна измама в процедурата и недеклариран конфликт на интереси, е „полезно“. Фактите не се оспорват от никого, така че със сигурност са "точни". Може само да се запитаме на какво равнище нашите жалби са „неприемливи“ за делегацията на ЕС в [държава В]? Нежелано, може би, но не неприемливо, със сигурност?" Жалбоподателят добави, че последната част от изявлението на делегацията на ЕС "може да се тълкува като заплаха. ... Тогава да бъдем заплашвани, сякаш нямаме право да се оплакваме, е както неоправдано, така и несправедливо, и със сигурност поведение, което е непристойно за служител на Комисията.

23. В становището си Комисията твърди, че нейните служби са действали правилно, спазвайки правилата и принципите, които са задължителни за тях, и че следователно не е имало случай на лошо администриране.

24. По-конкретно, що се отнася до буква а), Комисията посочва, че през 2008 г. делегацията на ЕС е поискала от оферент А да определи експерт, който да съдейства за идентифицирането на евентуален нов проект в областта на правната и съдебната реформа в държава В. В качеството си на правен съветник този експерт ще допринесе за колективно проучване с множество донори, което ще анализира необходимостта от нов проект и ще го определи. Работата на екипа доведе до изготвянето на доклад (доклад TAP), чийто акцент беше върху подхода, който да бъде възприет от донорите по бъдещ проект в областта на правната и съдебната реформа в държава В. Този доклад беше с неповерителен характер и беше разпространен до правителството на държава В и до широк кръг от организации и донори, които работиха по проекта. Комисията обаче твърди, че този доклад не съдържа подробности за този бъдещ проект. На 28 април 2010 г. по искане на одобрен кандидат Комисията предостави доклада за TAP на разположение на всички оференти [3].

25. По-нататък Комисията заяви, че противно на твърдението на жалбоподателя, експертът на оферент А не е участвал във формулирането на техническото задание за втория проект, което е било изготвено от делегацията на ЕС в сътрудничество с централата на Комисията. Тръжните документи, които делегацията на ЕС е изпратила на дружествата, включени в краткия списък на 23 март 2010 г., са определили подробно финансирания от Комисията компонент и са съдържали елементи, необходими на оферентите, за да изготвят пълни оферти.

26. Комисията доразви дългогодишната си практика за внимателно проучване на всеки случай на потенциален конфликт на интереси по време на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Тя посочва, че когато през октомври 2009 г. г-н Y се е свързал с нея с искане да бъде информиран дали участието му в тръжната процедура TAP може да представлява конфликт на интереси, EUD го е информирала, че поради участието му във формулирането на тръжната процедура TAP той е изключен от участие в тръжната процедура TAP в съответствие с раздел 2.3.6 от PRAG [4]. Комисията обаче подчертава, че г-н Y не е участвал в изготвянето на техническото задание за тази оферта.

27. В отговор на аргумента на жалбоподателя, че оферент А също е трябвало да бъде изключен, Комисията посочи, че въпросът е дали, като е получил несправедливо предимство спрямо други потенциални оференти, оферент А е бил в положение на конфликт на интереси. По този въпрос Комисията изтъкна следните аргументи в подкрепа на становището си, че оферент А не е разполагал с привилегирована информация, която би могла да му даде несправедливо предимство пред другите: i) участието в конкурса е било гарантирано въз основа на тръжните документи, и по-специално на техническото задание, които са били изпратени едновременно на всички конкуренти; ii) докладът TAP, за който г-н Y е направил относително незначителен принос, не е съдържал съществена информация, която не е включена в техническото задание, и iii) в крайна сметка докладът TAP вече е бил обществено достояние и във всеки случай две седмици са дали достатъчно време на жалбоподателя да го разгледа с оглед на факта, че е напълно обичайна практика офертите да се изготвят през последните две седмици преди подаването.

28. Поради това Комисията изрази убеждението си, че няма обективни и основателни причини да се счита, че оферент А е в положение на конфликт на интереси, което би му забранило да участва във въпросната оферта. Комисията подчерта, че слабите резултати на оферент А в търга сами по себе си са ясно доказателство, че той не е имал предимство пред другите оференти.

29. По отношение на буква б), а именно аргумента на жалбоподателя, че е малко вероятно седем от осем високо ценени и опитни изпълнители на EuropeAid да не са били в състояние да изпълнят минималните технически изисквания, Комисията посочи, че техническите критерии се считат за решаващи при оценката на офертите за техническа помощ. В такива търгове, в съответствие с раздел 3.3.4 от PRAG [5] ключовите експерти играят значителна роля при определянето на най-добрата оферта за техническа помощ, тъй като тези договори се състоят в предоставяне на консултации на държавата бенефициер. Комисията очерта стъпките, предприети от комисията за оценка, и обясни, че офертата на оферент Б е получила най-висока оценка, тъй като неговият ръководител на екип е бил най-опитен в областта на поръчката, докато другите оферти не са отговаряли на минималните технически изисквания поради слабия опит на своите ключови експерти. Като се има предвид, че в офертите за техническа помощ има само няколко специалисти, които са в състояние да изпълнят заданието, комисията за оценка, в съответствие с приложимите правила в PRAG [6], интервюира и ръководителя на екипа на подгласника (оферент А), който е получил оценка, близка до техническия праг. Комисията заяви, че резултатите от събеседванията потвърждават оценките, дадени по време на техническата оценка на офертите.

30. По отношение на буква в) Комисията анализира разпоредбите на PRAG [7] и условията, посочени в текста на СЕО [8], и подчерта, че това, което е задължително, е експертът да бъде на разположение към очакваната начална дата, а не, както твърди жалбоподателят, към момента на публикуване на обявлението за обществена поръчка, към момента на подаване на офертата или към момента на подписване на договора. Логиката на тази разпоредба е да се осигури съответна степен на сигурност за възлагащия орган, че офертите за услуги няма да бъдат систематично отменяни поради липсата на ключови експерти, както и да се гарантира на експертите разумен баланс между настоящите и бъдещите им ангажименти и да им се предостави достатъчно време, за да се подготвят за следващия договор.

31. В този контекст Комисията твърди, че в обявлението за обществена поръчка се предвижда началната дата на договора да бъде 1 юли 2010 г., която впоследствие е променена на 1 август 2010 г. Г-жа X подписва СЕО на 15 април 2010 г. и посочва, че ще бъде на разположение от юли 2010 г., както се изисква в обявлението за обществена поръчка. При разглеждането на офертите член на комисията за оценка е забелязал, че в своята автобиография KE2 е посочила, че е била наета от жалбоподателката по финансиран от ЕС проект в държава Г. На 9 юни 2010 г. този член на комисията за оценка се е свързал с делегацията в държава Г, за да провери дали KE2 е на разположение, и ѝ е било казано, че работата на г-жа X приключва и че тя ще може да започне друг проект, считано от 1 август 2010 г.

32. В своя факс до делегацията на ЕС от 30 юни 2010 г. жалбоподателят твърди, че е налице възможна измама в СЕО, представена от оферент Б в неговата оферта, и че KE2 не отговаря на условията. Комисията посочи, че тъй като преди това делегацията на ЕС е проверила положението на експерта с делегацията в държава Г, тя не вижда никакъв проблем, който да го засяга пряко. Въпреки това на 13 юли делегацията на ЕС се свърза както с делегацията в държава Г, така и с оферент Б. Делегацията в държава Г потвърди, че г-жа Х е на разположение, и изпрати копия от искането на жалбоподателя от 1 юли 2010 г. да ѝ бъде разрешено да работи от дома си за оставащото време от договора ѝ в държава Г, както и одобрението на искането от делегацията в държава Г. Въз основа на това Комисията заяви, че г-жа Х ще работи пет уикенда през август и септември от дома си, за да приключи работата си по проекта в държава Г, но въпреки това тя е на разположение да се присъедини към новия проект, започващ на 1 август 2010 г. Оферент Б също така потвърди пред делегацията на ЕС, че експертът ще бъде на разположение в началото на август 2010 г. Накрая, Комисията отхвърли твърдението на жалбоподателя, че делегацията на ЕС е поискала от делегацията в държава Г да освободи експерта по-рано. Комисията посочва, че всъщност жалбоподателят е този, който е отправил това искане до делегацията в държава Г.

33. Що се отнася до буква г), а именно предполагаемата заплаха, Комисията подчерта, че през целия процес комисията за оценка е положила големи усилия, за да гарантира пълното спазване на условията на офертата и на лоялната конкуренция и прозрачността, както и че всички оференти са третирани еднакво, обективно и безпристрастно. В този контекст Комисията твърди, че отношението на жалбоподателя към KE2 на оферент Б, и по-специално неговият факс до делегацията на ЕС от 30 юни 2010 г., в който се твърди, че оферент Б е замесен в „евентуална измама“, експертът в „умишлено фалшифициране“и делегацията на ЕС в „редица незаконосъобразности и нередности в тази тръжна процедура“, не изглежда нито правно правилно, нито подходящо в професионалната комуникация. При тези обстоятелства Комисията твърди, че комисията за оценка „е счела, че това е опит за оказване на неправомерно влияние върху нея почти в деня, в който трябва да бъде решен договорът.“Следва също така да се отбележи, че жалбоподателят а) неправилно твърди, че техническото задание е включено в доклада на TAP, б) неправилно намеква, че г-н Y е бил предложен като ключов експерт от оферент А, и в) неправилно твърди, че г-н Y е участвал в изготвянето на техническото задание за договора TAP. Комисията подчерта, че писмото на делегацията на ЕС следва да се разбира именно в този контекст. Комисията посочи, че делегацията на ЕС никога не е застрашавала стопанските интереси на жалбоподателя в държава В.

34. Що се отнася до първото твърдение на жалбоподателя, Комисията отбеляза, че като се има предвид член 2.4.13 от PRAG, който предвижда, че тръжната процедура може да бъде отменена и офертата да бъде подновена само в ограничени случаи, които трябва да бъдат надлежно обосновани, тя не вижда никакви основания за отмяна на възлагането на поръчката на оферент Б.

35. Що се отнася до второто твърдение на жалбоподателя, Комисията не се съгласи с твърдението на жалбоподателя, че са налице каквито и да било нередности по отношение на тръжната процедура, въпреки че би могла до известна степен да разбере разочарованието на жалбоподателя от резултата от търга. Комисията обаче посочи, че жалбоподателят е повдигнал сериозно обвинение, което е неоснователно. При тези обстоятелства Комисията подчерта, че не вижда причина да се извини на жалбоподателя.

36. Що се отнася до третото твърдение на жалбоподателя, Комисията изрази становището, че правилата и процедурите, уреждащи СЕО, са съвместими с принципа на правна сигурност и гарантират успешното изпълнение на финансираните от ЕС договори за услуги. За да се избегнат случаите, в които се подават неверни твърдения, правилата изискват известна степен на „участие“от страна на възлагащия орган. Това се е случило във въпросната оферта, когато комисията за оценка се е свързала с делегацията в държава Г, за да потвърди наличието на KE2 на оферент Б. Освен това Комисията посочи, че след консултации с изпълнителите образецът за СЕО е бил изменен във версията на PRAG от 2010 г.[9]. Промените имат за цел да позволят на ключови експерти да участват в няколко тръжни процедури едновременно, като същевременно ги задължават да информират възлагащия орган, в случай че имат „потвърден договор“. Другата значителна промяна в СЕО е задължението на спечелилия оферент да потвърди отново наличието на ключов експерт.

37. Що се отнася до четвъртото твърдение на жалбоподателя, Комисията заяви, че в сегашния си вид правилата относно конфликтите на интереси предвиждат изключване както на експертите, така и на дружествата в случаите, когато тяхното участие в подготвителните етапи на даден проект е доказано [10]. Комисията подчерта, че всяко решение за изключване трябва да се взема след внимателно разглеждане на всички съответни факти, и по-специално на степента на участие на експерти и дружества в предходните етапи, което може да доведе до нелоялна конкуренция и конфликти на интереси. Тя добавя, че на това основание експертът на оферент А е бил изключен от въпросната оферта.

Оценка на омбудсмана

38. Първият аспект на твърдението на жалбоподателя е, че г-н Y е бил в положение на конфликт на интереси поради участието си в изготвянето на доклада TAP и техническото задание на въпросната оферта. Според жалбоподателя това е трябвало да доведе до изключването както на г-н Y, така и на оферент А от тръжната процедура. Комисията категорично отрича, че г-н Y или оферент А са участвали в изготвянето на техническото задание. По-нататък Комисията твърди, от една страна, че г-н Y е изключен като допустим KE2 за тази оферта поради участието му в доклада TAP. От друга страна, Комисията твърди, че не е счела за необходимо да изключи и оферент А, тъй като докладът TAP не съдържа съществена информация, която не е включена в техническото задание, тъй като вече е обществено достояние и тъй като във всеки случай две седмици биха били достатъчни, за да могат оферентите да вземат предвид тази информация при изготвянето на своите оферти.

39. Преди да пристъпи към разглеждането на този аспект на твърдението, омбудсманът припомня, че е важно не само да има добра администрация, но и че в очите на гражданите се вижда, че се практикува добра администрация. Концепцията за конфликт на интереси следва да бъде анализирана в този контекст. Действително очевиден конфликт на интереси съществува, когато въпреки факта, че няма действителен или потенциален конфликт на интереси, гражданите създават впечатлението, че е налице конфликт на интереси [11].

40. Що се отнася до ключовите експерти по договори за външна помощ на ЕС, омбудсманът отбелязва, че според него „ако експерт, който е извършил подготвително проучване или работа, свързана с обществена поръчка, впоследствие бъде нает от предприятие, участващо в търга за тази поръчка, това би могло да даде на това предприятие предимство при формулирането на неговата оферта. Съответният експерт може да разполага с допълнителна информация или опит от извършването на такава подготвителна работа, които не биха били на разположение на други оференти. Това би могло също така да доведе до конфликт на интереси, доколкото, дори и неволно, той/тя може да повлияе на условията, наложени на договора, по начин, който е благоприятен за него/нея. Това само по себе си би могло да наруши конкуренцията"[12]. В настоящия случай обаче оферент А не е предложил г-н Y като KE2 за офертата TAP, тъй като EUD го е уведомила за решението си да го изключи от участие в разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка поради ролята му в подготовката и формулирането на TAP. Омбудсманът приветства този подход на Комисията.

41. По отношение на оферент А омбудсманът припомня, че принципът на равно третиране на оферентите е общ принцип на правото на ЕС. В съответствие с този принцип оферентите трябва да бъдат в еднакво положение при формулирането на своите оферти. Би било несъвместимо с принципа на равно третиране, ако на потенциалния оферент бъде предоставена конкретна и привилегирована информация, свързана с дадена оферта [13]. Като се има предвид това съображение, въпросът, на който трябва да се отговори тук, е дали оферент А също е трябвало да бъде изключен от офертата единствено поради участието на г-н Y във формулирането на доклада TAP в рамките на договор за услуги с оферент А.

42. В настоящия случай Комисията твърди, че приносът на г-н Y към доклада TAP е ограничен, че докладът TAP не съдържа съществена информация за въпросната оферта, която не е включена в техническото задание, и че докладът TAP, който при всички случаи е обществено достояние, е изпратен едновременно на всички оференти, като им е предоставено достатъчно време, за да го вземат предвид при изготвянето на офертите си. Омбудсманът счита, че с оглед на информацията, включително доклада TAP, която му е била предоставена, доводите, изтъкнати от Комисията, за да обясни заключението си, че не е налице конфликт на интереси от страна на оферент А, който би наложил изключването на последния от въпросната оферта, са разумни. Следва да се вземе предвид фактът, че жалбоподателят не е представил никакви коментари, за да обори доводите на Комисията, и че във всеки случай оферент А не е отговарял на минималните технически изисквания и следователно е бил неуспешен във въпросната оферта. С оглед на гореизложеното омбудсманът счита, че не е установено лошо администриране по отношение на този аспект на случая.

43. Във връзка с втория аспект на твърдението на жалбоподателя Омбудсманът непрекъснато е считал, че администрацията, която организира покана за участие в търг, трябва да прецени дали оферентите отговарят на условията, определени в тръжната документация. Омбудсманът не трябва да заменя собствената си оценка с тази на институцията и следва само да проверява дали съответните процедури са били спазени и дали направената оценка е опорочена от явна грешка [14].

44. В настоящия случай Комисията подчерта значението на ключовите експерти при оценката на офертите на оферентите в съответствие с PRAG. В тази връзка Комисията обясни, че поради естеството на техническата помощ, обхваната от договора, много малко експерти биха могли да отговорят на минималните технически изисквания. Като мярка за безопасност комисията за оценка е поканила ръководителя на екипа на подгласника на интервю, което обаче не е повлияло на първоначалната ѝ оценка. Като взе предвид PRAG и с оглед на разясненията на Комисията, омбудсманът счита, че не е установен случай на лошо администриране във връзка с оценката на офертите.

45. Що се отнася до третия аспект на твърдението на жалбоподателя, омбудсманът припомня, че в решението си по жалба 105/2011/(TS)TN [15] той обясни, че макар да е вярно, че когато експерт е поел ангажимент да работи само по един проект и е представил СЕО за тази цел, той или тя не може да работи по два проекта едновременно, не е в противоречие с никое правило или принцип експертът да посочи името си за няколко проекта на ЕС, които могат да бъдат програмирани да се осъществят едновременно, с надеждата, че ще бъде избран един такъв проект.

46. В последващо решение [16] омбудсманът поздрави Комисията за промените, които е въвела в PRAG, включително в изданието от 2010 г. (вж. точка 36 от настоящото решение). Омбудсманът потвърждава, че е трудно да се поиска от експертите и консултантите абсолютен ангажимент за изключителност и наличност и че действително следва да се позволи известна гъвкавост, за да се зачита законното право на експертите да търсят алтернативни възможности за работа. Следователно принципният въпрос е ясен във връзка с този аспект на твърдението на жалбоподателя.

47. Всъщност омбудсманът подчертава, че е безспорно, че г-жа Х действително е била на разположение, за да започне работа по договора за TAP в държава В на 1 август 2010 г. Тази констатация не се влияе от факта, че готовността на г-жа Х да започне работа в държава В стана възможна само поради искането на жалбоподателката до делегацията в държава Г да ѝ позволи да работи от дома си в пет почивни дни през август и септември 2010 г. С оглед на това омбудсманът счита за убедителен аргумента на Комисията, че в светлината на четвъртия параграф от СЕО, който предвижда, че „ако тази оферта бъде успешна, съм напълно наясно, че ако не съм на разположение на очакваната начална дата на моите услуги по причини, различни от влошено здравословно състояние или непреодолима сила, оферентът може да бъде изключен от други процедури за възлагане на обществени поръчки и договори, финансирани от ЕС/ЕФР, и че уведомяването на оферента за възлагането на поръчката може да бъде обявено за нищожно“(подчертаването е добавено), критерият, който се прилага по отношение на наличността на г-жа Х, не е моментът на публикуване на обявлението за обществена поръчка, нито моментът на подаване на офертата, нито дори моментът на подписване на договора, а по-скоро очакваната начална дата.

48. Остава обаче въпросът дали в представената от г-жа X SEA неточно е посочено, че тя ще бъде на разположение в началото на договора TAP и че следователно както г-жа X, така и оферент Б са предоставили невярна информация на EUD.

49. В този контекст изглежда полезно да се припомни формулировката на втория параграф от СЕО: „Потвърждавам, че няма да бъда ангажиран като ключов експерт в друг проект, финансиран от ЕК/ЕФР, или в друга професионална дейност, несъвместима по отношение на капацитета и графика с горепосочените ангажименти“. Според омбудсмана от самата формулировка на тази клауза става ясно, че съответният ключов експерт трябва да потвърди, че няма и няма да поеме никакви ангажименти като ключов експерт във връзка с друг проект, които биха му попречили да изпълни ролята си на ключов експерт в проекта, за който се изисква СЕО. С други думи, както е постановил омбудсманът [17], от съществено значение е всички ангажименти, които може вече да съществуват, да не са несъвместими с предложената работа като ключов експерт в проекта, за който се изисква СЕО "по отношение на капацитета и графика". От решаващо значение е не дали съществуват такива ангажименти, а дали те засягат предложената бъдеща работа („ще“).

50. Значението на това условие може да бъде по-добре разбрано, ако е съпоставено с по-ранната версия на втория параграф от СЕО, в който се предвижда, че „потвърждавам, че не участвам в друга финансирана от ЕО проекция в позиция, за която се изискват моите услуги по време на горепосочените периоди“. Омбудсманът потвърждава, че след последните изменения на СЕО възможността ключови експерти да изпълняват задълженията си на непълно работно време е изрично призната. Следователно съответните лица по принцип могат да работят едновременно като ключови експерти по други проекти, при условие, разбира се, че тези други ангажименти не са несъвместими по отношение на капацитета и времето със задълженията им по съществуващия проект [18].

51. Въз основа на това следва да се отбележи, че макар аргументът на жалбоподателя, че г-жа X е била обвързана с договор в държава Г до октомври 2010 г., да е правилен, той не е определящ в настоящия случай. Омбудсманът счита, че промяната в СЕО бележи преминаване от времево припокриване към несъвместимост по отношение на капацитета и графика на експерта. Що се отнася до настоящия случай, жалбоподателят не е оспорил аргумента на Комисията, че след промяната, направена по искане на самата жалбоподателка през юли 2010 г., работата на г-жа X по нейния договор относно проекта в държава Г не е несъвместима с участието ѝ в договора TAP. С оглед на тези съображения омбудсманът стига до заключението, че не е установено лошо администриране във връзка с този аспект на твърдението на жалбоподателя.

52. Преминавайки към последния аспект на твърдението на жалбоподателя, омбудсманът счита за необходимо да подчертае, че заплаха (дори прикрита) от институция на ЕС към жалбоподател би представлявала най-сериозен случай на лошо управление. В настоящия случай въпросът е дали изявлението на комисията за оценка, че "нашите позовавания на "незаконности и нередности" и предполагаемо "умишлено фалшифициране" от трета страна, са неточни, неприемливи и напълно безполезни за поддържане на минимално ниво на цивилизованост, точност или уважение между тази делегация и компанията, която представлявате", представлява прикрита заплаха за интересите на жалбоподателя.

53. От една страна, жалбоподателят твърди, че дали дадено изявление представлява заплаха е субективно и че, що се отнася до него, той възприема изявлението като заплаха. Комисията, от друга страна, твърди, че не само твърденията на жалбоподателя относно „възможна измама“,„преднамерено фалшифициране“и „редица незаконосъобразности и нередности в тази тръжна процедура“са неправилни и неподходящи, но също така, поради момента на изпращане на писмото на жалбоподателя, те са били възприети от комисията за оценка като неправомерен натиск към момента на вземане на решението за възлагане на поръчката. Поради това Комисията заяви, че това твърдение е обосновано от фактите и отрече някога да е застрашавало търговските интереси на жалбоподателя.

54. Омбудсманът не е убеден от позоваването от страна на Комисията на момента на изпращане на факса на жалбоподателя. Самата Комисия заяви, че този факс е получен на 1 юли 2010 г., докато решението за възлагане на поръчката на оферент Б вече е било взето на или преди 30 юни 2010 г. Що се отнася обаче до съдържанието на писмото, което делегацията на ЕС в държава В е изпратила до жалбоподателя на 19 юли 2010 г., омбудсманът счита обясненията на Комисията за убедителни. Въпреки че делегацията на ЕС отговори твърдо на твърденията на жалбоподателя, използваните термини и контекстът, в който са направени тези изявления, не са такива, че един обективен читател непременно да трябва да ги тълкува като заплаха, дори и прикрита. Поради това омбудсманът не констатира лошо администриране във връзка с този аспект на твърдението на жалбоподателя.

55. В заключение, омбудсманът не намира случай на лошо администриране, съответстващ на твърдението на жалбоподателя. Следователно твърденията на жалбоподателя не могат да бъдат уважени. Поради това той прекратява делото.

Б. Заключение

Въз основа на своята проверка по тази жалба омбудсманът я приключва със следното заключение:

В настоящия случай не е установено лошо администриране.

Жалбоподателят и Комисията ще бъдат уведомени за това решение.

 

П. Никифорос Диамандурос

Съставено в Страсбург на 9 юли 2013 година.

---

[1] Всеки участник в търга е предложил четирима ключови експерти в съответните си оферти.

[2] Версията на настоящото ръководство от 2008 г., която беше приложима към онзи момент, е достъпна на адрес: http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/previous_versions/2008/index_en.htm

[3] В съответствие с точка 3.3.5 от PRAG.

[4] "Всяка фирма или експерт, участващи в подготовката на проект, трябва да бъдат изключени от участие в търгове въз основа на тази подготвителна работа, освен ако могат да докажат на възлагащия орган, че участието в предишни етапи на проекта не представлява нелоялна конкуренция."

[5] "Двата основни вида технически критерии са методологията и автобиографията (CV) на предложените ключови експерти".

[6] Точка 3.3.10.3 от PRAG предвижда: „Препоръчва се оферентите, които са получили оценка, близка до техническия праг, също да бъдат поканени на събеседването.“

[7] В раздел 3.3.14 от PRAG се предвижда, че „ако дружество и/или предложени експерти умишлено прикрият факта, че целият или част от екипа, предложен в офертата им, не е на разположение към датата, посочена в тръжната документация за началото на възлагането, комисията може да препоръча оферентът да бъде изключен от тръжната процедура“.

[8] В СЕО се предвижда, че „ако офертата бъде одобрена, [експертът] е напълно наясно, че ако не е на разположение към очакваната начална дата на [неговите] услуги по причини, различни от здравословни проблеми или форсмажорни обстоятелства, оферентът може да бъде изключен от други тръжни процедури и договори, финансирани от ЕС/ЕФР, и че уведомяването на оферента за възлагането на поръчката може да бъде обявено за нищожно“.

[9] На разположение на адрес: http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/previous_versions/november_2010/index_en.htm

[10] Точка 2.3.6 от PRAG.

[11] Решение на Европейския омбудсман относно жалба 642/2008/(TS)(ELB)MMN срещу Европейската комисия, параграф 82.

[12] Решение на Европейския омбудсман за приключване на разследването по жалба 2486/2008/MF срещу Европейската комисия, параграф 43.

[13] Решение на Европейския омбудсман за приключване на разследването по жалба 277/2008/(IG)IP срещу Европейската комисия, точка 17.

[14] Проект за препоръка на Европейския омбудсман в неговата проверка по жалба 2573/2007/VIK срещу Европейската комисия, параграф 103.

[15] Решение на Европейския омбудсман за приключване на разследването по жалба 105/2011/(TS)TN срещу Европейската комисия, точка 15.

[16] Решение на Европейския омбудсман за приключване на разследването по жалба 859/2011/OV срещу Европейската комисия, параграф 49.

[17] Решение на Европейския омбудсман за приключване на разследването по жалба 2492/2008/VL срещу Европейската комисия, точка 27.

[18] Пак там, точка 30.