Контекст на жалбата

1. Жалбоподателят, консултантска група, е провел програма в Демократична република Конго (ДРК). Програмата беше финансирана от 10-ия Европейски фонд за развитие[1] (ЕФР) и имаше за цел да допринесе за реформата на сектора на правосъдието чрез подобряване на управлението и укрепване на съдебната система.

2. Програмата принадлежи към категорията на частните непреки децентрализирани операции, при която Комисията делегира управлението на програмата на националния разпоредител с бюджетни кредити[2] (NAO) в ДРК. Националният разпоредител с бюджетни кредити се подпомага и представлява от „COFED“ [3], който изпълнява и наблюдава програмите и проектите, финансирани от ЕФР.

3. На свой ред Националният разпоредител с бюджетни кредити делегира отговорността за изпълнението на програмата на жалбоподателя. За тази цел NAO и жалбоподателят подписаха договор за услуги.[4] В съответствие със своите договорни задължения[5]жалбоподателят назначи „администратор на авансови средства„(администратор)[6] и „счетоводител на авансовите средства“ (счетоводителя)[7], който да действа от негово име.

4. След товаадминистраторът и счетоводителят откриха банкова сметка за средствата в местна банка в ДРК, както се изисква от практическото ръководство на Комисията.[8] Практическото ръководство определя и обяснява правилата и процедурите, които се прилагат за всички програми, финансирани по линия на 10-ия ЕФР.

5. Програмата продължи от 28 април 2014 г. до 27 април 2016 г. На 5 април 2016 г. счетоводителят се свърза с делегацията на ЕС в ДРК и COFED. Той каза, че се разпространяват слухове за възможния фалит на местната банка. Той заяви, че ще отнеме около два месеца, за да изпълни оставащите задачи[9] по програмата, и поиска от тях разрешение по изключение да сменят банката.

6. Два дни по-късно делегацията на ЕС отговори, че е съгласна с предложението останалите средства да бъдат прехвърлени на друга банка, но поиска от счетоводителя да провери дали това би било осъществимо съгласно законите на ДРК и да поиска официално разрешение от COFED, преди да пристъпи към такъв трансфер. Жалбоподателят направи това на следващия ден.

7. На 12 април 2016 г. COFED отговори и заяви, че средствата следва да бъдат прехвърлени по банковата сметка на Комисията в Брюксел. Два дни по-късно администраторът и счетоводителят инструктира местната банка да закрие сметката и да преведе салдото на Комисията. Банката обаче не отговори и в края на май 2016 г. банката беше поставена под публична администрация. Въпреки многократните искания на жалбоподателя, той не е прехвърлил неизползваните средства обратно на Комисията.

8. През 2017 г., след приключването на програмата, тя беше одитирана и през май 2018 г. одиторите представиха окончателния си одитен доклад. Въпреки че програмата беше успешно изпълнена, одиторите направиха три забележки: (1) неизползваните средства не са били възстановени в края на програмата[10]; (2) обществена поръчка за услуги на стойност 17 550 EUR не е трябвало да бъде възложена пряко, а само след като са били спазени процедурите за възлагане на обществени поръчки; и 3) налице е необяснимо несъответствие от 674 EUR между финансовия отчет и декларираните разходи.

9. След одита Комисията изпрати „предварително уведомително писмо“, с което информира жалбоподателя за намерението си да възстанови над 420 000 EUR, състоящи се най-вече от неизползваните средства, удържани от банката, и някои недопустими разходи в ограничен размер [11]. Комисията прикани жалбоподателя да представи коментари. След като не получи отговор, през 2019 г. тя издаде две дебитни известия: едно дебитно известие за събиране на неизползваните средства[12] и едно за възстановяване на недопустимите разходи, посочени в констатации две и три от одитния доклад[13].

10. Жалбоподателят възразява срещу двете дебитни известия, като твърди по-специално, че не му е била дадена възможност да изрази становището си и че не може да бъде подведен под отговорност за финансовото състояние на банката. Въпреки това жалбоподателят е платил дебитните известия и е поискал от Комисията да освободи финансовата си гаранция[14].

11. Комисията потвърди дебитното известие за неизползваните средства, но частично отмени това за недопустимите разходи.[15] Тя освободи финансовата гаранция и възстанови на жалбоподателя след частичната отмяна на дебитното известие. От над 3 000 000 EUR разходи, проверени от одиторите, беше установено, че само 674 EUR не отговарят на приложимите правила.

12. Жалбоподателят отново възрази срещу дебитното известие за неизползваните средства и впоследствие се обърна към омбудсмана през февруари 2020 г.

13. През октомври 2020 г. банката премина от публична администрация към ликвидация.

Предложение на Омбудсмана за решение

14. Омбудсманът отбеляза, че жалбоподателят е имал възможност да изрази становището си по време на процедурата по събиране на вземанията. Не е ясно дали по време на одитната процедура COFED не е предал коментарите на жалбоподателя на одиторите или одиторите не са ги разгледали. Въпреки това, вследствие на възраженията на жалбоподателя срещу дебитните известия, Комисията частично отмени едно от тях и му възстанови разходите.

15. Омбудсманът не беше убеден от аргумента на Комисията, че жалбоподателят е закъснял с приключването на програмата и е трябвало да прехвърли средствата обратно на Комисията, преди банката да бъде поставена под управление.

16. Омбудсманът счита, че становището на Комисията, че жалбоподателят е трябвало да поеме риска от неплатежоспособност на банката, е довело до особено обременяваща тежест за жалбоподателя. Тя отбеляза, че не е ясно как принципът на добро финансово управление ще бъде засилен чрез налагане на жалбоподателя на тежест, върху която той не оказва влияние. Омбудсманът не е удовлетворен, че Комисията е действала в съответствие с принципите на добра администрация. Поради това тя предложи като решение Комисията да преразгледа решението си жалбоподателят да поеме риска от неплатежоспособност на местната банка в Демократична република Конго[16].

Оценка на Омбудсмана след предложението за решение

Отговор на Комисията

17. Комисията не е съгласна с оценката на Омбудсмана. Тя твърди, че жалбоподателят е проявил небрежност. Тя заяви, че жалбоподателят е поел късно инициативата за прехвърляне на средствата в друга банка и е закъснял със закриването на програмата. Освен това жалбоподателят не е предприел никакви (правни) действия за възстановяване на средствата от банката. Комисията счита, че по това време за конгоанските граждани е било ясно, че банката е имала затруднения. В местната преса имаше съобщения[17] още през февруари 2016 г., че банката е във финансови затруднения.

18. Комисията заяви, че задължението на жалбоподателя да възстанови неизползваните средства произтича от характеристиките на програмата и договорните разпоредби. Програмата представлява частна непряка децентрализирана операция, при която ДРК делегира на жалбоподателя правомощия на публичната администрация. Следователно жалбоподателят е приел свързаните с това рискове.

19. Освен товаКомисията твърди, че задължението на жалбоподателя да възстанови средствата не се състои в поемането на риска от неплатежоспособност на банката, а в задължението за възстановяване на предварителното финансиране. Комисията не твърди, че принципът на добро финансово управление е нарушен.

20. Комисиятаобаче заяви, че в съответствие с принципа на пропорционалност е готова да даде на жалбоподателя нова възможност да предостави задоволителни и убедителни отговори на два въпроса, което би могло да позволи на Комисията да открие споразумение по взаимно съгласие, насочено към частично споделяне на тежестта на икономическите загуби. По-специално Комисията поиска от жалбоподателя да обоснове твърдените забавяния при искането на банката да преведе средствата и да представи доказателства, че е предприела стъпки за възстановяване на средствата и за ограничаване на щетите.

Коментари на жалбоподателя 

21. Жалбоподателят твърди, че както Омбудсманът, така и Комисията не са взели предвид факта, че NAO е титуляр на банковата сметка и следователно отговаря за възстановяването на неизползваните средства.

22. Освен товажалбоподателят твърди, че не е имал възможност да изрази становището си по време на одитната процедура. Тя твърди, че не е немислимо одиторите да са стигнали до друго заключение, ако им е било позволено да обяснят позицията си и да се противопоставят на констатацията им, че неизползваните средства следва да се считат за недопустими. Тъй като Комисията е основала решението си за възстановяване на средствата на одитния доклад, не е изключено тя да е стигнала до различно заключение, ако жалбоподателят е бил в състояние да изрази становището си по време на одитната процедура.

23. Жалбоподателят отхвърли твърдението на Комисията, че е забавила поради небрежност искането за прехвърляне на средствата. Тя твърди, че няма надежден източник или солидни доказателства в подкрепа на слуховете за несъстоятелност на банката. Що се отнася до доклада за пресата, на който се позовава Комисията, жалбоподателят посочи, че той е много общ. В статията се съобщава, че някои банкови клиенти са заявили, че не са в състояние да теглят пари, докато друг клиент каза, че не е забелязала никакви трудности. Членът не предоставя убедителни доказателства, че жалбоподателят е щял да успее да възстанови средствата, ако е действал същия ден. Напротив, жалбоподателят счита, че членът предполага, че към този момент вече е било твърде късно. Тя съобщи, че банката вече е определила таван за тегленията. Размерът на депозита на жалбоподателя прави още по-малко вероятно банката да е успяла да прехвърли неизползваните средства в друга банка. Освен това жалбоподателят твърди, че през април 2016 г. все още е в състояние да извършва прехвърляния, свързани с програмата, от сметката. Тези трансфери възлизат на повече от 45 000 EUR. Жалбоподателят счита, че поради това през март и дори април 2016 г. няма ясни указания, че банката се намира във финансови затруднения.

24. Жалбоподателят твърди, че съгласно договора за услуги не е задължен да полага каквито и да било усилия за възстановяване. Жалбоподателят твърди, че въпреки че NAO му е предоставил права и задължения, нищо в договорната рамка не предполага, че жалбоподателят е поел публични правомощия и е отговорен за невъзможността на местната банка да изплати неизползваните средства. Освен това жалбоподателят счете, че няма доказателства, че подобни опити за възстановяване биха довели до частично или пълно възстановяване на средствата. Въпреки това жалбоподателят е положил сериозни и скъпи усилия за възстановяване на средствата. През 2019 г. тя инструктира местна адвокатска кантора за възстановяване на средствата, а през 2020 г. дружеството предприе необходимите стъпки за присъединяване към производството по ликвидация. В края на 2020 г. обаче ликвидацията беше спряна и оттогава не е отбелязан напредък. Според последния доклад на адвокатската кантора е имало и все още няма изгледи за възстановяване на средствата на ЕФР в краткосрочен или дори средносрочен план.

Оценка на Омбудсмана

25. Въпреки несъгласието на Комисията с оценката на Омбудсмана, която е довела до нейното предложение за решение, омбудсманът приветства готовността на Комисията да започне уреждане на спора по взаимно съгласие.

26. Тя счита, че жалбоподателят е разгледал задоволително двата въпроса, посочени от Комисията в отговора ѝ на предложението за решение на Омбудсмана.

27. Комисията счете, че жалбоподателят е трябвало да предприеме действия, когато за първи път е чул слухове и е споделил две статии от вестници. Той счита, че по това време на конгоанските граждани вече е било ясно, че банката е в сериозни затруднения.

28. Омбудсманът отбелязва, че статията, предоставена от Комисията, е публикувана на 30 март 2016 г. В тази статия се посочва, че някои клиенти не са могли да теглят пари от банкоматите на банката. Не е ясно колко клиенти са имали трудности при тегленето на пари и колко пари са се опитали да теглят. След това в статията се посочва, че в продължение на няколко дни има сведения за финансовите затруднения на банката и че банката е ограничила тегленията на своите клиенти. В същата статия обаче се посочва също, че неотдавнашен одит установи, че основите на банката са стабилни, като обемът на дейност и клиентската база са в непрекъснат растеж.

29. Втората статия, предоставена от Комисията, е публикувана на 6 юни 2016 г., т.е. след поставянето на банката под публична администрация. В статията се съобщава, че конгоанската централна банка е подала жалба и че банката преживява сериозна криза. В статията се посочва, че Централната банка е преустановила кредитна линия от 40 милиарда конгоански франка в края на февруари. В статията обаче се посочва също, че само няколко дни по-рано Министерството на комуникациите е заявило в прессъобщение, че банката е била одитирана от юни 2015 г. до февруари 2016 г. и че този одит е потвърдил солидността на основите на банката.

30. Като се има предвид, че публично достъпната информация не беше ясна и че банката все още е извършила свързани с проекти преводи на стойност над 45 000 EUR от сметката през април, омбудсманът счита, че жалбоподателят не е отложил искането на делегацията на ЕС и COFED за разрешение за прехвърляне на средствата. В този контекст следва също така да се отбележи, че на COFED са били необходими четири дни, за да отговори на официалното искане. Освен това Омбудсманът счита, че е много съмнително, че банката би могла да прехвърли оставащите средства, дори ако жалбоподателят беше действал в този ден.

31. Комисията заяви, че жалбоподателят не е положил усилия за възстановяване на неизползваните средства. Тя счете, че не е достатъчно да се изпрати писмо до управителя на банката и на няколко пъти посъветва жалбоподателя да предприеме допълнителни (правни) действия.

32. Въпреки че жалбоподателят твърди, че не е договорно задължен да събира средствата по закон, той вече е предоставил бележка от местна конгоанска адвокатска кантора, че жалбоподателят е поискал да действа от негово име. В бележката се посочва, че дружеството първоначално е посъветвало жалбоподателя да намери решение по взаимно съгласие с националния разпоредител с бюджетни кредити и делегацията на ЕС. Тъй като това не доведе до никакъв резултат, тя оцени шансовете за успех на правните действия и през 2020 г. предприе необходимите стъпки в съответствие с процедурата, определена от ликвидаторите на банката. През декември 2020 г. обаче ликвидацията беше спряна. Едва наскоро, в края на 2022 г., беше публикуван нов график за ликвидация. Въпреки това вече е разпореден одит, който най-вероятно ще удължи ликвидацията отново.

33. Поради това омбудсманът счита, че жалбоподателят е предоставил задоволителни и убедителни отговори на двата въпроса, които Комисията е повдигнала в отговора си на предложението за решение на Омбудсмана. Поради това тя предлага Комисията да започне процедура за уреждане на спора по взаимно съгласие с жалбоподателя.

34. Във връзка с другите повдигнати въпроси жалбоподателят твърди, че NAO е титуляр на банковата сметка. Жалбоподателят твърди, че е управлявал само сметката на NAO и че печатът върху „формуляра за финансова идентификация“[18] показва, че NAO е титулярят на сметката.

35. Практическото ръководство предвижда, че формулярът за финансова идентификация се попълва и подписва от администратора, счетоводителя и представителя на банката. Нито се изисква, нито се предвижда подпис или печат на националния разпоредител с бюджетни кредити. Освен това NAO частично е делегирал правомощията си на жалбоподателя. Това частично делегиране зависи от откриването на местна банкова сметка, която зависи от подписите както на администратора, така и на счетоводителя[19].

36. Следователно омбудсманът не може да се съгласи с мнението на жалбоподателя. В този контекст Омбудсманът отбелязва, че в Практическото ръководство се посочва, че трябва да бъде открита сметка в банка в държавата, в която се изпълнява програмата. Самата Комисия обаче счита, че финансовите затруднения на банките са обикновен и предвидим риск, по-специално в развиващите се страни. Освен това в практическото ръководство се посочва, че само при изключителни и надлежно обосновани обстоятелства може да бъде открита сметка в банка в държавата на съответния партньор по проекта. Като се имат предвид правните гаранции, които се прилагат за средствата, държани по сметки в банки в рамките на ЕС, където се намира седалището на жалбоподателя, е ясно, че би имало по-голяма защита за партньорите по проекти по програмите на ЕФР, ако те биха могли да използват банкови сметки, установени там, където се намират техните седалища. Омбудсманът ще направи предложение за тази цел. Като се има предвид това, не е очевидно защо делегирането на публични правомощия на жалбоподателя следва да означава, както твърди Комисията, че жалбоподателят носи отговорност за средствата, които са станали недостъпни поради несъстоятелността на банката.

37. Жалбоподателят твърди, че одиторите може да са стигнали до различно заключение, ако жалбоподателят е бил в състояние да изрази становището си по време на одитната процедура. В съответствие със съдебната практика на ЕС[20] на адресатите на решенията, които ги засягат, следва да се даде възможност да изразят становището си. Съдът е постановил, че нарушение на „правото на изслушване“ би довело до отмяна на оспорвано решение само ако предвиждането на изслушване би могло да доведе до различен резултат или ако жалбоподателят би могъл по-добре да се защити.

38. В този контекст Омбудсманът отбелязва, че самият одитен доклад не изброява неизползваните средства в „недопустими разходи“. Одиторите само отбелязаха, че предварителното финансиране не е било изплатено на Комисията, и считат, че това е трябвало да бъде направено до 27 април 2016 г. Следва също така да се отбележи, че Комисията не е посочила неизползваните средства като „недопустими разходи“, нито в предварителното уведомително писмо[21], нито в дебитното известие. Одиторите не класифицират неизползваните средства като недопустими. Освен това одитният доклад показва също, че одиторите са установили, че някои разходи, свързани с договор за услуги, са недопустими въпреки коментара на Комисията, че този договор за услуги е бил наложен от NAO. Това са разходите, които Комисията е възстановила, след като жалбоподателят е възразил по време на процедурата по събиране на вземанията. Следователно омбудсманът не е убеден, че жалбоподателят не е бил в състояние да изрази ефективно становището си, поне на по-късен етап. Омбудсманът обаче счита, че би било за предпочитане, ако жалбоподателят имаше пряк начин да коментира констатациите на одиторите, вместо начина, по който беше направено в този случай, а именно чрез COFED, което породи фактическа несигурност по отношение на това дали коментарите действително са били направени или получени. Тя ще направи предложение за тази цел.

39. Омбудсманът счита, че по-нататъшните проверки няма да доведат до по-задоволителен резултат за жалбоподателя и приключва случая. За да избегне подобни ситуации в бъдеще, тя прави три предложения за подобрение.

Извод

Въз основа на проверката омбудсманът приключва този случай със следното заключение:

Никакви по-нататъшни проучвания не са оправдани.

Жалбоподателят и Комисията ще бъдат информирани за това решение.

Предложения за подобрение

1) Европейската комисия следва да започне процедура за уреждане на спора по взаимно съгласие с жалбоподателя с цел частично споделяне на икономическата тежест от загубата на средства.

2) Комисията следва да проучи при какви обстоятелства би било справедливо и справедливо изпълнителите в ситуация като тази на жалбоподателя да поемат риска от неплатежоспособност на банка. Ако Комисията стигне до заключението, че това е разумно, тя следва да обърне по-голямо внимание на рисковете, свързани с банковите сметки в държавите, които са бенефициери по линия на Европейския фонд за развитие, както и на възможните мерки за смекчаване на това. Комисията следва също така да обмисли възможността изпълнителите да откриват банкови сметки в рамките на ЕС, когато съществуват по-всеобхватни правила за гарантиране на депозити, отколкото в много други държави.

3) Комисията следва да гарантира, че изпълнителите в ситуация като тази на жалбоподателя имат възможност да изразят мнението си в одитните процедури пряко, а не само чрез посредници.

 

Емили О’Райли
Европейски омбудсман

Страсбург, 29.3.2023 г.

 

[1] Десетият ЕФР беше създаден по силата на международно споразумение между Европейския съюз и неговите държави членки, от една страна, и държавите от Африка, Карибите и Тихоокеанския басейн (АКТБ), от друга страна. ЕФР се финансира от държавите членки, но се администрира от Комисията. ЕФР финансира програми, които допринасят за икономическото, социалното или културното развитие на държавите от АКТБ.

[2] Националният разпоредител с бюджетни кредити е юридическо лице на министерско равнище.

[3] COFED е съкращението на френското име на единицата: „Cellule d„appui à l„ordonnateur du fonds européen de developmentpement“. COFED е създаден от органите на ДРК, но частично се финансира от ЕС и работи в тясно сътрудничество с местната делегация на ЕС. Повече информация е достъпна на https://cofed.cd/qui-sommes-nous/

[4] Вж. член 102 от Регламент (ЕО) № 215/2008, Финансовия регламент, приложим за 10-ия ЕФР.

[5] Съгласно приложимите правила NAO е трябвало да подпише договор за услуги, преди да делегира изпълнението на програмата на жалбоподателя. Договорът за услуги определя задачите, които са били възложени на жалбоподателя, и начина, по който програмата ще бъде управлявана и изпълнявана.

[6] Администраторът изпълнява компонента за авансови средства на програмата и отговаря за всички поети задължения за разходи, разрешения за плащания и възстановявания.

[7] Счетоводителят отговаря за проверката на разходите и изпълнението на съответните плащания и събирания.

[8] В раздел 3.3.7 от Практическото ръководство се предвижда, че сметката може да бъде открита в банка в държавата на органа, изпълняващ програмата, само по изключение и в надлежно обосновани случаи, след като е получено одобрението на ръководителя на делегацията на ЕС. Практическото ръководство е достъпно на адрес: https://international-partnerships.ec.europa.eu/system/files/2019-09/practical-guide-programme-estimates-version4-1-2013_en.pdf

[9] Задачите, които са останали за изпълнение, включват (1) плащане на двама доставчици; (2) представя окончателния доклад; (3) освободи наетата сграда и поиска възстановяване на депозита под наем; (4) Прехвърли салдото по сметката на Комисията.

[10] одиторите установиха, че тъй като фазата на приключване на програмата е приключила на 27 април 2016 г., неизползваните средства е трябвало да бъдат възстановени най-късно до тази дата в съответствие с точка 3.1 от допълнение № 2 към програмата.

[11] одиторите обявяват разходите в констатации 2 и 3, изложени в параграф 8 по-горе, за недопустими.

[12] дебитното известие, посочено като обосновка: „ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ AVANCE NON JUSTIFIEE“

[13] дебитното известие, посочено като обосновка: „RECOUVREMENT MONTANT DEPENSES UNELIGIBLES SUITE AUDIT KPMG“

[14] Практическото ръководство предвижда, че трябва да бъде предоставена финансова гаранция в размера на исканото предварително финансиране, преди предварителното финансиране да може да бъде изплатено. Жалбоподателят е предоставил такава гаранция през 2014 г.

[15] Комисията отмени дебитното известие във връзка с констатация 2. Тя посочва, че тъй като NAO е препоръчал да не се сменя конкретният доставчик на услуги и фактът, че предоставяните услуги са много специфични, е целесъобразно пряко да се преговаря с доставчика на услуги и да не се започва процедура за възлагане на обществена поръчка.

Пълният текст на предложението за решение е на разположение на адрес: https://www.ombudsman.europa.eu/en/solution/en/157772

[17] Комисията предостави статии, публикувани в местната преса на 30 март 2016 г., https://www.radiookapi.net/2016/03/30/actualite/societe/des-clients-affluent-dans-les-agences-de-la-biac-pour-retirer-leur#:~:text=De%20nombreux%20clients%20de%20la,%C3%A0%20des%20retraits%20d%27argent; и на 6 юни 2016 г. https://www.jeuneafrique.com/331252/economie/affaire-biac-banque-centrale-porte-plainte/

[18] Институциите на ЕС използват формуляри за финансова идентификация, за да записват данните за банковата сметка на всяко (юридическо) лице преди извършване на плащания.

[19] В членове 5.2, 5.3 и 5.6 от прогнозната оценка на програмата се предвижда, че програмата ще бъде управлявана и изпълнявана от жалбоподателя. За тази цел Националният разпоредител с бюджетни кредити частично делегира правомощията си на жалбоподателя, който упълномощава администратора и счетоводителя да действа от негово име. Това частично делегиране зависи, наред с другото, от откриването на банкова сметка, която зависи от подписите както на администратора, така и на счетоводителя.

[20] Решение по дело Mediocurso /Комисия, C -462/98 P, точка 36, достъпно на адрес: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-462/98, и C-418/11, Texdata Software GmbH, точка 83, на разположение на адрес: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-418/11&language=EN

[21] Жалбоподателят твърди, че не е получил предварителното уведомително писмо.