Обстоятелства, предхождащи жалбата

1. Жалбоподателят, консултантска група, осъществява програма в Демократична република Конго (ДРК). Програмата беше финансирана по линия на 10-ия Европейски фонд за развитие [1] (ЕФР) и имаше за цел да допринесе за реформата на сектора на правосъдието чрез подобряване на управлението и укрепване на съдебната система.

2. Програмата принадлежи към категорията на частните непреки децентрализирани операции, при които Комисията е делегирала управлението на програмата на националния разпоредител с бюджетни кредити [2] в ДРК. Националният разпоредител с бюджетни кредити се подпомага и представлява от „COFED“[3], който изпълнява и наблюдава програмите и проектите, финансирани от ЕФР.

3. Националният разпоредител с бюджетни кредити на свой ред е делегирал отговорността за изпълнението на програмата на жалбоподателя. За тази цел националният разпоредител с бюджетни кредити и жалбоподателят са подписали договор за услуги [4] В съответствие с договорните си задължения [5] жалбоподателят е назначил „администратор на авансови средства“(администратор) [6] и „счетоводител на авансови средства“ (счетоводител)[7], които да действат от негово име.

4. След това администраторът и счетоводителят откриват банкова сметка за средствата в местна банка в ДРК, както се изисква от Практическото ръководство на Комисията.[8] Практическото ръководство определя и обяснява правилата и процедурите, които се прилагат за всички програми, финансирани по 10-ия ЕФР.

5. Програмата продължи от 28 април 2014 г. до 27 април 2016 г. На 5 април 2016 г. счетоводителят се свърза с делегацията на ЕС в ДРК и COFED. Той каза, че се разпространяват слухове за евентуален фалит на местната банка. Той заяви, че ще са необходими около два месеца, за да бъдат изпълнени оставащите задачи [9] по програмата, и поиска тяхното разрешение по изключение за смяна на банката.

6. Два дни по-късно делегацията на ЕС отговори, че е съгласна с предложението за прехвърляне на оставащите средства на друга банка, но поиска от счетоводителя да провери дали това би било осъществимо съгласно законодателството на ДРК и да поиска официално разрешение от COFED, преди да пристъпи към такова прехвърляне. Жалбоподателят е направил това на следващия ден.

7. На 12 април 2016 г. COFED отговаря, че средствата следва да бъдат преведени по банковата сметка на Комисията в Брюксел. Два дни по-късно администраторът и счетоводителят инструктираха местната банка да закрие сметката и да преведе салдото на Комисията. Банката обаче не отговори и в края на май 2016 г. банката беше поставена под публична администрация. Въпреки многократните искания на жалбоподателя, той не е прехвърлил неизползваните средства обратно на Комисията.

8. През 2017 г., след приключването на програмата, тя беше одитирана, а през май 2018 г. одиторите публикуваха окончателния си одитен доклад. Въпреки че програмата беше успешно изпълнена, одиторите направиха три забележки: 1) неизползваните средства не са били възстановени в края на програмата [10]; 2) договор за услуги на стойност 17 550 EUR не е трябвало да бъде възлаган пряко, а само след провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки; и 3) има необяснимо несъответствие от 674 EUR между финансовия отчет и декларираните разходи.

9. След одита Комисията изпрати „предварително известие“, с което информира жалбоподателя за намерението си да събере над 420 000 EUR, състоящи се предимно от неусвоените средства, удържани от банката, и някои недопустими разходи в ограничен размер [11]. Комисията прикани жалбоподателя да представи коментари. Тъй като не получи отговор, през 2019 г. тя издаде две дебитни известия: едно дебитно известие за възстановяване на неизползваните средства [12] и едно за възстановяване на недопустимите разходи, посочени в констатации две и три от одитния доклад [13].

10. Жалбоподателят възразява срещу двете дебитни известия, като твърди по-специално, че не му е била дадена възможност да изрази становището си и че не може да бъде подведен под отговорност за финансовото състояние на банката. Въпреки това жалбоподателят е платил дебитните известия и е поискал от Комисията да освободи финансовата му гаранция [14].

11. Комисията потвърди дебитното известие за неизползваните средства, но частично отмени дебитното известие за недопустимите разходи [15]. Тя освободи финансовата гаранция и възстанови средствата на жалбоподателя след частичното анулиране на дебитното известие. От над 3 000 000 EUR разходи, проверени от одиторите, само 674 EUR бяха счетени за несъответстващи на приложимите правила.

12. Жалбоподателят отново възрази срещу дебитното известие за неизползваните средства и впоследствие се обърна към омбудсмана през февруари 2020 г.

13. През октомври 2020 г. банката преминава от публична администрация към ликвидация.

Предложение на омбудсмана за решение

14. Омбудсманът отбеляза, че жалбоподателят е имал възможност да изрази становището си по време на процедурата по възстановяване. Не е ясно дали по време на одитната процедура COFED не е предал коментарите на жалбоподателя на одиторите или одиторите не са ги разгледали. Въпреки това, вследствие на възраженията на жалбоподателя срещу дебитните известия, Комисията частично отмени едно от тях и възстанови разходите на жалбоподателя.

15. Омбудсманът не беше убеден от аргумента на Комисията, че жалбоподателят е закъснял с приключването на програмата и е трябвало да прехвърли средствата обратно на Комисията, преди банката да бъде поставена под управление.

16. Омбудсманът счита, че становището на Комисията, че жалбоподателят носи риска от несъстоятелност на банката, е довело до особено голяма тежест за жалбоподателя. Тя отбеляза, че не е ясно как ще бъде засилен принципът на добро финансово управление чрез налагане на жалбоподателя на тежест, върху която той няма влияние. Омбудсманът не е убеден, че Комисията е действала в съответствие с принципите на добра администрация. Поради това тя предложи като решение Комисията да преразгледа решението си, че жалбоподателят носи риска от несъстоятелност на местната банка в Демократична република Конго [16].

Оценка на омбудсмана след предложението за решение

Отговор на Комисията

17. Комисията не е съгласна с оценката на омбудсмана. Тя твърди, че жалбоподателят е проявил небрежност. Тя твърди, че жалбоподателят е закъснял с поемането на инициативата за прехвърляне на средствата към друга банка и със закриването на програмата. Освен това жалбоподателят не е предприел никакви (правни) действия за възстановяване на средствата от банката. Комисията счита, че по това време за конгоанските граждани е било ясно, че банката е имала затруднения. Още през февруари 2016 г. в местната преса е имало съобщения [17], че банката е била във финансови затруднения.

18. Комисията заяви, че задължението на жалбоподателя да възстанови неизползваните средства произтича от характеристиките на програмата и договорните разпоредби. Програмата е частна непряка децентрализирана операция, при която ДРК делегира правомощия на публичната администрация на жалбоподателя. Вследствие на това жалбоподателят прие свързаните с това рискове.

19. Освен това Комисията твърди, че задължението на жалбоподателя да възстанови средствата не се състои в поемането на риска от неплатежоспособност на банката, а в задължението за възстановяване на предварителното финансиране. Комисията не твърди, че принципът на добро финансово управление е нарушен.

20. Комисията обаче заяви, че в съответствие с принципа на пропорционалност е готова да даде на жалбоподателя нова възможност да предостави задоволителни и убедителни отговори на два въпроса, които биха могли да позволят на Комисията да започне уреждане на спора по взаимно съгласие, насочено към частично споделяне на тежестта на икономическите загуби. По-специално Комисията поиска от жалбоподателя да обоснове предполагаемите забавяния при искането банката да преведе средствата и да представи доказателства, че е предприела стъпки за възстановяване на средствата и за ограничаване на щетите.

Коментари на жалбоподателя 

21. Жалбоподателят твърди, че както омбудсманът, така и Комисията не са взели предвид факта, че националният разпоредител с бюджетни кредити е титуляр на банковата сметка и следователно отговаря за възстановяването на неизползваните средства.

22. Освен това жалбоподателят твърди, че не е имал възможност да изрази становището си по време на одитната процедура. Тя твърди, че не е изключено одиторите да са стигнали до различно заключение, ако им е било позволено да обяснят позицията си и да се противопоставят на констатацията им, че неизползваните средства следва да се считат за недопустими. Тъй като Комисията е основала решението си за възстановяване на средствата на одитния доклад, не е изключено тя да е стигнала до различно заключение, ако жалбоподателят е бил в състояние да изрази становището си по време на одитната процедура.

23. Жалбоподателят отхвърли твърдението на Комисията, че поради небрежност е забавила искането за прехвърляне на средствата. Тя твърди, че няма надежден източник или солидни доказателства в подкрепа на слуховете за несъстоятелност на банката. Що се отнася до доклада за пресата, на който се позовава Комисията, жалбоподателят посочи, че той е много общ. В статията се съобщава, че някои клиенти на банката заявиха, че не могат да теглят пари, докато друг клиент каза, че не е забелязал никакви трудности. Статията не предоставя убедителни доказателства, че жалбоподателят е щял да успее да събере средствата, ако е действал в този ден. Напротив, жалбоподателят счита, че статията предполага, че към този момент вече е било твърде късно. Тя съобщи, че банката вече е поставила таван на тегленията. Размерът на депозита на жалбоподателя прави още по-малко вероятно банката да е била в състояние да прехвърли неизползваните средства на друга банка. Освен това жалбоподателят твърди, че все още е бил в състояние да извършва свързани с програмата трансфери от сметката през април 2016 г. Тези трансфери възлизаха на повече от 45 000 EUR. Жалбоподателят счита, че поради това през март или дори април 2016 г. не е имал ясни индикации, че банката е била във финансови затруднения.

24. Жалбоподателят твърди, че съгласно договора за услуги не е длъжен да полага каквито и да било усилия за възстановяване. Жалбоподателят твърди, че макар Националният разпоредител с бюджетни кредити да му е предоставил права и задължения, нищо в договорната рамка не предполага, че жалбоподателят е поел публични правомощия и е отговорен за невъзможността на местната банка да изплати неизползваните средства. Освен това жалбоподателят счита, че няма доказателства, че подобни опити за възстановяване биха довели до частично или пълно възстановяване на средствата. Въпреки това жалбоподателят е положил сериозни и скъпоструващи усилия за възстановяване на средствата. През 2019 г. той е възложил възстановяването на средствата на местна адвокатска кантора, а през 2020 г. тя е предприела необходимите стъпки, за да се присъедини към производството по ликвидация. В края на 2020 г. обаче ликвидацията беше спряна и оттогава не е отбелязала напредък. Според последния доклад на адвокатската кантора е имало и все още няма перспективи за възстановяване на средствата от ЕФР в краткосрочен или дори средносрочен план.

Оценка на омбудсмана

25. Въпреки несъгласието на Комисията с оценката на Омбудсмана, довела до нейното предложение за решение, Омбудсманът приветства готовността на Комисията да започне уреждане на спора по взаимно съгласие.

26. Тя счита, че жалбоподателят е разгледал по задоволителен начин двете точки, които Комисията е изложила в отговора си на предложението за решение на омбудсмана.

27. Комисията счете, че жалбоподателят е трябвало да предприеме действия, когато за първи път е чул слухове и е споделил две статии от вестници. Тя счита, че по това време за конгоанските граждани вече е било ясно, че банката изпитва сериозни затруднения.

28. Омбудсманът отбелязва, че статията, предоставена от Комисията, е публикувана на 30 март 2016 г. В тази статия се посочва, че някои клиенти не са били в състояние да теглят пари от банкоматите на банката. Не е ясно колко клиенти са имали трудности с тегленето на пари и колко пари са се опитали да изтеглят. По-нататък в статията се посочва, че от няколко дни има сведения за финансовите затруднения на банката и че банката е ограничила тегленията на своите клиенти. В същата статия обаче се посочва също, че неотдавнашен одит е установил, че основите на банката са стабилни, с обем на дейност и клиентска база в непрекъснат растеж.

29. Втората статия, предоставена от Комисията, е публикувана на 6 юни 2016 г., т.е. след поставянето на банката под публична администрация. В статията се съобщава, че конгоанската централна банка е подала жалба и че банката преживява сериозна криза. В статията се посочва, че Централната банка е спряла кредитна линия от 40 милиарда конгоански франка в края на февруари. В статията обаче се съобщава също, че само няколко дни по-рано Министерството на комуникациите е заявило в съобщение за медиите, че банката е била одитирана от юни 2015 г. до февруари 2016 г. и че този одит е потвърдил стабилността на основите на банката.

30. Като се има предвид, че публично достъпната информация не беше ясна и че банката все още е извършила свързани с проекта преводи на повече от 45 000 EUR от сметката през април, омбудсманът счита, че жалбоподателят не се е забавил да поиска от делегацията на ЕС и COFED разрешение за прехвърляне на средствата. В този контекст следва също така да се отбележи, че на COFED бяха необходими четири дни, за да отговори на официалното искане. Освен това омбудсманът счита, че е много съмнително, че банката би могла да прехвърли останалите средства, дори ако жалбоподателят беше действал в този ден.

31. Комисията твърди, че жалбоподателят не е положил усилия за възстановяване на неизползваните средства. Тя счита, че не е достатъчно да се пише до управителя на банката и неколкократно съветва жалбоподателя да предприеме по-нататъшни (правни) действия.

32. Въпреки че жалбоподателят твърди, че не е договорно задължен да възстанови средствата по законен начин, сега той е предоставил бележка от местна конгоанска адвокатска кантора, че жалбоподателят е поискал да действа от негово име. В бележката се посочва, че фирмата първоначално е посъветвала жалбоподателя да намери решение по взаимно съгласие с националния разпоредител с бюджетни кредити и делегацията на ЕС. Тъй като това не е довело до никакъв резултат, тя е оценила шансовете за успех на правните действия и през 2020 г. е предприела необходимите стъпки в съответствие с процедурата, определена от ликвидаторите на банката. През декември 2020 г. обаче ликвидацията беше спряна. Едва наскоро, в края на 2022 г., беше публикуван нов график за ликвидация. Сега обаче е разпореден одит, който най-вероятно отново ще удължи ликвидацията.

33. Поради това омбудсманът счита, че жалбоподателят е предоставил задоволителни и убедителни отговори на двете точки, повдигнати от Комисията в нейния отговор на предложението на омбудсмана за решение. Поради това тя предлага Комисията да започне процедура за уреждане на спора по взаимно съгласие с жалбоподателя.

34. Във връзка с другите повдигнати въпроси жалбоподателят твърди, че NAO е титуляр на банковата сметка. Жалбоподателят твърди, че е управлявал само сметката на националния разпоредител с бюджетни кредити и че печатът върху „формуляра за финансова идентификация“[18] показва, че националният разпоредител с бюджетни кредити е титулярят на сметката.

35. Практическото ръководство предвижда формулярът за финансова идентификация да се попълва и подписва от администратора, счетоводителя и представителя на банката. Подпис или печат на националния разпоредител с бюджетни кредити не се изисква, нито се предвижда. Освен това националният разпоредител с бюджетни кредити частично е делегирал правомощията си на жалбоподателя. Това частично делегиране е обусловено от откриването на местна банкова сметка, която подлежи на подписите както на администратора, така и на счетоводителя [19].

36. Поради това омбудсманът не може да се съгласи с мнението на жалбоподателя. В този контекст омбудсманът отбелязва, че Практическото ръководство предвижда, че сметката трябва да бъде открита в банка в държавата, в която се изпълнява програмата. Самата Комисия обаче счита, че финансовите затруднения на банките са обичаен и предвидим риск, по-специално в развиващите се страни. Освен това в Практическото ръководство се посочва, че само при изключителни и надлежно обосновани обстоятелства може да бъде открита сметка в банка в държавата на съответния партньор по проекта. Като се имат предвид правните гаранции, приложими за средствата, държани по сметки в банки в рамките на ЕС, където се намира седалището на жалбоподателя, е ясно, че ще има по-голяма защита за партньорите по проекти в програмите на ЕФР, ако могат да използват банкови сметки, установени там, където се намират техните седалища. Омбудсманът ще направи предложение за тази цел. При това положение не е ясно защо делегирането на публични правомощия на жалбоподателя би трябвало да предполага, както твърди Комисията, че жалбоподателят носи отговорност за средствата, които са станали неналични поради несъстоятелността на банката.

37. Жалбоподателят твърди, че одиторите може да са стигнали до различно заключение, ако жалбоподателят е бил в състояние да изрази становището си по време на одитната процедура. В съответствие със съдебната практика на ЕС [20] на адресатите на решения, които ги засягат неблагоприятно, следва да се даде възможност да изложат становищата си. Съдът е постановил, че нарушение на „правото на изслушване“ би довело до отмяна на обжалваното решение само ако провеждането на изслушване би могло да доведе до различен резултат или ако жалбоподателят би могъл да се защити по-добре.

38. В този контекст Омбудсманът отбелязва, че в самия одитен доклад неизползваните средства не са посочени като „недопустими разходи“. Одиторите само отбелязаха, че предварителното финансиране не е било изплатено на Комисията, и бяха на мнение, че това е трябвало да бъде направено до 27 април 2016 г. Следва също така да се отбележи, че Комисията не е посочила неизползваните средства като „недопустими разходи“ нито в предварителното уведомително писмо [21], нито в дебитното известие. Одиторите не са класифицирали неизползваните средства като недопустими. Освен това одитният доклад показва също така, че одиторите са установили, че някои разходи, свързани с договор за услуги, са недопустими, въпреки коментара на Комисията, че този договор за услуги е наложен от националния разпоредител с бюджетни кредити. Това са разходите, които Комисията е възстановила, след като жалбоподателят е възразил по време на процедурата по възстановяване. Поради това омбудсманът не е убеден, че жалбоподателят не е бил в състояние да изрази ефективно становището си, поне на по-късен етап. Омбудсманът обаче счита, че би било за предпочитане, ако жалбоподателят имаше пряк начин да коментира констатациите на одиторите, вместо начина, по който това е направено в този случай, а именно чрез COFED, което е довело до фактическа несигурност по отношение на това дали коментарите действително са направени или получени. Тя ще направи предложение за тази цел.

39. Омбудсманът счита, че по-нататъшните проверки няма да доведат до по-задоволителен резултат за жалбоподателя, и приключва случая. За да се избегнат подобни ситуации в бъдеще, тя прави три предложения за подобрение.

Заключение

Въз основа на проверката омбудсманът приключва случая със следното заключение:

Никакви допълнителни проучвания не са оправдани.

Жалбоподателят и Комисията ще бъдат уведомени за това решение.

Предложения за подобрение

1) Европейската комисия следва да започне процедура за уреждане на спора по взаимно съгласие с жалбоподателя с цел частично споделяне на икономическата тежест от загубата на средствата.

2) Комисията следва да проучи при какви обстоятелства би било честно и справедливо изпълнителите в ситуация като тази на жалбоподателя да носят риска от несъстоятелност на банка. Ако Комисията стигне до заключението, че това е разумно, тя следва да обърне по-голямо внимание на рисковете, свързани с банковите сметки в държавите, които са бенефициери по линия на Европейския фонд за развитие, както и на възможните мерки за смекчаване на тези рискове. Комисията следва също така да обмисли възможността да позволи на изпълнителите да откриват банкови сметки в рамките на ЕС, когато съществуват по-всеобхватни правила за гарантиране на депозитите, отколкото в много други държави.

3) Комисията следва да гарантира, че изпълнителите в ситуация като тази на жалбоподателя имат възможност да изразят мнението си в одитните производства пряко, а не само чрез посредници.

 

Емили О'Райли
Европейски омбудсман

Страсбург, 29.3.2023 г.

 

[1] Десетият ЕФР беше създаден по силата на международно споразумение между Европейския съюз и неговите държави членки, от една страна, и държавите от Африка, Карибите и Тихоокеанския басейн (АКТБ), от друга страна. ЕФР се финансира от държавите членки, но се управлява от Комисията. ЕФР финансира програми, които допринасят за икономическото, социалното или културното развитие на държавите от АКТБ.

[2] Националният разпоредител с бюджетни кредити е юридическо лице на министерско равнище.

[3] COFED е съкращение от френското наименование на единицата: „Cellule d’appui à l’ordonnateur du fonds européen de developpement“. COFED се създава от органите на ДРК, но се финансира частично от ЕС и работи в тясно сътрудничество с местната делегация на ЕС. Повече информация може да бъде намерена на https://cofed.cd/qui-sommes-nous/

[4] Вж. член 102 от Регламент (ЕО) No 215/2008 — Финансовия регламент, приложим за 10-ия ЕФР.

[5] Съгласно приложимите правила националният разпоредител с бюджетни кредити е трябвало да подпише договор за услуги, преди да делегира изпълнението на програмата на жалбоподателя. В договора за услуги се определят задачите, които са възложени на жалбоподателя, и начинът, по който програмата ще бъде управлявана и изпълнявана.

[6] Администраторът изпълнява компонента за авансови средства на програмата и отговаря за всички поети задължения за разходи, разрешения за плащания и събирания.

[7] Счетоводителят отговаря за проверката на разходите и изпълнението на съответните плащания и събирания.

[8] В раздел 3.3.7 от Практическото ръководство се предвижда, че сметката може да бъде открита в банка в държавата на органа, изпълняващ програмата, само по изключение и в надлежно обосновани случаи, след като е получено одобрението на ръководителя на делегацията на ЕС. Практическото ръководство е достъпно на адрес: https://international-partnerships.ec.europa.eu/system/files/2019-09/practical-guide-programme-estimates-version4-1-2013_en.pdf

[9] Задачите, които оставаха да бъдат изпълнени, включваха (1) плащане на двама доставчици; (2) Окончателният доклад се представя; (3) Освободете наетата сграда и поискайте възстановяване на депозита за наем; (4) Прехвърля салдото по сметката на Комисията.

[10] Одиторите установиха, че тъй като заключителната фаза на програмата е приключила на 27 април 2016 г., неизползваните средства е трябвало да бъдат възстановени най-късно до тази дата в съответствие с точка 3.1 от допълнение No 2 към програмата.

[11] Одиторите декларираха разходите в констатации 2 и 3, посочени в точка 8 по-горе, за недопустими.

[12] Дебитното известие посочва като обосновка: „НЕПРЕДОСТАВЯНЕ НА ПРЕДОСТАВЯНЕ НА ПРЕДОСТАВЯНЕ НА ПРАВОСЪДИЕ“

[13] Дебитното известие посочва като обосновка: „РАЗВИТИЕТО НА МОНТАНТНИТЕ РАЗШИРЕНИЯ Е НЕОБХОДИМО ЗА ОДИТА НА СУИТ KPMG“

[14] Практическото ръководство предвижда, че преди да може да бъде изплатено предварителното финансиране, трябва да бъде предоставена финансова гаранция в размер на исканото предварително финансиране. Жалбоподателят е предоставил такава гаранция през 2014 г.

[15] Комисията отмени дебитното известие по отношение на констатация 2. Тя заяви, че тъй като NAO препоръчва да не се променя конкретният доставчик на услуги и фактът, че предоставяните услуги са много специфични, е целесъобразно да се преговаря пряко с доставчика на услуги, а не да се започва процедура за възлагане на обществена поръчка.

[16] Пълният текст на предложението за решение е достъпен на адрес: https://www.ombudsman.europa.eu/en/solution/en/157772

[17] Комисията предостави статии, публикувани в местната преса на 30 март 2016 г., https://www.radiookapi.net/2016/03/30/actualite/societe/des-clients-affluent-dans-les-agences-de-la-biac-pour-retirer-leur#:~:text=De%20nombreux%20clients%20de%20la,%C3%A0%20des%20retraits%20d%27argent; и на 6 юни 2016 г. https://www.jeuneafrique.com/331252/economie/affaire-biac-banque-centrale-porte-plainte/

[18] Институциите на ЕС използват формуляри за финансова идентификация, за да регистрират данните за банковата сметка на всяко (юридическо) лице, преди да извършат плащания.

[19] В членове 5.2, 5.3 и 5.6 от програмната прогноза се предвижда, че програмата ще бъде управлявана и изпълнявана от жалбоподателя. За тази цел националният разпоредител с бюджетни кредити частично делегира правомощията си на жалбоподателя, който упълномощава администратора и счетоводителя да действат от негово име. Това частично делегиране зависи, наред с другото, от откриването на банкова сметка, която подлежи на подписите както на администратора, така и на счетоводителя.

[20] C-462/98 P, Mediocurso/Комисия, точка 36, на разположение на адрес: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-462/98 и C-418/11, Texdata Software GmbH, точка 83, на разположение на адрес: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-418/11&language=EN

[21] Жалбоподателят твърди, че не е получил писмото с предварителна информация.