Обстоятелства, предхождащи жалбата

1. През октомври 1998 г. ураганът Мич опустошава части от Централна Америка. Впоследствие Комисията стартира програмата PRRAC (Programa Regional de Reconstruccion para America Central) за възстановяване на сериозно увредената инфраструктура на някои държави в региона.

2. Тази програма беше определена чрез споразумения между ЕС и правителствата на съответните държави, включително държавата Z. Проектът PRRAC-ASAN (Alcantarillado Sanitario y acueductos de barrios marginales de ciudad in Z), наричан по-долу „проектът“, беше част от програмата PRRAC. Проектът е имал за цел изграждането на водоснабдителна и канализационна мрежа в маргинални квартали в град Z. Той е бил разделен на три обособени позиции: i) партида 1 — питейна вода; ii) обособена позиция 2 — канализационна мрежа; и iii) партида 3 — пречиствателна станция.

3. Делегацията на Комисията в XX („делегацията“) сключи два вида договори от името на Комисията, чрез които проектът трябваше да бъде осъществен: i) договори за услуги за предоставяне на т.нар. „Европейска техническа помощ“ („ЕТП“) за проекта и ii) договори за строителни работи за възстановяване на повредената инфраструктура в град Z. Правителството на Z и делегацията създадоха звено за управление на проекта („ЗУП“), съставено от ЕТП, местна техническа помощ и местен договорно нает персонал.

4. На 24 декември 2001 г. делегацията сключи първия договор за услуги ETA („първи договор“) с консорциум X, съставен от две дружества (едното от които е жалбоподателят). Стойността на първия договор е 2 083 800 EUR. Първоначално се предвиждаше първият договор да бъде валиден 4 години, но делегацията удължи срока му на действие чрез няколко допълнения до 12 декември 2008 г. По този начин договорната цена се е увеличила на 3 153 552 EUR.

5. На 22 юли 2005 г. делегацията сключи договор за строителни работи с консорциум Y за реконструкция на повредената инфраструктура по обособена позиция 1 „Питейна вода“. Първоначалната стойност на този договор е 8 228 772,76 EUR. Поради закъснения този договор е удължен. На 22 януари 2009 г. обаче делегацията прекрати договора преди датата на изтичането му, тъй като национален съд обяви принудителна ликвидация на водещия член на консорциума Y. Делегацията разпореди технически одит на този договор, който се проведе между 30 януари и 9 февруари 2010 г.

6. На 1 април 2009 г. делегацията подписа нов договор за ЕТО с консорциума X („втори договор“) за първоначална сума от 411 405,26 EUR. На 21 април 2009 г. беше договорено първо допълнение към втория договор, а на 22 октомври 2009 г. беше подписано второ допълнение. В резултат на това договорната цена се е увеличила на 549 813,79 EUR. Вторият договор е трябвало да изтече след 21 месеца.

7. На 4 декември 2009 г. делегацията изпрати писмо до жалбоподателя (ръководителя на консорциума Х), в което заяви, че проектът е в критична ситуация, и се позова на работата на ЗУП, включително лошото качество на неговите доклади. Делегацията също така не беше удовлетворена от работата на ЕТО в рамките на ЗУП. Делегацията отбеляза, че наред с други проблеми ЗУП не е прозрачно по отношение на процедурите си за наемане на работа. Освен това делегацията разкритикува липсата на качество на докладите Х на консорциума.

8. На 14 декември 2009 г. жалбоподателят отговори на делегацията, като поиска повече информация относно проблемите със ЗУП, за да намери начин за отстраняване на недостатъците. Тя посочи, че критичното положение на проекта се дължи на прекратяването на договора и на несъстоятелността на водещия член на консорциума Y. Тя добави, че изготвянето на доклади е част от задачите на ЗУП и консорциумът X не може да бъде държан отговорен за липсата на качество.

9. На 16 декември 2009 г. жалбоподателят изпрати писмо до делегацията относно неплащането на следните три фактури на обща стойност 450 652,47 EUR:

(1) Фактура No 02/3351 относно втория договор от 10 септември 2009 г. за услугите, предоставени от консорциума Х от април до юни 2009 г.[1] (152 444,03 EUR);

(2) Фактура No 03/3315 от 22 октомври 2009 г., представена на Комисията на 27 октомври 2009 г., с която се коригира авансовото плащане на Комисията след подписването на второто допълнение към втория договор (26 577,15 EUR); и

(3) Фактура No 31/3315 от 3 март 2009 г. относно плащането на остатъка по първия договор (271 631,29 EUR).

10. На 21 декември 2009 г. делегацията отговори и на двете писма на жалбоподателя. Тя се съгласи с жалбоподателя, че основната причина за критичното положение на проекта не е работата на ЗУП. Въпреки това качеството на работата на ЗУП е било критикувано от делегацията преди и ще бъде предмет на обсъждане по време на планираната среща с жалбоподателя през февруари 2010 г. Накрая делегацията зае становището, че качеството на докладите на ЗУП действително е отговорност на консорциума Х, тъй като той отговаря за гладкото функциониране на ЗУП. Делегацията не е споменала неплатените фактури.

11. С писмо от 29 януари 2010 г. делегацията уведоми консорциума Х, че е одобрила окончателния доклад „Backstopping“, отнасящ се до първия договор, и периодичния си доклад No 29, отнасящ се до втория договор.

12. На 11 февруари 2010 г. се проведе среща между жалбоподателя и делегацията. Освен това на същата дата делегацията се срещна със ЗУП. На 18 февруари 2010 г. делегацията обсъди констатациите от срещата с жалбоподателя по телефона. Обсъжданията по време на срещата и телефонното обаждане засегнаха няколко въпроса [2].

13. Първо, бяха обсъдени недостатъците в управлението на ЗУП. Делегацията отбеляза липсата на прозрачност в отношенията на ЗУП с делегацията. Тя счита, че сериозните технически грешки в докладите на ЗУП доказват липсата на експертен опит и че ЗУП е допуснал професионална небрежност, като не е упражнявал надлежен надзор върху строителните работи по обособена позиция 1. Делегацията също така посочи, че е наблюдавала надценка от над половин милион евро за строителните работи, които са били платени.

14. Второ, бяха обсъдени ролята и отговорностите на консорциума X за работата на ЗУП. Делегацията счита, че горепосочените проблеми със ЗУП разкриват недостатък в поддържащата роля на консорциума X и че консорциумът X е отговорен за критичната ситуация на проекта. Жалбоподателят изрази категорично несъгласие с делегацията и ѝ напомни, че консорциум Х е сключил договор с Комисията въз основа на такси (договор за техническа помощ) и следователно не е отговорен за управлението на проекта от ЗУП. ЗУП е автономна организация и не зависи от консорциума Х. Освен това ЗУП отговаря пряко пред делегацията, а не пред консорциума Х.

15. Третият обсъден въпрос беше необходимостта от подобряване на работата на ЗУП. Делегацията поиска от консорциум Х да предприеме мерки, които да осигурят подобряване на работата на ЗУП, като например назначаване на нов директор на проекта и гарантиране на присъствието на необходимите експерти. Делегацията обаче предложи настоящият директор на проекта да запази функциите си в проекта, дори ако бъде назначен нов директор, за да се гарантира приносът на първия в окончателния доклад на новото ръководство. Тези мерки в никакъв случай не следва да водят до допълнителни разходи за Комисията. Жалбоподателят е съгласен с необходимостта от извършване на промени в състава на ЗУП и от смяна на директора на проекта. Въпреки това тя изрази категорично несъгласие с предложението тези мерки да бъдат за сметка на консорциума Х, по-специално с разходите за запазване на настоящия директор на проекта, след като бъде избран новият директор.

16. Накрая бяха обсъдени неплатените фактури. Жалбоподателят поиска обяснение от делегацията относно уреждането на въпросните неуредени фактури. Делегацията обясни, че i) уреждането на фактура No 31/3315, свързана с първия договор, е в процес на обработка и окончателният доклад за подкрепа, свързан с първия договор, току-що е бил одобрен, ii) уреждането на останалите фактури, свързани с втория договор, е било забавено поради проблем с общата информационна система в областта на външните отношения (CRIS) и делегацията прави всичко възможно, за да го разреши. Във всеки случай неизпълнението на договорните задължения от страна на консорциума Х би могло да бъде достатъчна причина за спиране на плащанията. Жалбоподателят твърди, че спирането на плащанията, особено на тези, които вече са били одобрени, не е обосновано.

17. Протоколът от заседанието, изготвен от Комисията, включва приложение, в което делегацията изброява актовете/бездействията, които счита за пропуски на ЗУП и на консорциума Х. Що се отнася до консорциума Х, тя посочва, наред с другото, пропуски в някои от документите на консорциума Х, неговото етично поведение, измама и небрежност при надзора и воденето на регистър на строителните работи.

18. След срещата и телефонния разговор е имало обилен обмен на кореспонденция между жалбоподателя (от името на консорциума Х) и делегацията (по-специално писмата на жалбоподателя от 9, 12, 16 март и от 9 и 19 април 2010 г. и писмата на делегациите от 2 март и 16 април 2010 г.).

19. В него допълнително е обсъден въпросът за отношенията между PMU и консорциума X. Делегацията установи, че макар ЗУП да има известна самостоятелност спрямо консорциум Х, това не означава, че консорциум Х не трябва да гарантира правилното функциониране на ЗУП. Според делегацията консорциум Х следва да контролира правилното управление на проекта и да гарантира, че неговите експерти работят правилно. Тъй като това не е така, проектът е в критична ситуация. Делегацията също така информира жалбоподателя, че ще бъде изготвено допълнение 3 към втория договор, което ще включва промените, обсъдени на заседанието от 11 февруари 2010 г. В писмата си жалбоподателят напомни на делегацията за неплатените фактури. Във връзка с това в писмото си от 16 април 2010 г. делегацията информира жалбоподателя, че фактурите, свързани с втория договор, ще бъдат платени, като се има предвид, че в последните съобщения между делегацията и жалбоподателя са договорени корективни мерки.

20. На 12 април 2010 г. Комисията одобри окончателния доклад за технически одит относно договора на делегацията за строителни работи с консорциума Y. На 28 април 2010 г. делегацията препрати този доклад на консорциума X. В придружителното писмо до консорциума X делегацията заяви, че докладът за технически одит разкрива сериозни недостатъци в строителните работи, извършени от консорциума Y. Освен това делегацията посочи, че техническият одитор е установил, че като се има предвид, че ЗУП отговаря за техническия надзор на тези работи, корективните мерки, като например замяната на директора на проекта, следва да бъдат приложени незабавно. Делегацията също така препрати този доклад на OLAF.

21. На 29 април 2010 г. делегацията уведоми жалбоподателя, че окончателното плащане по третата фактура No 31/3315, свързана с първия договор, е било преустановено „превантивно“въз основа на член 7 [3] от специалните условия и член 9, параграф 5 [4] от общите условия на този договор в очакване на резултатите от финансовия одит и разследването на OLAF, което е трябвало да започне през май 2010 г. Предвид важните констатации от техническия одит Комисията трябваше да изчака резултатите от последващия финансов одит и от разследването на OLAF. Що се отнася до другите две фактури, свързани с втория договор, плащането ще бъде извършено след подписването на допълнение 3 към втория договор, за да се гарантира надлежен надзор на проекта. Това допълнение отразява договореното с консорциума Х, например назначаването на нов директор на проекта.

22. В допълнителното си писмо от 7 май 2010 г. жалбоподателят изрази становището, че не е отговорен за проблемите, възникнали при изпълнението на проекта. Първият и вторият договор задължават консорциума Х да предоставя услугите на експерти, които преди това са били одобрени от делегацията. Те е трябвало да бъдат платени въз основа на действително предоставените часове. Жалбоподателят предложи да не се подписва допълнение или договор, преди да бъдат изяснени съществуващите договорни задължения на консорциума Х. Тя заяви, че независимо дали тези разяснения са резултат от текущия финансов одит на договора за строителни работи или от резултата от разследванията на OLAF, на консорциум Х следва да се даде възможност да представи становището си.

23. На 12 май 2010 г. делегацията обясни, че като се има предвид, че фактурите, свързани с втория договор, са междинни фактури, допълнение 3 трябва да бъде подписано преди плащането им. Това допълнение трябваше да бъде подписано преди 17 май 2010 г. В противен случай вторият договор ще трябва да бъде анулиран. Жалбоподателят е трябвало да представи съответната документация в това отношение. Фактурите, свързани с услугите, извършени между 1 юли 2009 г. и 9 април 2010 г., ще бъдат оценени, след като жалбоподателят представи съответните периодични доклади.

24. На 17 май 2010 г. жалбоподателят отново поиска от делегацията да плати въпросните три фактури заедно с лихвите за забава. Освен това жалбоподателят посочи, че в допълнение 3 следва да бъдат включени 9 допълнителни дни работа, като се има предвид, че работата, извършена от персонала на PMU от 1 април 2010 г. до 10 април 2010 г., не е била обхваната от първия договор. Консорциумът X обяви също така, че възнамерява да изпрати документацията, изисквана от делегацията, за да изготви допълнение 3 по електронна поща.

25. На 26 май 2010 г. делегацията изпрати допълнение 3 на консорциум Х и заяви, че то следва да бъде договорено, за да се гарантира правилното завършване на проекта, който е застрашен от проблемите, свързани с надзора на строителните работи по обособена позиция 1. В допълнението се запазват задълженията на консорциума Х, договорени във втория договор.

26. На 27 май 2010 г. консорциумът Х отказа да подпише допълнение 3, както беше предложено от делегацията.

27. На 31 май 2010 г. делегацията уведоми жалбоподателя, че според нея процесът за намиране на решение на ситуацията, започнал на заседанието от 11 февруари 2010 г., е бил неуспешен. Поради това в съответствие с член 36, параграф 3, букви а), б), ж) и л) от общите условия на втория договор [5] тя реши да го прекрати. Прекратяването влиза в сила 7 дни след уведомлението, освен ако жалбоподателят не предостави нова информация, която да гарантира успешното приключване на проекта.

28. На 4 и 10 юни 2010 г. жалбоподателят отговаря по същество, че не може да се съгласи вторият договор да бъде прекратен с мотива, че консорциумът Х не е подписал допълнение 3. Тя също така напомни на делегацията, че не е платила три фактури. В отговорите си от 4 и 9 юни 2010 г. делегацията изрази становището, че многократно е посочвала достатъчно основания за прекратяване на договора и че е преустановила плащанията „превантивно“. В допълнителното си писмо от 10 юни 2010 г. делегацията заяви, наред с другото, че до тази дата консорциумът Х не е предоставил „нови елементи“, които да гарантират завършването на проекта, и че следователно, въз основа на член 36, параграф 3 от общите условия на втория договор, последният договор ще бъде окончателно прекратен след 7 дни.

29. Впоследствие жалбоподателят е подал жалба до омбудсмана.

Предмет на разследването

30. Омбудсманът започна проверката въз основа на следните твърдения, аргументи и твърдения:

Твърдение: делегацията не е управлявала правилно два договора, свързани с проекта (първия и втория договор).

Аргументи: делегацията i) не е платила одобрени фактури в размер на 450 652,47 EUR [6]; ii) счита консорциума Х за отговорен за действия, които не са част от неговите отговорности по първия и втория договор; iii) се е опитал да принуди консорциума Х да подпише допълнение 3 към втория договор, като е заплашил да анулира втория договор; iv) прекратява втория договор на основание член 36, параграф 3, букви а), б), ж) и л) от общите условия на този договор, без да обясни как тези точки се прилагат към въпросната ситуация; и v) основава прекратяването на втория договор само на факта, че жалбоподателят не е подписал допълнение 3.

Твърдение: Комисията следва да плати съответните фактури заедно с лихвите предвид забавянето на плащането („първо искане“).

31. В своите забележки жалбоподателят изглежда представи ново твърдение, че делегацията е имала „забавяния при вземането на решения“и „е отказала информация“. Освен това тя предявява две нови искания. Първо, делегацията заяви, че следва да приеме резервните доклади No 31 и No 32 на консорциума Х, свързани с втория договор, и окончателните доклади на директора и администратора. Второ, тя заяви, че делегацията следва да приеме фактура No 08/3315 за плащането на „0,00 EUR“, издадена на 6 декември 2010 г. и свързана с втория договор. Освен това то иска да му бъде изплатена сумата от 129 193,32 EUR въз основа на фактура No 05/3315, също от 6 декември 2010 г. Тъй като i) не са предприети предварителни административни действия във връзка с горепосоченото ново твърдение и искания, преди жалбата да бъде подадена до омбудсмана; ii) Комисията не се е позовала на такива фактури в становището [7]; и iii) жалбоподателят не е представил аргументи в подкрепа на новото твърдение и искания, новото твърдение и искания са недопустими и няма да бъдат разгледани в настоящото решение.

32. Накрая, в своето становище жалбоподателят разви аргумента си, посочен като подточка iii) в точка 30 по-горе, като заяви, че Комисията не е действала справедливо и добросъвестно, когато е предложила допълнение 3 към втория договор. В становището си тя също така заяви, че Комисията следва i) да приеме, че консорциумът X е изпълнил договорните си задължения („второ вземане“) и ii) да реши дали вторият договор е бил прекратен въз основа на член 36, параграф 3 от общите условия на този втори договор („трето вземане“). Въпреки че доводът за нелоялност и недобросъвестност и второто и третото твърдение за нарушение не са представени като такива в първоначалната жалба, те са тясно свързани с първоначалните доводи на жалбоподателя, както е описано подробно в точка 30 по-горе. Поради това омбудсманът реши да ги разгледа в настоящото решение.

Проучването

33. Жалбата до омбудсмана беше подадена на 26 юни 2010 г. На 8 септември 2010 г. омбудсманът го препрати на Комисията с искане за становище до 31 декември 2010 г. На 13 април 2011 г. Комисията изпрати становището си на английски език. На 18 април 2011 г. тя изпрати превода на становището си на испански език, който беше препратен на жалбоподателя за становище. Жалбоподателят изпрати своите забележки на 26 май 2011 г.

Анализ и заключения на омбудсмана

А. Твърдение за неправилно управление на договорите от страна на делегацията на ЕС в XX

Аргументи, представени на омбудсмана

34. В жалбата си жалбоподателят твърди, че делегацията неправилно е счела, че съгласно първия и втория договор консорциум Х е отговорен за действията на ЗУП. Делегацията не положи усилия да постигне съгласие по общо тълкуване на договорите относно обхвата на задълженията на консорциума Х.

35. Освен това то твърди, че делегацията не е платила три фактури в размер на 450 652,47 EUR, свързани с услугите, предоставени от него по първия и втория договор. Комисията обаче одобри окончателния доклад за първия договор.

36. Жалбоподателят е на мнение, че делегацията е обвързала горепосоченото плащане с подписването на ново допълнение към втория договор (допълнение 3).

37. В писмата си до жалбоподателя делегацията обяви, че ще прекрати втория договор въз основа на член 36, параграф 3, букви а), б), ж) и л) от общите условия на този договор, без да предостави обяснение за начина, по който тези точки се прилагат към въпросната ситуация. Според жалбоподателя делегацията не е могла да предостави такова обяснение и позоваването на член 36, параграф 3 от общите условия е било „претекст“, тъй като не е настъпило нито едно от посочените в него обстоятелства. Всъщност делегацията се опита да принуди консорциума Х да подпише допълнение 3, като заплаши да анулира втория договор.

38. Според жалбоподателя всяко допълнение към договор следва да бъде договорено между страните и по този начин договорено от двете страни в съответствие с принципа на договорна автономия. Поради това една от страните не следва да налага допълнение. От друга страна, жалбоподателят не е могъл да разбере защо Комисията е предложила допълнение 3 да бъде подписано и поради това е пожелала да запази втория договор в сила, ако не е удовлетворена от цялостните резултати на консорциума Х.

39. В становището си Комисията първо изрази становището, че съгласно двата договора консорциумът Х е трябвало да управлява и контролира ЗУП, отговарящ за проекта.

40. Комисията обясни подробно ролята на ЗУП. Той подчерта, че ЗУП са създадени във всички проекти за развитие, за да се гарантира правилното изпълнение на съответния проект и последващото предаване на ноу-хау на местните бенефициери. Поради тази причина местният орган по водите в Z си сътрудничи с PMU и участва в процеса на вземане на решения.

41. Договорите с ЕТО за „управление на ЗУП“налагат строг набор от правила, а задълженията на ЕТО са изрично посочени в техническите и административните разпоредби, приложени към техническото задание на тези договори. Заданието на въпросните договори изисква експертите на жалбоподателя, а именно европейският директор, европейският администратор и главният инженер, да управляват ЗУП. Освен това надзорът на ЗУП от страна на ETA следва да отговаря на техническите и финансовите правила, определени в „Референтното ръководство за прилагане на практическото ръководство при управлението на проекти по PRRAC“.

42. По-нататък Комисията посочва, че проектът, който „[консорциум Х] е трябвало да управлява“, е инфраструктурен проект. Поради това според Комисията, преди да възложи поръчките за строителство на строителното дружество, консорциумът X е трябвало да възложи проучвания за осъществимост, топографски проучвания, бактериологичен анализ, прогнозни разходи и технически планове. Консорциумът Х е трябвало също така да подготви тръжната документация за строителните работи и да съдейства на Комисията в качеството ѝ на възлагащ орган по време на процедурите за оценка на офертите и възлагане.

43. Освен това Комисията твърди, че след подписването на договора за строителни работи на консорциума Х е възложен ежедневният технически надзор на строителните работи. Консорциумът Х обаче не е могъл да освободи изпълнителя от задълженията му по договора за строителство или поръчката за строителство, което води до удължаване на срока за изпълнение на договора или до допълнителни разходи. Освен това консорциумът Х не би могъл да променя строителните работи, освен ако Комисията не е дала изрични указания в това отношение.

44. Тези надзорни задължения са описани в Общите условия на договора за строителни работи. Те включват например временното и окончателното приемане на строителните работи. Комисията посочва, че „предварителното приемане на строителните работи по [договора за строителни работи] е било удостоверено от [консорциума Х] на 30 април 2008 г.“.

45. От 2009 г. делегацията отбеляза лошото качество на надзора на консорциума Х и го информира за недостатъците например в писмата си от 4 и 11 декември 2009 г. От февруари 2009 г.[8] също тримесечните доклади, изготвени от консорциума Х, редовно бяха отхвърляни поради лошото им качество и поради неспазването на корективните мерки, предложени от делегацията. Освен това консорциумът Х е изпратил своя доклад No 30 относно втория договор с 6-месечно закъснение.

46. Според Комисията в окончателния си доклад за технически одит (който Комисията е приложила към становището си) относно договора за строителни работи техническият одитор не само се е позовал на консорциума Y, но също така е установил „важни нарушения на договора, извършени от [консорциума X] през 2009 г. и 2010 г.“Комисията заяви, че „някои от тези нарушения на договора са свързани с начина, по който консорциумът X не е спазил правилата за управление на ЗУП“.

47. Например одиторът установи случай, при който при възлагането на договор ЗУП не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, определени в Наръчника на PRRAC. Той обясни, че: i) е подценила договорната цена, за да даде възможност за пряко възлагане на поръчката, вместо да използва по-прозрачна процедура за възлагане на обществена поръчка; ii) е възложил проучването на лице, което не притежава необходимия експертен опит, за да достигне най-ниската прогнозна оценка за поръчката; iii) в крайна сметка стойността на поръчката е била 358 375 EUR вместо прогнозираните 105 618,75 EUR и не е била обявена международна покана за участие в търг.

48. Според Комисията техническият одитор също така е установил, че „[консорциумът X] не е приложил гаранцията“, наложена в неговия договор. Вместо да предостави гаранция, валидна до 31 март 2010 г., тя е предоставила гаранция, валидна до 30 ноември 2009 г., и не я е актуализирала. Освен това Комисията заяви, че „PMU управлява банкови сметки, по които Комисията прехвърля предварително финансиране, и следователно ETA, която контролира PMU, е задължена да представи банкова гаранция, обезпечаваща прехвърлените средства на ЕС.“

49. Освен това техническият одитор установи, че консорциумът Х не е докладвал правилно за своите дейности и не е изпълнил задълженията си като надзорен орган по договора за строителни работи. Одиторът установи, че е имало пропуски в проектирането и че е имало липса на технически контрол и надзор, което е довело до сериозни финансови последици. Консорциумът X е приел много допълнителни строителни работи, като по този начин е генерирал допълнителни разходи. Тези произведения обаче е трябвало да бъдат разгледани на етапа на концептуалния дизайн. Само тези пропуски са довели до допълнителни разходи в размер на 227 344,51 EUR. Впоследствие, без предварителен технически контрол, ЗУП одобрява тези строителни работи и плаща за тях, въпреки че в действителност никога не са били извършвани (недължимо плащане в размер на 373 476,49 EUR). Консорциумът X не е водил подходящ регистър на строителните работи и не е информирал Комисията за факта, че е знаел, че консорциумът Y е „дружество-пощенска кутия“.

50. След това Комисията заяви, че в обобщение техническият одитор е установил, че най-малко 600 821 EUR от допълнителните разходи по проекта се дължат на „неправилното изпълнение на задачите на [консорциума Х]“.

51. След това Комисията заяви, че делегацията е наредила финансов одит на първия и втория договор. Проектът на доклад за финансов одит потвърди констатациите от техническия одит. Към момента на изготвяне на становището Комисията все още разглеждаше доклада за финансовия одит, за да „измери количествено щетите, причинени на ЕС от нарушенията на договора от страна на [консорциума X].“ Окончателно и окончателно количествено определяне на щетите може да се извърши едва след приключването на всички работи по питейната вода, което се очаква до края на 2011 г.

52. След това Комисията заяви, че консорциумът Х никога не е отричал горепосочените констатации на техническия одитор, нито е предоставял обяснения във връзка с тях. Вместо това в редица писма, изпратени до делегацията, консорциумът Х зае позицията, че не носи професионална отговорност за експертите, работещи в ЗУП. Тя твърди например, че съгласно договорите плащането се извършва въз основа на хонорари, начислявани за присъствието на експерти, а не въз основа на обща отговорност за надзора на извършената от експертите работа.

53. Комисията счете, че изложената по-горе позиция на консорциума Х противоречи на първия и втория договор. И в двата договора ясно е предвидено, че консорциумът Х отговаря за оценката на резултатите от работата на експертите. Консорциумът Х следва да носи отговорност пред Комисията за неуспехите на експертите или за вредите, причинени на проекта от тях. Така консорциумът Х е отговарял за техническия надзор на строителните работи и за управлението на ЗУП.

54. В това отношение Комисията се позова на член 1.5 от ТЗ на първия договор (част Б) и на член 4, параграф 4 от общите условия на втория договор.

55. Според Комисията консорциумът Х не е изпълнил договорните си задължения. Поради тази причина Комисията е спряла някои плащания и е отказала да извърши други съгласно общите условия на първия и втория договор.

56. Освен това, дори да се предположи, че някои услуги са били извършени правилно, Комисията е имала право да приспадне от дължимите за тези услуги суми вредите, които консорциумът Х е причинил на Комисията поради други услуги, които не са били извършени правилно.

57. Член 34, параграф 4 от Общите условия на втория договор и член 14 от първия договор предвиждат mutatis mutandis, че когато възлагащият орган има право на обезщетение за вреди, той може да приспадне такова обезщетение от всички суми, дължими на консултанта, или да изиска подходящи гаранции. В това отношение Комисията отново се позова на констатациите i) в техническия одит, че работи в размер на 373 476,49 EUR „са били сертифицирани от [консорциума X]“, въпреки че в действителност не са били извършени, и ii) в проекта за финансов одит, че допълнителните разходи, произтичащи от горепосоченото сертифициране, възлизат на 600 821 EUR. Ако сумата, получена в резултат на окончателното количествено определяне на щетите, надвишава дължимите суми, чието плащане е било спряно, Комисията издава нареждания за събиране на вземания срещу консорциума Х.

58. Според Комисията, въпреки недостатъците на консорциума Х, разкрити в доклада за технически одит, с писма от 12 март и 16 април 2010 г. и с електронно писмо от 19 април 2010 г. делегацията е предложила допълнение 3 към втория договор да бъде подписано с консорциума Х. Това предложение е направено, тъй като „все още предстои да бъдат изпълнени редица спешни строителни работи“и с цел да се смекчат проблемите, свързани с изпълнението на проекта, и „да се гарантира пълното приключване на [втория договор]“. С това допълнение цената на втория договор е увеличена на 616 923,47 EUR. Той е разработен въз основа на доклада за технически одит и включва редица корективни действия, които са били необходими за отстраняване на щетите, причинени на проекта. Някои от тези корективни действия е трябвало да бъдат изпълнени за сметка на консорциума Х. Тези действия включват поемането от консорциума Х на разходите за допълнителен експерт, работещ на пълно работно време по проекта, удължаването на мандата на управителя и директора и прилагането на коригиращи мерки от консорциума Х с цел правилно завършване на строителните работи. Удължаването на договорите на директора и управителя беше счетено за по-добър вариант за проекта, отколкото търсенето на ново предприятие (вместо консорциума Х), което да поеме проекта.

59. В последващите си писма от 12 март, 7 и 17 май 2010 г. консорциумът X отказва да предприеме коригиращите мерки за своя сметка и иска специална клауза в допълнението, по силата на която всички негови минали и бъдещи отговорности, свързани с изпълнението на проекта, ще бъдат изключени. Комисията отхвърли това искане, тъй като „е в противоречие с естеството на договорите“. Комисията счита този отказ за знак за „нежеланието на консорциума Х да поеме отговорност за проекта“. Поради това аргументът на жалбоподателя, че Комисията се е опитала да го принуди да подпише допълнението, не беше подкрепен с доказателства.

60. „В резултат на това“Комисията прекрати „и двата договора“[9]. В писмата си от 3 март, 26 май, 19 април и 1 юли 2010 г. Комисията предостави на жалбоподателя изчерпателни мотиви за прекратяването на „договора“. В това отношение Комисията се позова на член 36, параграф 3 (букви а), б), ж) и л) от общите условия на втория договор, в който се определят възможните основания за прекратяване на договора. Такова прекратяване дава право на Комисията, въз основа на член 36, параграф 7 от общите условия на втория договор, да си възстанови от консорциума Х допълнителните разходи за завършване на услугите.

61. По-нататък Комисията взема отношение по всяка спорна фактура поотделно.

62. Фактура No 31/3315, свързана с първия договор за сумата от 271 631,29 EUR, беше представена на делегацията на 13 май 2009 г. и постигането на споразумение по нея беше преустановено на 9 юни 2009 г., тъй като докладът „Окончателна подкрепа“ не беше представен на делегацията до тази дата. С писмо от 29 януари 2010 г. спирането беше отменено, тъй като посоченият по-горе доклад беше одобрен. На 10 февруари 2010 г. спирането е приложено отново въз основа на член 9, параграф 5 от общите условия на първия договор поради „новите констатации“, че договорът е бил нарушен. Решението за спиране беше съобщено на жалбоподателя по време на среща на 11 февруари 2010 г.[10] и потвърдено в протокола от тази среща. Жалбоподателят не оспори протокола. Следователно фактурата остава неплатена и на жалбоподателя не се дължи лихва за забава.

63. Фактура No 02/3315 (за сумата от 152 444,03 EUR) и фактура No 03/3315 (за сумата от 26 577,15 EUR), и двете свързани с втория договор, са представени съответно на 10 септември 2009 г. и на 22 август 2009 г. Впоследствие Комисията спря плащането на двете фактури съответно на 6 октомври и 26 ноември 2009 г., тъй като тримесечният доклад No 29 на консултанта имаше технически недостатъци и беше отхвърлен. Комисията е платила и двете фактури на 7 юли 2010 г., след като е одобрила преработената версия на доклад No 29.

64. Накрая, Комисията се позова на мисията си в град Z през август 2010 г., по време на която делегацията установи, че един от тридесет и седемте резервоара за вода, построени за проекта, е разкрил значителни строителни недостатъци. Обикновено такива резервоари трябва да издържат 20 години, докато въпросният резервоар има деформации и пукнатини след 2 години. Поради това Комисията ще трябва да разпореди разрушаването и след това подмяната на този резервоар. Останалите танкове също разкриха технически недостатъци. Това би довело до увеличение на разходите по проекта с 900 000 EUR. Тези недостатъци показват, че надзорът на ЗУП върху строителните работи е бил небрежен. „[Консорциумът X] не е изпълнил задълженията си да подобри управлението и надлежния надзор на проекта.“

65. Комисията стигна до заключението, че нейните служби са действали правилно и са спазили съответните договорни разпоредби. Тя си запази правото да предприема правни действия за възстановяване на средства на ЕС.

66. В своите забележки жалбоподателят категорично се противопостави на становището на Комисията, че консорциумът Х е имал надзорна роля и следователно е отговарял за управлението на проекта от ЗУП. Жалбоподателят е на мнение, че консорциумът Х не може да се намесва в управлението на PMU. ETA не е същата като PMU, както изглежда твърди Комисията в становището си. ETA е предоставяла само техническа помощ на ЗУП. С други думи, консорциумът Х не е ЗУП, а само е част от ЗУП заедно с местната техническа помощ и местния договорно нает персонал.

67. Съгласно договорите си с Комисията консорциумът Х действително е бил длъжен да предостави на разположение на проекта „капацитета и опита“на експерти с най-високо качество, за да извърши дейностите по проекта и да прехвърли ноу-хау на местните бенефициери след приключването на проекта. След това тези експерти станаха част от ЗУП. Консорциум Х обаче не би могъл да назначи, уволни или замени експертите без предварителното одобрение на делегацията. Експертите на ЕТО отговаряха пред Комисията. Консорциумът Х отговаря само за „професионалното качество“на персонала на ЕТА. Тя беше изплатена въз основа на отчетите за отработените часове на експертите, които бяха одобрени от делегацията.

68. ЗУП е отговарял за проекта; той е бил автономен в своите финансови, технически и административни дейности и е отговарял единствено пред делегацията. Делегацията беше „истински ръководител“на проекта (Autentico Gestor del Proyecto). Делегацията е подписала всички основни договори по проекта, докато ЗУП е имал право да сключва договори само за незначителни строителни работи (като например топографски работи) и договори с местен персонал.

69. Жалбоподателят отрече консорциумът X някога да е удостоверявал предварителното приемане на работите на консорциума Y. Това е по-скоро отговорност на ЗУП, действащ под прекия надзор на делегацията. Консорциумът Х също така никога не е отговарял за тръжната процедура за строителните работи по проекта и не е приемал допълнителни строителни работи. Тя не е имала достъп до документите, разменени между ЗУП, делегацията и въпросните строителни предприятия.

70. Освен това жалбоподателят посочи, че в доклада за технически одит консорциум X не се споменава като участник в изпълнението на проекта, а само в договора за строителни работи (следователно и за консорциум Y) и ЗУП. Жалбоподателят не е запознат със съдържанието на доклада за финансовия одит.

71. Жалбоподателят поддържа становището си, че Комисията е прекратила втория договор не поради констатациите на техническия одитор, че консорциум Х не е изпълнил надзорните си задължения (които не съществуват), а защото консорциум Х е отказал да подпише допълнение 3 към втория договор. В това отношение тя се позова на съобщенията на Комисията до нея от 12 и 31 май 2010 г. Жалбоподателят обясни също така, че консорциумът X не е приел допълнение 3, тъй като i) фактурите не са били платени и ii) това предполага увеличение на предварителното финансиране, което би изисквало нова банкова гаранция от жалбоподателя.

72. И накрая, ако резултатите на консорциума Х бяха толкова лоши, колкото са описани от Комисията в становището, жалбоподателят се запита защо Комисията i) е направила десет допълнения към първия договор, като по този начин го е разширила и е удвоила първоначалната цена на този договор, и ii) е сключила втория договор. Жалбоподателят също така посочи, че първият договор не е бил прекратен поради предполагаеми лоши резултати на консорциума Х, а защото е изтекъл и Комисията е приела окончателния доклад на консорциума Х относно този договор.

73. Жалбоподателят отхвърли твърдението на Комисията, че по време на срещата на 11 февруари 2010 г. Комисията е информирала консорциума Х за спирането на спорните фактури. В това отношение тя се позовава на съдържанието на протокола от тази среща и на последвалия телефонен разговор с жалбоподателя. Тя също така посочи, че в писмото си от 9 март 2010 г.[11] консорциумът Х не е напълно съгласен с протокола, противно на твърдението на Комисията в това отношение в становището.

74. Жалбоподателят се пита защо фактури No 02/3315 и No 03/3315 в крайна сметка са били платени въпреки предполагаемите нарушения на договора от страна на консорциума Х и факта, че той не е подписал допълнение 3. Във връзка с това тя посочва, че плащането е извършено, когато ръководителят на операциите на делегацията е бил в отпуск, и това предполага, че е имало различни мнения сред служителите на делегацията относно договорите на консорциума Х с делегацията.

75. И накрая, позоваването от страна на Комисията на нейната мисия в град Z през август 2010 г. не се отнася до консорциума X, тъй като по това време неговите експерти вече не са участвали в проекта.

Оценка на омбудсмана

Предварителни бележки

76. Настоящото твърдение за нарушение е сложно. Основният му елемент обаче е решението на Комисията да спре плащането на няколкото фактури на консорциума Х, издадени във връзка с услугите, предоставени от него по първия и втория договор. Комисията твърди по същество, че спирането на плащането се дължи на неспазването на договорните задължения от страна на консорциума Х. От друга страна, жалбоподателят не е съгласен със становището на Комисията относно обхвата на договорните задължения на консорциума Х. Тя също така не е съгласна с изложението на мотивите на Комисията за прекратяването на втория договор. Освен това тя счита по същество, че неплащането на фактурите и прекратяването на втория договор са нелоялни и се дължат на недобросъвестността на Комисията [12].

77. В това отношение омбудсманът подчертава, че неговата роля в настоящия случай не е да замести преценката на Комисията относно начина, по който жалбоподателят е изпълнил договорните си задължения. Освен това в първия и втория договор консорциумът Х и делегацията се споразумяха, че договорите се уреждат от белгийското право [13] и че ако не бъдат решени по друг начин, всички спорове, свързани с тези договори, следва да бъдат отнесени до белгийските съдилища в Брюксел [14]. От това следва, че правилното тълкуване на въпросните договорни разпоредби е от компетентността на националните юрисдикции, които имат изключителна компетентност.

78. По този начин омбудсманът ще ограничи оценката си до оценка на причините, посочени от Комисията за нейните действия и становища, както в писмата ѝ до жалбоподателя, така и в хода на настоящата проверка, по отношение на: i) степента на отговорност на консорциума Х за проекта с оглед на първия и втория договор и на документите, свързани с проекта, които страните са му представили в хода на неговото разследване; ii) неплащането на съответните фактури; и iii) прекратяването на втория договор. Той отбелязва със съжаление известна липса на точност в становището на Комисията, както правилно е посочено от жалбоподателя в неговото становище (вж. точка 73 по-горе). Омбудсманът действително е бил в състояние да провери съответните документи, на които се е позовал жалбоподателят, тъй като те са били приложени към жалбата. Той обаче счита, че не е полезно да се отправя допълнително запитване по този въпрос, тъй като в първоначалната жалба моментът, в който Комисията е информирала жалбоподателя за спирането на съответните плащания, не е бил оспорен.

Договорни задължения на консорциума X

79. Първата точка от спора, която трябва да бъде разрешена, е дали Комисията има право да приеме, че консорциумът Х носи правна отговорност за неуспеха на проекта. Това изглежда представлява основанието на Комисията да не уреди съответната фактура, свързана с първия договор, и следователно омбудсманът ще се съсредоточи само върху първия договор в тази част от своя анализ.

80. Омбудсманът отбелязва, че цялостната правна рамка, от която Комисията извежда правната отговорност на консорциума Х за неуспеха на проекта, е сложна. В действителност са участвали най-малко четирима участници: делегацията, консорциума Y, консорциума X и ЗУП. В това отношение омбудсманът посочва, че ЗУП и консорциумът Х са два отделни субекта, участващи в проекта [15]. Поради това той изразява съжаление, че в няколко части от становището си Комисията е объркала ролите на ЗУП и на консорциума Х в проекта, по-специално по отношение на договора за строителни работи.

81. В настоящата жалба не може да се твърди, че строителното предприятие (консорциум Y) е доставило дефектните строителни работи, които са му били възложени от делегацията в договор No 2005/101/101 (наричан по-нататък „договорът за строителни работи“). Омбудсманът разбира, че позоваването в становището на Комисията на нейната мисия в град Z през август 2010 г. е направено в този контекст.

82. Възниква въпросът дали делегацията, ЗУП или консорциумът Х са били тези, които са отговаряли за първоначалния избор на консорциума Y и за надзора на неговите работи, което е трябвало да предотврати възникването на дефектите.

83. Както беше посочено по-горе, делегацията беше възлагащият орган по проекта. Следователно то е било страна по договора за строителни работи и е било единственото, което е можело да го прекрати поради лошо изпълнение (член 61 от специалните условия на договора за строителни работи), да плати на строителното дружество договорената сума (член 4 от договора за строителни работи) или да поиска обезщетение за забава (член 34 от специалните условия на договора за строителни работи).

84. От друга страна, в редица разпоредби от договора за строителни работи се посочва ръководителят на проекта (Gestor del Proyecto), който със сигурност е бил основният събеседник на дружеството за строителни работи при изпълнението на договора за строителни работи. Ръководителят на проекта следва по този начин: да разреши започването на строителните работи (член 31 от специалните условия на договора за строителни работи); поддържа регистъра на произведенията (член 37); да получава от строителните предприятия доклади за напредъка на строителните работи (член 37); удостоверява използването на материали и оборудване, предложени от строителното предприятие (член 39); проверява и одобрява фактурите на делегацията, преди да ги представи на делегацията (член 43, параграф 1), и също така определя размера на окончателното плащане (член 49); проверяват качеството на извършените строителни работи (член 55) и удостоверяват временно приключването на строителните работи (член 57); и да разрешава възлагането на подизпълнители (член 60, параграф 1). Освен това в член 5, параграф 4 от Общите условия на договора за строителни работи се предвижда, че горепосочените задачи на ръководителя на проекта следва да се изпълняват чрез „административни актове“.

85. В това отношение омбудсманът посочва, че както правилно отбелязва жалбоподателят, никъде в доклада за технически одит, приложен от Комисията към становището, консорциумът Х не е посочен като пряко отговорен за неуспешния надзор на строителната компания (включително сертифицирането на строителните работи на последната). Всъщност PMU е това, което е посочено.

86. В действителност Guia de consulta para la aplicación del Manual de terreno en la gestión de proyectos („Guia“) и техническите и административните разпоредби на проекта („TAP“) ясно определят ЗУП като отговарящ за изпълнението на проекта и за надзора на съответните строителни работи. На стр. 43 от Guia е посочено, че Европейската комисия ще делегира ежедневното административно управление и техническото изпълнение на проектите по програмата PRRAC на ЗУП, който ще има специално седалище и ще действа под ръководството на директора на проекта. ЗУП ще има техническа, административна и финансова автономност. Тя ще бъде създадена в рамките на техническата помощ, предвидена за всеки проект. По този начин тя ще се състои от европейска техническа помощ, местна техническа помощ и местен договорно нает персонал. Неговите задачи ще включват: изготвяне на предварителните, глобалните и годишните планове; изпълнение на оперативни планове, надлежно одобрени от Комисията, и последващи действия във връзка с тях; изготвяне на периодични доклади за изпълнението на проекта; изготвяне на финансови споразумения с публични органи и договори за отпускане на субсидии на НПО; възлагане на поръчки за строителство и услуги, когато те се възлагат чрез опростена процедура, открита тръжна процедура или пряко закупуване; управление на персонала и стоките, предоставени от Комисията за целите на проекта.

87. Освен това на стр. 25 от ППТ се посочва, че изпълнението на проекта е делегирано на ЗУП под отговорността на директора на проекта, подпомаган от администратора на проекта. Те следва съвместно да подпишат всички технически, административни договорни и финансови документи, необходими за изпълнението на проекта.

88. От горепосочените документи обаче не става ясно дали ЗУП има правосубектност и следователно способността да отговаря за пропуските си, както е докладвано от техническия одитор в настоящия случай. Действително на страница 42 от Guia има изявление, че ЗУП има ограничен жизнен цикъл, представлява „лека структура“и следва да изчезне след приключването на проекта.

89. От друга страна обаче, ако PMU се е представил зле (и това не се оспорва в жалбата), това логично означава, че служителите на PMU са го направили. В това отношение следва да се отбележи, че висшите служители на ЗУП, които са имали правомощия за вземане на решения (директорът и администраторът на проекта), както и висшите инженери и експерти по краткосрочни договори, всъщност са били служители на жалбоподателя, тъй като са получавали заплащане от него за работата си в ЗУП въз основа на съответните им отчети за отработените часове [16]. В крайна сметка тези плащания са направени от средствата, получени от консорциума Х от Комисията съгласно първия и втория договор.

90. Омбудсманът е съгласен със становището на Комисията, че първият договор на консорциума Х с Комисията ясно предвижда, че консорциумът Х следва да отговаря за работата на своите експерти в рамките на ЗУП.

91. В член 1.1 от заданието на първия договор се предвижда, че консорциум Х отговаря за „мисията за техническа помощ“, т.е. предоставя на разположение на проекта способности и опит от най-високо качество, за да изпълнява дейностите по проекта и да предава ноу-хау на бенефициерите, когато проектът бъде завършен. Персоналът за техническа помощ (директорът, администраторът, трима инженери и някои експерти) следва да отговаря за оперативното планиране и организираното започване и приключване на проекта [17].

92. В член 1.5 от ТЗ на първия договор [18], на който Комисията основателно се позовава в становището и в писмата си до жалбоподателя, се предвижда, че консорциум Х следва да отговаря „по всяко време“и „в пълна степен“за качеството на работата и за професионалното и личното поведение на експертите, предоставени от него на Комисията за проекта, и на тези, които отговарят за помощните мисии, а именно: i) качеството на документите за планиране, на подкрепящите доклади за мисиите, както и на предварителните, мониторинговите и окончателните доклади за мисиите по проекта; ii) качеството на изпълнението; iii) подходящия график за започване на дейностите по проекта; iv) приключването и прехвърлянето на проекта; v) добро управление на средствата от ЕС, предназначени за проекта, при използване на съвместния подпис на директора и администратора в съответните документи; и vi) всички други дейности, при които персоналът за техническа помощ има право на глас, отговорност и/или правомощие за вземане на решения. По-точно консорциум Х отговаря за доброто управление на средствата по проекта, които се "администрират" от експертите. За тази цел консорциум Х следва да предостави на Комисията финансова/банкова гаранция.

93. С оглед на горепосочените разпоредби изглежда, че консорциумът Х е носил договорна отговорност да гарантира, че неговите експерти разполагат с достатъчно технически и управленски знания и че те използват тези знания правилно в своята област на компетентност (т.нар. „Европейска техническа помощ за проекта“). В обобщение, консорциумът Х е отговарял за доброто функциониране на своя персонал, ръководещ PMU. Ако се приеме друго, това би противоречало на самата същност на първия договор, сключен за цялостното предоставяне на консултантски услуги за проекта, а не само за целите на търсенето на потенциални експерти, които да работят по проекта.

94. В това отношение следва да се посочат и три други договорни задължения на консорциума Х, които изглежда са свързани с отговорността на консорциума Х за неговия персонал, работещ в ЗУП, както е описано по-горе. Първият произтича от член 1.2 от част Б („Los Servicios de Asistencia Tecnica“) от ТЗ на първия договор, в който се предвижда, че консорциумът Х следва да предостави необходимата подкрепа от своето местоположение (в държава yy) на своите експерти, работещи в ЗУП в държава xx [19]. Вторият произтича от член 1.3 от ТЗ на първия договор, който предвижда, че консорциумът Х следва сам да изготви редица доклади (освен докладите на ЗУП), в които свободно да изрази становището си относно изпълнението на проекта и да се съсредоточи върху задачите, конкретно изпълнявани от неговите експерти, работещи в ЗУП. Тя следва също така да информира Комисията за всеки проблем, който е забелязала и който би могъл да застраши правилното изпълнение на проекта [20]. И накрая, консорциумът Х, а не Комисията, може да промени за своя сметка персонала в случай на професионална недостатъчност, дори ако Комисията следва да се съгласи с всички промени предварително [21].

95. По този начин делегацията е имала право да очаква в рамките на първия договор, че консорциумът Х ще отговаря за доброто представяне на своя персонал, работещ в ЗУП, и че експертите, избрани от консорциума Х, ще предоставят подходящия експертен опит. Жалбоподателят не е доказал, че консорциумът Х не е могъл разумно да предвиди и/или не е бил в състояние да предотврати лошия резултат от работата на експертите, посочен по-горе. Тя заяви, че делегацията се намесва в работата на експертите, но омбудсманът не може да се съгласи с този аргумент в дадения контекст.

96. Първо, въпреки че в писмото си до Комисията от 17 май 2010 г. жалбоподателят заяви, че в някои случаи делегацията не е позволила на консорциум Х да общува с експертите и да им оказва съдействие, той не е обосновал това твърдение в жалбата и в забележките.

97. Второ, вярно е, че ролята на делегацията в проекта е била от решаващо значение, тъй като тя е била длъжна например да одобри всички оперативни планове и доклади, свързани с проектите, представени от ЗУП и консорциума X. Директорът и администраторът на проекта (и двамата управляващи ЗУП) са отговаряли пред делегацията "за общото изпълнение"на проекта [22], т.е. за изготвянето и изпълнението на плановете и административното управление на персонала и стоките на проекта. В обобщение, документите на проекта действително предвиждат, че ЗУП е отговарял за изпълнението на проекта под надзора на делегацията [23].

98. Въпреки това в първия договор или в другите документи по досието няма разпоредби, които да сочат, че горепосочените задължения на делегацията в рамките на проекта включват надзор на съдържанието на експертния опит, предоставен от персонала на консорциума Х, работещ в ЗУП. С други думи, дори ако делегацията действително е можела да инструктира експертите относно някои конкретни задачи, за които те са отговаряли пред Комисията, качеството на техния експертен опит не е било отговорност на делегацията, а, както е показано по-горе, на консорциума Х въз основа на първия му договор с Комисията.

99. С оглед на гореизложеното омбудсманът счита, че правното тълкуване на Комисията на сложния договорен контекст на този спор е разумно и че Комисията правилно е обяснила в становището си защо може да твърди, че консорциумът Х е бил отговорен за изпълнението на ЗУП.

100. В това отношение омбудсманът отбелязва, че точният размер на щетите, дължими на ЕС в резултат на неуспеха на проекта, все още не е окончателно установен. Следователно няма и точна отговорност на консорциума Х. Тези изчисления обаче не са част от прегледа на омбудсмана, както е обяснено в точки 77 и 78 по-горе.

Фактури

101. Уреждането на съответните фактури представлява допълнителен аспект на настоящия спор.

102. В становището си Комисията първо уведомява омбудсмана, че е решила да уреди фактури No 02/3315 и No 03/3315, свързани с втория договор, през юли 2010 г., т.е. след подаването на жалбата до него. Поради това той счита, че по-нататъшно разследване не е оправдано в това отношение. Освен това той счита, че становището на жалбоподателя, изразено в неговите забележки, че самият график на това плащане (юли, т.е. лятната ваканция и следователно в отсъствието на ръководителя на операциите) е позволил вземането на решение относно плащането, докато други плащания не са били извършени, което показва, че в рамките на делегацията са съществували различни мнения, е спекулативно и следователно не може да бъде поддържано обективно.

103. Що се отнася до фактура No 31/3315, свързана с първия договор, омбудсманът разбира, че Комисията е спряла плащането на остатъка по първия договор, поискано в настоящата фактура, по три причини. Първо, Комисията е на мнение, че консорциумът Х не е спазил първия договор. Второ, резултатите от техническия одит, финансовия одит и разследването на OLAF все още не са приключили. И накрая, размерът на щетите, дължими на ЕС в резултат на неуспеха на проекта, все още не е окончателно определен. Жалбоподателят твърди, че делегацията няма право да прави такова спиране "превантивно"[24] и че следва да уреди тази фактура, тъй като Комисията е одобрила окончателния доклад за първия договор (някъде около 29 януари 2010 г.).

104. Второто изречение на член 9, параграф 5 [25] от общите условия на първия договор действително предвижда, че плащането на остатъка следва да се извърши след одобряването на i) окончателния доклад и ii) фактурата, озаглавена "окончателна фактура". С писмо от 29 януари 2010 г. Комисията уведоми консорциума Х, че току-що е одобрила окончателния доклад за подкрепа във връзка с първия договор. Документите от преписката не показват дали Комисията е одобрила окончателната фактура на консорциума Х, издадена през март 2009 г., или не. Това обаче не променя факта, че Комисията е спряла плащането, въпреки че окончателният доклад е бил одобрен.

105. Изглежда, че това е било направено, тъй като през януари 2010 г. техническият одит относно поръчката за строителни работи, възложена от Комисията, е започнал и още към този момент Комисията е имала съмнения по отношение на надзора на строителните работи от страна на персонала на консорциума X в PMU, както е посочено в писмото на Комисията до жалбоподателя от 4 декември 2009 г. (обобщено в точка 7 по-горе).

106. В действителност би било по-правилно и справедливо Комисията да не одобри окончателния доклад през януари 2010 г., тъй като тя вече е започнала да изпитва посочените по-горе съмнения и по този начин е насрочила техническия одит за януари/февруари 2010 г. Тъй като тя е одобрила окончателния доклад, би било също така по-справедливо да не се действа с течение на времето, в очакване на резултатите от техническия одит, когато е отговорила на въпросите на жалбоподателя относно уреждането на окончателната фактура за първия договор по време на срещата на 11 февруари 2010 г. и в последващите писма на Комисията, както е описано в точки 16—19 по-горе.

107. Като се има предвид, че както беше посочено по-горе, консорциумът Х е отговарял за своите служители, работещи в ЗУП, този въпрос има незначително въздействие и последици, ако се вземат предвид възможните сериозни последици за бюджета на ЕС от потвърждението от техническия и финансовия одит, че ЗУП е отговорен за лошия надзор на строителните работи, след като Комисията вече е платила на консорциума Х. Всъщност Финансовият регламент на ЕС изисква от Комисията да откаже да извърши плащания, когато изпълнението на договора е опорочено от обосновани грешки [26]. Въпреки че заслужава съжаление, този аспект на делото не заслужава допълнителни проучвания.

108. Спирането на плащането на остатъка поради неспазване на първия договор не изглежда изрично предвидено в разпоредбите на този договор. В настоящия случай обаче такова спиране очевидно не противоречи на финансовите разпоредби на първия договор [27]. Освен това не е налице недобросъвестност или несправедливост, ако плащането е спряно поради очевидно лошо изпълнение, докато не бъдат изяснени всички аспекти на това изпълнение.

109. С оглед на гореизложеното и като взема предвид констатацията си в точка 99 по-горе, омбудсманът счита за разумно обяснението, предоставено от Комисията в становището ѝ, че очакваните резултати от техническия одит, както и от финансовия одит и разследването на OLAF, които са в ход, оправдават спирането на плащането на остатъка по първия договор, преди съответните щети да могат да бъдат окончателно количествено определени. Поради тази причина първото твърдение за нарушение не може да бъде уважено.

Прекратяване на втория договор

110. Последната точка от спора, която трябва да бъде разгледана от омбудсмана, е свързана с прекратяването на втория договор. В това отношение омбудсманът е съгласен със забележката на жалбоподателя, че противно на твърдението на Комисията в становището, само вторият договор е бил прекратен от Комисията в нейното писмо от 31 май 2010 г. Първият договор изтече през декември 2008 г., както е предвидено в съответното му изменение.

111. Омбудсманът посочва също така, че вторият договор е бил сключен през април 2009 г., непосредствено след обявяването в несъстоятелност на водещия член на консорциума Y (строителното дружество) и е трябвало да изтече след 21 месеца. Неговата цел е да гарантира, че проектът ще бъде проследен по подходящ начин [28]. Това би било възможно, ако недостатъците в консорциума Х бъдат коригирани.

112. Изглежда, че Комисията е предложила допълнение 3 към консорциум Х по тези линии. Жалбоподателят и Комисията не представиха на омбудсмана копие от допълнение 3. Въпреки това омбудсманът отбелязва, че съгласно писмата на Комисията до жалбоподателя от 16 април и 26 май 2010 г. промените, въведени с допълнението, се състоят в премахване на функциите на главния инженер на ЗУП, за да се получат необходимите средства за прекратяване на договорите на директора и на администратора на проекта и за покриване на разходите на трима нови експерти.

113. Омбудсманът посочва по-специално, че в тези писма Комисията е обяснила, че целта на тези мерки е била да се даде възможност за „правилно приключване на проекта“. Омбудсманът разбира, че намерението на Комисията при изготвянето на това изявление е било да убеди консорциума X да приеме допълнение 3 и да не налага и по този начин да опорочи съгласието си за това допълнение.

114. Освен това в своето становище и в писмата до жалбоподателя Комисията ясно посочи, че прекратяването на втория договор се дължи на отказа на консорциума Х да приеме допълнение 3 [29]. Същевременно обаче Комисията се позова на редица разпоредби от общите условия на втория договор, които предвиждат прекратяване на договора в случай на сериозни пропуски от страна на изпълнителя (член 36, параграф 3, букви а), б), ж) и л)[30].

115. Разумно е да се приеме, че отказът да се приеме правното решение, предвидено в допълнение 3, което би създало условия за успешното приключване на проекта, представлява неизпълнение на целта на втория договор, който има за цел завършването на проекта. Следователно изглежда, че Комисията е имала право да прекрати втория договор въз основа на член 36, параграф 3, буква а) от общите условия, който предвижда прекратяване на договора в случай на нарушение на договорно задължение. Поради тази причина фактът, че в съответното си писмо Комисията е посочила, че неприемането на допълнението би довело до прекратяване на втория договор, не означава, че е налице принуда.

116. Обосновката на жалбоподателя за отказа му да подпише допълнение 3, както е обяснено в неговите забележки, е, че не може да представи нова финансова гаранция. Това не е било ясно съобщено на Комисията при размяната на кореспонденция преди прекратяването на втория договор. Освен това задължението за предоставяне на финансова гаранция на Комисията за договори, свързани с техническа помощ за проекти на ЕС, изглежда е стандартно изискване за договори, които надвишават определена стойност.

117. Омбудсманът обаче счита, че аргументът на жалбоподателя iv) в подкрепа на неговото твърдение е обоснован, тъй като причините на Комисията за прекратяването на втория договор, посочени в съответните писма и в становището, не са достатъчно ясни. Причините за прекратяването на втория договор биха били надлежно посочени, ако Комисията се беше позовала единствено на член 36, параграф 3, буква а) от общите условия на втория договор, вместо да се позове и на буква б) (неизпълнение в разумен срок на искането на ръководителя на проекта за отстраняване на небрежност или неизпълнение на договорните му задължения), ж) (сериозно професионално нарушение ) и л) (непредоставяне на гаранции или застраховка). Тъй като в своето становище и писма Комисията посочва редица причини, от които само една е обоснована, нейното обяснение на причините не е достатъчно ясно. Това е случай на лошо управление.

118. Въпреки това, тъй като, както е посочено по-горе, една от разпоредбите, на които се позовава Комисията (буква а), изглежда представлява основателна причина за прекратяването на втория договор, омбудсманът не счита, че са оправдани допълнителни проверки по отношение на третото твърдение на жалбоподателя. Поради тази причина той приключва този аспект на делото с критична забележка.

Б. Заключения

Въз основа на своето разследване по тази жалба и на констатациите си в точки 99 и 109 по-горе омбудсманът не установява случай на лошо администриране по отношение на твърдението на жалбоподателя в неговите аспекти, които се отнасят до договорната отговорност на спорния консорциум Х и неплатените фактури. Следователно, както е посочено в точки 99 и 109, първото и второто искане не могат да бъдат уважени.

Що се отнася до обяснението на Комисията защо е прекратила втория договор, омбудсманът отправя следната критична забележка:

В своето становище и писма Комисията не е посочила ясно правилното договорно основание за решението си да прекрати втория договор.

Както е обяснено в точка 115 по-горе, свързаното трето твърдение обаче не заслужава допълнителни проучвания.

 

Никифорос П. Диамандурос

Съставено в Страсбург на 12 октомври 2011 година.

---

[1] В жалбата жалбоподателят посочва, че тази фактура се отнася за периода от 13 декември 2008 г. до 30 юни 2009 г.

[2] Въпросите, обсъдени по време на заседанието и телефонния разговор, са обобщени въз основа на протокола, изготвен от делегацията на 3 март 2010 г. Протоколът не беше оспорен от жалбоподателя.

[3] Член 7 от Специалните условия на първия договор: "(…) Los pagos serán efectuado tras la aprobación de la Comisión Europea de los informes expresamente especificados en el articulo 4.3 y tras la presentación de facturas debidamente establecidas que cubran el trabajo efectivamente realizado y los costes en los que se han incurrido. Los honorarios se calcularan sobre la base de los días efectivos de trabajo (…)."

[4] Член 9, параграф 5 от Общите условия на първия договор: „El pago del saldo final estará sujeto al cumplimiento por parte del Consultor de todas sus obligaciones relativas a la ejecución de lo establecido en los Términos de Referencia. El pago del balance final se hará efectivo tras la aprobación por parte de la Comisión del informe final y de una factura titulada „Factura final“ presentados por el Consultor.“

[5] Condiciones Generales Aplicables a los contratos de servicios financiados por la Comunidad Europea,

Член 36, параграф 3: „[el Órgano de Contratación podrá resolver el contrato cuando:]

a) el titular no preste los servicios con arreglo a lo estipulado en el contrato;

б) cuando el titular no se atenga, dentro de un prazo razonable, a la notificación efectuada por el gestor del proyecto en la que le pida que subsane una negligencia o incumplimiento en la ejecución de sus obligaciones contractes que afecte seriamente a la correcta y puntal prestación de los servicios (…) (на английски)

ж) cuando el titular haya cometido una falta profesional grave, debidamente constatada por el Órgano de Contratación por cualquier medio a su alcance; (…)

л) cuando el titular no aporte las garantías o el seguro requeridos, o cuando la persona que haya facilitado la citada garantía o el seguro no este en condiciones de cumplir con sus compromisos.“

[6] Става въпрос за фактурите, посочени в точка 9 по-горе.

[7] В становището си Комисията се позовава на фактурата със същия номер, но посочва друга сума, а именно 192 238,38 EUR. Тя заяви, че все още не е платена, тъй като през октомври и декември 2010 г. предварителни доклади No 31 и No 32 са били отхвърлени със закъснение от една година.

[8] Комисията посочи февруари 2008 г.

[9] Комисията не се е позовала по-подробно на прекратяването на първия договор.

[10] Комисията посочи датата 10 февруари 2010 г. Това очевидно беше пропуск.

[11] Копие от това писмо е представено заедно с жалбата. В това писмо консорциум Х посочва, че в протокола се посочва, че по време на срещата е било обсъдено надплащането от половин милион евро за строителните работи, докато случаят не е бил такъв.

[12] Както е обяснено в точка 32, в своите забележки жалбоподателят е представил аргумент за недобросъвестност и несправедливост и омбудсманът е решил да ги включи в разследването.

[13] В това отношение Омбудсманът посочва, че при оценката на договори, съдържащи арбитражна клауза, Съдът на Европейския съюз е установил, че i) споровете, произтичащи от изпълнението на даден договор, трябва да бъдат разрешавани по принцип въз основа на договорните разпоредби (Решение на Първоинстанционния съд от 15 март 2005 г. по дело GEF/Комисия, T-29/02, Recueil, стр. II-835, точка 108) и че ii) тълкуването на договора в светлината на разпоредбите на националното право е оправдано само когато има съмнение относно съдържанието на договора или относно смисъла на някои от неговите разпоредби, или когато договорът сам по себе си не позволява разрешаването на всички аспекти на спора. Следователно преценката на основателността на искането трябва да се извърши само с оглед на договорните разпоредби и да се прибегне до приложимото национално право само ако тези разпоредби не позволяват разрешаването на спора (Решение на Общия съд от 12 юли 2007 г. по дело Комисия/Alexiadou, T-312/05, Сборник, стр. II-86, точка 29). Омбудсманът прилага същия подход към този случай.

[14] Член 18 от първия договор: „Todo litigio entre la Comisión y el Consultor derivado del presente contrato que no haya podido ser resuelto amigablemente entre las partes, será sometido a los tribunales de justicia de Bruselas.“Член 11 от втория договор: „Las diferencias que se derivedn del presente contrato o que planteen en relación con el y que no puedan solucionarse de otro modo se remitirán a la jurisdicción exclusiva de los tribunales de Bruselas, Bélgica.“

[15] В предишните документи на делегацията и в първия договор е направено ясно разграничение между ЗУП и консорциума Х. Например съгласно член 1.3.2 от техническото задание на първия договор (част Б) документите, доказващи работата, извършена от експертите на консорциума Х в ЗУП, следва първо да бъдат подписани от ЗУП, след което да бъдат представени на Комисията за одобрение, преди да могат да бъдат изпратени на консорциума Х за по-нататъшно представяне на Комисията. В член 1.2 от техническото задание на първия договор (част Б) се предвижда, че ЗУП следва да изплати на консорциума Х авансовото плащане на последния. Местният персонал, който не е посочен в договора на Комисията с консорциума Х, не следва да получава възнаграждение от консорциума Х, а от ЗУП, в съответствие с член 5 от техническото задание на първия договор (част Б). Освен това в приложението на делегацията към протокола от срещата с консорциума Х от 11 февруари 2010 г. (макар и организирана успоредно с отделна среща със ЗУП) делегацията посочи ЗУП като единствено отговорен за седем предполагаеми неуспеха, а консорциумът Х заедно със ЗУП като отговорен за два неуспеха.

[16] Член 9 от първия договор и приложение Г "Disposiciones financieras".

[17] Член 1.1 от техническото задание, част Б от първия договор: „Al Consultor se le asigna una misión de asistencia técnica, consistente en poner a disposición del Proyecto, unas capacidades y experiencias de alta calidad para llevar a cabo las actividades del mismo y transferir a los beneficiarios el know - how para poder dar continuación al Proyecto una vez finalizada la contribución europea. En este sentido, las responsabilidades del equipo de asistencia técnica incluyen la planificación operativa, la puesta en marcha, la ejecución y el cierre ordenado del Proyecto. (…)"

[18] Член 1.5 от техническото задание, част Б от първия договор: „El consultor se responsabilizará, en todo momento y plenamente, de la calidad trabajo y del comportamiento profesional y personal de los expertos destacados en el Proyecto y de los que realicen las misiones de apoyo, incluyendo: а) la calidad de los documentos de planificación, los informes de misiones de apoyo, de avance, de monitoreo y finales del proyecto, б) la calidad de ejecución, е) cualquier otra actividad en la cual el equipo de asistencia técnica tenga iniciativa, responsabilidad y/o poder de decisión.“

[19] Член 1.2, част Б, Мандат, част Б от първия договор предвижда, че "El Consultor se responsabiliza de asegurar el pleno respaldo que sea necesario de su sede central a ,los expertos destacados en el Proyecto y ello en todos los sentidos: logístico, administrativo, técnico, documental и др.“

[20] Член 1.3, част Б, Мандат, част Б от първия договор предвижда, че "(…) En estos информира el Consultor expresara libremente su opinión respecto a la ejecución del Proyecto (…) y destacará, además, las actividades realizadas por cada uno de sus expertos (…). El Consultor debe informar inmediatamente la Comisión Europea sobre cualquier anomalía, problema u otra circunstancia o evento de su conocimiento que pueda perjudicar o poner en peligro la buena ejecución del Proyecto o su sostenibilidad.“

[21] Член 15 от Общите условия на първия договор.

[22] Disposiciones Técnicas y Administrativas del Proyecto "Alcantarillado sanitario u acueductos en barrios marginales de ciudad in Z", точка 6.1.

[23] Disposiciones Técnicas y Administrativas del Proyecto "Alcantarillado sanitario u acueductos en barrios marginales de ciudad in Z", точка 1 "Introducción": "(…) [PMU] (…) se hará cargo de la ejecución [на проекта], bajo la dirección de CE en XX. " Guia de Consulta para la Aplicación del Manual de terreno en la Gestión de Proyectos, стр. 43, "Proyectos del PRRAC": „La UGP rinde cuentas directamente a la Comisión Europea (Delegación de la CE en XX).“

[24] На 29 април 2010 г. делегацията уведоми жалбоподателя, че окончателното плащане по третата фактура No 31/3315, свързана с първия договор, е преустановено "превантивно".

[25] Член 9, параграф 5 от Общите условия: „(…) El pago del balance final se hará efectivo tras la aprobación por parte de la Comisión del informe final y de una factura titulada „Factura final“ presentados por el Consultor.“

[26] Член 103 от Регламент 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности (ОВ L 248, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 198): „Когато процедурата за възлагане или изпълнението на договора е опорочено от съществени грешки, нередности или измами, институциите спират изпълнението на договора. Когато такива грешки, нередности или измами се дължат на изпълнителя, институциите могат освен това да откажат да извършат плащания или да възстановят вече платени суми, пропорционално на сериозността на грешките, нередностите или измамите.“

[27] Например член 9, параграф 5, първо изречение от общите условия на първия договор предвижда: „El pago del saldo final estará sujeto al cumplimento por parte del consultor de todas sus obligaciones elativas a la ejecución de lo establecido en los Términos de referencia.“

[28] Член 1 от втория договор предвижда: „El objeto del presente contrato es disponer de Asistencia Técnica Europea para la correcta gestión y seguimiento del proyecto PRRAC ASAN de Construcción de obras de agua potable, alcantarillado sanitario y planta depuradora en Barrios marginales de la ciudad en Z.“

[29] Писмата на Комисията до консорциума Х от 12 и 31 май 2010 г. са озаглавени: „No aceptación del Addendum 3 l contrato ATE por el Titular; resolución del contrato 205262“. В становището си Комисията посочва: „Отказът [на консорциума Х] да подпише допълнението показа (…). В резултат на всичко това Комисията прекрати и двата договора.“

[30] Вж. бележка под линия 5 за съдържанието на тази статия.