Utfärdad i enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga [1]

Bakgrund

1. Den 19 februari 2010 ingav klaganden, som är tysk medborgare, ett klagomål till Europeiska kommissionen om att Tyskland inte hade genomfört direktivet om integritet och elektronisk kommunikation [2] (nedan kallat direktivet) på ett korrekt sätt. Han har identifierat tre överträdelser. För det första hävdade han att den relevanta tyska lagstiftningen - Telekommunikationsgesetz (TKG) och Telemediengesetz (TMG) - inte föreskriver en lika omfattande skyldighet att informera användarna om de uppgifter som lagras om dem som direktivet gör. Mer specifikt är lagring av data eller tillgång till information som sparats på en enhet (så kallade cookies) inte beroende av att användaren har informerats om möjligheten till sådan lagring eller tillgång. För det andra gjorde klaganden gällande att det enligt 100 § TKG är tillåtet att lagra uppgifter i allmänhet, inte bara undantagsvis, och därmed strider mot artikel 15.1 i direktivet. I artikel 15.1 föreskrivs att varje lagstiftningsåtgärd som begränsar omfattningen av de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i direktivet måste utgöra en ”nödvändig, lämplig och proportionell åtgärd i ett demokratiskt samhälle”. För det tredje anser klaganden att de tyska bestämmelserna om e-postmarknadsföring är mer tillåtande än bestämmelserna i direktivet.

2. Den 31 januari 2011 skickade kommissionen en skrivelse om förberedande av avslutande för att informera klaganden om att den hade för avsikt att avsluta ärendet. För det första ansåg den att Tyskland hade genomfört direktivet på ett korrekt sätt: I TMG anges att användarna måste informeras om sättet för och syftet med all insamling och behandling av personuppgifter, och definitionen av personuppgifter enligt tysk lagstiftning är tillräckligt bred för att säkerställa ett adekvat skydd. För det andra, när det gäller lagring av användaruppgifter, tillåter den relevanta tyska lagstiftningen endast behandling av uppgifter för att bekämpa missbruk, på grundval av nödvändighetsprincipen. Detta är i linje med artikel 4 och skäl 29 i direktivet, där det efterlyses åtgärder för att säkerställa tjänstens säkerhet och göra det möjligt att behandla faktureringsuppgifter för att bekämpa missbruk av tjänsterna. För det tredje föreskrivs i den tyska lagen mot illojal konkurrens (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb - UWG) att e-postmarknadsföring ska begränsas till e-postadresser som erhållits i samband med försäljning av en produkt eller tjänst och till kunder som uttryckligen har informerats om att de kan invända mot användningen av sina e-postadresser.

3. Klaganden invände mot kommissionens analys. För det första gäller enligt direktivet att om en användare inte är fullt informerad är lagringen av anslutningsuppgifter ogiltig, men det finns ingen sådan bestämmelse i TMG. För det andra är artikel 6 i direktivet den enda rättsliga grunden för behandling av trafikuppgifter. Artikel 4 och skäl 29 är därför irrelevanta. För det tredje är TKG mer specifik än UWG och har därför företräde framför UWG.

4. Den 18 april 2011 underrättade kommissionen klaganden om att den hade avslutat ärendet den 7 april 2011, eftersom han inte hade lämnat några nya uppgifter som kunde ha föranlett kommissionen att ompröva sin ståndpunkt.

5. Kort därefter vände sig klaganden till Europeiska ombudsmannen och hävdade att kommissionen inte hade behandlat hans överträdelseklagomål korrekt och att den borde göra det. Ombudsmannen inledde en undersökning [3].

Påstådd underlåtenhet att hantera överträdelseklagomålet på ett korrekt sätt och relaterade påståenden

6. I sitt yttrande hänvisade kommissionen till analysen i sin skrivelse om förberedande av avslutande, där den drog slutsatsen att Tyskland hade införlivat direktivet på ett tillfredsställande sätt. Kommissionen hade därför beslutat att inte inleda något överträdelseförfarande. Skrivelsen om förberedande av avslutande hade i själva verket redan behandlat de flesta av de argument som klaganden framförde i sina svar. Kommissionen hade avvisat klagandens argument om bestämmelsen om kakor och redan behandlat klagandens kritik av dess åberopande av artikel 4 och skäl 29 i skrivelsen om förberedande av avslutande. Kommissionen tillade att klagandens syn på förhållandet mellan TKG och UWG grundade sig på hans personliga tolkning av lagen, en tolkning som den också redan hade förkastat i sin ursprungliga bedömning.

7. Kommissionen underströk att den i enlighet med fast rättspraxis [4] har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att inleda ett överträdelseförfarande och väcka talan vid domstolen, vilket inte ger något utrymme för inblandning av tredje part [5].

8. I sina synpunkter hävdade klaganden att kommissionen inte hade motiverat sitt beslut att avslå hans klagomål om överträdelse tillräckligt. I synnerhet hade kommissionen inte behandlat hans argument att TMG, i strid med direktivets krav, underlät att föreskriva att lagring av anslutningsuppgifter är ogiltig utom när användaren är fullt informerad. Inte heller hade den behandlat hans argument att ett skäl inte kunde åberopas för att motivera begränsningar av de grundläggande rättigheterna, att artikel 6 slutgiltigt hade avgjort frågan om behandling av anslutningsuppgifter och att de begränsningar som anges i skäl 29 inte återfanns i den tyska lagstiftningen. Han tillade att han hade tagit upp några nya frågor i ett e-postmeddelande som han skickade till kommissionen den 25 maj 2011 och hade bett kommissionen att återuppta ärendet. Kommissionen har inte nämnt detta i sitt yttrande. Klaganden påpekade att artikel 5.3 i direktivet under tiden hade ändrats. I sitt e-postmeddelande uppmärksammade han kommissionen på att tidsfristen för genomförandet av den nya versionen av artikel 5.3 i direktivet redan hade löpt ut när det gäller den första delen av klagomålet, utan att Tyskland hade vidtagit några genomförandeåtgärder [6]. När det gäller den andra aspekten hade klaganden hänvisat till en dom från tyska Bundesgerichtshof [7] som enligt honom bekräftade hans uppfattning. På samma sätt hade han beträffande den tredje aspekten av sitt klagomål påpekat att den berörda nationella regleringsmyndigheten delade och stödde hans tolkning av förhållandet mellan TKG och UWG.

Ombudsmannens förslag till vänskaplig förlikning

9. Kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när den beslutar om den ska inleda ett överträdelseförfarande mot en medlemsstat. Liksom varje offentlig myndighet måste den dock alltid ha goda skäl att välja ett tillvägagångssätt snarare än ett annat, och den måste förklara dessa skäl [8].

10. I sin skrivelse om förberedande av avslutande förklarade kommissionen varför den inte fann någon grund för ytterligare åtgärder. När klaganden lade fram ytterligare argument begränsade sig kommissionen dock till att konstatera att klaganden inte hade lagt fram några ”nya fakta” som skulle föranleda den att ompröva sin analys. Kommissionen har inte lämnat någon förklaring eller något resonemang som motiverar denna ståndpunkt.

11. När det gäller den första aspekten bemötte kommissionen inte i tillräcklig utsträckning klagandens argument att Tyskland inte hade genomfört den reviderade versionen av artikel 5.3 i direktivet. Vad gäller den andra aspekten har kommissionen själv nämnt artikel 4 och skäl 29 i direktivet. Ombudsmannen kunde därför inte följa kommissionens uppfattning att den redan hade behandlat klagandens argument på dessa punkter. När det gäller den tredje aspekten tog kommissionen först upp frågan huruvida UWG är tillämplig på reglerna om e-postmarknadsföring, och klaganden redogjorde först därefter för sina synpunkter (och Bundesnetzagenturs synpunkter ). Ombudsmannen kunde därför inte förstå kommissionens åsikt att klaganden inte hade tagit upp nya fakta.

12. Ombudsmannen ansåg att kommissionens åtgärder inte överensstämde med dess meddelande om förbindelserna med klagande [9], enligt vilket kommissionen först skriver en skrivelse med skälen till att den föreslår att ärendet ska avslutas (skrivelsen om förberedande av avslutande) och ger klaganden fyra veckor på sig att kommentera den. I meddelandet anges vidare att om dessa synpunkter inte ”övertygar kommissionen att ompröva sin ståndpunkt” kan den besluta att avsluta ärendet. Kommissionen borde således åtminstone ha behandlat klagandens argument och förklarat varför de inte var tillräckliga för att förmå den att ändra sin ståndpunkt. I annat fall skulle begäran om yttrande inte tjäna något syfte. Ombudsmannen drog därför den preliminära slutsatsen att denna underlåtenhet kunde utgöra ett administrativt missförhållande och föreslog att kommissionen skulle överväga att mer i detalj behandla de argument som klaganden framförde som svar på sin skrivelse om förberedande av avslutande, särskilt de ytterligare argument och bevis som framfördes i klagandens e-postmeddelande av den 25 maj 2011.

13. I sitt svar uppgav kommissionen att den godtog ombudsmannens förslag till vänskaplig förlikning och att den därför hade beslutat att behandla klagandens kompletterande synpunkter av den 25 maj 2011.

14. När det gäller den första aspekten (kravet på att informera användarna om att uppgifter lagras) och i synnerhet klagandens argument att tidsfristen för införlivande av den reviderade artikel 5.3 i direktivet hade löpt ut utan att Tyskland hade vidtagit tillräckliga genomförandeåtgärder, uppgav kommissionen att Tyskland den 10 maj 2012 hade anmält att man hade införlivat direktiv 2009/136 [10] om ändring av artikel 5.3 i direktivet. När det gäller den andra aspekten av klagomålet (lagring av insamlade uppgifter) förklarade kommissionen att den inte instämde i klagandens åsikt att artikel 6 i direktivet "slutgiltigt fastställer [d]" hur anslutningsuppgifter kan behandlas och vidhöll sin bedömning att artikel 4 tillåter lagring av trafikuppgifter. Dessutom bestred kommissionen klagandens uppfattning att de grundläggande rättigheterna var begränsade. Kommissionen höll med om att skälet inte var rättsligt bindande som sådant, men noterade att det gav en inblick i lagstiftarens avsikt, på ett sätt som stödde kommissionens ståndpunkt och de mål som eftersträvas med den relevanta tyska lagstiftningen. Slutligen ansåg kommissionen inte att den dom från Bundesgerichtshof som klaganden hänvisade till hade någon ”väsentlig inverkan på förevarande mål”. När det gäller den tredje aspekten (reglerna om e-postmarknadsföring) vidhöll kommissionen sin uppfattning att artikel 13.2 i direktivet hade införlivats korrekt med tysk rätt. Kommissionen tillade att klagandens e-postutbyte med Bundesnetzagentur inte ändrade denna bedömning.

15. Klaganden instämde inte i denna analys.

16. Han påpekade att kommissionen endast hade uppgett att Tyskland hade informerat kommissionen om att den hade införlivat det ändrade direktivet. Det faktum att den berörda medlemsstaten hade anmält genomförandeåtgärder var emellertid inte tillräckligt. Om kommissionen hade analyserat frågan på ett korrekt sätt skulle den ha insett att den relevanta tyska lagstiftningen inte alls behandlade frågan om kakor och att Tyskland således uppenbarligen ännu inte hade uppfyllt sina skyldigheter. Enligt den tyska tillsynsmyndigheten för dataskydd måste de europeiska bestämmelserna om cookies ges direkt effekt eftersom Tyskland inte korrekt hade införlivat dem i tysk lagstiftning. Klaganden drog slutsatsen att kommissionen inte hade kunnat identifiera en bestämmelse som kunde anses ha införlivat artikel 5.3. Dessutom hade den tagit flera andra medlemsstater till domstolen i denna fråga, men inte Tyskland.

17. Klaganden instämde inte heller i kommissionens åsikt att artikel 4 i direktivet tillåter lagring av trafikuppgifter i upp till sex månader. Han förklarade att artikel 6 i direktivet fastställer principen att trafikuppgifter bör raderas. Det medger vissa undantag, men de syften som nämns i artikel 4 fanns inte med bland dem. Under alla omständigheter stod det klart för klaganden att den tyska bestämmelsen som tillåter lagring av uppgifter av tekniska skäl (snarare än av allvarliga skäl såsom förebyggande av allvarlig brottslighet) är för allmän för att anses vara proportionerlig. Slutligen anges i skäl 29 att uppgifter endast får lagras ”i enskilda fall”, medan den tyska lagstiftningen tillåter lagring av trafikuppgifter över hela linjen. Klaganden föreslog att kommissionen skulle samråda med Europeiska datatillsynsmannen och artikel 29-arbetsgruppen [11] innan den som "svepande och rättsligt tvivelaktig"gjorde en tolkning av artikel 4.

18. När det slutligen gäller den tredje aspekten noterade klaganden att kommissionen uteslutande hade förlitat sig på den tyska regeringens yttrande och hade bortsett från den ståndpunkt som intagits av den myndighet som är behörig att övervaka den lag som införlivade direktivet med tysk lagstiftning. Han uppmanade ombudsmannen att lägga fram ett annat förslag till vänskaplig förlikning, eftersom det första hade fått kommissionen att åtminstone överväga hans argument.

Ombudsmannens bedömning efter förslaget till vänskaplig förlikning

19. Det är uppenbart att kommissionen, efter ombudsmannens förslag om en vänskaplig förlikning, lämnade en mycket mer detaljerad förklaring av skälen till att den anser att det inte behövs några ytterligare åtgärder med anledning av klagandens överträdelseklagomål. Det står också klart att klaganden fortfarande inte håller med kommissionen om att Tyskland har genomfört direktivet korrekt.

20. God förvaltning kräver att de klagande informeras om de skäl som föranledde kommissionen att avsluta ett överträdelseförfarande. Dessa skäl måste inte bara vara korrekta, utan de måste också vara klara och otvetydiga. Genom att ge en lämplig förklaring till sina skönsmässiga beslut kan kommissionen förbättra förbindelserna med medborgarna, öka sin legitimitet och stärka sin effektivitet som fördragens väktare. Ombudsmannen kommer därför att undersöka om kommissionen har lämnat en tillräckligt detaljerad och rimlig förklaring till sitt beslut att inte gå vidare med klagandens överträdelseklagomål.

21. När det gäller den första aspekten noterar ombudsmannen att kommissionen endast grundade sig på det faktum att Tyskland hade informerat kommissionen om att den hade införlivat den reviderade versionen av artikel 5.3 i direktivet med nationell lagstiftning. Såsom klaganden med rätta har påpekat innebär emellertid inte det faktum att en medlemsstat har anmält åtgärder för införlivande av ett direktiv att den har genomfört det på ett korrekt sätt. Det är rimligt att förvänta sig att kommissionen skulle ha hänvisat till en särskild bestämmelse i en särskild lag, genom vilken den ansåg att den ändrade bestämmelsen i direktivet hade införlivats med tysk rätt. Kommissionen har därför inte på ett tillfredsställande sätt förklarat varför den anser att Tyskland har genomfört direktivet på ett korrekt sätt.

22. När det gäller den andra aspekten av klagomålet hävdade klaganden att artikel 100 TKG strider mot direktivet genom att vara alltför allmän. Enligt 100 § TKG har uppgiftslämnare rätt att, om det finns tillräckliga bevis för missbruk eller bedrägeri, hänvisa till sparade anslutningsuppgifter som är yngre än sex månader för att driva sådana ärenden. Kommissionen hävdade tvärtom att denna bestämmelse ”grundade sig på nödvändighetsprincipen” och genomförde de mål som anges i artikel 4 och skäl 29 i direktivet, nämligen att skydda tjänsternas säkerhet och att upptäcka och stoppa bedrägerier som består i obetald användning av den elektroniska kommunikationstjänsten.

23. Kommissionens uppfattning att de bestämmelser om lagring av uppgifter som klaganden kritiserar i den andra delen av klagomålet inte begränsar de grundläggande rättigheterna är förvånande, med tanke på innehållet i artiklarna 7 (om rätten till integritet) och 8 (om skydd av personuppgifter) i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, och särskilt med tanke på domstolens nyligen avkunnade dom [12] som ogiltigförklarade direktivet om lagring av uppgifter [13] för att ha medfört ett ”omfattande och särskilt allvarligt ingrepp i dessa grundläggande rättigheter [nämligen rätten till integritet och skydd av personuppgifter] i EU:s rättsordning, utan att ett sådant ingrepp är exakt avgränsat genom bestämmelser för att säkerställa att det faktiskt begränsas till vad som är absolut nödvändigt” [14]. Kommissionen har inte heller förklarat varför den anser att Bundesgerichtshofs dom (som rör tillämpningsområdet för 100 § TKG i fråga om lagring av IP-adresser) inte har någon ”väsentlig inverkan” på förevarande mål. Kommissionens förklaringar i denna fråga är således inte tillräckligt övertygande.

24. När det gäller den tredje aspekten hade kommissionen gjort gällande att 7 § UWG, som Tyskland anmälde som en del av de åtgärder som vidtagits för att införliva direktivet med nationell rätt, var tillämplig på detta område. Klaganden informerade dock kommissionen om att Bundesnetzagentur, som fick i uppdrag att genomföra de införlivade reglerna i praktiken, inte instämde i denna uppfattning. Kommissionen ansåg inte att detta faktum var relevant. Det står dock klart att om lagstiftaren intar en ståndpunkt och den administrativa myndighet som har till uppgift att verkställa den relevanta lagstiftningen intar en annan, kommer medborgarna sannolikt att ställas inför rättsosäkerhet när det gäller en medlemsstats korrekta införlivande och tillämpning av unionsrätten. Eftersom kommissionen inte har lämnat några meningsfulla förklaringar i denna fråga är det inte klart varför kommissionen vidhåller sin ståndpunkt att det inte föreligger någon överträdelse av unionsrätten och således inte heller någon anledning för den att ingripa.

25. Mot bakgrund av ovanstående anser ombudsmannen att kommissionen inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat sitt beslut att avslå klagandens överträdelseklagomål. Detta utgör ett administrativt missförhållande. Hon lägger därför fram ett motsvarande förslag till rekommendation nedan, i enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga.

Utkastet till rekommendation

På grundval av undersökningen av detta klagomål lägger ombudsmannen fram följande förslag till rekommendation till kommissionen:

Kommissionen bör antingen återuppta sin undersökning av det överträdelseklagomål som lämnats in av klaganden eller lämna tillräckliga förklaringar för att motivera varför den anser att inga ytterligare åtgärder behövs.

Kommissionen och klaganden kommer att underrättas om detta förslag till rekommendation. I enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga ska kommissionen skicka ett detaljerat yttrande senast den 31 augusti 2014.

Emily O'Reilly

Utfärdat i Strasbourg den 21 maj 2014

[1] Europaparlamentets beslut av den 9 mars 1994 om föreskrifter och allmänna villkor för ombudsmannens ämbetsutövning (94/262/EKSG, EG, Euratom), EGT L 113, 1994, s. 15.

[2] Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation), EGT L 201, 2002, s. 37, senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/136/EG av den 25 november 2009, EUT L 337, 2009, s. 11.

[3] För ytterligare information om bakgrunden till klagomålet, parternas argument och ombudsmannens undersökning, se den fullständiga texten till ombudsmannens förslag till vänskaplig förlikning på http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/correspondence.faces/en/54437/html.bookmark

[4] Kommissionen har i detta avseende hänvisat till dom av den 14 februari 1999 i mål C-207/97, kommissionen mot Belgien (REG 1999, s. I-275), punkt 24.

[5] Kommissionen har hänvisat till dom av den 12 december 2000 i mål C-236/99, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-5657), punkt 28, och till dom av den 12 december 2002 i mål C-383/00, kommissionen mot Tyskland (REG 2002, s. I-4219), punkt 19.

[6] Den nya version som klaganden hänvisar till infördes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/136/EG av den 25 november 2009 om ändring av direktiv 2002/22/EG om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/58/EG om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation och förordning (EG) nr 2006/2004 om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen. Tidsfristen för att införliva denna ändring löpte ut den 25 maj 2011.

[7] Närmare bestämt beslutet av den 13 januari 2011, III ZR 146/10, Speicherung dynamischer IP-Adressen..

[8] Se ombudsmannens beslut om att avsluta undersökningen av klagomål 995/98/OV.

[9] Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet och Europeiska ombudsmannen om

Förbindelserna med klaganden när det gäller överträdelser av gemenskapsrätten (KOM(2002) 141 slutlig), EGT C 166, 2002, s. 3. Sedan den aktuella undersökningen inleddes har detta uppdaterats genom kommissionens meddelande till rådet och Europaparlamentet av den 2 april 2012 om uppdatering av klagandens ställning i ärenden om unionsrättens tillämpning (COM(2012) 154 final).

[10] Se fotnot 6 ovan.

[11] Klaganden hänvisar till "artikel 29-arbetsgruppen för uppgiftsskydd" som är en oberoende rådgivande grupp som inrättats enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (EGT L 281, s. 31). Den består av företrädare för de relevanta tillsynsmyndigheterna i varje EU-medlemsstat, en företrädare för Europeiska datatillsynsmannen och en företrädare för Europeiska kommissionen.

[12] Dom av den 8 april 2014 i de förenade målen C-293/12 och C-594/12, Digital Rights Ireland och Seitlinger m.fl. (ännu ej publicerad i rättsfallssamlingen).

[13] Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/24/EG av den 15 mars 2006 om lagring av uppgifter som genererats eller behandlats i samband med tillhandahållande av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster eller allmänna kommunikationsnät och om ändring av direktiv 2002/58/EG (EUT L 105, 2006, s. 54).

[14] Punkt 65 i den ovan i fotnot 12 nämnda domen.