Bakgrunden till klagomålet

1. Europeiska investeringsbanken (EIB) är Europeiska unionens institut för långfristig utlåning. EIB:s uppdrag är att främja Europeiska unionens mål genom att ställa långsiktig finansiering till förfogande för sunda investeringar. Inom EIB inrättades klagomålsmekanismen för att underlätta och hantera klagomål mot EIB från enskilda personer, organisationer eller företag som påverkas av EIB:s verksamhet. I ett samförståndsavtal mellan Europeiska ombudsmannen och EIB [1] förklaras hur EIB tar hänsyn till klagomålsmekanismens arbete. Klagomålsmekanismen är oberoende av EIB:s avdelningar, som ansvarar för den verksamhet som klaganden bestrider. Klagande som fortfarande är missnöjda efter att ha utnyttjat klagomålsmekanismen kan eskalera klagomålet till Europeiska ombudsmannen. 

2. Under 2012 deltog klaganden, det italienska företaget Impresa Pizzarotti & C. SpA, i ett anbudsförfarande för uppförande av en viadukt i Bosnien och Hercegovina, som finansierades av EIB. Trots att klaganden lämnade det lägsta anbudet uteslöts han av Bosnien och Hercegovinas initiativtagare med motiveringen att hans anbud inte överensstämde med kravspecifikationerna.

3. Klaganden överklagade detta beslut till den projektansvarige, som vidhöll sin ståndpunkt. I den lokala lagstiftningen uteslöts alla rättsmedel vid lokala domstolar i samband med anbud av detta slag. Klaganden vände sig till EIB:s klagomålsmekanism, som efter en undersökning fann att klaganden hade rätt. Klagomålsmekanismen rekommenderade EIB att dra tillbaka sitt godkännande ("icke-invändningen") för tilldelningen av kontraktet till en annan anbudsgivare. EIB stödde dock den projektansvariges ståndpunkt och vidhöll sitt icke-invändande.

Utredningen

4. Den 6 februari 2014 inledde ombudsmannen en undersökning av klagomålet på grundval av ett påstående om att EIB felaktigt underlåtit att se över sitt beslut att inte göra invändningar i det aktuella ärendet och yrkade att EIB skulle se över beslutet att inte göra invändningar och avbryta finansieringen av projektet.  

5. Under undersökningens gång mottog ombudsmannen EIB:s yttrande över klagomålet och därefter klagandens synpunkter som svar på detta yttrande. Hennes tjänsteavdelningar genomförde även en inspektion av EIB:s handlingar i ärendet. I detta beslut beaktas parternas argument och åsikter.

Påstående om felaktigt bibehållande av den uteblivna invändningen och därmed sammanhängande anspråk

Argument som framförts till ombudsmannen

6. EIB stödde i huvudsak Bosnien och Hercegovinas initiativtagares åsikt att den byggmetod som klaganden föreslog i sitt anbud skilde sig från den som krävdes i anbudsunderlaget, vilket inte medgav några avvikelser.

7. EIB ansåg också att den byggmetod som föreslagits av klaganden skulle ha inneburit betydande ytterligare tid, inte bara för att genomföra en ny utformning, utan också för att erhålla en ny uppsättning administrativa tillstånd från myndigheterna i Bosnien och Hercegovina. Bosnien och Hercegovinas initiativtagares beslut att utesluta den klagandes anbud, på grund av att det inte uppfyllde kraven i anbudsunderlaget, stöddes av tre externa experter som beställts av initiativtagaren. EIB gav dessutom en fjärde internationell expert i uppdrag att granska ärendet och instämde i den senares uppfattning. Dessutom drog EIB:s egna tekniska tjänster också slutsatsen att klagandens anbud inte uppfyllde anbudskraven.

8. En av de externa experterna konstaterade också att anbudsunderlaget var tydligt och otvetydigt. EIB ansåg särskilt att den erforderliga konstruktionsmetoden uttrycktes på ett tillräckligt tydligt och exakt sätt för att en rimligt erfaren civilingenjör skulle kunna förstå exakt vad som krävdes. Detta är enligt EIB uppenbart på grund av att anbudsgivarna under förfarandet för förtydligande inte hade ställt några frågor om byggmetoden och på grund av att alla andra anbudsgivare lämnade anbud på grundval av den korrekta byggmetoden.

9. Mot bakgrund av klagomålsmekanismens rekommendation att ompröva beslutet om att inte göra några invändningar granskade EIB-avdelningarna ärendet på nytt och bekräftade det ursprungliga beslutet om att inte göra några invändningar. EIB vidhöll således sitt beslut.

10. Klaganden ansåg å sin sida att anbudsunderlaget inte krävde någon särskild konstruktionsmetod och att den föreslagna metoden därför inte kunde anses avvika från kravspecifikationerna. Denna uppfattning stöddes också av klagomålsmekanismen. Klaganden sade upprepade gånger att dess uteslutning från anbudsförfarandet inte bara orsakade betydande ekonomisk skada, utan också ledde till att EIB finansierade ett anbud som var 11 % dyrare, vilket medförde extra utgifter på omkring 18 miljoner euro.

Ombudsmannens bedömning

11. Parternas skiljaktiga ståndpunkter i detta ärende inbegriper tekniska argument som rör bygg- och anläggningsfrågor. Det är varken lämpligt eller nödvändigt för ombudsmannen att ta ställning i dessa frågor, eftersom huvudfrågan är den rättsliga innebörden av upphandlingsdokumenten, särskilt bestämmelserna om graden av teknisk frihet för anbudsgivarna när de utarbetar sina anbud.

12. Den rättsliga fråga som ligger till grund för tvisten är huruvida kravspecifikationerna klart och otvetydigt krävde en viss konstruktionsmetod, såsom EIB hävdade, eller om de lämnade utrymme för andra metoder, såsom klaganden och klagomålsmekanismen trodde.

13. Den anbudsdokumentation som granskats av ombudsmannens avdelningar består av en uppsättning dokument, varav en del är skriftliga (nedan kallad den skriftliga delen), en del består av ritningar (nedan kallade ritningarna) och slutligen en del innehåller finansiell information (nedan kallad kvantitetsförteckningen). Anbudsunderlaget åtföljdes av riktlinjer för utformning, byggande, underhåll och övervakning av vägar och broar (nedan kallade riktlinjerna).

14. Efter att ha granskat EIB:s fullständiga handlingar i samband med anbudsförfarandet delar ombudsmannen klagandens och klagomålsmekanismens uppfattning att det i anbudsunderlaget inte tydligt och otvetydigt anges vilken konstruktionsmetod som bör användas. Det finns inget i detta avseende i den skriftliga delen. Dessutom, vilket EIB medgav i sitt yttrande, hänvisade de ritningar som lämnades till anbudsgivarna till "huvuddesign", utan någon som helst uppgift om att en sådan huvuddesign var slutgiltig. Tvärtom innehåller avsnitt 1.1.2 i kvantitetsförteckningen en post som är avsedd att täcka den beräknade kostnaden för ändring av huvudkonstruktionen, vilket visar att den senare inte betraktades som oföränderlig i anbudsunderlaget.

15. Utöver ovanstående måste det noteras att avsnitt 13 i riktlinjerna, som specifikt hänvisar till brokonstruktionsmetoder, innehåller en förteckning över och en närmare beskrivning av möjliga konstruktionsmetoder, inklusive den som föreslagits av klaganden. Riktlinjerna ingår visserligen inte i förfrågningsunderlaget, men de åtföljde förfrågningsunderlaget och var avsedda att bistå anbudsgivarna i deras tekniska val. Med tanke på att anbudshandlingarna inte tydligt krävde en särskild konstruktionsmetod, gjorde det faktum att det i riktlinjerna hänvisades till flera metoder att klaganden, och alla andra anbudsgivare, rimligen kunde dra slutsatsen att ingen av dem var utesluten.

16. Ombudsmannen godtar EIB:s ståndpunkt att den projektansvarige för Bosnien och Hercegovina hade för avsikt att tilldela kontraktet till en entreprenör med hjälp av en särskild byggmetod som skilde sig från den som föreslagits av klaganden. Ombudsmannen har dessutom ingen anledning att betvivla att metoden i fråga, av flera skäl, rimligen kan anses vara den lämpligaste under de givna omständigheterna. Det är dock inte dessa frågor som är relevanta. Anbudsgivare som deltar i ett offentligt anbudsförfarande som finansieras av en EU-institution måste kunna ta reda på vad som krävs av dem och i vilken utsträckning de kan avvika från de fastställda kraven, eller lägga fram förslag som leder till samma resultat på olika sätt. I förevarande fall har projektansökarens avsikter inte uttryckts tillräckligt klart i upphandlingsdokumenten för att utesluta klagandens tolkning.

17. I detta avseende saknar det betydelse att det, såsom EIB har påpekat, inte fanns några frågor som behövde klargöras och att klaganden var den enda anbudsgivaren som tolkade förfrågningsunderlaget på ett sätt som inte var det avsedda. Det kan finnas många skäl till detta, till exempel att ingen annan anbudsgivare hade tillgång till den teknik som krävdes för att föreslå samma byggmetod som klaganden, eller att andra anbudsgivare helt enkelt läste anbudsunderlaget på ett annat sätt. Problemet kvarstår att förfrågningsunderlaget möjliggjorde klagandens tolkning och därmed hindrade projektansökaren från att diskvalificera klaganden på grund av att denne tolkade de relevanta reglerna på ett sätt som skilde sig från det som projektansökaren föredrog.

18. Utöver ovanstående kan ombudsmannen inte godta EIB:s argument att klagandens anbud inte heller uppfyllde kraven eftersom den föreslagna byggmetoden skulle ha försenat genomförandet av projektet, eftersom det krävdes att nya bygglov skulle utfärdas. Ombudsmannen förstår till fullo den ekonomiska logiken bakom att projektet genomförs så snart som möjligt, men påpekar ändå att en sådan logik inte kan leda till att en anbudsgivare utesluts, såvida inte annat anges i anbudsunderlaget.

19. Om EIB eller den projektansvarige hade avsett att göra ett snabbt genomförande av projektet till ett väsentligt krav, borde detta uttryckligen ha nämnts i anbudsunderlaget. I avsnitt IV del 1 i anbudshandlingarna anges i stället endast att anbudsgivaren ska ”visa förmåga att slutföra alla arbeten inom 20 månader”. Såsom klagomålsmekanismen med rätta har påpekat bör varaktigheten för de arbeten som entreprenören ska utföra inte omfatta den tid som byggherren behöver för att erhålla byggloven. Dessutom angav klaganden i sitt anbud att den föreslagna metoden skulle göra det möjligt för klaganden att utföra arbetena inom den tidsramen.

20. Av detta följer att EIB:s beslut att vidhålla sitt beslut att inte invända mot att klagandens anbud uteslöts grundade sig på en rättsligt felaktig läsning av anbudshandlingarna. Detta var ett fall av administrativt missförhållande.

21. De administrativa missförhållandena är särskilt allvarliga eftersom, vilket OECD har erkänt, rätt upphandlingsförfaranden är ett viktigt instrument för att bekämpa korruption inom den offentliga sektorn. Enligt OECD är upphandling den offentliga verksamhet som är mest sårbar för avfall, bedrägeri och korruption på grund av storleken på de finansiella flödena i fråga. Integritet i offentlig upphandling är avgörande för att upprätthålla medborgarnas förtroende för den offentliga förvaltningen [2].

22. Det ligger dessutom i EIB:s goda rykte som en viktig givare av EU-finansiering och som en respektabel EU-institution i tredjeländers myndigheters, projektansvarigas och uppdragstagares ögon att deltagare i anbudsförfaranden som finansieras genom EIB-lån i tredjeländer bör ha tillgång till en fullt fungerande intern prövningsmekanism inom EIB.  Detta är särskilt viktigt när EIB är involverad i länder som har underutvecklade eller ineffektiva system för rättskipning.

23. I detta sammanhang noterar ombudsmannen följande uttalande i Europeiska kommissionens framstegsrapport 2013 om Bosnien och Hercegovina (COM(2013) 700 final): Inga betydande förbättringar kan rapporteras när det gäller rättssystemet i Bosnien och Hercegovina, som fortfarande är komplext och utmanande. Lagstiftningsstandarden är relativt hög på vissa områden. Det praktiska genomförandet av lagar är dock ofta bristfälligt på grund av nyckelinstitutionernas svaga kapacitet att kontrollera efterlevnaden. Rättssystemet fungerar ofta inte effektivt och omfattar inte kommersiell verksamhet på ett tillfredsställande sätt. Verkställigheten av affärsavtal är fortfarande en långdragen process, som omfattar 37 förfaranden och tar i genomsnitt 595 dagar, vilket är oförändrat jämfört med föregående år. På det hela taget fortsätter en svag rättsstat, korruption och otillförlitlig kontraktsefterlevnad att hämma företagsklimatet [3].

24. Mot denna bakgrund är EIB:s tillvägagångssätt i detta fall helt oacceptabelt. Det riskerar att äventyra inte bara EIB:s eget anseende utan även unionens åtagande att stärka rättsstatsprincipen i Bosnien och Hercegovina. Denna skada på anseendet skulle ha kunnat undvikas om EIB hade följt råden från sin egen interna klagomålsmekanism.

25. Enligt artikel 3.5 i Europeiska ombudsmannens stadga ska ombudsmannen, när ett administrativt missförhållande konstateras, i möjligaste mån söka en lösning tillsammans med den berörda institutionen för att undanröja det administrativa missförhållandet. I förevarande fall är den allvarliga karaktären av det administrativa missförhållandet och dess potentiella systemiska konsekvenser sådana att det skulle vara olämpligt att söka en sådan lösning. I vilket fall som helst är ingen lösning möjlig nu, med tanke på att byggprojektet tilldelades en annan anbudsgivare och byggandet inleddes för flera månader sedan. Klaganden i detta fall har inte försökt få ersättning för kostnaderna för att utarbeta en anbudsansökan som på grund av en rättsstridighet uteslöts från anbudsförfarandet. Ombudsmannen kommer därför inte att rekommendera ekonomisk ersättning för dessa kostnader. Ombudsmannen kommer därför att avsluta undersökningen med en kritisk anmärkning och kommer också att skicka en kopia av detta beslut till ordförandena för Europaparlamentet, Europeiska unionens råd och Europeiska kommissionen för kännedom.

26. Ombudsmannen litar på att banken kommer att följa upp den kritiska anmärkningen genom att dra lämpliga lärdomar av detta fall för framtiden. Hon kommer också att överväga att inleda en undersökning på eget initiativ av de systemfrågor som tas upp i ärendet.

Slutsats

På grundval av undersökningen av detta klagomål avslutar ombudsmannen det med följande kritiska anmärkning:

EIB:s beslut att vidhålla sitt beslut att inte invända mot att klagandens anbud uteslöts grundades på en rättsligt felaktig läsning av anbudshandlingarna. Detta var ett fall av administrativt missförhållande.

EIB:s verksamhet påverkar Europeiska unionens anseende och bör vara förenlig med unionens värden och principer. EIB:s administrativa missförhållanden i detta fall riskerar att äventyra inte bara EIB:s eget anseende utan även unionens åtagande att stärka rättsstatsprincipen i Bosnien och Hercegovina. Denna skada på anseendet skulle ha kunnat undvikas om EIB hade följt råden från sin egen interna klagomålsmekanism.

Klaganden och EIB kommer att informeras om detta beslut. Ombudsmannen skickar också en kopia av sitt beslut till ordförandena för Europaparlamentet, Europeiska kommissionen och Europeiska unionens råd för kännedom.

Emily O'Reilly

Utfärdat i Strasbourg den 23 oktober 2014