Bakgrunden till klagomålet

1. Klaganden, ett måleriföretag, deltog i en anbudsinfordran som utlystes av Europeiska unionens råd, som fungerade som upphandlande myndighet. Ansökningsomgången, som offentliggjordes i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning, gällde slutförandet av inredningsarbeten (målning, golvbeläggning och väggbeklädnad) som skulle utföras i olika rådsbyggnader i Bryssel.

2. Genom en skrivelse av den 19 oktober 2007 underrättade rådets generalsekretariat klaganden om att dennes ansökan hade behållits och att anbudshandlingarna skulle skickas ut under de följande veckorna.

3. Genom en skrivelse av den 17 mars 2008 översände generalsekretariatet anbudshandlingarna på franska till samtliga utvalda anbudssökande. I punkt 14 i anbudshandlingarna, som handlade om tilldelningskriterierna, angavs att anbudet skulle tilldelas den anbudsgivare som lämnade det billigaste anbudet bland de godtagbara anbuden, i enlighet med bilaga 3. Tidsfristen för inlämnande av anbud löpte ut den 28 april 2008.

4. Den 7 och 8 april 2008 anordnade generalsekretariatet besök i sina byggnader för de sökande som hade valts ut. Närvaro vid besöket var valfritt. Klaganden besökte byggnaderna den 7 april 2008. Den 10 april 2008 skickade generalsekretariatet en skrivelse till alla sökande tillsammans med en sammanfattning på fem sidor av frågorna och svaren under besöken.

5. Den 23 april 2008 lämnade klaganden in sitt anbud. I den skrivelse som åtföljde anbudet angav klaganden 15 punkter om vissa aspekter av anbudshandlingarna och lämnade förklaringar om sitt anbud. Kommissionen beklagade särskilt att anbudshandlingarna inte fanns tillgängliga på nederländska, trots att de frågor som den ställde under besöket den 7 april 2008 hade besvarats på nederländska. Klaganden hävdade att de tekniska specifikationerna var mycket kortfattade och inte innehöll några minimikvalitetskriterier för de material som skulle användas. Den påpekade att dess priser beräknades på grundval av kostnaden för material av hög kvalitet och att om den upphandlande myndigheten var villig att godta material av lägre kvalitet skulle detta kunna ha en positiv inverkan på det pris den kunde erbjuda.

6. Utvärderingskommittén utvärderade anbuden den 15 maj och den 12 juni 2008. Klagandens anbud rankades på fjärde plats av fem inlämnade anbud. Ett annat företag (företag A) valdes ut som vinnande anbudsgivare.

7. Den 17 juni 2008 skickade klaganden en skrivelse till generalsekretariatet med en begäran om att ta ställning till anmärkningarna i skrivelsen av den 23 april 2008.

8. Genom en skrivelse av den 20 juni 2008 informerade generalsekretariatet klaganden om att dennes anbud inte hade valts ut eftersom det inte var det billigaste. Kommissionen angav vidare att utvärderingskommittén hade beaktat de anmärkningar som klaganden hade framfört i sitt anbud och i sin skrivelse av den 23 april 2008.

9. Genom en skrivelse av den 4 juli 2008 informerade klaganden generalsekretariatet om att den inte alls instämde i det beslut som fattats, eftersom de skäl som låg till grund för beslutet inte hade förklarats på ett korrekt sätt. Klaganden beklagade att den trots sin begäran under besöket den 7 april 2008 om att få en nederländsk version av anbudshandlingarna inte hade fått tillgång till en sådan version. Sökanden har vidare gjort gällande att innehavet av en sådan språkversion kan ha haft en positiv inverkan på dess priserbjudande. Därefter ställde kommissionen följande tretton frågor till generalsekretariatet: "1) Vilket företag lämnade in det billigaste anbudet? 2) Har anbudet tilldelats detta företag? 3) Vad var det totala priset per år som erbjöds av detta företag? 4) Vilka är de totala priserna per kapitel som erbjuds av detta företag? 5) I vilken procentandel är vi dyrare än det billigaste erbjudandet? 6) Arbetade det billigaste företaget redan direkt för rådet före juni 2008? 7) Arbetade det billigaste företaget redan indirekt för rådet före juni 2008 (i underleverantörsavtal)? 8) Kan ni förse oss med uppgifter om alla anbudsgivare som härmed respekterar deras anonymitet? 9) Hur förvissade ni er om att den billigaste anbudsgivaren inte förutsåg någon överlappning i de arbeten som skulle utföras i enlighet med kapitlen I och II? 10) Hur kontrollerade ni - i enlighet med PC 124 - de löner som begärdes i kapitel II? 11) På vilket sätt tog ni hänsyn till mina kommentarer - som utgör en integrerad del av vårt anbud? 12) Hur analyserade ni mitt förslag om kvalitet och prissänkning? 13) Varför fick vi inte en kopia av de eventuella frågor du ställde till våra konkurrenter som en följd av våra kommentarer?

10. Genom en skrivelse av den 8 juli 2008 svarade generalsekretariatet klaganden. Tribunalen erinrade om att enligt punkt 14 i anbudshandlingarna skulle anbudet tilldelas den anbudsgivare som lämnade det billigaste anbudet. Generalsekretariatet informerade klaganden om att anbudet hade tilldelats företag A. Generalsekretariatet bifogade i sitt svar en tabell där det jämförde klagandens prisanbud (1 652 338 euro) med den vinnande anbudsgivarens anbud (1 097 920,90 euro). Kommissionen angav att hänsyn hade tagits till ”anbudets totala belopp” enligt bilaga 3 till anbudshandlingarna (”Priseroch andra finansiella villkor”). Kommissionen påpekade att i klagandens fall skilde sig detta belopp (1 603 293 euro) något från klagandens priserbjudande. Generalsekretariatet erinrade också om att eftersom anbudet hade tilldelats på grundval av det lägsta priset hade endast priset beaktats, och inga andra faktorer såsom kvalitet. Den uppgav vidare att rådet inte hade behövt ställa ytterligare frågor om någon av klagandens anmärkningar, eller de övriga anbudsgivarnas anmärkningar, och tillade att ingen av dessa anmärkningar hade visat att anbuden inte överensstämde. Generalsekretariatet påpekade att det inte kunde lämna ytterligare information om innehållet i anbuden från klagandens konkurrenter (t.ex. när det gäller priset per kapitel), eftersom anbuden var konfidentiella och sund konkurrens mellan anbudsgivarna måste säkerställas. Kommissionen informerade också klaganden om att kontraktet skulle undertecknas med den vinnande anbudsgivaren efter utgången av en period på 14 kalenderdagar efter meddelandet om tilldelnings- och avslagsbesluten. När det gäller anbudshandlingarna hävdade generalsekretariatet att det aldrig fått någon uttrycklig begäran från klaganden om att göra dem tillgängliga på nederländska.

11. Anbudsförfarandet avslutades den 5 augusti 2008. Den 15 oktober 2008 skickade klaganden ytterligare en skrivelse till generalsekretariatet och hävdade att generalsekretariatet inte hade besvarat frågorna 6 och 7 i klagandens skrivelse av den 4 juli 2008 och att frågorna 8, 9, 10, 11, 12 och 13 inte hade besvarats tillräckligt. Klaganden lade också till följande ytterligare frågor: "1) Vi noterar att det pris som erbjuds av företag A är onormalt lågt i jämförelse med vårt erbjudande. Hur beaktade rådet artikel 110.4 i KB[1] av den 1 augusti 1996 (BS 26.1.1996)? Detta KB medger en avvikelse på endast 15 % från genomsnittet för anbudsgivarna. 2) På grundval av ovanstående noterar vi att företag A lämnade in onormalt låga enhetspriser. Var det tillåtet för företag A att revidera dessa enhetspriser? Påverkade denna översyn rangordningen av anbudet? 3) Vad menar du med "lägsta vanliga erbjudande"? På vilket sätt undersökte du förhållandet mellan kvalitet och minimilöner? ... Vi hänvisar till vår skrivelse av den 23 april 2008 ... i vilken vi tydligt angav att vissa slutindikationer och kvalitativa kriterier saknades i era anbudshandlingar. Du kommer att förstå att det finns en direkt koppling mellan den slutliga procentandelen av de nödvändiga verken och de erbjudna enhetspriserna. Vilken efterbehandlingsprocent erbjöd företag A i sitt anbud? Mot vilka enhetspriser? Som vi tydligt nämnde i vår skrivelse av den 23 april 2008 skulle våra enhetspriser kunna påverkas positivt (lägre pris) om ni hade inkluderat ett lägsta kvalitetskriterium i era anbudshandlingar. 4) På vilket sätt kommer ni att kontrollera om företag A kommer att uppfylla alla tekniska specifikationer i anbudet samt alla rättsliga skyldigheter (jfr PC124) som ni angav i ert brev? 5) Är det så att [ansökningsomgången] endast avser efterbehandlingsarbeten eller är det tänkt att hela byggnader ska målas, eftersom vi anser att priserna på företag A är onormalt låga? ... 6) Kan ni skicka oss en översikt över alla anbudsgivare och deras priserbjudanden? 7) På vilket sätt har ni gjort en bedömning av de kvantiteter som anges i sammanfattningstabellen? ... 8) Varför infördes produkt- och/eller varumärkesnamn för väggpapper och golvbeläggningsarbeten? Detta i motsats till att måla verk. ... Övervägdes ett erbjudande om en liknande produkt?" Klaganden bestred också generalsekretariatets uttalande om att det inte hade begärt en nederländsk version av anbudshandlingarna. Kommissionen påpekade att T., som agerade på den klagandes vägnar, uttryckligen hade lämnat in denna begäran under besöket den 7 april 2008, i närvaro av konkurrenterna.

12. Den 5 november 2008 svarade generalsekretariatet klaganden och hänvisade till tidigare korrespondens och påpekade att belgisk lagstiftning om offentlig upphandling inte var tillämplig i detta fall, som uteslutande skulle bedömas på grundval av budgetförordningen för Europeiska gemenskapernas allmänna budget[2] (nedan kallad budgetförordningen) och genomförandebestämmelserna till budgetförordningen[3] (nedan kallade genomförandebestämmelserna). Kommissionen drog slutsatsen att den inte kunde lämna några ytterligare upplysningar.

Föremålet för utredningen

13. I sitt klagomål till ombudsmannen påpekade klaganden att den, när den lämnade in sitt anbud den 23 april 2008, gjorde vissa tekniska och administrativa anmärkningar om i) otydliga tekniska specifikationer med avseende på rådets exakta kriterier när det gäller den kvalitet som krävs för måleriarbetena, ii) Det faktum att dess enhetspriser skulle kunna vara lägre om kvalitetskriterierna förtydligades. iii) skyldigheten att betala minimilöner, och iv) skyldigheten att leverera produkter från vissa tillverkare (matta, vinyl).

14. Klaganden påpekade att skälet till klagomålet var att rådet hade nekat till att ha begärt en nederländsk version av anbudshandlingarna. Kommissionen tillade att det av de uppgifter som den hade tillgång till framgick att den vinnande anbudsgivaren hade arbetat för rådet i mer än tio år och hade förhandskännedom om anbudet, det vill säga att de kvantiteter som skulle levereras var mindre än vad som faktiskt krävdes.

15. I sitt klagomål hänvisade klaganden bland annat till förbudet mot diskriminering i artikel 5.3 i den europeiska kodexen för god förvaltningssed, principen om objektivitet (artikel 9 i kodexen) och rätten till god förvaltning (artikel 41 i stadgan om de grundläggande mänskliga rättigheterna)[4].

16. Klaganden uppgav att klagomålet gällde följande påstådda "överträdelser": i) ”förvirring”och ”förnekandeav språksäkerhet”[5], ii) Avsaknad av svar eller ofullständigt svar på frågor. iii) ofullständig undersökning av prisanbuden, och iv) förhandskännedom från den vinnande anbudsgivarens sida. När det gäller led ii hävdade klaganden att rådet inte, eller inte helt, hade besvarat frågorna om i synnerhet 1) detnederländska språket i inbjudan att lämna förslag, (2) "historia billigaste"[sic] av företag A; 3)uppgifter om överensstämmelse, 4) anmärkningar som nämns i den klagandes prisanbud, och 5) de frågor som kan ha ställts till andra anbudsgivare. Klaganden noterade att den antog att vissa uppgifter doldes för den.

17. I sin skrivelse till rådet med en begäran om ett yttrande över klagomålet tolkade ombudsmannen klagandens inlagor på så sätt att klaganden ville påstå att rådet

1) underlät att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga på nederländska, trots klagandens begäran om detta,

2) underlät att besvara klagandens frågor,

3) ofullständigt undersökt prisanbuden; och

4) tilldelat anbudet till ett företag som hade viss kännedom om anbudet som andra företag inte hade.

Utredningen

18. Klagomålet vidarebefordrades till rådet för yttrande. Rådet avgav sitt yttrande den 22 september 2009, som sedan översändes till klaganden. Klaganden inkom med sina synpunkter den 30 oktober 2009.

19. Den 21 april 2010 beslutade ombudsmannen att det var nödvändigt att göra en inspektion av rådets ärendeakt. Inspektionen utfördes av ombudsmannens avdelningar den 16 juni 2010. Den 28 juni 2010 skickade ombudsmannen en kopia av inspektionsrapporten till klaganden med en uppmaning att inkomma med synpunkter. Klaganden inkom med synpunkter den 30 juni 2010.

20. I sina synpunkter på rådets yttrande uppgav klaganden att om administrativa missförhållanden konstaterades ville den få lämplig ersättning på 10 % av sitt anbud. Mot bakgrund av sina slutsatser om det ursprungliga klagomålet (se punkterna 28, 37–42, 52 och 57 nedan) ansåg ombudsmannen att det inte fanns något behov av att ta upp detta nya krav på undersökning.

Ombudsmannens analys och slutsatser

A. Påstådd underlåtenhet att tillhandahålla upphandlingsdokumenten på nederländska

Argument som framförts till ombudsmannen

21. Klaganden hävdade att rådet trots sin begäran inte hade gjort upphandlingsdokumenten tillgängliga på nederländska.

22. I sitt yttrande hävdade rådet att klagandens påstående inte motsvarade verkligheten, eftersom det inte fanns en enda handling i ärendet som visade att generalsekretariatet hade mottagit en sådan begäran. Rådet hävdade att klaganden inte vid något tillfälle före inlämnandet av sitt anbud den 23 april 2008 ställde frågor på nederländska eller reagerade på det faktum att anbudshandlingarna var på franska. Mellan den 10 april 2008 (den dag då rapporten från besöket den 7 och 8 april 2008 skickades till anbudsgivarna) och den 28 april 2008 (tidsfristen för inlämnande av anbud) begärde ingen anbudssökande att anbudshandlingarna skulle översättas till ett annat språk. Rådet påpekade att klaganden är ett företag som är verksamt i Vallonien, Frankrike och Luxemburg och därför är van vid att arbeta på två språk, och att det är fullt kapabelt att förstå den dokumentation som generalsekretariatet har skickat till samtliga sökande. Detta bekräftades också av de detaljerade punkter som klaganden tog upp i den skrivelse som åtföljde hans anbud och det faktum att hans prisanbud lämnades in på franska. Det var först när klaganden lämnade in sitt anbud som han beklagade att han inte hade fått anbudshandlingarna på nederländska. Även om detta uttalande skulle betraktas som en underförstådd begäran om översättning av anbudshandlingarna till nederländska, vilket inte är fallet, och trots att generalsekretariatet, på grundval av artikel 141.1 i genomförandebestämmelserna, inte var skyldigt att besvara begäranden om handlingar som gjorts mindre än fem arbetsdagar före utgången av tidsfristen för inlämnande av anbud, skulle en sådan begäran ha varit meningslös, eftersom klaganden just hade lämnat in sitt anbud på grundval av den franska versionen av anbudshandlingarna, som den hade mottagit, förstått och analyserat. Rådet drog slutsatsen att det inte hade gjort sig skyldigt till någon oegentlighet, vare sig genom att skicka anbudshandlingarna på franska eller med avseende på ”språksäkerhet”.

23. I sitt yttrande uppgav klaganden att rådet felaktigt hade vägrat att godta den underförstådda begäran om översättning av upphandlingsdokumenten till nederländska som den lämnade i sin skrivelse av den 23 april 2008. Kommissionen påpekade att denna begäran gjordes i tid, det vill säga fem dagar innan tidsfristen för inlämnande av anbud löpte ut. Klaganden vidhöll också sitt argument att den begärde en nederländsk version av anbudshandlingarna under besöket den 7 april 2008. Den klargjorde att denna begäran riktades till en tjänsteman vid rådet vars modersmål var nederländska, som hade svarat att handlingen skulle lämnas till klaganden. Klaganden hävdade att rapporten om besöket därför var ofullständig. Klaganden avvisade rådets argument att klaganden behärskade franska och bedrev verksamhet i franskspråkiga territorier och därmed kunde förstå upphandlingsdokumenten som irrelevant. Klaganden hävdade att det första officiella språket i Belgien, rådets värdland, var nederländska. Kommissionen påpekade vidare att det i punkt IV.3.6 i anbudsinfordran anges att nederländska kan användas i anbudsförfarandet. Enligt klaganden hade anbudsgivarna därför rätt att förvänta sig att anbudshandlingarna skulle göras tillgängliga på ett annat språk än franska.

24. Klaganden drog slutsatsen att artikel 41.4 i stadgan om de grundläggande rättigheterna hadeöverträtts,eftersom klaganden begärde en nederländsk version av anbudshandlingarna under besöket den 7 april 2008 och upprepade sin begäran i sin skrivelse av den 23 april 2008.

Ombudsmannens bedömning

25. Ombudsmannen noterar klagandens argument att den gjorde två begäranden om en nederländsk version av anbudshandlingarna, nämligen i) först under besöket den 7 april 2008 och ii) en andra gång i sin skrivelse av den 23 april 2008. När det gäller den begäran som påstås ha gjorts under besöket den 7 april 2008 noterar ombudsmannen att klaganden inte lämnade in någon handling för att bevisa sitt påstående. Det är riktigt att klaganden hävdade att dess begäran gjordes muntligen. Ingen sådan begäran nämns dock i rapporten från besöket den 7 april 2008, som vidarebefordrades till klaganden. Om en sådan begäran gjordes och godtogs under detta besök uppkommer frågan varför klaganden inte skrev till rådet för att uppmärksamma rådet på att nämnda rapport var ofullständig. Någon sådan åtgärd tycks dock inte ha vidtagits.

26. När det gäller den begäran som påstås ha gjorts i skrivelsen av den 23 april 2008 noterar ombudsmannen att klaganden i denna skrivelse endast beklagade att anbudshandlingarna inte fanns tillgängliga på nederländska. Ombudsmannen anser att denna skrivelse, såsom klaganden hävdar, knappast kan förstås som en underförstådd begäran om en nederländsk version av anbudshandlingen, särskilt med tanke på att skrivelsen av den 23 april 2008 var den skrivelse genom vilken klaganden lämnade in sitt anbud. Ombudsmannen anser att detta faktum visar att klaganden inte verkar ha stött på några problem med att lämna in sitt anbud på grundval av anbudshandlingarna på franska. Han noterar också att när klaganden lämnade in sitt anbud genom en skrivelse av den 23 april 2008 tackade han rådet för att ha besvarat dess frågor på nederländska under besöket den 7 april 2008. Mot bakgrund av dessa omständigheter skulle klaganden ha varit tvungen att göra en uttrycklig begäran om den ändå ville få anbudshandlingarna på nederländska. Någon sådan uttrycklig begäran gjordes dock inte i klagandens skrivelse av den 23 april 2008.

27. Klaganden hänvisade till rätten till god förvaltning, särskilt artikel 41.4 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, som enligt klaganden garanterar ”språksäkerhet”. Ombudsmannen vill påpeka att det i denna artikel föreskrivs att ”enperson [får] skriva till unionens institutioner på ett av fördragens språk och måste ha ett svar på samma språk”. I denna artikel behandlas således frågan om vilket språk som ska användas vid svar på medborgarnas korrespondens. Det skulle därför endast vara relevant i detta sammanhang om rådet inte hade svarat klaganden på samma språk som klaganden använde i sin korrespondens med rådet. Ombudsmannen noterar dock att rådet den 20 juni, den 8 juli och den 5 november 2008 besvarade klagandens skrivelser på nederländska på nederländska.

28. Mot bakgrund av ovanstående drog ombudsmannen slutsatsen att rådet inte hade gjort sig skyldigt till något administrativt missförhållande i denna aspekt av ärendet.

B. Påstådd underlåtenhet att besvara frågor

Argument som framförts till ombudsmannen

29. Klaganden hävdade att rådet inte hade besvarat hans frågor. Den hävdade särskilt att rådet inte, eller inte helt, besvarade frågorna om 1) det nederländskaspråket i inbjudan att lämna förslag, (2) "historia billigaste"[sic] av företag A; 3)uppgifter om överensstämmelse, 4) anmärkningar som nämns i den klagandes prisanbud, och 5) förekomsten av frågor som kan ha ställts till andra anbudsgivare.

30. I sitt yttrande uppgav rådet att det ansåg sig ha lämnat lämpliga svar på alla klagandens frågor. Kommissionen gjorde gällande att vissa frågor inte kunde besvaras i sak, eftersom de gick utöver budgetförordningens begränsningar (till exempel frågorna om information om konkurrenter) eller ramen för anbudsförfarandet, som avslutades den 5 augusti 2008 (till exempel frågorna i skrivelsen av den 15 oktober 2008). Rådet angav att det allmänna intrycket av klagomålet var att klaganden ville utnyttja sin rätt att klaga till ombudsmannen i hopp om att få tillgång till information som den inte hade rätt till.

31. När det gäller den påstådda underlåtenheten att svara på klagandens fråga i dess skrivelse av den 4 juli 2008 om dethistoriskt billigasteföretaget A påpekade rådet att denna skrivelse tillhörde kategorin korrespondens mellan en anbudsgivare som förkastats och den upphandlande myndigheten. I artikel 100.2 i budgetförordningen föreskrivs i detta avseende att den upphandlande myndigheten, på skriftlig begäran av en anbudsgivare vars anbud förkastats, ska underrätta alla anbudssökande eller anbudsgivare vars ansökningar eller anbud förkastats om skälen till beslutet, om det utvalda anbudets egenskaper och relativa fördelar samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. De uppgifter som klaganden begärt om företag A:s ”historia” avser uppenbarligen inte uppgifter enligt definitionen i artikel 100.2 i budgetförordningen. Generalsekretariatet hade således rätt att inte besvara denna fråga.

32. När det gäller den påstådda underlåtenheten att besvara en fråga om huruvida de inlämnade anbuden uppfyllde minimikraven på kvalitet, påpekade rådet att utvärderingskommittén hade analyserat samtliga anbud med avseende på deras överensstämmelse med minimikraven, eftersom detta var en förutsättning för den ekonomiska utvärderingen av anbuden. Kommissionen angav att alla anbud hade bedömts uppfylla minimikraven och att den hade informerat klaganden om detta i sin skrivelse av den 8 juli 2008.

33. När det gäller den påstådda underlåtenheten att svara på klagandens fråga i sin skrivelse av den 4 juli 2008 om huruvida frågor hade ställts till andra företag, påpekade rådet återigen att denna fråga inte gällde information som generalsekretariatet var tvunget att lämna till klaganden på grundval av artikel 100.2 i budgetförordningen. Rådet angav att dess generalsekretariat den 5 juni 2008 hade skickat en skrivelse till företag A med en begäran om att företaget skulle klargöra och bekräfta vissa prisanbud, men att detta inte utgjorde en överträdelse av reglerna för anbudsförfarandet. Generalsekretariatet var inte skyldigt att informera klaganden om de förtydliganden som det mottagit beträffande anbuden från klagandens konkurrenter, eftersom detta skulle kunna skada deras affärsintressen och leda till rättvis konkurrens mellan anbudsgivarna.

34. I sina synpunkter påpekade klaganden att dess påstående om underlåtenhet att svara mer specifikt gällde rådets svar om den otillräckligt tydliga kvalitetsbeskrivningen i upphandlingsdokumenten och frågan om minimilöner. Klaganden hävdade att rådet inte bestred det faktum att klaganden i god tid, det vill säga minst fem dagar före utgången av tidsfristen för inlämnande av anbud, hade kritiserat bristen på tydlighet i anbudshandlingarna. Kommissionen påpekade vidare att den i sin skrivelse av den 23 april 2008 hade påpekat att upphandlingsdokumenten innehöll oklara tekniska specifikationer, särskilt vad gäller målningen och golvbeläggningen. Sökanden anförde vidare att rådet i sitt yttrande hade medgett att det hade begärt förtydliganden från företag A avseende dess prisanbud. Enligt klaganden visade detta att det fanns problem med de tekniska specifikationerna och prisspecifikationerna. I sina synpunkter på inspektionsrapporten uppgav klaganden också att rådet dolde sig bakom argumentet om dålig översättning.

Ombudsmannens bedömning

35. Ombudsmannen noterar att klaganden i sina synpunkter tycktes flytta fokus för sitt påstående från rådets påstådda underlåtenhet att svara på dess specifika frågor till kritiken att upphandlingsdokumenten inte var tillräckligt tydliga när det gäller de arbeten som skulle utföras och att detta hade påverkat dess priserbjudande. Ombudsmannen anser emellertid att det som ska undersökas i förevarande fall är det ursprungliga påståendet om underlåtenhet att svara, vilket ingick i klagomålet av den 28 april 2009 och om vilket rådet uppmanades att avge ett yttrande. När det gäller den påstådda bristen på tydlighet i anbudshandlingarna vill ombudsmannen bara påpeka att den påstådda bristen på tydlighet inte verkar ha hindrat klaganden från att lämna in ett godtagbart och fullständigt anbud den 23 april 2008. Det förefaller också som om klaganden inte verkar ha tagit upp frågan om den påstådda bristen på klarhet i anbudshandlingarna innan han lämnade sitt anbud.

36. Klagandens ursprungliga påstående var att rådet inte besvarade dess frågor. Ombudsmannen noterar att klaganden ställde ett stort antal frågor, nämligen 13 i sin skrivelse av den 4 juli 2008 och åtta ytterligare frågor i sin skrivelse av den 15 oktober 2008. I sitt klagomål till ombudsmannen uppgav klaganden emellertid att den var särskilt oroad över rådets reaktion på frågor rörande de fem frågor som nämns i punkt 29 ovan. Ombudsmannen noterar också att klaganden i sin skrivelse av den 15 oktober 2008 uttryckligen hävdade att frågorna 6 och 7 i skrivelsen av den 4 juli 2008 inte besvarades. Ombudsmannen anser därför att hans granskning bör begränsas till rådets reaktion på dessa frågor, i den mån de kan identifieras på grundval av klagandens beskrivning.

37. Frågorna 6 och 7 i klagandens skrivelse av den 4 juli 2008 gällde huruvida den vinnande anbudsgivaren redan, direkt eller indirekt, hade arbetat för rådet. Ombudsmannen noterar att rådet inte besvarade dessa frågor i sina skrivelser av den 8 juli och den 5 november 2008. Inom ramen för sitt yttrande över påståendet att den vinnande anbudsgivaren hade viss förhandsinformation (se nedan punkt D) förklarade rådet emellertid att företag A hade arbetat som underleverantör för företag som tidigare hade arbetat för rådet. Med tanke på att rådet således på ett effektivt sätt har tagit upp dessa två frågor i sitt yttrande anser ombudsmannen att det inte behövs några ytterligare undersökningar av denna del av ärendet.

38. När det gäller den påstådda underlåtenheten att svara på punkterna 1–5 i punkt 29 ovan noterar ombudsmannen följande. När det gäller punkt 1, detnederländska språket i inbjudan,noterar ombudsmannen att det inte fanns några frågor om språket i inbjudan i klagandens skrivelser av den 4 juli och den 15 oktober 2008. Ombudsmannen utgår därför från att klaganden ville hänvisa till frågan om att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga på nederländska. Denna fråga har emellertid redan behandlats i samband med prövningen av det första påståendet, vilket ledde till slutsatsen att klaganden inte begärde en översättning före eller när denne lämnade in sitt anbud. I avsaknad av en sådan begäran kan rådet inte klandras för att inte ha svarat. Inga administrativa missförhållanden konstaterades därför när det gäller denna aspekt av ärendet.

39. Punkt 2 gällde ”denhistoriskt sett billigaste”[sic] för företag A. Ombudsmannen noterar att frågor med dessa ord inte ställdes i klagandens skrivelser av den 4 juli och den 15 oktober 2008. I den mån detta något otydliga uttryck kan tolkas som en fråga om huruvida företag A redan tidigare hade arbetat för rådet, skulle dess innehåll vara detsamma som frågorna 6 och 7 i klagandens skrivelse av den 4 juli 2008. Ombudsmannen har således hänvisat till sin slutsats i punkt 37 ovan.

40. När det gäller den påstådda underlåtenheten att svara på punkt 3 som beskrivs i punkt 29 ovan, nämligen ”detaljernaom överensstämmelsen”,noterar ombudsmannen att det inte är tydligt vilka specifika frågor klaganden ville ställa. I vilket fall som helst beskrev rådet i sitt yttrande i detalj hur det analyserade de inlämnade anbudens överensstämmelse. Ombudsmannen anser därför att det, i avsaknad av närmare uppgifter om vilka frågor som inte besvarades, inte verkar behövas några ytterligare undersökningar av denna del av påståendet.

41. När det gäller punkt 4, där klaganden hävdade att rådet underlåtit att svara på anmärkningarna i dess prisanbud, är det återigen inte helt klart vilka frågor klaganden avsåg att ställa. Skrivelsen av den 23 april 2008, genom vilken klaganden lämnade in sitt anbud (inklusive sitt prisanbud), innehåller nämligen inga frågor. I stället innehåller den endast en förteckning över 15 punkter där klaganden har lämnat ytterligare förtydliganden om olika aspekter av sitt anbud. Eftersom det inte finns några exakta frågor om dessa 15 punkter finner ombudsmannen inga fall av administrativa missförhållanden när det gäller denna aspekt av ärendet.

42. Vad slutligen gäller den påstådda underlåtenheten att besvara den fråga som tas upp i punkt 29.5 ovan, avseende frågor som kan ha ställts till andra anbudsgivare, noterar ombudsmannen att rådet tog upp denna fråga i sin skrivelse av den 8 juli 2008. I denna skrivelse förklarade kommissionen att den inte hade funnit det nödvändigt att ställa ytterligare frågor med avseende på anmärkningarna i klagandens anbud eller i de övriga anbudsgivarnas anbud. I sitt yttrande påpekade rådet emellertid att det hade bett företag A att klargöra och bekräfta vissa prisanbud. Vid den granskning av handlingarna i ärendet som genomfördes den 16 juni 2010 gjorde rådets företrädare gällande att uttalandet i dess skrivelse av den 8 juli 2008 inte motsades av vad rådet angav i sitt yttrande och att den uppenbara motsägelsen berodde på ett problem med ordalydelsen i skrivelsen till klaganden av den 8 juli 2008, som hade översatts från franska. Rådets företrädare förklarade att även om anbudsgivarna inte får lämna in kompletteringar eller tillägg till sina anbud efter det att tidsfristen för inlämnande av anbud har löpt ut, kan rådet begära bekräftelse av priserna och att denna subtilitet felaktigt uttrycktes i skrivelsen till klaganden. Det är riktigt att rådet inte ställde några ytterligare frågor till företag A, utan i stället begärde att företaget skulle bekräfta sitt prisanbud. Rådet har således besvarat klagandens fråga och lämnat en rimlig förklaring till vad som vid första anblicken föreföll vara en motsägelse i dess svar. Ombudsmannen anser därför att det inte förekommit några administrativa missförhållanden när det gäller denna aspekt av den påstådda underlåtenheten att svara.

43. Ombudsmannen har påpekat att rådet i sitt yttrande flera gånger har hänvisat till artikel 100.2 i budgetförordningen och gjort gällande att vissa uppgifter inte omfattas av den informationskategori som rådet enligt denna bestämmelse ska lämna till andra anbudsgivare. I artikel 100.2 i budgetförordningen föreskrivs följande: ”Denupphandlande myndigheten ska underrätta alla anbudssökande eller anbudsgivare vars ansökningar eller anbud har förkastats, om skälen till beslutet och alla anbudsgivare vars anbud är godtagbara och som lämnar en skriftlig begäran om detta, om det utvalda anbudets egenskaper och relativa fördelar samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. Vissa uppgifter behöver dock inte lämnas ut om ett utlämnande skulle hindra tillämpningen av lagen, strida mot allmänintresset, skada offentliga eller privata företags legitima affärsintressen eller snedvrida den lojala konkurrensen mellan dessa företag. Ombudsmannen anser att denna artikel knappast kan tolkas som att rådet inte kunde lämna ut någon annan information än den som nämns i denna bestämmelse. Enligt artikel 100.2 i budgetförordningen är vissa uppgifter obligatoriska. Om en begäran om ytterligare information görs bör en sådan begäran inte grunda sig på artikel 100.2, utan bör bedömas utifrån sina egna meriter, med vederbörlig hänsyn till de uttryckliga begränsningar som anges i den bestämmelsen. Ombudsmannen noterar dock att även om rådet hävdade att det inte kunde lämna denna information på grund av artikel 100.2 i budgetförordningen, behandlade det ändå klagandens frågor i tillräcklig utsträckning. Det finns därför inget behov av en mer ingående granskning av relevansen av artikel 100.2 i budgetförordningen för fall som det förevarande.

C. Påstådd ofullständig undersökning av prisanbuden

Argument som framförts till ombudsmannen

44. Klaganden hävdade att rådets granskning av prisanbuden var ofullständig.

45. I sitt yttrande hänvisade rådet till punkt IV.2.1 i meddelandet om anbudsinfordran i Europeiska unionens officiella tidning och till punkt 14 i anbudshandlingarna, enligt vilken anbudet skulle tilldelas på grundval av kriteriet lägsta pris, det vill säga den anbudsgivare vars anbud uppfyllde minimikvalitetskriterierna och som föreslog det billigaste anbudet. Detta innebar att den omständigheten att ett anbud erbjöd material av högre kvalitet än den lägsta kvalitet som krävdes inte kunde påverka rangordningen av detta anbud, eftersom den enda parameter som beaktades var priset. När klaganden lämnade in sitt anbud den 23 april 2008 informerade den generalsekretariatet om att den hade valt material av hög kvalitet och att en lägre kvalitet på materialen kunde påverka dess priserbjudande. Rådet uppgav att det endast var logiskt att (vad klaganden ansåg vara) den högre kvaliteten på det material som erbjöds i dess anbud resulterade i ett högre prisanbud. Utvärderingskommittén noterade den ytterligare information som klaganden lämnade tillsammans med sitt anbud, men kunde inte beakta denna ytterligare information vid rangordningen av kandidaterna, eftersom rangordningen endast baserades på det lägsta priset.

46. I sina synpunkter hävdade klaganden att rådets insisterande på att det avgörande kriteriet för tilldelningen av anbudet var det lägsta anbudet gav upphov till frågor. Den angav att det inte fanns någon tydlig beskrivning i upphandlingsdokumenten av de målningsarbeten som skulle utföras. Klaganden hade därför i sin skrivelse av den 23 april 2008 angett att om kvaliteten på materialen kunde vara lägre än den som den erbjöd, skulle detta kunna ha en positiv inverkan på dess priserbjudande.

Inspektionen

47. Den 16 juni 2010 genomförde ombudsmannens företrädare en inspektion av rådets ärendeakt. Under inspektionen förklarade rådets företrädare att anbudsgivarna enligt budgetförordningen kan uppmanas att bekräfta ett onormalt lågt anbud och att generalsekretariatet i förevarande fall, med hänsyn till att vissa av de priser som företaget A angav var särskilt låga, hade bett företaget att bekräfta sina priser. De förklarade vidare att utvärderingskommitténs utvärdering avslutades den 12 juni 2008 och att ärendet därefter lades fram för CCAM, som avgav ett positivt yttrande den 20 juni 2008.

Ytterligare argument som lagts fram för ombudsmannen efter inspektionen

48. I sina synpunkter på inspektionsrapporten uppgav klaganden att innehållet i anbudshandlingarna och rådets svar var inkonsekventa. Enligt klaganden bekräftade rapporten att den vinnande anbudsgivaren hade föreslagit onormalt låga priser. Kommissionen uppgav också att den inte kände till detaljerna i budgetförordningen. Klaganden begärde slutligen tillgång till rådets akt för att få ytterligare bevis till stöd för sitt klagomål.

Ombudsmannens bedömning

49. I punkt IV.2.1 i meddelandet om ansökningsomgången angavs att tilldelningskriteriet var ”lägstapris”. I punkt 14 (Tilldelningskriterier) i anbudshandlingarna angavs närmare att anbudet skulle tilldelas den anbudsgivare som lämnade det billigaste anbudet bland de ordinarie anbuden. Den nämnde vidare att det pris som skulle beaktas vid beräkningen var det pris som täckte hela anbudsbeloppet. Klagandens argument att det bör ställas frågor om varför rådet insisterade så mycket på det lägsta anbudet är därför svårt att förstå, med tanke på att detta var vad som uttryckligen förutsågs i anbudsinfordran och anbudshandlingarna.

50. Kontrollen visade att utvärderingskommittén upprättade en mycket detaljerad 8-sidig jämförande Excel-tabell där de fem anbudsgivarnas prisanbud jämfördes med varandra för varje kapitel och sedan rangordnades från det billigaste till det dyraste anbudet.

51. Det framkom vidare att sedan den första utvärderingen av den 15 maj 2008 visade att vissa enhetspriser som föreslagits av företag A var särskilt låga, beslutade utvärderingskommittén att be företag A att bekräfta dessa priser. I rådets skrivelse av den 5 juni 2008 uppmärksammades företag A särskilt på att de klargöranden som skulle lämnas inte kunde medföra någon ändring av villkoren för dess anbud. Utvärderingskommittén sammanträdde sedan en andra gång den 12 juni 2008 och bekräftade den rangordning som den hade fastställt den 15 maj 2008 och föreslog att anbudet skulle tilldelas företag A.

52. På grundval av sina undersökningar drar ombudsmannen slutsatsen att prisanbuden noggrant granskades och jämfördes av utvärderingskommittén. Klagandens påstående är därför ogrundat. Inga administrativa missförhållanden konstaterades således i denna del av ärendet.

53. När det slutligen gäller klagandens begäran om tillgång till rådets akt vill ombudsmannen informera klaganden om att denne, i enlighet med förordning (EG) nr 1049/2001[6], bör rikta sin begäran om tillgång direkt till rådet.

D. Den vinnande anbudsgivarens påstådda förhandskännedom

Argument som framförts till ombudsmannen

54. Klaganden hävdade att rådet hade tilldelat anbudet till ett företag som hade viss förhandskunskap om anbudet som andra företag inte hade.

55. Rådet påpekade att företag A tidigare uteslutande hade arbetat som underleverantör för företag som tidigare hade arbetat för rådet, men att det aldrig hade varit en av rådets underleverantörer eller deltagit i något tidigare anbudsförfarande. Kommissionen avvisade därför klagandens påstående och påpekade också att det inte stöddes av någon konkret bevisning.

56. I sina synpunkter hävdade klaganden att även om företag A inte direkt hade varit uppdragstagare till rådet, hade det sistnämnda inte bestritt att företag A redan hade arbetat för det i många år som underleverantör. Detta bekräftades också av informationen på företag A:s webbplats. Man kan därför dra slutsatsen att företag A, på grundval av sin erfarenhet, var fullt medvetet om kvaliteten på det arbete som krävdes och om de relevanta förfarandena. Klaganden hävdade att detta var ett viktigt faktum, eftersom det fanns ett orsakssamband mellan bristen på tydlighet i upphandlingsdokumenten å ena sidan och tilldelningen av anbudet till ett företag som redan kände till rådets krav å andra sidan. Med tanke på att rådet hade bett företag A om förtydliganden och bekräftelse av sina priserbjudanden hävdade klaganden också att detta företag hade haft en klar fördel i anbudsförfarandet. Klaganden drog slutsatsen att det inte hade förekommit någon objektiv och lika behandling och att artiklarna 5.3 och 9 i den europeiska kodexen för god förvaltningssed hade överträtts.

Ombudsmannens bedömning

57. Ombudsmannen noterar att klaganden inte lade fram några konkreta bevis för att företag A hade viss förhandskunskap om anbudet som de övriga fyra anbudsgivarna inte hade. Den klagandes påstående förefaller huvudsakligen grunda sig på antaganden. Den omständigheten att företag A har arbetat som underleverantör för företag som tidigare arbetade för rådet innebär inte att det hade förhandskännedom om anbudet i fråga. I avsaknad av konkreta bevis drar ombudsmannen slutsatsen att klaganden inte har styrkt sitt påstående. Inga administrativa missförhållanden konstaterades därför när det gäller denna aspekt av ärendet.

E. Slutsatser

På grundval av sin undersökning av detta klagomål avslutar ombudsmannen det med följande slutsats:

Rådet har inte gjort sig skyldigt till något administrativt missförhållande.

Klaganden och rådet kommer att underrättas om detta beslut.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Utfärdat i Strasbourg den 9 december 2010

---

[1] KB står för "Koninklijk Besluit", dvs. ett belgiskt kungligt dekret eller regeringsbeslut.

[2] Rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget, EGT L 248.

[3] Kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget, EGT L 357.

[4] I artikel 41.4 i stadgan om de grundläggande rättigheterna föreskrivs att ”[v]ar ochen får skriftligen vända sig till unionens institutioner på något av fördragens språk och ska få svar på samma språk”.

[5] På nederländska: "ontsteltenis" och "ontkenning van de taalzekerheid".

[6] Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar (EGT L 145, s. 43).