Izdelano v skladu s členom 3(6) Statuta evropskega varuha človekovih pravic ^[1]

Ozadje pritožbe

1. Pritožnik, špansko podjetje, je vodja konzorcija, ki je sodeloval v postopku javnega razpisa Agencije Evropske unije za varnost omrežij in informacij (ENISA) za organizacijo dogodka ^[2].

2. Pritožnik je agencijo ENISA obvestil, da namerava sodelovati v razpisnem postopku, in zaprosil za prejem razpisne dokumentacije. Agencija ENISA je pritožniku dokumente poslala januarja 2018. Pritožnik je nato agencijo ENISA zaprosil za pojasnila o vrsti tehničnih vidikov razpisnega postopka.

3. Agencija ENISA ni odgovorila na vprašanja pritožnika´s. Vendar je pritožniku posredovala odgovore, ki jih je že predložila na vprašanja drugega ponudnika. Ta vprašanja so se razlikovala od vprašanj, ki jih je postavil pritožnik.

4. Februarja 2018 je agencija ENISA pritožnika obvestila, da je bilo naročilo oddano drugemu ponudniku. Navedla je, da pritožnik ´s ni „zagotovil najboljšega razmerja med kakovostjo in ceno za predloge, ki so bili predloženi“.

5. Pritožnik je agencijo ENISA pozval, naj prekliče razpisni postopek, saj jo je agencija ENISA diskriminirala, ker ni odgovorila na njena vprašanja. Agencija ENISA je pritožniku odgovorila maja 2018. Navedla je, da „je bilo vaše elektronsko sporočilo, v katerem ste zahtevali pojasnila, dejansko najdeno [...] Ni jasno, zakaj takrat ni bilo ustrezno opredeljeno kot zahteva za pojasnila in označeno za takojšnje ukrepanje; kljub temu se priznava, da so vaša vprašanja ostala neodgovorjena.“ Agencija ENISA je navedla, da je opravila „temeljit pregled“pritožnikovih vprašanj in ugotovila, da tudi če bi pritožnik prejel odgovor na njena vprašanja, to ne bi „vplivalo na navedene razloge za to, da se ponudba [izbranega ponudnika] šteje za bolj kakovostno“.

6. Ker pritožnik ni bil zadovoljen z odgovorom agencije ENISA´s, se je aprila 2018 obrnil na varuhinjo človekovih pravic. Varuhinja človekovih pravic je začela preiskavo o tem, kako je agencija ENISA obravnavala postopek javnega razpisa, in o želji pritožnika, da se mu povrnejo stroški, ki jih je imel pri pripravi ponudbe.

Predlog varuha človekovih pravic za rešitev

7. Veljavna pravila ^[3] določajo, da „lahko javni naročnik pred rokom za prejem prijav za sodelovanje ali ponudb na zahtevo kandidatov ali ponudnikov sporoči dodatne informacije [...] izključno za pojasnitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila“. Poleg tega mora javni naročnik „vsem zainteresiranim gospodarskim subjektom čim prej hkrati in v pisni obliki zagotoviti dodatne informacije, povezane z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila“. V skladu s tem lahko javni naročnik zagotovi pojasnila, ki jih je treba sporočiti vsem. Načela dobrega upravljanja bi od javnega naročnika zahtevala, da vse zahteve za pojasnila obravnava enako, tako da nanje odgovori.

8. Agencija ENISA je odgovorila na vprašanja drugega ponudnika in odgovore posredovala ostalim ponudnikom v skladu z zgoraj navedenimi pravili. Vendar ni odgovorila na vprašanja pritožnika, kar je v nasprotju z načelom enakega obravnavanja. Varuhinja človekovih pravic je zato menila, da je zahteva pritožnika, da se mu povrnejo stroški, nastali pri pripravi ponudbe, zahteva, ki bi jo morala agencija ENISA resno preučiti. Varuhinja človekovih pravic je zato predlagala, naj agencija ENISA komunicira neposredno s pritožnikom, da bi določila znesek, ki bi ga pritožnik moral prejeti za čas in sredstva, vložena v pripravo njegove ponudbe.

9. Agencija ENISA je odgovorila, da po njenem mnenju neobstoj odgovora na vprašanja, ki jih je postavil pritožnik, ni bistveno vplival na izid razpisnega postopka. Po navedbah agencije ENISA je bilo veliko vprašanj pritožnika obravnavanih že v razpisni dokumentaciji, ostalo pa je bilo „nekaj vprašanj omejenega pomena“. Agencija ENISA je trdila tudi, da je razlika med ocenami, dodeljenimi pritožniku, in ocenami, dodeljenimi izbranemu ponudniku, taka, da dodatne informacije ne bi spremenile rezultata.

10. Agencija ENISA je poudarila, da so sodišča EU ugotovila, da „[…] stroški in izdatki, ki so ponudniku nastali v zvezi z njegovim sodelovanjem v razpisnem postopku, načeloma ne morejo pomeniti škode, ki jo je mogoče povrniti z dodelitvijo odškodnine ^[4]“. Po mnenju agencije ENISA pritožnik ni dokazal povezave med tem, da ni odgovoril na njegova vprašanja, in stroški, nastalimi pri pripravi ponudbe. Odškodninski zahtevek pritožnika zato ni utemeljen.

11. Agencija ENISA je navedla, da je po predlogu varuhinje človekovih pravic ´s za rešitev s pritožnikom „pomembno sodelovala“pri tem, kako izboljšati prihodnje razpisne postopke, kar je veliko širše vprašanje kot ta pritožba. Agencija ENISA zato meni, da obravnava te zadeve ni več potrebna.

12. Pritožnik meni, da agencija ENISA ne upošteva svojih obveznosti iz finančne uredbe EU. Pritožnik meni, da je žaljivo, da agencija ENISA navaja svoja neodgovorjena vprašanja kot „nekaj vprašanj omejenega pomena“. Dejstvo, da je sodelovala z agencijo ENISA v razpravah o tem, kako izboljšati prihodnje razpisne postopke, ne pomeni, da se je odpovedala zahtevku za finančno nadomestilo.

Ocena varuha človekovih pravic po predlogu rešitve

13. Ne glede na vrednost naročila morajo biti vsa javna naročila, ki se v celoti ali delno financirajo iz proračuna EU, v skladu z načeli preglednosti, sorazmernosti, enakega obravnavanja in nediskriminacije ^[5]. Sodišča EU so ugotovila, da je treba v postopku javnega naročanja „vsem ponudnikom zagotoviti enake možnosti pri oblikovanju ponudb, kar pomeni, da morajo za ponudbe vseh konkurentov veljati enaki pogoji ^[6]“. V tem primeru je agencija ENISA odgovorila na vprašanja enega od ponudnikov, vprašanja pritožnika pa so ostala neodgovorjena.

14. Po mnenju sodišč Unije ^[7] lahko „kršitev postopka povzroči razveljavitev odločitve [o oddaji naročila] le, če se dokaže, da bi se upravni postopek brez te napake lahko končal drugače, če bi tožeča stranka imela dostop do zadevnih informacij od začetka tega postopka in če bi obstajala celo majhna možnost, da bi tožeča stranka lahko dosegla drugačen izid upravnega postopka“ (moj poudarek).

15.  Kljub odnosu agencije ENISA´s do ustreznosti vprašanj pritožnika´s varuhinja človekovih pravic meni, da zahtevane informacije niso nepomembne.  Če bi pritožnik prejel odgovore na vprašanja, kot sta „Koliko delovnih ur je ocenjenih na dan?“in „Koliko ljudi naj bi sodelovalo na dogodek?“, bi morda imel celo majhno možnost, da pripravi boljšo ponudbo, kar bi lahko privedlo do drugačnega izida postopka javnega naročanja. To velja še toliko bolj, ker je izbrani ponudnik dogodek organiziral prejšnje leto. Izbrani ponudnik se je torej lahko oprl na svoje predhodne izkušnje in je torej poznal informacije, ki jih je zahteval pritožnik. To ponazarja dejstvo, da je bilo pritožniku dodeljenih 18/30 točk v okviru „vodstva projekta in predlaganih članov skupine, namenjene storitvam, ki jih je treba opraviti“ zaradi „nerealnega števila [članov skupine], dodeljenih projektu“. Izbranemu ponudniku je bilo na podlagi istega merila dodeljenih 30/30 točk.

16. Na podlagi navedenega je celo mogoče trditi, da bi morala agencija ENISA preklicati in ponovno objaviti razpisni postopek, ko je marca 2018 ugotovila, da na vprašanja, ki jih je postavil eden od ponudnikov, ni bilo odgovora. Glede na to in čeprav je gotovo pozitivno, da je agencija ENISA sodelovala s pritožnikom v razpravah o izboljšanju prihodnjih razpisnih postopkov, varuhinja človekovih pravic obžaluje, da se agencija ENISA ni ustrezno odzvala na njen predlog rešitve.

17. Varuhinja človekovih pravic meni, da je to, da agencija ENISA´s ni odgovorila na vprašanja pritožnika´s v okviru razpisnega postopka, pomenilo nepravilnost. Zato v nadaljevanju podaja ustrezno priporočilo v skladu s členom 3(6) Statuta evropskega varuha človekovih pravic. Predlagano nadomestilo se ne bi smelo obravnavati kot odškodnina v strogem pravnem smislu, temveč kot sredstvo za odpravo ugotovljenih nepravilnosti, in sicer dejstva, da razpisni postopek ni bil ustrezno izveden. To bi se lahko izvedlo s plačilom „ex gratia“^[8].

Priporočilo

Varuhinja človekovih pravic na podlagi preiskave te pritožbe agenciji ENISA priporoča naslednje:

Agencija Evropske unije za varnost omrežij in informacij bi morala pritožniku nadomestiti čas in sredstva, vložena v pripravo njegove ponudbe.

Agencija ENISA in pritožnik bosta obveščena o tem priporočilu. Agencija ENISA v skladu s členom 3(6) Statuta evropskega varuha človekovih pravic do 30. septembra 2019 pošlje podrobno mnenje.

Emily O'Reilly

Evropski varuh človekovih pravic

Strasbourg, 1. 7. 2019

[1] Sklep Evropskega parlamenta z dne 9. marca 1994 o pravilih in splošnih pogojih, ki urejajo opravljanje funkcije varuha človekovih pravic (94/262/ESPJ, ES, Euratom), UL L 113, str. 15.

[2] Podpora agenciji ENISA pri organizaciji evropskega izziva za kibernetsko varnost (2018) ENISA D-COD-18-T10 https://www.enisa.europa.eu/procurement/supporting-enisa-in-organising-the-european-cyber-security-challenge Evropski izziv za kibernetsko varnost je pobuda Agencije Evropske unije za varnost omrežij in informacij (ENISA), katere cilj je okrepiti talente na področju kibernetske varnosti po vsej Evropi in povezati velike potenciale z vodilnimi industrijskimi organizacijami. Za več informacij glej: https://www.europeancybersecuritychallenge.eu/#home1

[3] Člena 153(2) in 160(2) Delegirane uredbe Komisije (EU) št. 1268/2012 z dne 29. oktobra 2012 o pravilih uporabe Uredbe (EU, Euratom) št. 966/2012 Evropskega parlamenta in Sveta o finančnih pravilih, ki se uporabljajo za splošni proračun Unije (pravila uporabe finančne uredbe iz leta 2012, ki ne veljajo več).

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32012R1268

[4] Sodba Sodišča prve stopnje (četrti senat) z dne 29. oktobra 1998 v zadevi T-13/96, TEAM proti Komisiji, točka 71.

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=T-13/96

[5] Člen 112 Uredbe (EU, Euratom) št. 966/2012 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. oktobra 2012 o finančnih pravilih, ki se uporabljajo za splošni proračun Unije, in razveljavitvi Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002 (finančna uredba iz leta 2012, ki ne velja več);

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32012R0966 in

ter uvodni izjavi 41 in 61 pravil uporabe finančne uredbe iz leta 2012 (ki ne veljata več).

[6] Sodba Sodišča (peti senat) z dne 18. oktobra 2001 v zadevi Siac Construction Ltd proti County Council of the County of Mayo, C‑19/00, točka 34;

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-19/00

in sodba Sodišča (šesti senat) z dne 12. decembra 2002, Universale-Bau in drugi proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, C‑470/99, točka 93

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-470/99

[7] Sodba Sodišča prve stopnje z dne 12. marca 2008 v zadevi Europaiki Dynamiki proti Komisiji, T-345/03, točka 147.

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=T-345/03

[8] Glej na primer odločbo varuhinje človekovih pravic ´s v zadevi 2199/2017/AMF o tem, kako je delegacija EU v Boliviji vodila postopek javnega naročanja. Varuhinja človekovih pravic je ugotovila, da delegacija ni izpolnila svojih obveznosti, in Komisiji predlagala, naj pritožniku plača nadomestilo za čas in sredstva, ki jih je porabil, v tem primeru po obdobju mirovanja, za pripravo dokazil, potrebnih za podpis pogodbe. Komisija je sprejela predlog varuhinje človekovih pravic ´s za rešitev, zato je varuhinja zaključila preiskavo. https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/115377