Ozadje pritožbe

1. Pritožnik je zasebno podjetje s sedežem v Grčiji, specializirano za informacijsko tehnologijo in komunikacije.

2. Evropska komisija je leta 1998 pritožniku oddala naročilo za uvedbo internetne aplikacije za skupinsko programje, imenovane „Communication and Information Resource Centre Administrator“ (CIRCA). Informacijsko orodje CIRCA, ki je omogočalo varno izmenjavo dokumentov in virov, je temeljilo na odprtokodni programski opremi (OSS). To je pomenilo, da je bil brez stroškov licenciranja. CIRCA so uporabljali Komisija, več drugih institucij EU in nacionalni organi v različnih državah članicah EU.

3. Komisija je leta 2002 objavila nov javni razpis z naslovom „Nadaljnjirazvoj sodelovalne programske opreme CIRCA“(2002/S 106-083279-LOT1). Pritožnik je predložil ponudbo, ki je bila zavrnjena. Pritožnik je leta 2002 vložil tožbo pri takratnem Sodišču prve stopnje. Postopek se je končal z izvensodno poravnavo med pritožnikom in Komisijo.

4. Po drugem krogu ocenjevanja ponudb je Komisija izbrala pritožnika kot uspešnega ponudnika in ga povabila k podpisu okvirne pogodbe. Vendar se je Komisija pred podpisom pogodbe 12. septembra 2003 odločila, da prekliče zgoraj navedeni javni razpis.

5. Aprila 2005 je Komisija objavila nov javni razpis za nadaljnji razvoj CIRCA. Pozneje je bil tudi ta javni razpis preklican.

6. V tem času je Komisija izvajala notranjo raziskavo trga VEM in preučevala možnost uporabe novih orodij IT za CIRCA. Na podlagi ankete se je Komisija odločila, da namesto CIRCA uvede nov sistem programske opreme, imenovan X.

7. Pritožnik je 23. januarja 2006 pisal Komisiji in se pritožil, da ni bil obveščen o raziskavi.

8. Nato sta si pritožnik in Komisija izmenjala dopise, in sicer dopise pritožnika z dne 10. aprila, 8. avgusta in 25. oktobra 2006 ter odgovore Komisije z dne 28. aprila, 7. avgusta, 7. septembra in 8. novembra 2006.

9. Pritožnik je 1. februarja 2007 vložil pritožbo pri varuhu človekovih pravic.

Predmet preiskave

10. Pritožnik je v svoji prvotni pritožbi navedel naslednje trditve in trditve, ki so bile vključene v preiskavo:

1) Komisija je ravnala nezakonito in diskriminatorno, ko je CIRCA nadomestila s sistemom X;

Pritožnik je zato trdil, da bi morala Komisija:

2) zamrzniti postopek zamenjave CIRCA s sistemom X, zagotoviti popolno preglednost in nadaljevati popolnoma v skladu z veljavno zakonodajo.

11. Poleg tega je varuh človekovih pravic ob začetku preiskave Komisijo pozval, naj:

a) pojasnite, ali je bil informacijski sistem X izbran brez postopka za oddajo javnega naročila, in če je bil, zakaj. Komisijo je tudi pozval, naj pojasni pravno podlago za izbiro sistema IT X brez izvedbe postopka javnega naročanja; in

b) obravnavati trditev pritožnika, da je bila študija, na podlagi katere se je odločil za uporabo informacijskega sistema X, nepopolna in delna.

12. Pritožnik je v svojih pripombah na mnenje Komisije predložil naslednjo novo trditev in novo trditev:

3) Komisija nezakonito še naprej izbira proizvode nekaterih privilegiranih prodajalcev.

V zvezi s tem je pritožnik trdil, da je družba, ki je Komisiji pomagala pri pridobitvi javne licence Evropske unije (EUPL)[1], ki jo je odobrila pobuda za odprto kodo[2] (OSI), glavni partner dobavitelja X in da je s Komisijo pridobila večje pogodbe.

(4) (2) Varuh človekovih pravic bi moral preiskati sedanja pogajanja o nadaljnjih pogodbenih razmerjih med Komisijo in dobaviteljem sistema X.

13. V zvezi z novo trditvijo in trditvijo pritožnika varuh človekovih pravic meni, da pritožnik ni dokazal, da je Komisiji predhodno predložil ustrezne upravne pristope, kot zahteva člen 2(4) statuta evropskega varuha človekovih pravic. Zato sta nova trditev in predlog nedopustna.

Preiskava

14. Varuh človekovih pravic je 27. februarja 2007 začel preiskavo in poslal pritožbo Komisiji s prošnjo za mnenje. Komisija je 24. maja 2007 poslala svoje mnenje, ki je bilo posredovano pritožniku s pozivom k predložitvi pripomb pred 31. julijem 2007. Pritožnik je 25. julija 2007 zaprosil za podaljšanje roka za predložitev pripomb do 31. oktobra 2007.

15. Pritožnik je 11. marca 2008 varuhu človekovih pravic poslal še en dopis v zvezi s svojim primerom.

16. Varuhinja človekovih pravic je Komisijo zaprosila za dodatne informacije v zvezi z nekaterimi vidiki zadeve. Komisija je na nadaljnje preiskave varuha človekovih pravic odgovorila 16. aprila 2009.

17. Službe varuha človekovih pravic so 26. maja 2009 v skladu s členom 3(2) Statuta varuha človekovih pravic[3] pregledale ustrezne dokumente v spisu Komisije. Komisija je pregledane dokumente obravnavala kot zaupne[4]. To je pomenilo, da javnost in pritožnik nista mogla imeti dostopa do njih.

18. Odgovor Komisije na zahtevo varuha človekovih pravic po dodatnih informacijah in poročilo o pregledu spisov sta bila posredovana pritožniku, ki je svoje pripombe predložil 29. junija 2009.

Analiza in sklepi varuhinje človekovih pravic

A. Trditev, da je Komisija ravnala nezakonito, ko je CIRCA nadomestila s sistemom X

Argumenti, predstavljeni varuhu človekovih pravic

19. Pritožnik je v podporo svoji trditvi trdil, da je odločitev Komisije o zamenjavi sistema CIRCA s sistemom X kršila veljavno zakonodajo EU o javnih naročilih in „določauporabo določenega izdelka brez kakršne koli utemeljitve“. V študiji, ki jo je izvedla Komisija, niso bile upoštevane vse alternative, ki so bile na voljo družbi CIRCA, kot je sistem Y, ki ga je razvil pritožnik. Po navedbah pritožnika je bil sistem Y platforma, ki so jo že uporabljale druge evropske institucije, in je imel brezplačno licenco za svoje uporabnike.

20. Pritožnik je navedel, da „bi moral bitikot avtor CIRCA“obveščen in zaprošen za mnenje o odločitvi Komisije, da izvede študijo. Dodala je, da bi morala imeti možnost prispevati svoje strokovno znanje k postopku Komisije za prehod na drugo platformo, da bi se lahko izognili tehničnim oviram. Pritožnik je menil, da odločitev Komisije ni bila sprejeta v najboljšem interesu Komisije niti v interesu drugih institucij.

21. Pritožnik je nadalje trdil, da bi morala biti odločitev o zamenjavi CIRCA s sistemom X sprejeta na podlagi javnega razpisa, česar Komisija ni storila. To je pomenilo kršitev finančne uredbe[5].

22. Komisija je v svojem mnenju najprej pojasnila, da je bila prva različica CIRCA razvita v okviru pogodbe, podpisane leta 1995 med njo in zasebno družbo, ki ni bila pritožnik. Pritožnik je bil le podizvajalec te družbe in ne ustvarjalec družbe CIRCA. Vse avtorske in druge lastninske pravice družbe CIRCA so tako pripadale Komisiji. Nato je bila razvita prvotna različica CIRCA, ki je postala različica, ki se trenutno uporablja („CIRCA 3.x“). Komisija je priznala, da je s pritožnikom sklenila različne pogodbe v razvojnem procesu, ki se je zaključil z ustanovitvijo CIRCA 3.x. Vendar je menila, da to pritožniku ne daje pravice, da bi bil vključen v kakršno koli nadaljnje delo v zvezi s CIRCA.

23. Komisija se je leta 2004 po „velikemincidentu na področju informatike“odločila, da bo izboljšala in ponovno razvila CIRCA ter izboljšala njegovo uspešnost. Ta platforma se je imenovala "CIRCABC".

24. Komisija je poudarila, da „bibilo treba novi sistem CIRCABC glede na to, da ga je treba razdeliti številnim javnim upravam EU, v celoti zgraditi z uporabo odprtih standardov in ga razviti na točki „vse na enem mestu“, da se zunanjim partnerjem ne bi naložilo pridobivanje dragih dovoljenj za dodatne proizvode“.

25. Za opredelitev najboljše možnosti za prihodnjo platformo CIRCABC se lahko postopek, ki ga je uporabila Komisija, povzame, kot sledi. Komisija je najprej izvedla tržno raziskavo na podlagi internetnih raziskav (tehničnarevizija sistema CIRCA – naloga 4 – odprtokodna tehnološka raziskava). Opravljena je bila analiza obstoječih platform VEM, ki bi lahko bile podlaga za razvoj CIRCABC. Komisija je v ožji izbor uvrstila 22 platform VEM. Svoj seznam je 19. septembra 2005 predložila usmerjevalnemu odboru CIRCABC (v nadaljnjem besedilu: odbor). Poleg tega je 7. marca 2006 odboru predstavila poročilo z naslovom "Vizijadokumenta za skupni pristop CIRCABC in IPM". Na podlagi tega poročila je Odbor opredelil glavne zahteve za novo platformo (na primer, da je potreben odprt standard, kot je JSR-170). Na podlagi teh zahtev je Komisija izvedla študijo izvedljivosti. Nameščeni so bili proizvodi, opredeljeni kot potencialne platforme kandidatke, njihova tehnična in funkcionalna merila pa so bila temeljito preskušena. Hkrati je Komisija izvedla obsežno oceno na podlagi treh „dokazovkonceptov“,vključenih v globalni izvedbeni načrt, ki ga je 6. aprila 2006 odobril Odbor za vseevropske storitve e-uprave (PEGSCO)[6]. Poročilo o tej oceni je bilo Odboru predloženo 23. novembra 2006. Slednja je podprla priporočilo iz poročila, da se CIRCABC razvije na podlagi programske opreme X. Komisija se je nato odločila, da je sistem X „najprimernejši“za zahteve novega projekta za CIRCABC.

26. V zvezi s sistemom Y, za katerega je pritožnik menil, da je alternativa sistemu X, je Komisija poudarila, da navedena tržna raziskava ni pokazala, da ima sistem Y aktivno skupnost uporabnikov ali razvijalcev. Poleg tega ni bilo znakov, da bi sistem Y lahko podpiral odprti standard JSR-170, ki je bil bistvena zahteva za novo platformo CIRCA. Zato sistem Y ni bil uvrščen v ožji izbor.

27. Komisija je tudi navedla, da obstajata dve različici programske opreme X: Družba X in družba X Enterprise. Poudarila je, da je licenca za X Community brezplačna in da je uporaba X Enterprise pogojena s pridobitvijo podpornih storitev.

28. Komisija je v odgovoru na vprašanje varuha človekovih pravic v zvezi s pravno podlago za izbiro informacijskega sistema X brez izvedbe postopka javnega naročanja pojasnila, da pogodba o nakupu programske opreme z družbo, ki je izdelala sistem X za novo platformo CIRCABC, ni bila javno naročilo, kot je opredeljeno v členu 88(1) finančne uredbe[7]. Zato Komisiji ni bilo treba izdati „postopkajavnega naročanja za nakup brezplačnega izdelka“. Po drugi strani je pridobitev podpornih storitev pomenila, da je morala Komisija skleniti javno naročilo, za katero je bil potreben javni razpis, ki ga je nato organizirala. Komisija je sklenila, da je njena odločitev, da izbere sistem X brez objave razpisa, v skladu s členom 27(1) finančne uredbe[8]. Komisija je za skladnost z določbami tega člena navedla, da mora „zagotoviti visok standard dobrega finančnega poslovodenja z izbiro najboljšega razpoložljivega produkta za izpolnitev zahtev za CIRCABC“.

29. Komisija je priznala, da so bile za razvoj CIRCAB na podlagi sistema X potrebne znatne naložbe v smislu podpornih storitev. Vendar je vztrajal, da se te podporne storitve naročajo in se bodo še naprej naročale na podlagi javnih razpisov. V zvezi s tem je Komisija navedla primere okvirnih pogodb, ki jih je uporabila za razvoj CIRCABC, kot je javni razpis DIGIT/R2/PO72005/161 - SACHA, ki ga je Komisija uporabila za nakup svetovalnih in podpornih storitev na visoki ravni v zvezi s sistemom X, "ki bi jih lahko zagotovil le slednji[dobavitelj X]. " Podporne storitve so bile oddane v podizvajanje dobavitelju X. Komisija je poudarila, da bi bil potreben podoben pogodbeni okvir, če bi za izgradnjo sistema CIRCABC uporabila drug izdelek VEM, kot je sistem Y.

30. V zvezi z domnevno kršitvijo načela enakega obravnavanja je Komisija poudarila, da je izbrala sistem X, ker je najprimernejša programska oprema za CIRCABC.

31. Komisija je zavrnila trditev pritožnika, da sistem X ni sistem „vse na enem mestu“. Po mnenju Komisije je „razpravao licenci VEM, ki jo uporablja sistem X, nepomembna“,saj bo Komisija vzpostavila CIRCABC na podlagi sistema X, ne da bi spremenila ali prerazporedila katero koli kodo sistema X. V vsakem primeru je dobavitelj X svoj izdelek licenciral na podlagi „javne licence X“ („XPL“), ki je bila prilagoditev „javne licence Mozilla“ („MPL“)[9]. Od februarja 2007 se sistem X Community izdaja na podlagi splošne javne licence (v nadaljnjem besedilu: GPL)[10], ki sta jo odobrili Open Source Initiative[11] in Free Software Foundation[12].

32. Pritožnik je v svojih pripombah navedel, da je bil postopek, ki ga je Komisija uporabila za izbiro platforme za CIRCABC, nejasen. Menila je, da bi bila, če postopek ne bi bil jasen, ogrožena poštenost celotnega postopka.

33. Poleg tega Komisija ni upoštevala strokovnih standardov v zvezi s tržno raziskavo. Komisija bi se morala posvetovati z drugimi strankami in jim omogočiti, da izrazijo svoje stališče.

34. Pritožnik je trdil, da zapletenost CIRCABC ni razlog, da bi Komisija kršila finančno uredbo, ker ni objavila javnega razpisa.

35. Poleg tega je pritožnik trdil, da sistem X ni bil točka VEM, ko ga je Komisija izbrala. Od leta 2005 do februarja 2007 javno dovoljenje X v okviru pobude za odprto kodo dejansko ni bilo priznano. Poleg tega je pritožnik poudaril, da sistem X Enterprise, ki ga potrebuje CIRCABC, ni brezplačna programska oprema, saj je treba licenčnino plačati po 30-dnevnem poskusnem obdobju.

36. V odgovor na nadaljnje preiskave varuha človekovih pravic je Komisija dopolnila svoje mnenje.

37. Pojasnila je, da se je Komisija, da bi izbrala najboljšo možnost za platformo CIRCABC, odločila sprejeti standardni pristop k upravljanju projektov IT, ki vključuje naslednje korake: tržno raziskavo; dokument o viziji; študijo izvedljivosti in poročilo o (treh) dokazilih o konceptu. Vse te ukrepe je v obravnavani zadevi sprejel tehnični odbor pod nadzorom usmerjevalnega odbora.

38. Komisija je tudi pojasnila, da je bila tržna raziskava izvedena na podlagi posebne pogodbe, ki jo je sklenil Generalni direktorat za informatiko („DIGIT“). Ta posebna pogodba je bila sklenjena na podlagi okvirne pogodbe, ki je bila sklenjena na podlagi javnega razpisa z naslovom „Zagotavljanjesvetovalnih storitev in pomoči v zvezi s posebnimi vidiki informacijske tehnologije“,ki ga je organiziral Urad za publikacije (OPOCE). V skladu z navedeno posebno pogodboje bila opravljena „tehnična revizija“. Sestavljen je bil iz štirih delovnih sklopov, ki so bili osredotočeni na: (i) razumevanje gradnikov CIRCA; (ii) razumevanje strukture podatkovne zbirke CIRCA; (iii) razumevanje in ocenjevanje strukture sestavnih delov CIRCA ter (iv) tehnološka raziskava „vse na enem mestu“ (v nadaljnjem besedilu: tržna raziskava).

39. V zvezi z dejstvom, da je tržna raziskava temeljila samo na „javnodostopnih informacijah (predvsem na internetu)“,je Komisija najprej navedla, da „jebilo leta 2005 v sektorju na stotine proizvodov in projektov VEM“. Komisija se je zato odločila, da bo „uporabnoomejila“število potencialnih kandidatov, ki si zaslužijo posebno pozornost, da bi opredelila „vizijo“za prihodnjo platformo CIRCABC. Po navedbah Komisije podjetja za programsko opremo trenutno predstavljajo svoje izdelke na internetu, zagotavljajo podrobne informacije in pogosto ponujajo dokumentacijo. Razpoložljivost teh informacij ustvarja veliko število pregledov, primerjav in poročil, ki so pogosto na voljo na internetu. Komisija je menila, da kakovost in objektivnost teh javno dostopnih informacij nista vedno zadovoljivi. Zato je Komisija z javnim razpisom izbrala podjetje, ki je sposobno izvesti strokovno oceno informacij, ki so javno dostopne na spletu, da bi se lahko pripravil „seznam primernih velikosti“ potencialnih kandidatov.

40. V zvezi z dejstvom, da je bil v fazi potrditve koncepta uporabljen samo en izdelek, je Komisija pojasnila, da je tehnični odbor CIRCABC na koncu študije izvedljivosti ugotovil, da je sistem X „najustreznejši“ za zahteve projekta. Vendar se je Komisija odločila, da bo izvedla dodatno obsežno oceno, ki bo temeljila na potrditvi koncepta, da bi zagotovila, da bo sistem X izpolnjeval vse zahteve CIRCABC. Komisija je želela dokazati, da bi bilo mogoče več bistvenih vidikov prihodnjih konceptov CIRCABC zlahka izvajati s „prilagoditvijoin omejenim razvojem poleg sistema X“. Komisija je navedla, da je bil izid faze dokazovanja koncepta ugoden za sistem X.

41. Navedla je tudi, da se je odločila za uporabo sistema X Enterprise namesto sistema X Community, ker je izpolnjeval zahteve proizvodnega okolja podatkovnega centra Komisije, ki bi gostil CIRCABC. Poleg tega so bile podporne storitve na voljo za sistem X Enterprise, ne pa tudi za sistem X Community. Vsaka različica primera CIRCABC, ki ga je pripravila Komisija, temelji na X Enterprise. Hkrati je Komisija izdala enako različico CIRCABC, ki je licencirana na podlagi licence EUPL[13]. Ta licenca je bila odobrena v začetku marca 2009 kot skladna z opredelitvijo odprtokodne licence iz pobude Open Source Initiative. Navedena enaka različica CIRCABC temelji na sistemu Skupnosti X, ki je licenciran v skladu z GPL[14]. Komisija je navedla, da ne bo ustvarila „izvedenega dela“, ki bi prihodnje uporabnike CIRCABC prisililo, da sami pridobijo sistem X Enterprise. Na koncu je Komisija navedla, da bi bil sistem CIRCABC „100 % odprta koda“.

42. Komisija je pojasnila, da okvirne pogodbe, s katerimi se zagotavljajo svetovalne in podporne storitve za uporabo programske opreme X za CIRCABC, „zagotavljajo uporabniške pravice za neizključne in neprenosljive licence za širok nabor izdelkov računalniške programske opreme, zagotavljanje storitev vzdrževanja in informatike ter dokumentacije v zvezi s tem prek kanala za pridobivanje programske opreme“. Komisija je poudarila, da čeprav so bile okvirne pogodbe osredotočene na pridobitev licenc za programsko opremo in njihovo vzdrževanje prek enotne kontaktne točke, zajemajo tudi druge informacijske storitve, pri katerih obstaja tesna povezava s samim izdelkom[15]. Te okvirne pogodbe so bile sklenjene na podlagi javnega razpisa v skladu z določbami finančne uredbe. Komisija je predložila seznam posebnih pogodb, sklenjenih na podlagi navedenih okvirnih pogodb, ki so zajemale informacijske storitve, povezane z uporabo sistema X v povezavi s CIRCABC, ki gostuje v podatkovnem centru Komisije. Te posebne pogodbe so zajemale svetovalne in podporne storitve. Svetovalne storitve so namenjene razvoju CIRCABC z uporabo sistema X, podporne storitve pa so namenjene pomoči DIGIT-u pri začetku delovanja CIRCABC v podatkovnem centru pod optimalnimi pogoji in sprostitvi CIRCABC na najstabilnejši različici X Community. Komisija je 27. junija 2007 z družbo X suplier sklenila ločen „glavni sporazum o naročnini“, da bi natančno opredelila obseg podpornih storitev. V skladu z navedeno krovno pogodbo o naročnini bi Komisija naročila za podporne storitve oddala prek družbe W, ki je druga zasebna družba.

43. Komisija je ponovila, da se sistem X Skupnosti lahko prenese in uporablja brez omejitev in brezplačno. V zvezi s sistemom X Enterprise je Komisija priznala, da je glede na informacije, ki so na voljo na spletni strani dobavitelja X, testiranje omejeno na 30 dni. Vendar je zavrnila trditev pritožnika, da je treba po 30-dnevnem poskusnem obdobju za uporabo sistema X Enterprise plačati licenčnine. Komisija meni, da se sklicevanja na "nakup licence" na spletni strani dobavitelja X nanašajo na pridobitev "dodatnih" podpornih storitev in ne na pristojbino, ki jo je treba plačati kot protidajatev za samo programsko opremo, ki je brezplačna. Zgoraj navedeno razlago Komisije je potrdil njen izvajalec, dobavitelj X, v izmenjavi dopisov: „Komisijaje pridobila naročnino na X Enterprise, tj. podporne storitve, ki jih zagotavlja dobavitelj X, in pravico („licenca“) do uporabe programske opreme X Enterprise. Naročnina Komisiji omogoča dostop do izvorne kode različice za podjetja. Kar zadeva različico X Enterprise, je bila Komisiji v okviru naročnine podeljena trajna licenca, tj. če se Komisija odloči prekiniti naročnino, ima pravico, da še naprej uporablja programsko opremo X Enterprise, vendar od dobavitelja X ne bo več prejemala nobene podpore.

44. Pritožnik je v svojih pripombah na odgovor Komisije na nadaljnje preiskave varuha človekovih pravic najprej ponovil, da je za izdelek, ko je Komisija izbrala sistem X, veljala javna licenca X, ki ni bila točka VEM. Šele pozneje je dobavitelj spremenil licenco XPL[16] v licenco GPL[17], Komisija pa je uvedla lastno licenco EUPL, ki jo je marca 2009 potrdil Open Source Institute. Pritožnik je ponovil, da so bili v postopku, s katerim je Komisija izbrala sistem X, izključeni vsi drugi zainteresirani dobavitelji. Poleg tega se Komisija še danes opira na sistem X Enterprise, ki ni sistem „vse na enem mestu“ in ni brez licence.

45. Pritožnik se je skliceval na dejstvo, da Komisija svojih okvirnih pogodb ne uporablja dosledno. V zvezi s tem je pritožnik poudaril, da je Komisija raje „obšla svoje okvirne pogodbe“ (vključno s pogodbo s pritožnikom) in za študije, na podlagi katerih je bil izbran sistem X, uporabila okvirno pogodbo drugega urada, in sicer urada OPOCE. Poleg tega je pritožnik trdil, da so bili s pristranskim pristopom Komisije izločeni drugi razpoložljivi izdelki VEM, ne da bi bila opravljena kakršna koli znanstvena ocena. V skladu s finančno uredbo so vse zainteresirane stranke in ne le tiste, ki spadajo v "delovne omejitve"[18], na katere se sklicuje Komisija, enako upravičene do upoštevanja. Pritožnik je trdil, da je Komisija zunanjega svetovalca prosila, naj se pri oceni opre izključno na informacije, ki so na voljo na internetu, čeprav take informacije niso bile povsem zadovoljive. Po navedbah pritožnika Komisija ni „ocenilaproizvodov, ki so na voljo na trgu, temveč tržne informacije, ki so morda bile na voljo prek interneta ali ne“. Poleg tega se je Komisija oprla na zmožnost enega samega izvajalca, da pripravi veljavno oceno „seznama uporabne velikosti z vsemi pomembnimi predhodniki“. Čeprav naj bi ta seznam vključeval le proizvode „vse na enem mestu“, je vključeval sistem X, ki ni bil proizvod „vse na enem mestu“. Komisija je izbrala sistem X, preden je preskusila katero koli drugo predlagano rešitev kot dokaz koncepta.

46. Pritožnik je tudi trdil, da svetovalne in podporne storitve, ki jih je Komisija kupila v zvezi z uporabo sistema X, niso brezplačne. V zvezi s tem je pojasnila, da Komisija za pridobitev podobnih storitev IT običajno uporablja različne izvajalce, ki podpirajo njene aplikacije, in ne samih dobaviteljev izdelkov. Kar zadeva sistem X, je morala Komisija za pridobitev družbe X Enterprise kupiti licence, ki so vključevale tudi podporne storitve za družbo X. Pritožnik je menil, da je bila ta razlaga potrjena z izmenjavo korespondence dobavitelja X s Komisijo. Ni pomembno, da je morala Komisija za zadevna dovoljenja plačati samo enkrat in da ima pravico, da jih še naprej uporablja na podlagi tega plačila. To dokazuje, da izdelek, ki ga je izbrala Komisija, ni brez licence.

47. Nazadnje, na podlagi dejstva, da Komisija ni mogla uporabiti neodvisnih izvajalcev storitev za zagotavljanje podpornih storitev za sistem X Community, ampak je morala kupiti sistem X Enterprise, je mogoče sklepati, da bo moral vsakdo, ki želi uporabljati isti proizvod, kupiti enake licence. To kaže, da je Komisija diskriminatorno privilegirala en izdelek in njegovega dobavitelja.

Ocena varuha človekovih pravic

48. Prvič, varuhinja človekovih pravic razume, da se glavna trditev pritožnika nanaša na to, da Komisija (A) ni ustrezno obrazložila, zakaj se je odločila za sistem X, in (B) ni uporabila ustreznih določb zakonodaje EU o javnih naročilih. Ker je Komisija navedla, da so te določbe določbe iz člena 88(1) finančne uredbe[19], in ker se je zdelo, da se pritožnik v svojih pripombah strinja s to specifikacijo, bo varuh človekovih pravic preučil, ali so pojasnila Komisije, zakaj se je odločila nadomestiti CIRCA s sistemom X in zakaj je menila, da se določbe člena 88 finančne uredbe ne uporabljajo, ustrezna in skladna. Varuh človekovih pravic bo moral tudi oceniti, ali je bil postopek, ki ga je uporabila Komisija namesto postopka iz člena 88(1) finančne uredbe, v danih okoliščinah ustrezen.

49. Glede na navedeno varuhinja človekovih pravic najprej poudarja, da je imela Komisija diskrecijsko pravico za določitev tehničnih meril programske opreme, potrebne za razvoj CIRCABC. Glavno merilo je bilo, da bi moral biti izbrani proizvod točka „vse na enem mestu“. Po mnenju Komisije javni razpis ni potreben za pridobitev točke „vse na enem mestu“.

50. Komisija se je nato odločila za uporabo standardnega postopka za izbiro izdelkov IT in zdi se, da je ta postopek dosledno upoštevala. Komisija je organizirala ustrezne študije, ki jih je izvedel tehnični odbor pod nadzorom usmerjevalnega odbora. Po tržni raziskavi, ki jo je izvedlo podjetje, izbrano z javnim razpisom, je Komisija v ožji izbor uvrstila 22 platform in ta seznam ustreznih platform predložila tehničnemu odboru. Slednja je določala, katere tehnične zahteve bi morala izpolnjevati izbrana platforma. Te zahteve so bile, da bi morala nova platforma (i) temeljiti na točki „vse na enem mestu“; (ii) podpira odprte standarde za izbrani izdelek točke „vse na enem mestu“ ter (iii) ima dejavno skupnost uporabnikov in razvijalcev. Na podlagi teh zahtev je Komisija izvedla študijo izvedljivosti, po kateri so bili nameščeni izdelki, opredeljeni kot potencialne platforme kandidatke, ter temeljito preizkušena tehnična in funkcionalna merila. Hkrati je Komisija izvedla obsežno oceno na podlagi treh „dokazov konceptov“. Na koncu navedenega postopka je Komisija sklenila, da sistem X najbolje ustreza njegovim potrebam.

51. Predpostavka pritožnika, da je predhodno razvil sistem Y CIRCA 3.x in da bi bila izbira njegovega izdelka v interesu Komisije, ni tehten argument za izpodbijanje pravilnosti postopka. Komisija je svojo odločitev utemeljila na objektivnih tehničnih zahtevah, kot je dejstvo, da bi morala nova platforma izpolnjevati posebne tehnične standarde. Smiselno je, da Komisija meni, da je spoštovanje teh standardov osrednjega pomena za njene interese.

52. Postopek, ki ga je uporabila Komisija, se zdi zadovoljiv, če sta izpolnjena naslednja pogoja. Prvič, če je bil sistem X v upoštevnem času točka VEM, in drugič, če je bila točka VEM, ki jo je izbrala Komisija, dejansko brezplačna. Če bi stroški nastali za EU, bi se uporabljal člen 88(1) finančne uredbe[20]. Člen 88(1) finančne uredbe zahteva, da se proizvodi in storitve za plačilo pridobijo s postopki javnega naročanja. Komisija meni, da je bil sistem X sistem „vse na enem mestu“ in da z uporabo sistema X niso nastali nobeni stroški. Pritožnik se s tem ne strinja. Varuh človekovih pravic bi moral v prvi vrsti zavzeti stališče glede teh različnih stališč.

53. V skladu z opredelitvijo iz Open Source Initiative[21] se odprtokodna programska oprema nanaša predvsem na pravice, podeljene prejemnikom na podlagi licence, da imajo dostop do izvorne kode zadevne programske opreme ter jo spreminjajo in razširjajo (poudarek varuha človekovih pravic). Licence za odprtokodno programsko opremo odobri Open Source Initiative ali Free Software Foundation in da bi se lahko štele za odprtokodne licence[22], morajo izpolnjevati določene pogoje.

54. Pritožnik je trdil, da ko je Komisija v obdobju 2005–2006 izvedla izbirni postopek za novo odprtokodno programsko opremo in se odločila izbrati sistem X, ta ni bil sistem „vse na enem mestu“. Po navedbah pritožnika je bila od leta 2005 do februarja 2007 sistemska programska oprema X na voljo na podlagi licence XPL, ki je pobuda za odprto kodo ni priznala. V zvezi s tem opozarja na pomen stališč, izraženih v pobudi za odprto kodo, ki je organ, priznan s strani skupnosti, za pregled in odobritev licenc, ki so v skladu z zahtevami opredelitve odprte kode.

55. Komisija je pojasnila, da je bila licenca XPL prilagoditev odprtokodne javne licence Mozilla in da je bila od februarja 2007 X Community izdana na podlagi splošne javne licence, ki sta jo odobrili Open Source Initiative in Free Software Foundation.

56. Vendar Komisija ni navedla, ali je bila XPL leta 2006 priznana s strani Open Source Initiative ali Free Software Foundation (in je bila tako navedena na spletnih straneh zgoraj navedenih organizacij), ko je usmerjevalni odbor za CIRCABC potrdil priporočilo tehničnega odbora za razvoj nove platforme poleg programske opreme X. Glede na navedeno varuh človekovih pravic meni, da lahko obstaja upravičen dvom o tem, ali se je sistem X dejansko distribuiral na podlagi odprtokodne licence pred letom 2007, kot je trdil pritožnik.

57. Glede na to, da je bil cilj Komisije izbrati odprtokodno programsko opremo z brezplačnimi licencami za razvoj CIRCABC, kot je navedeno v točki 24 zgoraj, varuhinja človekovih pravic razume, da bi moral seznam potencialnih kandidatov, sestavljen na podlagi tržne raziskave Komisije, vključevati le odprtokodno programsko opremo. Vendar se zdi, da sistem X takrat ni bil točka VEM. Varuhinja človekovih pravic meni, da v podrobnem mnenju Komisije ni pojasnjeno, zakaj je bil sistem X predhodno izbran in izbran.

58. Vendar tudi če bi bil sistem X takrat sistem „vse na enem mestu“, izraz „odprtokodna programska oprema“ ni nujno sinonim za „brezplačno programsko opremo“. Čeprav bi bilo odprtokodno programsko opremo mogoče pridobiti, ne da bi moral vsak uporabnik plačati licenčnino, bi lahko vključevala tudi druge nujne komercialne vidike, in sicer plačilo za nekatere storitve (naročnina za pridobitev podpornih/svetovalnih storitev).

59. V zvezi s tem varuhinja človekovih pravic razume, da obstajata dve različici sistema X: (a) X Community in (b) X Enterprise, čeprav mu ni bilo jasno, ali je ta "delitev" obstajala že leta 2005. X Skupnost se lahko prenese in uporablja brezplačno, brez plačila licenčnine za programsko opremo. Programska oprema X Enterprise je brezplačna, kar pomeni, da ni licenčnin, vendar dodatne podporne storitve niso brezplačne. Varuh človekovih pravic v zvezi s tem ugotavlja pojasnilo dobavitelja X v svojem dopisu Komisiji z dne 12. marca 2009, ki ga je varuh človekovih pravic pregledal in na katerega se je Komisija v svojem mnenju sklicevala z navedbo ustreznega oddelka: „Komisijaje pridobila naročnino na X Enterprise, tj. podporne storitve, ki jih zagotavlja dobavitelj X, in pravico (v nadaljnjem besedilu: licenca) do uporabe programske opreme X Enterprise. Naročnina Komisiji omogoča dostop do izvorne kode različice za podjetja.“

60. Po mnenju varuha človekovih pravic pregledani dokumenti v spisu Komisije niso v nasprotju z ugotovitvijo, da pridobitve podpornih storitev za X Enterprise ni mogoče ločiti od licence ali pravice do uporabe programske opreme. Zato se zdi, da Komisija ne bi mogla dostopati do izvorne kode programske opreme, če ne bi plačala naročnine.

61. Komisija je v skladu z določbami finančne uredbe organizirala postopke javnega naročanja, s katerimi je pridobila podporne storitve za sistem X, ni pa organizirala postopka javnega naročanja za izbiro sistema X kot platforme za CIRCABC. Poleg tega je Komisija za izvajalca takih podpornih storitev izbrala dobavitelja X ali pa je storitve navedenega dobavitelja uporabila kot podizvajalca, ker je, kot je pojasnila Komisija, take storitve lahko opravljal le dobavitelj X (glej točko 29 zgoraj). Če je bil dobavitelj X edino podjetje, ki je lahko zmagalo na razpisu za podporne storitve za svojo platformo (storitve, ki jih je bilo treba poleg tega, kot je pravilno poudarila pritožnica, plačati po 30-dnevnem poskusnem obdobju), varuh človekovih pravic ne razume, zakaj Komisija od začetka ni upoštevala finančne uredbe in je organizirala postopek javnega naročanja za izbiro programske opreme za svojo novo platformo CIRCABC, ki bi vključevala podporne storitve.

62. Komisija ni dokazala, da bi pridobila pravico do uporabe sistema X Enterprise brez zgoraj navedene naročnine in da je bila zato licenca za zgoraj navedeno programsko opremo brezplačna.

63. Glede na navedeno varuhinja človekovih pravic ugotavlja, da obstajajo utemeljeni dvomi o tem, ali je bil sistem X v času, ko ga je izbrala Komisija, točka „vse na enem mestu“. Tudi če bi šlo za sistem „vse na enem mestu“, še vedno obstajajo dvomi o tem, ali je bil sistem X brezplačen. Pojasnila Komisije v zvezi s tem niso bila prepričljiva.

64. Varuhinja človekovih pravic opozarja, da finančna uredba opredeljuje javno naročilo za plačilo s sklicevanjem na pridobitev proizvodov in storitev za plačilo. V skladu z določbami člena 88 finančne uredbe[23] bi morala Komisija, kadar pridobi proizvode in storitve za plačilo, to storiti le s postopki javnega naročanja. Komisija naj ne bi navedla dovolj prepričljivih razlogov, zakaj pogodba z dobaviteljem družbe X ni bila javno naročilo v smislu finančne uredbe. To je primer nepravilnosti.

65. V zvezi s pritožnikovo trditvijo, da bi morala Komisija zamrzniti postopek zamenjave sistema CIRCAB s sistemom X, varuh človekovih pravic meni, da pritožnik ni predložil dokazov, da je Komisija pri izbiri sistema X storila očitno napako pri presoji. Varuhinja človekovih pravic nima razloga, da bi dvomila v izjavo Komisije, da je sistem X najbolje ustrezal svojim tehničnim zahtevam za novo platformo. Glede na zgornje premisleke trditve pritožnika ni mogoče sprejeti. Varuh človekovih pravic bo zato primer zaključil s kritično pripombo.

B. Trditev, da je Komisija ravnala diskriminatorno, ko je CIRCA nadomestila s sistemom X

Trditve strank

66. Pritožnik je trdil, da sta bili z odločitvijo Komisije, da CIRCA nadomesti s sistemom X, kršeni načeli nediskriminacije in preglednosti. V podporo svoji trditvi je navedla naslednje argumente. Komisija je dobavitelja X prednostno obravnavala tako, da je izbrala njegovo programsko opremo, saj ta ni bila točka VEM, ko je bila uvrščena v ožji izbor, da bi nadomestila CIRCA. Po mnenju pritožnika „Komisijaposredno sponzorira X [...], da bi trajno uveljavila uporabo svojih izdelkov“. V zvezi s tem bo odločitev Komisije „spodbudilakandidate, zaposlene in poslovne partnerje, da se naučijo te etnologije, pridobijo certifikate itd.“.Poleg tega študija, ki jo je izvedla Komisija, da bi izbrala programsko opremo za svojo novo platformo, „nibila popolna in nepristranska“,pritožnik pa je bil diskriminiran, ker njegov izdelek, sistem Y, ni bil vključen na seznam potencialnih platform, ki se bodo uporabljale za razvoj CIRCABC.

67. Komisija je navedla, da je sistem X sistem „vse na enem mestu“ (glej točko 31 zgoraj). Poleg tega je Komisija zavrnila trditev pritožnika, da namerava trajno uvesti uporabo izdelkov X. V zvezi s tem je Komisija poudarila, da bo CIRCABC popolnoma nov izdelek, izdelan na podlagi programske opreme X. Komisija bo zagotovila, da se lahko razvoj na podlagi programske opreme X prenesena novo tehnologijo. Komisija je tudi pojasnila (glej odstavek 26 zgoraj), da programska oprema pritožnika ni bila vključena na seznam potencialnih kandidatov za razvoj CIRCABC, ker ni izpolnjevala zahtev nove platforme.

Ocena varuha človekovih pravic

68. Čeprav se varuhu človekovih pravic ne zdi prepričljiva razlaga Komisije, zakaj je bila programska oprema X izbrana in izbrana v predizboru (glej odstavke 56–57 zgoraj), meni, da pritožnik ni dokazal, da je Komisija pri izbiri programske opreme za svojo novo platformo ravnala diskriminatorno. Pritožnik ni predložil dovolj dokazov, da je bil prikrajšan za možnost izbire. Tudi če bi bil pritožnikov izdelek sistem „vse na enem mestu“ in programska oprema X ne bi bila sistem „vse na enem mestu“, bi moral še vedno izpolnjevati posebna tehnična merila, kot je Komisija navedla v svojem mnenju. Po mnenju Komisije naj ne bi izpolnjevala teh posebnih meril.

69. Glede na navedeno varuh človekovih pravic ne ugotavlja nepravilnosti v zvezi z drugo pritožnikovo trditvijo.

C. Sklepi

Varuh človekovih pravic je na podlagi preiskave te pritožbe zaključil z naslednjo kritično pripombo:

Komisija naj ne bi navedla dovolj prepričljivih razlogov, zakaj pogodba z dobaviteljem družbe X ni bila javno naročilo v smislu finančne uredbe. Prav tako ni utemeljila svoje odločitve, da je izbrala dobavitelja te programske opreme, ne da bi izvedla ustrezen javni razpis.

Pritožnik in Komisija bosta obveščena o tej odločitvi.

 

P. Nikiforos Diamandouros

V Strasbourgu, 10. novembra 2010

---

[1] EUPL je prva evropska brezplačna/odprtokodna programska oprema.

[2] Open Source Initiative je organizacija, namenjena promociji odprtokodne programske opreme in odobritvi licenc, ki so skladne z odprtokodno definicijo (OSD).

[3] Člen 3(2) statuta varuha človekovih pravic se glasi: "Institucije in organiSkupnosti morajo varuhu človekovih pravic posredovati vse informacije, ki jih od njih zahteva, in mu omogočiti dostop do zadevnih spisov. Dostop do tajnih podatkov ali dokumentov, zlasti do dokumentov občutljive narave v smislu člena 9 Uredbe (ES) št. 1049/2001, je odvisen od skladnosti s pravili o varnosti zadevne institucije ali organa Skupnosti.“

[4] Pregledani so bili naslednji dokumenti: (i) Metodologija, ki jo je Komisija uporabila za opredelitev najboljše možnosti za platformo CIRCABC. Rezultati za različne faze ((a) tržna raziskava. Dokument z naslovom Tehnična revizija sistema CIRCA. Odprtokodna tehnološka raziskava"; (b) dokument o viziji. Dokument z naslovom CIRCABC – IPM architecture (arhitektura IPM). Vizija skupnega pristopa. Obvestilo usmerjevalnemu in tehničnemu odboru CIRCA. Različica 1.07"; (c) študijo izvedljivosti in poglobljene notranje preskuse. dokument z naslovom „OSS Content Management Solutions as a Basis for CIRCA-BC“ (Rešitve za upravljanje vsebin sistema VOS kot podlaga za CIRCA-BC); (d) Dokazila o konceptu. Dokument z naslovom „CIRCABC: Poročilo o vrednotenju in dokazilih o konceptu z uporabo programske opreme X“; (e) analiza SWOT. dokument z naslovom "OSS Content Management Solutions as a basis for CIRCABC" in (f) tehnična analiza HA/LB, dokument z naslovom "X-High availability and load balance") (ii) pogodbeni okvir, uporabljen za izvedbo tržne raziskave ((a) okvirna pogodba DI-04870-00, ki izhaja iz javnega razpisa št. 6103 OPOCE, in (b) posebna pogodba št. 1); (iii) Smernice za tržno raziskavo ((a) Offre de service, izdane v okviru okvirne pogodbe DI-04870-00); (iv) okvirne pogodbe in posebne pogodbe, ki jih je Komisija podpisala v zvezi s pridobitvijo svetovalnih in podpornih storitev, povezanih z uporabo X Enterprise ((a) okvirna pogodba DI-04310-00 (PUMAS Sklop 1), vključno z njenimi spremembami št. 1 do 3; (b) posebna pogodba št. 727; (c) posebna pogodba št. 816; (d) posebna pogodba št. 851; (e) okvirna pogodba DI-05650-00 (SACHA), vključno z njenimi spremembami št. 1 do 13; (f) posebna pogodba št. 228; (g) posebna pogodba št. 240; (j) posebna pogodba št. 958; (i) posebna pogodba št. 1023; (k) posebna pogodba št. 1044; (j) pregled posebnih pogodb); (v) drugi dokumenti v zvezi z uporabo X Enterprise s strani Komisije ((a) krovna pogodba o naročnini, podpisana 27. junija 2007; (b) dopis Komisije družbi W z dne 16. februarja 2009 in (c) odgovor družbe W Komisiji z dne 16. marca 2009).

[5] Pritožnik se je skliceval na člen 27(1) finančne uredbe, ki se glasi: „Odobrenaproračunska sredstva se uporabljajo v skladu z načelom dobrega finančnega poslovodenja, in sicer v skladu z načeli gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.“

[6] Odbor držav članic EU pomaga Komisiji pri izvajanju programa IDABC (interoperabilnozagotavljanje evropskih vladnih storitev javnim upravam, podjetjem in državljanom) ter sprejema odločitve o projektih,kot je CIRCABC.

[7] Člen 88(1) finančne uredbe se glasi: „Javna naročila so odplačne pogodbe, ki jih pisno sklene naročnik v smislu členov 104 in 167, da bi proti plačilu cene, ki se v celoti ali delno plača iz proračuna, pridobil premičnine ali nepremičnine, izvedbo gradenj ali opravljanje storitev.“

[8] Glej opombo 5.

[9] Mozilla Public License (MPL) je brezplačna in odprtokodna licenca za programsko opremo, ki je bila odobrena kot odprtokodna licenca za programsko opremo s strani Open Source Initiative in kot brezplačna licenca za programsko opremo s strani Free Software Foundation.

Splošna javna licenca (GPL) je brezplačna, copyleft licenca za programsko opremo. Na spletni strani Open Source Initiative je navedeno: Vsakdolahko kopira in razširja dobesedne kopije tega licenčnega dokumenta, vendar spreminjanje ni dovoljeno.

[11] Glej opombo 2.

Fundacija Free Software Foundation (FSF) je neprofitna družba, ki podpira gibanje proste programske opreme, kot je opisano v definiciji proste programske opreme.

[13] Glej opombo 1.

[14] Glej opombo 10.

[15] Komisija se je na primer sklicevala na razpisne pogoje za pogodbo SACHA.

[16] Glej točko 31.

[17] Glej opombo 10.

[18] Ta izraz je pojasnjen v odstavku 39.

[19] Glej opombo 7.

[20] Glej opombo 7.

[21] Opredelitev odprte kode, ki jo zagotavlja pobuda za odprto kodo, je na voljo na naslednjem naslovu: http://www.opensource.org/docs/osd.

[22] Ta dovoljenja so navedena na naslednjih naslovih: http://www.opensource.org/licenses/alphabetical in http://www.gnu.org/licenses/license-list.html.

[23] Glej opombo 7.