Ozadje pritožbe

1. Pritožba se nanaša na ukrepe, ki jih je sprejela delegacija EU v Turčiji v zvezi z zavrnitvijo ponudbe, predložene v odgovor na obvestilo o javnem naročilu storitev za projekt, ki ga financira EU, z naslovom „Tehnična pomoč za opolnomočenje MSP za mreženje in medregionalno sodelovanje“(v nadaljnjem besedilu: projekt) v Turčiji.

2. Pritožnik je bil vodja konzorcija, ki je predložil ponudbo za sodelovanje v razpisnem postopku za projekt. Decembra 2010 je turški javni naročnik, centralna finančna in pogodbena enota (v nadaljnjem besedilu: CFCU), pritožnika obvestil, da mu bo naročilo oddano pod pogojem, da bo izpolnjeval merila finančne, ekonomske, tehnične in strokovne sposobnosti.

3. Nekaj dni pozneje je CFCU pritožnika obvestila, da je izvedela, da je bil predlagani vodja skupine za projekt predlagan tudi kot vodja skupine v drugem projektu, ki ga financira EU in naj bi se izvajal na Hrvaškem. CFCU je zato pritožnika pozvala, naj pojasni vprašanje in do 9. decembra 2010 predloži posodobljeno izjavo o ekskluzivnosti in razpoložljivosti za vodjo skupine. Pritožnik je 9. decembra 2010 CFCU odgovoril, da ni vedel, da je predlagani vodja skupine za projekt predlagan tudi kot vodja skupine v drugem projektu, ki ga financira EU in se bo izvajal na Hrvaškem, ter da poskuša vzpostaviti stik s predlaganim vodjo skupine. V nadaljnjem dopisu z dne 15. decembra 2010 je pritožnik navedel, da še ni prejel zadovoljivega odgovora vodje skupine, ki mu je bil do konca tedna dan odgovor, naj predloži pojasnila. CFCU je 17. decembra 2010 pritožnika obvestila, da delegacija EU v Turčiji ne more pooblastiti CFCU za podpis pogodbe s konzorcijem [1], ker je vodja skupine podpisal vzporedne SoEA za dva projekta EU, ki sta se časovno prekrivala. CFCU zato naročila ni oddala pritožnikovemu konzorciju.

Predmet preiskave

4. Pritožnik je v pritožbi evropskemu varuhu človekovih pravic trdil, da je delegacija EU v Turčiji neupravičeno dovolila in potrdila zavrnitev ponudbe pritožnikovega konzorcija s strani turških organov.

5. Pritožnik je trdil, da bi morala Evropska komisija:

(1) iz turškega in hrvaškega projekta izloči strokovnjaka, ki ga je pritožnik predlagal, da bi deloval kot vodja ekipe za turški projekt; in

(2) omogočiti ponudnikom, da zamenjajo zadevnega strokovnjaka v turških in hrvaških projektih.

Preiskava

6. Varuh človekovih pravic je najprej zaprosil Evropsko službo za zunanje delovanje (ESZD), naj do 30. junija 2011 predloži mnenje o pritožbi. ESZD je 11. aprila 2011 varuha človekovih pravic obvestila, da ni pristojna za obravnavo te pritožbe in da je pristojna institucija Evropska komisija. Komisija je 27. aprila 2011 obvestila varuha človekovih pravic, da bo kljub ustanovitvi ESZD še naprej obravnavala pritožbe v zvezi z izvajanjem pomoči EU v tretjih državah. Komisija je zato varuhu človekovih pravic predlagala, naj nanjo naslovi svojo preiskavo v zvezi s to pritožbo. Varuh človekovih pravic je to storil z dopisom z dne 26. maja 2011, v katerem je Komisijo pozval, naj do 31. avgusta 2011 predloži mnenje. Po opominu varuha človekovih pravic je Komisija 15. novembra 2011 predložila svoje mnenje. Mnenje je bilo posredovano pritožniku, ki je svoje pripombe predložil 30. decembra 2011.

Analiza in sklepi varuhinje človekovih pravic

A. Domnevno napačna podpora zavrnitvi ponudbe in s tem povezani zahtevi, da se dovoli zamenjava izvedenca

Argumenti, predstavljeni varuhu človekovih pravic

7. Komisija je v svojem mnenju, predloženem varuhu človekovih pravic, navedla, da je CFCU konzorcij uvrstila na prvo mesto pri ustrezni oceni ponudbe, ki je bila predložena delegaciji EU v Turčiji v odobritev. Delegacija je oceno odobrila 29. novembra 2010. CFCU je 2. decembra 2010 pritožniku sporočila rezultate. Drug ponudnik je 3. decembra 2010 obvestil CFCU o morebitni postopkovni nepravilnosti, in sicer, da sta ključni strokovnjak-1 in vodja skupine za projekt, ki ga je predlagal pritožnikov konzorcij, predložila dve vzporedni SoEA za delovna mesta s polnim delovnim časom v dveh različnih projektih, ki jih je financirala EU in katerih izvajanje se je med novembrom 2010 in avgustom 2012 prekrivalo. CFCU je zato pritožnika zaprosila za revidirano SoEA. Delegacija EU v Turčiji, ki ji je bil v vednost poslan dopis drugega ponudnika, je 8. decembra 2010 stopila v stik z delegacijo EU na Hrvaškem, da bi preverila razmere. Delegacija EU na Hrvaškem je potrdila, da sta pritožnikov ključni strokovnjak-1 in vodja skupine podpisala tudi izjavo o zanesljivosti za izbranega ponudnika na Hrvaškem. Delegacija EU na Hrvaškem je delegaciji EU v Turčiji predložila tudi kopijo revidirane SoEA strokovnjaka za hrvaški projekt. Prvotna SoEA, ki jo je ta oseba izdelala za hrvaški projekt, je imela zgodnejši datum od tistega, ki se je pojavil na SoEA, izdelanem za turški projekt. Poleg tega je bila 13. decembra 2010 potrjena SoEA za hrvaški projekt. Za namene turškega projekta taka potrditev ni bila opravljena.

8. Komisija je 9. decembra 2010 s sklicevanjem na člen 3.3.14 pravil PRAG CFCU priporočila, naj izključi strokovnjaka in ponudbo, ki jo je predložil pritožnik, ter naročilo odda ponudniku, ki je uvrščen na drugo mesto. Medtem je bila pogodba na Hrvaškem sklenjena, kot je bilo predvideno.

9. Po mnenju Komisije dejstvo, da je strokovnjak podpisal SoEA za dve ponudbi, ne pomeni nujno izključitve ponudb. Vendar je bil v obravnavani zadevi izvedenec vključen v dve uspešni ponudbi. Strokovnjak je lahko delal le za enega od projektov in zato ni bil na voljo za drugega. Javni naročnik je zato imel pravico, da ponudbo izključi na podlagi člena 3.3.14 pravil PRAG. Priporočilo CFCU, naj izključi strokovnjaka in pritožnikovo ponudbo, je bilo v celoti utemeljeno in v skladu z veljavnimi pravili, in sicer členom 3.3.14 pravil PRAG in členom 4.1(1)(a) navodil ponudnikom. Te določbe določajo, da se lahko ponudnik izključi iz razpisnega postopka, če podjetje ali strokovnjak prikrije, da predlagana ekipa na določene datume ni na voljo.

10. Komisija je trdila, da trditev, da bi morala ponudnikom omogočiti zamenjavo zadevnega strokovnjaka v turškem in hrvaškem projektu, ni bila dobro utemeljena glede na veljavna pravila za zamenjavo strokovnjakov, in sicer člen 3.3.14 pravil PRAG, člen 4.1(1)(a) navodil ponudnikom in člen 17 splošnih pogodbenih pogojev. Po mnenju Komisije pogoji za zamenjavo izvedenca niso bili izpolnjeni niti v fazi javnega razpisa niti ob sklenitvi pogodbe. V skladu s splošnimi pogoji pogodb je mogoče strokovnjaka po podpisu pogodbe zamenjati le v primeru smrti, bolezni, nesreče ali iz drugih razlogov, na katere svetovalec ne more vplivati. Dejstvo, da izvedenec podpiše dve prekrivajoči se SOEA, ne upravičuje nujno njegove zamenjave. Poleg tega bi se ta določba uporabljala le, če bi bila s pritožnikom sklenjena pogodba. Vendar je bila v Turčiji sklenjena pogodba za drugo skladno ponudbo v skladu z načelom enakega obravnavanja vseh ponudnikov.

11. Po navedbah pritožnika so bili z dejstvom, da je vodja skupine podpisal izjave o zanesljivosti za dva različna projekta EU, kršeni zakon ter izrecni pogoji. Pritožnik je navedel, da je Komisija sicer trdila, da je pritožnik „prikril“, da vodja skupine ni bil na voljo, vendar ni pojasnila, kako je prišla do tega sklepa. Po navedbah pritožnika je CFCU šele 8. decembra 2010 izvedela, da je vodja skupine podpisal drugo izjavo o zanesljivosti. Pritožnik je CFCU obvestil, da ni seznanjen s tem dejstvom, in zaprosil, da se mu odobri nekaj časa za preiskavo zadeve. Pritožnik je navedel, da je strogo upošteval vsa navodila in zahteve iz razpisne dokumentacije. Po navedbah pritožnika je izpolnila obveznosti iz člena 14 Navodil ponudnikom, tako da je v 15 dneh predložila dokumentarna dokazila o svojem finančnem in ekonomskem položaju ter tehnični sposobnosti. Po navedbah pritožnika je bil vodja skupine tisti, ki je ravnal „goljufivo“do pritožnika. Navedla je, da ni mogla vedeti za „goljufijo“, ki jo je storil vodja skupine, zato ni nameravala prikriti „nezakonitega ravnanja“vodje skupine.

12. Pritožnik je nato trdil, da priporočilo delegacije EU v Turčiji o izključitvi pritožnikove ponudbe pomeni kršitev člena 16 Evropskega kodeksa dobrega ravnanja javnih uslužbencev, ki določa pravico do zaslišanja v primerih, ko je treba sprejeti odločitev, ki vpliva na pravice ali interese osebe. Pritožnik je že zaprosil za nekaj časa, da bi raziskal vprašanje dvojnega sodelovanja strokovnjaka, vendar je bila ta zahteva zavrnjena z odločitvijo CFCU, da izključi pritožnika in dodeli projekt drugouvrščenemu ponudniku naslednji dan. Zato zavrnitev pritožnikove ponudbe ni bila zakonita. Pritožnik je ponovil, da ni odgovoren za ukrepe vodje skupine.

13. V zvezi s trditvijo, da bi morala Komisija ponudnikom dovoliti zamenjavo zadevnega strokovnjaka v turškem in hrvaškem projektu, je pritožnik trdil, da se zdi, da Komisija ni upoštevala dejstev in dokazov, ki dokazujejo, da „strokovnjak ni bil na voljo iz razlogov, na katere ni mogel vplivati, kar upravičuje njegovo zamenjavo.“Po mnenju pritožnika mu je člen 4.1 Navodil za ponudnike omogočal zamenjavo katerega koli člana osebja, če ta ni bil na voljo iz razlogov, na katere ni mogel vplivati in ki so upravičevali zamenjavo. Dejstvo, da je vodja skupine hkrati sodeloval na dveh različnih razpisih EU in na koncu ni mogel sodelovati v projektu, je bilo dejansko zunaj nadzora pritožnika. CFCU bi torej morala dovoliti njegovo zamenjavo v skladu z navodili ponudnikom.

Ocena varuha človekovih pravic

14. Varuh človekovih pravic ugotavlja, da razlog, zaradi katerega je Komisija priporočila izključitev ponudbe podjetja, ni bil v tem, da je strokovnjak, in sicer vodja ekipe, podpisal dve "vzporedni" SoEA, temveč v tem, da je menil, da zadevni strokovnjak ni več na voljo za turški projekt.

15. Varuh poudarja, da čeprav strokovnjak ne more delati na dveh projektih hkrati (če se je zavezal, da bo delal samo na enem projektu), ni v nasprotju z nobenim pravilom ali načelom, da strokovnjak predlaga svoje ime za več projektov EU, ki se lahko načrtujejo hkrati, v upanju, da bo izbran en tak projekt. Enako velja za ponudnike, ki lahko oddajo ponudbe za različne projekte hkrati v upanju, da bo izbran en tak projekt.

16. Vendar varuhinja človekovih pravic ugotavlja, da člen 4.1(1)(a) navodil ponudnikom določa, da strokovnjaki, ki sodelujejo pri drugih projektih, ki jih financira EU/ERS, ne smejo biti predlagani kot ključni strokovnjaki. Varuhinja človekovih pravic zato ugotavlja, da strokovnjak, ki je predlagal svoje ime za več kot en projekt EU in ki je na koncu vključen v enega od njih, ne more več storiti enako za druge.

17. Pritožnik je trdil, da se v skladu s členom 14 Navodil ponudnikom njegova ponudba lahko zavrne le, če ne predloži dokumentarnih dokazil o svojem finančnem in ekonomskem položaju ter tehnični zmogljivosti. Po navedbah pritožnika je predložila take dokaze, in sicer izjavo o zanesljivosti, ki jo je podpisal vodja skupine.

18. Vendar varuh človekovih pravic ugotavlja, da člen 14 navodil ponudnikom določa, da „če uspešni ponudnik ne predloži dokazil o finančnem in ekonomskem položaju ter tehnični in strokovni usposobljenosti v 15 koledarskih dneh po obvestilu o oddaji naročila ali če se ugotovi, da je uspešni ponudnik predložil napačne informacije, se oddaja naročila šteje za nično in neveljavno. V takem primeru lahko javni naročnik odda ponudbo drugemu ponudniku ali prekliče razpisni postopek.“ Varuh človekovih pravic ugotavlja, da je v tem primeru to jasno vključevalo potrebo, da podjetje dokaže stalno razpoložljivost vodje ekipe, saj je Komisija prejela indice, da predlagani vodja ekipe, na podlagi katerega je bil ocenjen projekt, kljub SoEA ne bi bil več na voljo za turški projekt. Varuhinja človekovih pravic ugotavlja, da pritožnik kljub zahtevi ni mogel potrditi razpoložljivosti vodje skupine za turški projekt.

19. Varuhinja človekovih pravic tudi ugotavlja, da v nasprotju s tem, kar je navedel pritožnik, Komisija ni nikoli namignila, da je pritožnik nameraval prikriti dejstvo, da vodja skupine ni bil na voljo za turški projekt. Varuh človekovih pravic v zvezi s tem poudarja, da Komisija nikoli ni dvomila o dobri veri pritožnika.

20. Varuh človekovih pravic ugotavlja, da se v skladu s členom 4.1(1)(a) Navodil ponudnikom „v primerih, ko ključni strokovnjak ne bo na voljo ob pričakovanem začetku svojih dejavnosti, lahko ustrezna ponudba zavrne, zadevni strokovnjak pa se izključi iz te ponudbe“. Možnost zavrnitve ponudbe torej obstaja ne glede na kakršno koli dolus v zvezi s tem.

21. Varuh človekovih pravic meni, da iz člena 4.1(1)(a) Navodil ponudnikom izhaja tudi, da je mogoče ponudbo zavrniti pred iztekom 15 koledarskih dni, navedenih v členu 14 Navodil ponudnikom, če se pred iztekom tega roka ugotovi, da ključni strokovnjak za projekt dejansko ne bo na voljo.

22. V obravnavanem primeru se zdi, da je bila nerazpoložljivost predlaganega vodje skupine za turški projekt ugotovljena 13. decembra 2010. Predlagani vodja skupine je istega dne predložil posodobljen SoEA, ki potrjuje njegovo razpoložljivost za hrvaški projekt.

23. Varuh zato ugotavlja, da bi lahko bila pritožnikova ponudba veljavno zavrnjena šele 13. decembra 2010. Ker je Komisija že 9. decembra 2010 priporočila, naj CFCU izključi pritožnikovo ponudbo, je storila primer nepravilnosti.

24. Vendar varuh človekovih pravic ugotavlja, da je odločitev o zavrnitvi pritožnikove ponudbe sprejela CFCU in ne Komisija. Varuh človekovih pravic tudi poudarja, da je bila ta odločitev sprejeta 17. decembra 2010, torej po tem, ko je bilo ugotovljeno, da vodja skupine ni bil na voljo za turški projekt. Varuh človekovih pravic zato ugotavlja, da zgoraj navedene nepravilnosti ne pomenijo, da morebitna odločitev o zavrnitvi pritožnikove ponudbe ni bila ustrezna.

25. V zvezi s trditvijo pritožnika, da njegova pravica do zaslišanja ni bila spoštovana, varuh človekovih pravic ugotavlja, da je bila pritožniku dana možnost, da reši težavo (tj. potrdi, da je bil njegov predlagani strokovnjak na voljo). Pravica do zaslišanja ne pomeni nujno pravice do podaljšanja določenega roka.

26. V zvezi s pritožnikovo trditvijo, da bi moralo biti ponudnikom dovoljeno, da zamenjajo zadevnega strokovnjaka, člen 4.1(1)(a) Navodil ponudnikom omogoča, da ponudnik „predlaga zamenjavo strokovnjaka v naslednjih primerih: nepričakovane zamude pri datumu začetka, na katere svetovalec ne more vplivati, ali izjemoma zaradi nezmožnosti ključnega strokovnjaka iz zdravstvenih razlogov ali zaradi višje sile ali drugih okoliščin, ki bi lahko upravičile zamenjavo ... sprememba mnenja strokovnjaka o pogodbi ne bo sprejeta kot razlog za zamenjavo katerega koli ključnega strokovnjaka.“

27. Varuh človekovih pravic ugotavlja, da v obravnavani zadevi ni bilo zamude pri datumu začetka in da vodja ekipe ni bil nezmožen za delo iz zdravstvenih razlogov. Varuh človekovih pravic meni, da dejstvo, da je vodja skupine sklenil pogodbo za drug projekt EU, ne pomeni višje sile, temveč da je to enakovredno spremembi mnenja strokovnjaka, kar ni razlog za njegovo zamenjavo.

28. Glede na to ugotovitev in ugotovitev iz točke 24 zgoraj varuh človekovih pravic ne najde nobenega razloga za iskanje sporazumne rešitve na podlagi te trditve v zvezi z nepravilnostmi, ki jih je storila Komisija. Varuh človekovih pravic bo zato primer zaključil s kritično pripombo.

29. Varuhinja človekovih pravic ugotavlja, da vodja skupine pritožnika očitno ni obvestil, da je bil predlagan tudi kot ključni strokovnjak v drugem projektu, ki ga financira EU. Vendar vprašanje, ali je vodja skupine ravnal neprimerno do pritožnika, ker ga ni obvestil, da je podpisal tudi SoEA za drug projekt, ni v pristojnosti varuha človekovih pravic.

30. Ne glede na zgornje ugotovitve varuh človekovih pravic razume pritožnikovo nezadovoljstvo z zavrnitvijo njegove ponudbe zaradi nenadne in nepričakovane nerazpoložljivosti predlaganega vodje skupine. Varuhinja človekovih pravic ugotavlja, da bi lahko bilo v interesu vseh zadevnih strani, da se v prihodnosti preuči možnost nadaljnjega zmanjšanja tveganja za nastanek takih razmer, kot je že storila z izboljšanjem modela SoEA. Varuh človekovih pravic bo v zvezi s tem podal dodatno pripombo.

B. Zahteva za izločitev strokovnjaka iz turških in hrvaških projektov

Argumenti, predstavljeni varuhu človekovih pravic

31. V zvezi s pritožnikovo trditvijo, da bi bilo treba strokovnjaka, ki ga je predlagal pritožnik, izločiti iz turških in hrvaških projektov, je pritožnik trdil, da je bilo v izjavi o zanesljivosti, ki jo je podpisal vodja pritožnikove ekipe, izrecno navedeno, da se strokovnjak „ni zaposlil kot ključni strokovnjak pri drugem projektu, ki ga financira EU/ERS, ali pri kateri koli drugi poklicni dejavnosti, ki je v smislu zmogljivosti in časovnega okvira nezdružljiva s turškim projektom. Pritožnik je trdil, da bi bilo treba osebo, ki poda lažno izjavo, ki krši načela EU, kaznovati in izključiti iz vsakega projekta, ki ga financira EU.

Ocena varuha človekovih pravic

32. Varuhinja človekovih pravic ugotavlja, da ima strokovnjak pravico podpisati izjave o zanesljivosti za več projektov EU. Šele ko je zadevni strokovnjak dejansko „zaposlil“enega od teh strokovnjakov, ga drugi ne morejo več predlagati (glej točko 15 zgoraj). Čeprav je mogoče trditi, da je strokovnjak "zaposlen" v smislu SoEA že v trenutku, ko je ponudnik obveščen o nameri, da mu bo oddal naročilo, varuh človekovih pravic ne najde ničesar, kar bi kazalo na to, da je vodja ekipe v tem primeru kršil veljavna pravila s podpisom SoEA, ko je že "sodeloval" pri drugem projektu.

33. Glede na navedeno varuh človekovih pravic ne najde razlogov za nadaljnjo obravnavo te trditve.

C. Sklepi

Varuh človekovih pravic na podlagi svoje preiskave te pritožbe zaključi z naslednjim sklepom:

Komisija je s tem, da je že 9. decembra 2010 priporočila, naj CFCU izključi pritožnikovo ponudbo, storila primer nepravilnosti.

Pritožnik in Komisija bosta obveščena o tej odločitvi.

Dodatna opomba

Komisija bi lahko preučila možnost, da se ponudnikom, ki se potegujejo za projekte, ki jih financira EU, omogoči, da v svojih ponudbah, če to želijo, predlagajo alternativne ključne strokovnjake. Pri ocenjevanju ponudb z alternativnimi ključnimi strokovnjaki bi se lahko različnim sestavam skupin dodelile različne točke. Komisija bi lahko preučila tudi možnost spodbujanja ponudnikov, da svoje predlagane strokovnjake zavežejo, da jih čim prej obvestijo o spremembah v njihovi razpoložljivosti.

P. Nikiforos Diamandouros

V Strasbourgu, 28. marca 2012

[1] Sklicevala se je na člen 3.3.14 Praktičnega vodnika za pogodbene postopke za zunanje ukrepe EU (pravila PRAG).