Späť na Sťažnosť

1. Veľké časti pobrežnej nížiny v krajine A sú vystavené záplavám a erózii, takže sú tradične chránené systémom ochrany morí. Na žiadosť vlády A poskytla EÚ finančnú pomoc na vytvorenie systému ochrany morí prostredníctvom tzv. programu B financovaného prostredníctvom Európskeho rozvojového fondu (ERF).

2. V roku 2005 ministerstvo financií , v rámci svojej úlohy národného povoľujúceho úradníka ERF (ďalej len "NAO") vyhlásilo oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania na vypracovanie štúdie uskutočniteľnosti pre konkrétny program B v krajine A (ďalej len "program"). Cieľom projektu bolo určiť technické, sociálno-ekonomické, finančné a environmentálne podmienky, ktoré by mali spĺňať budúce realizačné projekty s cieľom prispieť k zlepšeniu ochrany morí v oblasti A. V rámci práce bol vybraný konzultant požiadaný, aby vypracoval návrh financovania a referenčný rámec pre tieto jednotlivé projekty.

3. V polovici roku 2005 bola spoločnosti Y zadaná zákazka na vypracovanie štúdie uskutočniteľnosti. Zmluva bola podpísaná v apríli 2006. V súlade so zmluvnými podmienkami musel konzultant vypracovať štúdiu uskutočniteľnosti pozostávajúcu z úvodnej správy, návrhu záverečnej správy a záverečnej správy, ako aj z návrhu súťažných podkladov na služby vrátane návrhu a dohľadu a programu technickej pomoci. V decembri 2006 Y dokončila svoju úlohu.

4. Počas trvania zmluvy delegácia Komisie v A (ďalej len „delegácia“) údajne informovala Y, že bude môcť ďalej rozvíjať jednotlivé projekty súvisiace s vykonávaním programu. V auguste 2006 však Komisia a príslušné vnútroštátne orgány A dospeli k záveru, že o pridelení týchto jednotlivých projektov by sa malo rozhodnúť na základe verejných súťaží, na ktorých by sa Y mohol zúčastniť.

5. V decembri 2006 však zodpovedné orgány A informovali Y, že na základe odporúčania Komisie sa nebude môcť zúčastniť na budúcich verejných súťažiach týkajúcich sa vykonávania programu. Dôvodom takéhoto rozhodnutia bolo, že Y vykonal prípravné práce na programe a že by to mohlo viesť k potenciálnemu konfliktu záujmov. Delegácia Y sa domnieva, že toto rozhodnutie nie je v súlade s predchádzajúcim odporúčaním delegácie ani s viacerými ustanoveniami upravujúcimi program, konkrétne s oznámením o predbežnom schválení, pokynmi k ponukám zahrnutými v súťažných podkladoch; osobitné ustanovenia súťažných podkladov; a na základe osobitných ustanovení zmluvy sa v januári 2007 sťažovala Komisii. Komisia sa vo svojej odpovedi odvolala na viaceré právne ustanovenia na podporu svojej pozície, konkrétne na rozhodnutie Rady 2/2002; praktickú príručku o zmluvných postupoch pre vonkajšie činnosti ES, a dokumentáciu výberového konania.

6. Vo februári 2007 Y informovala Komisiu o svojom nesúhlase s právnym posúdením situácie zo strany inštitúcie a o svojom zámere predložiť ponuku do nadchádzajúcej verejnej súťaže zahŕňajúcej jeden z realizačných projektov. Čoskoro potom riaditeľ spoločnosti Y podal sťažnosť ombudsmanovi. Opätovne napísal Komisii, pričom zopakoval jej stanovisko a osobitne spomenul ustanovenia upravujúce program, ktoré podľa nej Komisia nezohľadnila. V odpovedi Komisie z marca 2007 sa uvádzalo len to, že vzhľadom na to, že ombudsman sa prípadom zaoberá, argumenty Y by sa mali riešiť s ombudsmanom.

SÚČASNÁ SÚČASŤ POŽIADAVKY

7. Sťažovateľ súhrnne tvrdil, že Komisia nezohľadnila niekoľko právnych ustanovení upravujúcich program B, ako aj svoje predchádzajúce poradenstvo sťažovateľovi, keď informovala orgány A, že Y nie je oprávnený zúčastniť sa na verejnej súťaži na projekty, ktorými sa vykonáva tento program, z dôvodu, že vykonala prípravné práce.

Navrhovateľ tvrdil, že Komisia by mala umožniť spoločnosti Y predkladať ponuky na zostávajúce projekty programu B.

Požiadavku

8. Listom z apríla 2007 ombudsman začal vyšetrovanie tvrdenia sťažovateľa a požiadal Komisiu, aby do konca júla 2007 predložila stanovisko. Komisia predložila svoje stanovisko v auguste 2007, ktoré bolo postúpené sťažovateľovi so žiadosťou o predloženie pripomienok do konca februára 2008. Sťažovateľ nepredložil žiadne pripomienky.

OMBUDSMANOVÁ analýza a závery

9. Komisia tvrdila, že vzhľadom na to, že Y nielen vypracovala štúdiu uskutočniteľnosti, ale aj vypracovala projektovú zmluvu na zadávacie podmienky pre každý z realizačných projektov, jej vnútorné znalosti by jej poskytli nespravodlivú výhodu oproti jej konkurentom, ak by jej bolo umožnené zúčastniť sa na verejnom obstarávaní na ktorýkoľvek z realizačných projektov. Podľa názoru Komisie by bolo výhodné postavenie Y v rozpore so zásadami transparentnosti, rovnakého zaobchádzania a spravodlivej hospodárskej súťaže. Komisia takisto tvrdila, že ak by sa spoločnosti Y umožnilo predložiť ponuku, došlo by k porušeniu viacerých procesných pravidiel. Medzi ne patrilo i) rozhodnutie Rady 2/2002 Rady ministrov AKT-ES zo 7. októbra 2002 (1); ii) Praktická príručka pre zmluvné postupy pre vonkajšie činnosti ES, konkrétne článok 2.4.15; a iii) dokumentáciu k ponuke pripojenú k praktickej príručke pre postupy zadávania zákaziek na vonkajšie činnosti ES.

10. Komisia ďalej poznamenala, že žiadny zo zmluvných dokumentov týkajúcich sa štúdie uskutočniteľnosti, najmä prognóza zmluvy o poskytovaní služieb, oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania alebo osobitné podmienky zmluvy, neposkytli sťažovateľovi záruku, že mu budú zadané budúce zákazky týkajúce sa vykonávania programu, keďže takáto možnosť bola vyjadrená podmienečným spôsobom. Inštitúcia uznala, že jej útvary nadviazali neformálne kontakty so sťažovateľom, hoci poprela, že by mu poskytla záruky, že jej budú zadané zákazky na služby.

11. Komisia okrem toho tvrdila, že je povinná informovať ministerstvo financií A ako národného povoľujúceho úradníka ERF o neoprávnenosti Y v súlade s článkom 36 prílohy IV k dohode z Cotonou, v ktorom sa uvádza, že Komisia je povinná oznámiť národnému povoľujúcemu úradníkovi všetky informácie a príslušné dokumenty týkajúce sa postupu.

12. Ombudsman poznamenáva, že otázka, o ktorú ide v tejto sťažnosti, sa týka údajných oprávnených očakávaní sťažovateľa a jeho oprávnenosti na jednotlivé projekty týkajúce sa programu vzhľadom na skutočnosť, že predtým pracoval na štúdii uskutočniteľnosti uvedeného programu.

13. Ombudsman preskúma, či Komisia:

1. poskytol sťažovateľovi písomné alebo ústne uistenia, ktoré ho viedli k presvedčeniu, že jeho firme Y by sa mal/mohol udeliť akýkoľvek budúci realizačný projekt; a
2. konal správne, keď informoval národný povoľujúci úradník, že sa nezdá, že by Y spĺňal potrebné požiadavky na verejnú súťaž na budúce vykonávacie projekty.

14. S cieľom posúdiť uvedené otázky ombudsman dôkladne analyzoval dostupné dôkazy, najmä všeobecné pravidlá uplatniteľné na projekty financované z prostriedkov ERF, konkrétne Dohodu o partnerstve AKT – EÚ (Dohoda z Cotonou)(2) a rozhodnutie Rady ministrov AKT – ES 2/2002 (3), ktorým sa vykonávajú určité aspekty uvedenej dohody. Ombudsman preskúmal aj zmluvné ustanovenia, ktorými sa riadi projekt realizovaný sťažovateľom, konkrétne štúdiu uskutočniteľnosti, ako aj realizačný projekt, v súvislosti s ktorým sťažovateľ predložil ponuku v marci 2007.

15. Pokiaľ ide o údajné písomné alebo ústne uistenia poskytnuté sťažovateľovi, ktoré ho mohli viesť k presvedčeniu, že jeho firme Y mal/mohol byť pridelený akýkoľvek budúci realizačný projekt, ombudsman poznamenáva, že zmluva o štúdii uskutočniteľnosti podpísaná medzi národným povoľujúcim úradníkom (v zmluve ďalej len "verejný obstarávateľ") a sťažovateľom (v zmluve ďalej len "konzultant") odkazovala na túto možnosť v osobitných podmienkach pripojených k hlavnej zmluve. Článok 17 ods. 3 týchto podmienok stanovuje:

„Zúčastnením sa na tejto verejnej súťaži sa rozumie, že konzultant prijíma záväzok vykonávať aj zákazky na projektovanie a dozor. ak je k tomu vyzvaný na základe ponúknutých sadzieb a kľúčových životopisov [...]; verejný obstarávateľ si však ponechá právo zamestnať iného konzultanta bez náhrady pre konzultanta.“ (zvýraznenie doplnené).

16. Komisia spomenula aj iné dokumenty, ako je prognóza zmluvy o poskytovaní služieb alebo oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, ktoré, hoci sa nezdajú byť súčasťou zmluvy na vypracovanie štúdie uskutočniteľnosti, môžu byť relevantné pre jej výklad. Na základe týchto dôkazov, ktoré sťažovateľ nespochybnil, sa zdá, že tieto dokumenty reprodukujú ustanovenie uvedené v článku 17 ods. 3 osobitných podmienok zmluvy.

17. Vzhľadom na tieto dôkazy ombudsman dospel k záveru, že sa zdá, že neexistujú žiadne písomné dôkazy, ktoré by viedli sťažovateľa k presvedčeniu, že jeho firma Y bola oprávnená na pridelenie akýchkoľvek budúcich projektov na vykonávanie programu.

18. Ombudsman si je vedomý skutočnosti, že sťažovateľ tiež tvrdil, že mu boli poskytnuté ústne informácie, čo ho viedlo k presvedčeniu, že Y bude vykonávať individuálne zmluvy o konštrukcii a dohľade alebo aspoň bude môcť predkladať ponuky. Komisia poprela existenciu takýchto ústnych uistení.

19. Po preskúmaní všetkých dostupných dôkazov ombudsman konštatuje, že nebol upozornený na žiadne informácie, ktoré by ho mohli viesť k záveru, že sťažovateľovi boli takéto ústne uistenia skutočne poskytnuté.

20. Pokiaľ ide o to, či Komisia konala správne, keď informovala NAO o neoprávnenosti sťažovateľa predkladať ponuky na jednotlivé projekty, ktorými sa vykonáva program, ombudsman poznamenáva, že kritériá rozdelenia zodpovednosti medzi rôznymi aktérmi zapojenými do procesu spolupráce AKT – ES sú stanovené v článku 57 Dohody z Cotonou, v ktorom sa zdôrazňuje, že akcie financované prostredníctvom ERF majú vykonávať štáty AKT a Spoločenstvo v úzkej spolupráci. V článku 36 prílohy IV k uvedenej dohode sa zástupca Komisie poveruje, aby v úzkej spolupráci s národným povoľujúcim úradníkom zabezpečil splnenie uplatniteľných právnych podmienok na financovanie zmlúv Spoločenstvom (4).

21. Stanovisko Komisie, pokiaľ ide o Y, bolo založené na dôvodoch transparentnosti, rovnosti zaobchádzania a spravodlivej hospodárskej súťaže. Zdá sa, že spravodlivá hospodárska súťaž a transparentnosť sa zdajú byť základnými zásadami projektov financovaných EDF. V súlade s tým sa v bode 3 prílohy k rozhodnutiu Rady ministrov AKT - ES č. 2/2002 (5), ktorým sa upravuje príprava a zadávanie zákaziek financovaných z ERF, uvádza, že jednou zo základných zásad prideľovania projektov financovaných z ERF je verejná súťaž s cieľom zabezpečiť transparentnosť operácií.

22. Pri uplatňovaní týchto zásad sa v bode 2 ods. 3 písm. i) prílohy zakazuje účasť kandidátov, na ktorých sa vzťahuje jedna zo situácií uvedených v bode 7 („etická doložka“), na akomkoľvek projekte financovanom z ERF. V bode 7 sa predpokladá, že etické aspekty vrátane konfliktu záujmov , môžu viesť k vylúčeniu kandidáta zo zmlúv Spoločenstva. Uvádza sa v ňom:

„Bez predchádzajúceho písomného súhlasu verejného obstarávateľa dodávateľ a jeho zamestnanci alebo akákoľvek iná spoločnosť, s ktorou je dodávateľ spojený alebo s ktorou je prepojený, nesmú, a to ani na pomocnom základe alebo na základe subdodávok, poskytovať iné služby, vykonávať práce alebo dodávať zariadenia pre projekt. Tento zákaz sa vzťahuje aj na akýkoľvek iný program alebo projekt, ktorý by vzhľadom na povahu zákazky mohol viesť ku konfliktu záujmov na strane dodávateľa.“

23. Zdá sa, že uvedené ustanovenie bolo prevzaté do bodu 2.4.15 („Etické doložky“) Praktickej príručky pre zmluvné postupy pre vonkajšie činnosti ES, v ktorom sa uvádza, že:

„bez predchádzajúceho písomného súhlasu verejného obstarávateľa dodávateľ a jeho zamestnanci nesmú, a to ani na pomocnom alebo subdodávateľskom základe, poskytovať iné služby, vykonávať práce alebo dodávať zariadenia pre projekt alebo pre akékoľvek iné programy alebo projekty, ktoré by vzhľadom na povahu zákazky mohli viesť ku konfliktu záujmov na strane dodávateľa“. (Zvýraznenie doplnené)

24. Pokiaľ ide o štúdiu uskutočniteľnosti, ombudsmanka poznamenáva, že podľa článku 2 zadávacích podmienok zmluvy medzi národným povoľujúcim úradníkom a sťažovateľom (príloha II) bola štúdia vypracovaná:

„ďalej rozvíjať odporúčania v identifikačnej štúdii programu pre 9. ERF [...] až do bodu, v ktorom sa môže začať vykonávanie. Táto úloha sa preto zameria na prípravu podrobných projektových dokumentov vrátane požadovaného sociálno-ekonomického, finančného a environmentálneho hodnotenia, ktoré bude potrebné na prípravu potrebného finančného návrhu (návrhov).“

25. Okrem toho sa v bode 5 zadávacích podmienok od sťažovateľa vyžadovalo, aby v záverečnej správe o projekte vymedzil „návrh súťažných podkladov na vykonávanie programu vo formáte EÚ (vrátane zostavenia súťažných podkladov pre miestne zákazky)“.

26. V súvislosti s povahou realizačného projektu ombudsman poznamenáva, že ako sa stanovuje v bode 7 („Opis zmluvy“) oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania (6), projekt bol navrhnutý tak, aby sa stavebné práce realizovali v súlade s predpismi stanovenými v programe.

27. Ombudsmanka poznamenáva, že cieľom výberového konania je vybrať nákladovo najefektívnejší návrh, ktorý možno dosiahnuť len prostredníctvom spravodlivého a otvoreného postupu. Tento cieľ by mohol byť ohrozený, ak jeden z účastníkov výberového konania vopred pozná privilegované informácie týkajúce sa projektu, aj keď neúmyselne.

28. V tejto súvislosti by mohlo existovať riziko, že spoločnosť, ktorá vypracovala štúdiu uskutočniteľnosti, a preto bola úzko zapojená do prípravných prác na verejnom obstarávaní, by mohla štruktúrovať prípravné práce tak, aby podporila jej budúci úspech vo verejnom obstarávaní. Ombudsman sa preto domnieva, že v prejednávanej veci bolo vhodné, aby Komisia uplatnila pravidlá, ktoré by eliminovali akékoľvek riziko výskytu takejto možnosti, aj keď zjavne nič nenasvedčovalo tomu, že by samotný Y konal týmto spôsobom.

29. Vzhľadom na uvedené skutočnosti a s prihliadnutím na povahu prípravných prác, ktoré sťažovateľ dokončil, ombudsman považuje odôvodnenie Komisie, na základe ktorého dospela k záveru, že existuje riziko konfliktu záujmov, za koherentné a dostatočné.

30. Okrem toho Komisia po tom, ako dospela k záveru, že sťažovateľ nie je oprávnený predkladať ponuky na jednotlivé realizačné projekty, konala v súlade so svojimi právnymi záväzkami, najmä s článkom 36 prílohy IV k dohode z Cotonou, keď informovala národného povoľujúceho úradníka o svojich obavách.

31. Vzhľadom na uvedené zistenia ombudsmanka dospela k záveru, že v súvislosti s týmto aspektom prípadu zrejme nedošlo k nesprávnemu úradnému postupu.

32. Navrhovateľ tvrdil, že Komisia by mala umožniť spoločnosti Y predložiť ponuku na zostávajúce projekty programu.

33. Komisia nesúhlasila s tým, že tvrdenie bolo opodstatnené z dôvodov uvedených v bodoch 9 – 11.

34. Vzhľadom na uvedené zistenia, najmä na záver, ku ktorému sa dospelo v bodoch 29, 30 a 31, sa ombudsman nedomnieva, že tvrdenie sťažovateľa možno prijať.

Na základe vyšetrovania tejto sťažnosti ombudsmanom sa zdá, že Komisia sa nedopustila nesprávneho úradného postupu. Ombudsman preto prípad uzatvára.

Sťažovateľ a Komisia budú o tomto rozhodnutí informovaní.

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

V Štrasburgu 13. októbra 2008

(1) rozhodnutie Rady ministrov AKT – ES č. 2/2002 zo 7. októbra 2002 o vykonávaní článkov 28, 29 a 30 prílohy IV k dohode z Cotonou; Ú. v. ES L 320, 23.11.2002.

(2) Dohoda o partnerstve medzi členmi skupiny afrických, karibských a tichomorských štátov na jednej strane a Európskym spoločenstvom a jeho členskými štátmi na strane druhej, podpísaná v Cotonou 23. júna 2000; Ú. v. ES L 317, 2000, s. 3.

(3) rozhodnutie Rady ministrov AKT – ES č. 2/2002 zo 7. októbra 2002 o vykonávaní článkov 28, 29 a 30 prílohy IV k dohode z Cotonou; Ú. v. ES L 320, 2002, s. 1.

(4) Na tento účel je vedúci delegácie Komisie v príslušnej krajine povinný:

do 30 dní schváli návrh národného povoľujúceho úradníka na uzavretie zmluvy, ak sú splnené tieto podmienky:

(...)

ii) vybraná ponuka spĺňa všetky podmienky účasti uvedené v súťažných podkladoch;

(...)

j) zabezpečuje, aby sa projekty a programy financované zo zdrojov fondu spravovaného Komisiou riadne realizovali z finančného a technického hľadiska;

k) spolupracovať s vnútroštátnymi orgánmi štátu AKT, v ktorom zastupuje Komisiu, pri pravidelnom hodnotení operácií;

l) oznámiť štátu AKT všetky informácie a príslušné dokumenty o postupoch vykonávania spolupráce v oblasti financovania rozvoja, najmä pokiaľ ide o kritériá hodnotenia a kritériá hodnotenia ponúk; a

m) pravidelne informovať vnútroštátne orgány o činnostiach Spoločenstva, ktoré sa môžu priamo týkať spolupráce medzi Spoločenstvom a štátmi AKT.“

(5) Pozri poznámku pod čiarou č. 6, rozhodnutie Rady ministrov AKT – ES č. 2/2002 zo 7. októbra 2002.

(6) Oznámenie o verejnom obstarávaní služieb v rámci verejnej súťaže EuropeAid/124107/D/SER/GY.