Okolnosti predchádzajúce sťažnosti

1. Sťažnosť sa týka postupu verejného obstarávania na zákazku na dodávku tovaru v rámci programu vonkajšej pomoci EuropeAid zo strany Komisie.

2. Podľa navrhovateľa bola jeho ponuka technicky vyhovujúca a ponúkala najnižšiu cenu. Ponuka však nebola úspešná. Podľa delegácie EÚ zodpovednej za zmluvu o dodávke musela pri hodnotení ponuky sťažovateľa zohľadniť niektoré dodatočné kritériá, ako napríklad dodatočný vplyv nových dodávok na existujúcu infraštruktúru, ktorú poskytol príjemca projektu.

Predmet vyšetrovania

3. Sťažovateľ vo svojej sťažnosti ombudsmanovi tvrdil, že Komisia nesprávne uplatnila ustanovenia súťažných podkladov, keď sa rozhodla nezadať zákazku spoločnosti, ktorú sťažovateľ zastupuje.

4. Na podporu svojho tvrdenia sťažovateľ tvrdil, že Komisia:

1. nesprávne uplatnil kritérium na vyhodnotenie ponúk tým, že namiesto najnižšej ceny vypočítal celkové náklady na vlastníctvo; a

(2) uplatnila požiadavku ("skúšky úrovne 7"), ktorá nebola uvedená v technických špecifikáciách.

5. Navrhovateľ tvrdil, že Komisia by mala zrušiť svoje rozhodnutie a zadať zákazku spoločnosti, ktorú navrhovateľ zastupuje.

Vyšetrovanie

6. Ombudsmanka požiadala Komisiu o predloženie stanoviska k sťažnosti. Komisia po tom, ako jej bola poskytnutá predĺžená lehota, predložila 22. marca 2012 svoje stanovisko. Stanovisko bolo postúpené sťažovateľovi s výzvou na vyjadrenie pripomienok do 30. apríla 2012. Sťažovateľ nepredložil žiadne pripomienky.

Analýza a závery ombudsmana

A. Údajné nesprávne uplatňovanie ustanovení o verejnom obstarávaní a súvisiaceho nároku

Argumenty predložené ombudsmanovi

7. Podľa sťažovateľa delegácia EÚ tvrdila, že dodatočné kritériá, ktoré musela zohľadniť pri hodnotení ponúk, boli stanovené v časti B (strana 3) technických špecifikácií:

„V prípade univerzálnych zariadení, ako sú tlačiarne, smerovače, skenery, stojany atď., existuje obmedzená flexibilita. Hoci sa v rámci [...] inštalácií používajú napríklad tlačiarne Canon a HP, smerovače Cisco a zariadenia Regula, výzva je otvorená pre konkurenčné produkty, pokiaľ sú kompatibilné s existujúcou infraštruktúrou. Napriek tomu je potrebné zvážiť zabránenie vplyvu náročného na pracovnú silu zavedením iných značiek (úprava aplikačného softvéru, logistika, odborná príprava, údržba, skladovanie a univerzálne používanie náhradných dielov).“

8. Sťažovateľ poznamenal, že pokiaľ ide o jeho ponuku, delegácia poukázala najmä na dva aspekty: Delegácia tvrdila, že jeden výrobok ponúkaný navrhovateľom „nevyhovel tzv. skúškam úrovne 7“a že preto predstavuje „riziko nepredvídaných ťažkostí“. Delegácia tiež tvrdila, že zavedenie nových značiek by si vyžadovalo dodatočnú odbornú prípravu pohraničných pracovníkov. Delegácia dospela k záveru, že logistický a finančný vplyv takýchto nedostatkov bol významný. Podľa jej názoru boli celkové náklady na vlastníctvo určite podstatne vyššie, pokiaľ ide o ponuku sťažovateľa, v porovnaní s ponukou ďalšej najvyššej ponuky. To bolo uvedené ako dôvod, prečo sa ponuka sťažovateľa nepovažovala za najlepšiu.

9. Sťažovateľ sa proti rozhodnutiu o zadaní zákazky odvolal na Komisiu. Komisia odpovedala, že sa domnieva, že postup verejného obstarávania sa uskutočnil transparentným a spravodlivým spôsobom v súlade s pravidlami. Komisia zopakovala, že príjemca už používal určité značky zariadení a že zariadenia dodávané prostredníctvom verejnej súťaže sa museli používať spolu s týmto už existujúcim zariadením.

10. Komisia vo svojej odpovedi na odvolanie takisto tvrdila, že počas prípravy technických špecifikácií odborníci ubezpečili hodnotiacu komisiu, že rôzne značky môžu byť kompatibilné, ale že používanie nových značiek spolu s už existujúcimi značkami by mohlo byť náročné na pracovnú silu. Rozhodlo sa o uverejnení verejnej súťaže a vložení odseku do technických špecifikácií, aby si všetci uchádzači boli plne vedomí všetkých dôsledkov pri príprave svojich ponúk. V tejto súvislosti sa Komisia domnievala, že existujúca infraštruktúra bola jasne uvedená v technických špecifikáciách, ako aj potreba zabrániť vplyvu náročnému na pracovnú silu zavedením iných značiek. Technické špecifikácie nevylúčili nikoho z účasti na postupe verejného obstarávania. Sťažovateľ mohol predložiť konkurenčnejšiu ponuku. Mohla zohľadniť vplyv zavedenia novej značky, ktorý je náročný na pracovnú silu. Hodnotiaca komisia vybrala najlepšiu ponuku na základe celkových nákladov na vlastníctvo, ako sa stanovuje v časti B technických špecifikácií (strana 3). Podľa Komisie táto technika zohľadňuje všetky náklady pri hodnotení rôznych ponúk, najmä ak sa v niektorých ponukách predpokladajú dodatočné náklady.

11. Sťažovateľ sa domnieval, že postup verejného obstarávania nebol riadne vykonaný, a preto sa sťažoval ombudsmanovi.

12. V liste ombudsmanky Komisii, ktorým sa začalo vyšetrovanie tejto sťažnosti, ombudsmanka poznamenala, že predmetná ponuka sa považuje za technicky vyhovujúcu, aj keď sa Komisia domnievala, že by znamenala významné a nákladné technické problémy pre vnútroštátne orgány, ak by bola vybraná. Ombudsman preto požiadal Komisiu, aby objasnila, či v čase prijatia ponúk uvažovala o zrušení postupu verejného obstarávania, prepracovaní technických špecifikácií tak, aby boli presnejšie, a o opätovnom začatí postupu verejného obstarávania.

13. Komisia vo svojom stanovisku k sťažnosti tvrdila, že pokiaľ ide o výpočet celkových nákladov na vlastníctvo namiesto najnižšej ceny, predmetná verejná súťaž sa týkala zložitého technického vybavenia, ktoré muselo zapadnúť do rovnako zložitého systému zahŕňajúceho značný počet príjemcov (päť vládnych orgánov). Ako sa uvádza v technických špecifikáciách, príjemcovia už používali určité značky zariadení. Zariadenie, ktoré sa malo dodať prostredníctvom verejnej súťaže, sa muselo používať spolu s už existujúcim zariadením.

14. Komisia zopakovala, že počas prípravy technických špecifikácií jej odborníci ubezpečili delegáciu, že rôzne značky môžu byť kompatibilné, ale že používanie nových značiek spolu s už existujúcimi značkami by mohlo byť náročné na pracovnú silu. Delegácia sa preto rozhodla zahrnúť zásadu celkových nákladov na vlastníctvo do verejnej súťaže. Zatiaľ čo delegácia chcela zabezpečiť, aby bol postup verejného obstarávania otvorený hospodárskej súťaži tým, že sa umožní používanie rôznych značiek, jeho cieľom bolo tiež zvážiť dodatočné náklady, ktoré môžu vzniknúť v dôsledku možnej zmeny značiek, čím sa zvýši cena ponuky v rámci verejného obstarávania. Komisia uviedla, že delegácia vložila do technických špecifikácií odsek (citovaný v bode 7 vyššie) s cieľom zabezpečiť, aby všetci uchádzači zvážili celkové náklady na vlastníctvo a umožnili im predložiť úplnú a konkurenčnú ponuku.

15. Komisia poukázala na to, že hoci uchádzači mali možnosť požiadať o objasnenie počas postupu verejného obstarávania, v tejto veci neboli doručené žiadne takéto žiadosti.

16. Podľa Komisie navrhovateľ ponúkol úplnú zmenu značky zahŕňajúcu všetky jednotlivé položky jeho riešenia. Vo svojom návrhu sa však nezaoberal opatreniami na zmiernenie nevyhnutných a predvídateľných účinkov a nákladov na zavedenie novej značky, ako sú náklady súvisiace s odbornou prípravou koncových používateľov. Hoci jednotkové ceny zariadení v ponuke sťažovateľa boli konkurenčné, dodatočná analýza preukázala, že jeho ponuka by bola podstatne drahšia ako víťazná ponuka, pokiaľ ide o celkové náklady na vlastníctvo. Vzhľadom na dve technicky vyhovujúce ponuky hodnotiaca komisia odporučila zadať zákazku uchádzačovi, ktorého ponuka najlepšie spĺňa požiadavky a bola by lacnejšia vzhľadom na celkové náklady na vlastníctvo príjemcu.

17. Komisia však uznala, že výpočet ceny na základe celkových nákladov na vlastníctvo, hoci bol hospodársky správny, nebol úplne transparentný. Hoci sa v technických špecifikáciách uvádzalo „zabránenie vplyvu náročného na pracovnú silu zavedením iných značiek“, jasne sa v nich neuvádzalo, že celková cena predložená v ponuke by mala odrážať celkové náklady na vlastníctvo. Nestanovili ani spôsob výpočtu celkových nákladov na vlastníctvo.

18. Pokiaľ ide o tvrdenie sťažovateľa, že Komisia uplatnila požiadavku - testy úrovne 7 -, ktorá nebola uvedená v technických špecifikáciách, Komisia uviedla, že predmetná položka bola zariadením na čítanie dokumentov, t. j. sofistikovaným skenerom na čítanie cestovných dokladov a dokladov totožnosti pri otváraní ich zabudovaných zabezpečených čipov, ktoré bolo povinným zariadením v dokumentácii k verejnej súťaži. Táto položka teda nebola „dodatočná“, ale bola jasne uvedená v dokumentácii k verejnej súťaži v položke 18 technických špecifikácií.

19. Pokiaľ ide o tvrdenie navrhovateľa, že zariadenie na čítanie dokumentov „nevyhovuje menšej špecifikácii, ktorá nebola uvedená v technickej špecifikácii“, Komisia poznamenala, že navrhovateľ sa odvoláva na osvedčenie nemeckej BSI [1], a najmä na skúšku zhody „BSI TR-03105“, ktorá zahŕňa čiastkové skúšky pokrývajúce rôzne vrstvy (vrstva 1 až vrstva 7). Presná požiadavka v technických špecifikáciách znie: „Čitatelia musia byť certifikovaní, aby boli v súlade s normami ICAO/EÚ, napr. nemecká BSI, US DHS alebo US FBI, absolvovali testy interoperability“. Podľa Komisie sa uchádzači mohli odvolať na ktorúkoľvek z týchto certifikácií.

20. Komisia uznala, že navrhovateľ mal pravdu v tom, že čiastkové testy úrovne 7 bilančných položiek neboli výslovne uvedené v technických požiadavkách. Komisia však tvrdila, že ak certifikačný postup pozostáva zo siedmich vrstiev v sérii skúšok a uchádzač sa rozhodne použiť túto certifikáciu ako referenciu, musí prejsť všetkými jednotlivými čiastkovými skúškami vykonanými certifikačným inštitútom. Komisia tvrdila, že nie je povinná uviesť všetky požiadavky na osvedčovanie špecifické pre jednotlivé inštitúty.

21. Komisia uviedla, že rozdiel medzi ponukami, pokiaľ ide o úroveň podrobnosti certifikácie zariadenia na čítanie dokumentov, sa prejavil až počas technického hodnotenia. Hoci víťazný uchádzač predložil osvedčenie, v ktorom sa uvádza, že jeho zariadenie prešlo testami vrstvy 7, z ponuky sťažovateľa to nebolo jasné. Delegácia preto zaslala sťažovateľovi žiadosť o objasnenie a požiadala o potvrdenie, že jej zariadenie prešlo tzv. testami vrstvy 7. Sťažovateľ poskytol túto odpoveď:

„Testy úrovne 7 sa týkajú softvéru na čisto aplikačnej úrovni, ak je integrovaný do systému riadenia hraníc. Ponúkame technológiu Cross Match DSCAN Authenticator CF doplnenú o SDK. SDK sa vzťahuje na rozhranie koncového používateľa a spĺňa špecifikácie uvedené v 18.1. Jedinými skúškami uplatniteľnými na čistú SDK sú skúšky vrstvy 6, ktoré boli vykonané. Okrem toho Cross Match Technology DSCAN Authenticator CF a SDK prešli testami vrstvy 6 pre certifikáciu BSI. Keď koncový používateľ integruje DSCAN Authenticator CF pomocou DSK do svojho systému, potom môže vykonať potrebné testy vrstvy 7 systému BSI TR, aby sa zabezpečilo, že úplná žiadosť o hraničnú kontrolu je plne v súlade s normami. Ponúkame len SDK a nie softvér systému koncového používateľa, pretože to nie je potrebné v špecifikáciách."

22. Podľa Komisie odpoveď sťažovateľa viedla k tomuto záveru: „Hoci [navrhovateľ] tvrdí, že jeho čítačka Crossmatch, ktorá neprešla takzvanými testami úrovne 7, by nemala vplyv na riešenie, z poskytnutých dôkazov vyplýva, že víťazné vybavenie prešlo všetkými testami vrátane úrovne 7. V dôsledku toho je riziko nepredvídaných ťažkostí počas implementácie do existujúcej infraštruktúry príjemcov nižšie ako pri vybavení [sťažovateľa]“. Komisia tvrdila, že v každom prípade sa táto otázka musí zvážiť, pretože je uvedená v technických špecifikáciách.

23. Komisia na záver uviedla, že pokiaľ ide o prvé tvrdenie sťažovateľa, po opätovnom posúdení predmetného spisu v čase vypracovania svojho stanoviska rokovala so sťažovateľom s cieľom vyriešiť záležitosť zmierom. Domnievala sa, že druhé tvrdenie sťažovateľa je neopodstatnené. Komisia uviedla, že bude ombudsmana informovať o výsledku prípadu.

Hodnotenie ombudsmana

24. Pokiaľ ide o argument sťažovateľa v súvislosti s testom úrovne 7 bilančných položiek, ombudsmanka najprv poznamenáva, že nie je jasné, do akej miery táto otázka ovplyvnila rozhodnutie o nezadaní zákazky sťažovateľovi, keďže ponuka sťažovateľa sa považovala za „technicky vyhovujúcu“.

25. Ombudsman však poukazuje na to, že v rámci vyšetrovania verejnej súťaže nie je schopný prehodnotiť danú ponuku. Ombudsmanovi neprináleží opätovne vykonávať prácu komisie pre vyhodnotenie ponúk, ktorá bola poverená úlohou posudzovať ponuky na základe svojich technických odborných znalostí. Pokiaľ ide o hodnotenie ponúk, úloha ombudsmana sa teda obmedzuje na posúdenie toho, či inštitúcia poskytla dostatočné, koherentné a primerané vysvetlenie svojho stanoviska, a na overenie toho, či hodnotiaci výbor nevykonal žiadnu zjavnú chybu.

26. V tomto prípade ombudsman berie na vedomie argument Komisie, že v technických špecifikáciách sa stanovuje, že „čitatelia musia byť certifikovaní, aby spĺňali požiadavky ICAO/EÚ, napr. nemecká BSI, US DHS alebo US FBI“, a že ak certifikačný postup, ako je BSI zvolená sťažovateľom, pozostáva zo siedmich vrstiev v sérii testov, musia byť splnené všetky testovacie vrstvy, aby bola splnená požiadavka v technických špecifikáciách. Ombudsmanka považuje toto vysvetlenie Komisie, pokiaľ ide o to, ako považuje test vrstvy 7 bilančných položiek za požiadavku stanovenú v technických špecifikáciách, za dostatočné, koherentné a primerané. Ombudsman preto v súvislosti s týmto aspektom sťažnosti nezistil žiadny nesprávny úradný postup.

27. Pokiaľ ide o tvrdenie sťažovateľa v súvislosti s metódou výpočtu ceny, na základe ktorej bola zákazka zadaná, t. j. že celkové náklady na vlastníctvo sa posudzovali namiesto najnižšej ceny, ombudsman poznamenáva, že Komisia uznala, že použitá metóda výpočtu nebola úplne transparentná. Ombudsmanka oceňuje, že Komisia teraz prevzala zodpovednosť za chybu, ktorá sa v tejto súvislosti zrejme stala, tým, že začala rokovania so sťažovateľom s cieľom vyriešiť túto záležitosť zmierom. Ombudsmanka sa domnieva, že Komisia by mala mať možnosť pokračovať v takýchto rokovaniach a dokončiť ich. Až po ukončení týchto rokovaní by ombudsman mohol analyzovať výsledok z hľadiska dobrej správy vecí verejných. Ombudsman preto nevidí dôvod pokračovať vo vyšetrovaní tohto aspektu sťažnosti. Sťažovateľ by mohol predložiť novú sťažnosť ombudsmanovi, ak sa domnieva, že výsledok rokovaní je poznačený nesprávnym úradným postupom.

28. Na základe uvedeného záveru v súvislosti s tvrdením sťažovateľa a podpornými dokumentmi neexistujú dôvody ďalej sa zaoberať tvrdením sťažovateľa.

B. Závery

Ombudsman na základe svojho vyšetrovania tejto sťažnosti uzatvára túto sťažnosť s týmito závermi:

Ombudsmanka nezistila žiadny nesprávny úradný postup v súvislosti s použitím testovacej požiadavky vrstvy 7 bilančných položiek na vyhodnotenie ponúk.

Ombudsman nezistil žiadne dôvody na ďalšie skúmanie metódy výpočtu ceny, na základe ktorej bola zákazka zadaná.

Sťažovateľ a Komisia budú o tomto rozhodnutí informovaní.

P. Nikiforos Diamandouros

V Štrasburgu 7. septembra 2012

[1] Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik.