ÎN CONTEXTUL PLÂNGERII

1. Reclamantul reprezintă Intel Corporation (denumită în continuare „Intel”), o societate care produce microprocesoare.

2. La momentul depunerii plângerii la Ombudsman, Comisia Europeană investiga Intel ca urmare a unei plângeri primite de la AMD, un concurent al Intel. Ancheta Comisiei (cazul COMP/37.990) a urmărit să verifice dacă Intel a încălcat articolul 82 CE [1] prin utilizarea unor practici anticoncurențiale pentru a exclude concurenții de pe piața anumitor unități centrale de prelucrare. În cursul anchetei sale, Comisia a obținut informații detaliate de la producătorii de echipamente originale (OEM) care au achiziționat unități centrale de procesare de la Intel și/sau AMD. Unul dintre acești producători de echipamente originale a fost Dell.

3. La 13 mai 2009, și anume în cursul anchetei Ombudsmanului, Comisia a adoptat o decizie prin care a constatat încălcarea de către Intel a articolului 82 CE.

Obiectul cererii

4. Obiectul plângerii se referă la pretinse erori procedurale săvârșite de Comisie în cursul investigațiilor sale în cazul COMP/37.990. Ombudsmanul a înțeles că reclamantul susține următoarele:

(i) Astfel, Comisia nu ar fi luat act de procesul‐verbal al reuniunii cu reprezentanții Dell din 23 august 2006, în pofida faptului că această reuniune privea în mod direct obiectul investigației sale cu privire la Intel, astfel încât Comisia nu ar fi înregistrat elemente de probă potențial dezincriminatoare.

(ii) Comisia a încurajat Dell și AMD să încheie un acord de schimb de informații care a avut ca efect să permită AMD să eludeze normele care limitează dreptul AMD de a avea acces la dosarul de investigație al Comisiei.

5. Ombudsmanul a înțeles că reclamantul nu a solicitat nicio altă cale de atac în contextul procedurilor sale.

INQUIRY

6. Plângerea a fost depusă la 10 iulie 2008. La 22 iulie 2008, Ombudsmanul a deschis o anchetă cu privire la prima afirmație a reclamantului, și anume că Comisia nu a luat act de procesul-verbal al reuniunii din 23 august 2006 cu reprezentanții Dell, în pofida faptului că reuniunea a vizat în mod direct obiectul investigației sale cu privire la Intel. Prin urmare, Comisia nu a înregistrat dovezi potențial dezincriminatoare rezultate în urma acestei reuniuni. Ombudsmanul a solicitat Comisiei să prezinte un aviz până la 30 noiembrie 2008.

7. Pentru a clarifica pe deplin problemele ridicate de reclamant în legătură cu prima afirmație și cu afirmația conexă, Ombudsmanul, în scrisoarea sa de deschidere a anchetei, a sugerat Comisiei să includă în avizul său opiniile sale cu privire la următoarele aspecte și întrebări specifice:

„(i) La elaborarea avizului său, Comisia ar trebui, în special, să țină seama de punctul 358 din TACA.[2] În acest context, Ombudsmanul observă că anexa VII la plângerea din 10 iulie 2008 și anexa I la scrisoarea suplimentară din 10 iulie 2008, coroborate cu anexa VI la plângerea din 10 iulie 2008, par să indice faptul că reuniunea din 23 august 2006 ar fi putut aborda anumite aspecte pe care reclamantul le consideră potențial dezincriminatoare.

(ii) A fost Comisia autorul documentului intitulat "Lista orientativă a subiectelor care urmează să fie discutate în cadrul reuniunii Dell din 23 august 2006"?[3] Ombudsmanul înțelege că anexa VII la plângere pare să facă parte dintr-un răspuns al Dell la întrebările ulterioare adresate de Comisie în legătură cu aspectele discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Este această înțelegere corectă?

(iii) Funcționarii Comisiei prezenți la reuniune și-au redactat propriile note cu privire la reuniunea din 23 august 2006?

(iv) Pentru ca notele unei reuniuni să constituie „declarații”, în temeiul articolului 19 din Regulamentul 1/2003, acestea trebuie să fie semnate de partea intervievată. A solicitat Comisia reprezentanților Dell să semneze notele pregătite de membrii echipei responsabile de caz? În caz contrar, poate Comisia să confirme, în cazul în care este încă posibil, pe baza notelor funcționarilor Comisiei prezenți la reuniune, să solicite Dell să semneze procesul-verbal al reuniunii?”

8. În ceea ce privește a doua afirmație, Ombudsmanul, în scrisoarea sa de deschidere a anchetei, a observat că reclamantul nu a furnizat niciun element de probă în sprijinul afirmației sale potrivit căreia Comisia a încurajat în mod activ AMD și Dell să încheie un acord privind schimbul de informații. Astfel, în scrisoarea sa din 22 iulie 2008 de deschidere a anchetei, Ombudsmanul a informat reclamantul că nu există motive suficiente pentru a deschide o anchetă cu privire la a doua afirmație.

9. La 19 septembrie 2008, reclamantul s-a adresat în scris Ombudsmanului. El a inclus în scrisoarea sa o copie a unei scrisori din partea consilierului extern al Dell din 18 septembrie 2008, în care consilierul extern al Dell afirmă că „pentru a evita o dezbatere îndelungată cu privire la cererile de confidențialitate, Comisia a sugerat Dell să încheie un acord de nedivulgare cu consilierii și economiștii AMD pentru partajarea documentelor Dell utilizate în [comunicarea privind obiecțiunile]”. Scrisoarea conținea, de asemenea, copii ale corespondenței dintre Comisie și avocatul Dell. Având în vedere aceste informații, reclamantul a solicitat Ombudsmanului să își revizuiască poziția în ceea ce privește a doua afirmație prezentată în plângerea sa din 10 iulie 2008.

10. Având în vedere corespondența ulterioară a reclamantului, Ombudsmanul a decis, la 26 septembrie 2008, să extindă ancheta sa pentru a acoperi a doua afirmație a reclamantului. În scrisoarea sa de informare a Comisiei cu privire la extinderea domeniului de aplicare al anchetei, Ombudsmanul a solicitat ca, în avizul său adresat Ombudsmanului, Comisia să formuleze observații specifice cu privire la declarația consilierului Dell pe care Comisia i-a sugerat-o Dell cu privire la încheierea unui acord de schimb de informații cu AMD. De asemenea, acesta a solicitat Comisiei să prezinte observații specifice cu privire la o scrisoare a consilierului-auditor [4] adresată reclamantului la 18 octombrie 2007, în care se afirmă că acordul în cauză nu a fost "notificat", sub nicio formă, echipei responsabile de caz.

11. La 30 septembrie 2008, Comisia s-a adresat în scris Ombudsmanului, informându-l că, întrucât scrisoarea sa din 26 septembrie 2008 a extins domeniul de aplicare al anchetei, era necesar un termen suplimentar, și anume până la 15 ianuarie 2009, pentru a prezenta un aviz Ombudsmanului. La 15 octombrie 2008, Ombudsmanul a fost de acord cu această solicitare.

12. La 13 octombrie 2008, reclamantul s-a adresat în scris Ombudsmanului pentru a-l informa cu privire la două cereri depuse de Intel la Tribunalul European de Primă Instanță la 10 octombrie 2008. La 5 noiembrie 2008, Ombudsmanul a scris Comisiei în legătură cu această corespondență.

13. Reclamantul a trimis o corespondență Ombudsmanului la 30 decembrie 2008, 12 ianuarie 2009 și 26 ianuarie 2009 în legătură cu plângerea. Ombudsmanul a transmis această corespondență Comisiei spre informare.

14. Ombudsmanul a primit avizul Comisiei la 20 ianuarie 2009 și l-a transmis reclamantului pentru observații. Reclamantul și-a transmis observațiile la 3 februarie 2009.

15. La 16 februarie 2009, Ombudsmanul a solicitat un aviz suplimentar din partea Comisiei. La 20 martie 2009, Comisia a transmis Ombudsmanului avizul său suplimentar, care a fost transmis reclamantului pentru observații. Reclamantul a transmis observații suplimentare la 14 aprilie 2009 și la 16 aprilie 2009.

16. În observațiile sale din 16 aprilie 2009, reclamantul a furnizat Ombudsmanului noi dovezi. Prin urmare, la 23 aprilie 2009, Ombudsmanul a solicitat Comisiei să îi furnizeze, până la 31 mai 2009, orice observații pe care le-ar putea avea cu privire la aceste noi dovezi sau informații relevante în legătură cu acestea. De asemenea, acesta a solicitat Comisiei să permită serviciilor sale să inspecteze documentele interne ale Comisiei pe care Ombudsmanul le-a identificat ca fiind relevante pentru prezenta anchetă.

17. La 28 mai 2009, 29 mai 2009 și 10 iunie 2009, Ombudsmanul a efectuat o inspecție a documentelor la sediul Comisiei. O notă privind această inspecție a fost trimisă reclamantului și Comisiei, spre informare, la 6 iulie 2009.

18. La 10 iunie 2009, Comisia a transmis Ombudsmanului răspunsul său la scrisoarea sa din 23 aprilie 2009. Acest aviz suplimentar a fost transmis reclamantului, care a transmis observații suplimentare la 15 iunie 2009. La 29 iunie 2009, Ombudsmanul a primit o anexă la observațiile suplimentare ale reclamantului din 15 iunie 2009.

ANALIZA ȘI CONCLUZIILE OMBUDSMANULUI

Observații preliminare

Admisibilitatea reclamației

19. La 13 octombrie 2008, reclamantul s-a adresat în scris Ombudsmanului pentru a-l informa că, la 10 octombrie 2008, Intel a depus o cerere la Tribunalul de Primă Instanță, solicitând anularea deciziilor Comisiei: (i) stabilirea unui termen-limită de 17 octombrie 2008 până la care Intel să răspundă la comunicarea suplimentară privind obiecțiunile a Comisiei, emisă la 16 iulie 2008; și (ii) respingerea cererii Intel ca Comisia să obțină documente suplimentare de la AMD, pe care Intel le-a considerat în mod rezonabil ca fiind dezincriminatoare. Intel a solicitat, de asemenea, președintelui Tribunalului de Primă Instanță măsuri provizorii pentru a suspenda procedura Comisiei în cazul COMP/37.990 până la pronunțarea unei hotărâri cu privire la cererea principală [5]. În scrisoarea sa din 13 octombrie 2008, reclamantul a informat Ombudsmanul că cele două cereri nu au legătură cu subiectul investigat în plângerea 1935/2008/FOR. Reclamantul a anexat la scrisoarea sa o copie a două documente, ambele intitulate „Rezumatul cererii”.

20. La 5 noiembrie 2008, Ombudsmanul a scris Comisiei. El a menționat că articolul 1 alineatul (3) din Statutul Ombudsmanului European prevede că Ombudsmanul nu poate interveni în cauzele aflate pe rolul instanțelor și nici nu poate pune la îndoială temeinicia unei hotărâri judecătorești. În plus, articolul 2 alineatul (7) prevede că, în cazul în care, ca urmare a unei proceduri judiciare, în curs sau încheiate, cu privire la faptele invocate, trebuie să declare o plângere inadmisibilă sau să pună capăt examinării unei astfel de plângeri, rezultatul oricărei anchete pe care a efectuat-o până în acel moment se depune definitiv. Ombudsmanul a remarcat că a examinat cu atenție scrisoarea reclamantului din 13 octombrie 2008 pentru a evalua dacă obiectul cererilor în fața Tribunalului de Primă Instanță era același cu obiectul acuzațiilor din plângerea 1935/2008/FOR. Ombudsmanul a remarcat că prima afirmație din plângerea 1935/2008/FOR a fost aceea că Comisia nu a întocmit un proces-verbal al unei reuniuni cu Dell. În schimb, cererea adresată Tribunalului privea o decizie prin care Comisia refuza să accepte o cerere de obținere a unor documente suplimentare de la AMD. Ombudsmanul a concluzionat astfel că, pe baza informațiilor care i-au fost prezentate, prima afirmație din plângerea 1935/2008/FOR nu privea obiectul cererii introductive adresate Tribunalului. În ceea ce privește a doua afirmație, Ombudsmanul a concluzionat, pe baza informațiilor care i-au fost prezentate, că cererile din 10 octombrie 2008 nu se refereau la faptele invocate de reclamant în plângerea 1935/2008/FOR. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul a informat Comisia că nu există motive pentru a închide ancheta sa în legătură cu prima sau a doua afirmație din plângerea 1935/2008/FOR.

21. În avizul său transmis Ombudsmanului la 20 ianuarie 2009, Comisia a susținut că Intel a legat ambele sale cereri în fața Tribunalului de plângerea în fața Ombudsmanului. Comisia a subliniat că Intel a anexat plângerea 1935/2008/FOR, precum și întreaga corespondență cu Ombudsmanul, ca anexe la acțiunea principală în fața Tribunalului de Primă Instanță. Printre alte argumente, Intel a afirmat în cererea principală că ancheta Comisiei a fost „discriminatorie și parțială”. Pentru a susține această afirmație, Intel a făcut trimitere la exemple a ceea ce a considerat a fi discriminare și parțialitate în cadrul investigației Comisiei. Aceste exemple au inclus o trimitere specifică la cele două presupuse cazuri de presupusă părtinire cu privire la care Ombudsmanul și-a deschis ancheta în plângerea 1935/2008/FOR. Intel a inclus întreaga corespondență cu Ombudsmanul ca probă. Pe această bază, Comisia a susținut că toate faptele prezentate în plângerea 1935/2008/FOR erau în prezent pendinte în cadrul unei proceduri judiciare în fața Tribunalului de Primă Instanță. Comisia a precizat de asemenea că, atunci când, la 13 octombrie 2008, Intel a informat Ombudsmanul cu privire la cererile adresate Tribunalului de Primă Instanță, Intel a prezentat doar rezumate ale acestor cereri. Comisia a observat că rezumatele nu făceau nicio referire la niciunul dintre argumentele Intel menționate în plângerea 1935/2008/FOR. Prin urmare, Comisia a solicitat Ombudsmanului să reexamineze evaluarea efectuată în scrisoarea sa din 5 noiembrie 2008, bazându-se pe faptele complete prezentate în avizul Comisiei din 20 ianuarie 2009, și să declare plângerea 1935/2008/FOR inadmisibilă în totalitate.

22. În observațiile sale din 3 februarie 2009, reclamantul a declarat că nu acceptă argumentele Comisiei. Acesta a afirmat că obiectul plângerii 1935/2008/FOR și obiectul procedurii în fața Tribunalului de Primă Instanță în cauzele T-457/08 R și T-457/08 erau destul de distincte. Acesta a afirmat că, deși Intel s-a referit la plângerea 1935/2008/FOR în înscrisurile sale depuse la Tribunalul de Primă Instanță pentru a informa Tribunalul de Primă Instanță cu privire la istoricul procedural complet al investigației efectuate de Comisie cu privire la Intel și, de asemenea, pentru a furniza un context în care ar putea fi evaluată decizia care face obiectul cererii formulate de Intel, Intel nu a formulat recurs împotriva celor două acte de administrare defectuoasă care fac obiectul plângerii 1935/2008/FOR. Acesta a precizat că menționarea de către Intel, în cererile sale introductive, a (a) neefectuării de către Comisie a unei înregistrări complete a unui interviu cu reprezentanți de rang înalt ai Dell și (b) a rolului său de a oferi AMD acces la materiale confidențiale ale Dell care fac parte din dosarul Comisiei, ca exemple de părtinire și de lipsă de obiectivitate a Comisiei, nu poate fi interpretată în sensul că aceste acte făceau ele însele obiectul recursului și al cererii de măsuri provizorii formulate de Intel. Acesta a susținut că punctul său de vedere a fost confirmat de faptul că președintele Curții, în ordonanța sa din 27 ianuarie 2009 de respingere a cererii de măsuri provizorii formulate de Intel [6], și-a concentrat analiza exclusiv asupra celor două decizii care au făcut obiectul recursului și nu s-a referit nicăieri la cele două acte de administrare defectuoasă care fac obiectul plângerii 1935/2008/FOR. Astfel, în opinia reclamantului, cele două acte de administrare defectuoasă, care fac obiectul plângerii 1935/2008/FOR, nu au făcut obiectul recursului și al cererii de măsuri provizorii în cauzele T-457/08 și T-457/08 R.

23. Reclamantul a susținut, de asemenea, că afirmația Comisiei potrivit căreia afirmația Intel privind administrarea defectuoasă era în prezent pendinte în fața Tribunalului de Primă Instanță a fost depășită de evenimente și a rămas fără obiect. Într-adevăr, reclamantul a afirmat că Intel nu intenționa să atace ordonanța președintelui Tribunalului din 27 ianuarie 2009. În plus, la 3 februarie 2009, Intel și-a retras în mod oficial acțiunea principală în cauza T-457/08. Având în vedere că procedura în fața Tribunalului de Primă Instanță, invocată de Comisie ca excluzând ancheta Ombudsmanului cu privire la plângerea 1935/2008/FOR, nu mai era pendinte, obiecțiile Comisiei în această privință erau, prin urmare, lipsite de obiect.

24. Ombudsmanul ia act de faptul că, în conformitate cu articolul 195 alineatul (1) al doilea paragraf din Tratatul CE, Ombudsmanul nu desfășoară anchete în cazul în care faptele invocate fac sau au făcut obiectul unor proceduri judiciare. Articolul 1 alineatul (3) din Statutul Ombudsmanului European prevede, de asemenea, că Ombudsmanul nu poate interveni în cauzele aflate pe rolul instanțelor și nici nu poate pune la îndoială temeinicia unei hotărâri judecătorești. În plus, articolul 2 alineatul (7) din Statutul Ombudsmanului European prevede că, în cazul în care Ombudsmanul, ca urmare a unei proceduri judiciare, în curs sau încheiate cu privire la faptele invocate, trebuie să declare o plângere inadmisibilă sau să pună capăt examinării acesteia, rezultatul oricărei anchete pe care a efectuat-o până în acel moment se depune definitiv.

25. Ombudsmanul subliniază importanța pe care o acordă asigurării faptului că anchetele sale nu afectează în niciun fel rolul instanțelor. În cazul în care faptele au fost stabilite sau interpretate într-o hotărâre judecătorească, Ombudsmanul nu va reevalua existența sau interpretarea acestor fapte.

26. Ombudsmanul observă că, la 27 ianuarie 2009, președintele Tribunalului de Primă Instanță a emis o ordonanță în legătură cu cauza T-457/08 R.[7] În ordonanța sa, președintele Tribunalului de Primă Instanță a concluzionat că cererea de măsuri provizorii în cauza T-457/08 R ar trebui declarată inadmisibilă. În urma unei examinări atente a Ordinului președintelui Tribunalului de Primă Instanță, Ombudsmanul constată că ordinul nu stabilește existența unor fapte pretinse și nici nu evaluează fapte care fac obiectul prezentei anchete. Ca atare, Ombudsmanul concluzionează că Ordinul președintelui Tribunalului de Primă Instanță nu pune sub semnul întrebării admisibilitatea plângerii 1935/2008/FOR.

27. În plus, la 3 februarie 2009, înainte ca Tribunalul să se poată pronunța cu privire la oricare dintre pretinsele fapte sau la faptele care i-au fost prezentate în legătură cu această cerere, Intel și-a retras cererea în cauza T-457/08. Ca atare, nu mai este necesar ca Ombudsmanul să se pronunțe cu privire la aspectul dacă pretinsele fapte care au fost aduse la cunoștința Tribunalului în cadrul acestei cereri sunt identice cu pretinsele fapte care fac obiectul prezentei anchete.

28. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul consideră că prezenta cauză este admisibilă [8].

Presupusele întârzieri ale Comisiei

29. În observațiile sale din 3 februarie 2009, reclamantul și-a exprimat îngrijorarea cu privire la intenția deliberată a Comisiei de a întârzia ancheta Ombudsmanului cu privire la plângerea 1935/2008/FOR. În concluzie, acesta a susținut că era dificil să se creadă că Comisia nu era în măsură să își prezinte avizul de cinci pagini, nefactual, care se întemeia pe un singur argument procedural (că plângerea era inadmisibilă), în termenul inițial de 30 noiembrie 2008 sau, cel puțin, înainte de expirarea termenului prelungit de 15 ianuarie 2009. El a menționat că cauzele T-457/08 R și T-457/08 au fost depuse la 10 octombrie 2008 și au fost comunicate Comisiei la 14 octombrie 2008 (pentru cererea de măsuri provizorii) și la 27 octombrie 2008 (pentru cererea principală). Având în vedere caracterul foarte limitat al observațiilor sale din 20 ianuarie 2009, Comisia ar fi trebuit să fie în măsură să își prezinte observațiile la scurt timp după ce a obținut o copie a cererii principale a Intel în cauza T-457/08 la 27 octombrie 2008, dar, în orice caz, în termenul inițial de 30 noiembrie 2008.

30. Ombudsmanul ia notă de faptul că termenul inițial stabilit pentru prezentarea unui aviz Ombudsmanului a fost 30 noiembrie 2008. La 30 septembrie 2008, Comisia s-a adresat în scris Ombudsmanului, informându-l că, întrucât scrisoarea sa din 26 septembrie 2008 a extins domeniul de aplicare al anchetei, Comisia a solicitat un termen suplimentar, și anume până la 15 ianuarie 2009, pentru a prezenta un aviz Ombudsmanului. Având în vedere complexitatea și caracterul sensibil al acuzațiilor din plângerea 1935/2008/FOR, Ombudsmanul a fost de acord cu această solicitare.

31. Ombudsmanul ia notă de faptul că, întrucât solicitarea Comisiei din 30 septembrie 2008 a fost făcută înainte de sesizarea Tribunalului de Primă Instanță la 13 octombrie 2008, intenția Comisiei, atunci când a formulat cererea de prelungire, trebuie să fi fost aceea de a furniza Ombudsmanului un aviz cu privire la fondul acuzațiilor din plângerea 1935/2008/FOR.

32. Ombudsmanul consideră că Comisia și-ar respecta obligația de a coopera cu Ombudsmanul în desfășurarea unei anchete dacă, în cazul în care o astfel de prelungire nu ar fi necesară pentru a răspunde Ombudsmanului, ar decide să nu utilizeze prelungirea care i-a fost acordată.

33. Avizul Comisiei din 20 ianuarie 2009 se întemeia exclusiv pe problema admisibilității discutată la punctele 19-28 de mai sus. Avizul conținea, într-adevăr, doar cinci pagini. Cu toate acestea, Ombudsmanul nu poate exclude posibilitatea ca Comisia să nu fi ajuns rapid la punctele de vedere exprimate în avizul său din 20 ianuarie 2009. În concluzie, Ombudsmanul nu poate exclude posibilitatea ca Comisia să nu fi fost sigură de temeinicia argumentelor sale în ceea ce privește admisibilitatea plângerii în perioada cuprinsă între 27 octombrie 2008 și 15 ianuarie 2009 și, prin urmare, să fi avut în vedere, de asemenea, să răspundă pe fond până la 15 ianuarie 2009. Acest punct de vedere ar fi confirmat de faptul că, atunci când, la 16 februarie 2009, Ombudsmanul a stabilit un termen foarte scurt pentru prezentarea unui nou aviz de către Comisie cu privire la fondul acuzațiilor, Comisia a fost în măsură să respecte acest termen foarte scurt.[9] Capacitatea Comisiei de a respecta acest termen ar indica faptul că, într-adevăr, Comisia a utilizat (cel puțin parțial) perioada cuprinsă între 27 octombrie 2008 și 15 ianuarie 2009 pentru a analiza fondul acuzațiilor formulate în cadrul prezentei anchete. În plus, Comisia a răspuns prompt la solicitarea Ombudsmanului din 23 aprilie 2009 pentru un al doilea aviz suplimentar. În cele din urmă, Ombudsmanul ia act de faptul că Comisia a răspuns prompt și flexibil la solicitarea Ombudsmanului de a efectua o inspecție a documentelor.

34. Prin urmare, Ombudsmanul nu este de acord cu declarația reclamantului potrivit căreia Comisia a încercat „în mod deliberat” să întârzie ancheta Ombudsmanului cu privire la plângerea 1935/2008/FOR.

A. Cu privire la pretinsa omisiune a Comisiei de a întocmi un proces-verbal al reuniunii din 23 august 2006 cu reprezentanții Dell, în pofida faptului că această reuniune privea în mod direct obiectul investigației sale cu privire la Intel, și, prin urmare, cu privire la lipsa înregistrării de către Comisie a unor elemente de probă potențial dezincriminatoare

Argumente prezentate Ombudsmanului

35. Reclamantul afirmă că, la 23 august 2006, echipa de caz a Comisiei responsabilă cu tratarea cazului COMP/37.990 s-a întâlnit cu reprezentanți de rang înalt ai Dell pentru a discuta aspecte legate de cazul COMP/37.990. Reclamantul susține că Comisia nu a înregistrat și nu a inclus în dosarul cazului o notă detaliată a reuniunii. În opinia reclamantului, acest lucru constituie un act foarte grav de administrare defectuoasă.

36. Plângerea susține că, în cadrul reuniunii din 23 august 2006, domnul A (director executiv al Dell) trebuie să fi informat Comisia cu privire la fapte care, în cadrul cazului COMP/37.990, ar fi dezincriminatoare pentru Intel. În sprijinul acestui argument, reclamantul a furnizat Ombudsmanului o copie a unui document care, potrivit reclamantului, constituie ordinea de zi a reuniunii din 23 august 2006 (denumită în continuare „ordinea de zi”). Reclamantul afirmă că ordinea de zi a fost pregătită de echipa responsabilă de caz a Comisiei. Potrivit reclamantului, ordinea de zi clarifică faptul că scopul reuniunii din 23 august 2003 a fost de a acoperi, printre altele, următoarele aspecte:

• Presupusa exclusivitate de facto a Dell față de Intel;
• Diferențe de performanță între Intel și AMD;
• sistemul de reduceri Intel introdus la sfârșitul anului 2001 și quid pro quo, dacă este cazul, de la Dell;
• mărturia domnului A în fața Comisiei Federale pentru Comerț din SUA (denumită în continuare „FTC”) cu privire la interesul Dell de a asigura avantajul de performanță al Intel față de AMD;
• modelul de afaceri "single sourcing" al Dell, care l-a determinat să se aprovizioneze exclusiv de la Intel;
• "Capacitatea de represalii" a Intel în cazul în care Dell ar începe să se aprovizioneze cu microprocesoare de la AMD;
• Incertitudinile Dell cu privire la "foaia de parcurs" a AMD;
• [Reducerile Intel către Dell din aprilie 2004]

37. În opinia reclamantului, este clar că, în cazul în care ordinea de zi ar fi respectată [10], reuniunea din 23 august 2006 s-a concentrat asupra domeniilor-cheie ale mărturiei dlui A. Reclamantul afirmă că mărturia dlui A din partea FTC exonerează Intel și contrazice afirmațiile cuprinse în comunicarea privind obiecțiunile [11] referitoare la relația Dell cu Intel. În concluzie, mărturia sub jurământ a domnului A în fața FTC în 2003 [12] a constat în informații referitoare la aceleași fapte care au fost investigate de Comisie în cazul COMP/37.990. Reclamantul afirmă că această mărturie a fost adusă la cunoștința Comisiei cel târziu de la 18 iulie 2006.

38. În opinia reclamantului, reuniunea din 23 august 2006 a vizat, de asemenea, unele materiale noi care nu au fost incluse în mărturia dlui A din partea FTC, dar care au fost, de asemenea, esențiale pentru afirmațiile din comunicarea privind obiecțiunile referitoare la Dell. De exemplu, comunicarea privind obiecțiunile [a făcut afirmații cu privire la motivele pentru care Dell a achiziționat numai de la Intel]. În opinia reclamantului, este clar că exactitatea acestei afirmații a fost un subiect central al agendei.

39. În opinia reclamantului, este, de asemenea, rezonabil să se presupună că, dacă elementele de probă furnizate de domnul A ar fi incriminat Intel și ar fi susținut afirmațiile Comisiei, acestea ar fi fost invocate de Comisie în comunicarea privind obiecțiunile. Întrucât nu aceasta a fost situația, pare de asemenea rezonabil să se presupună că elementele de probă ale domnului A au fost fie neutre, fie exonerate de Intel.

40. Reclamantul susține că echipa responsabilă de caz nu a reușit să facă o notă detaliată a interviului său cu un martor material care (a) știa sau ar fi trebuit să știe din documentele aflate deja în posesia sa, a furnizat dovezi dezincriminatoare care contrazic multe dintre ipotezele-cheie ale Comisiei, care au fost ulterior încorporate în comunicarea privind obiecțiunile, și (b) cu care se pare că a discutat aspecte esențiale pentru cazul Comisiei.

41. În acest context, susține reclamantul, este clar că faptul că Comisia nu a înregistrat și nu a inclus în dosarul cazului o notă detaliată a răspunsurilor dlui A la întrebările echipei responsabile de caz constituie un act foarte grav de administrare defectuoasă și, într-adevăr, pune sub semnul întrebării integritatea întregii anchete a Comisiei.

42. Reclamantul afirmă că, în corespondența sa cu reclamantul, Comisia a negat inițial existența reuniunii.[13] Ulterior, aceasta a declarat că a avut loc o reuniune, dar că nu s-a întocmit niciun proces-verbal al reuniunii respective.[14] La o dată ulterioară, aceasta a declarat că a fost creată o notă la dosarul referitor la reuniunea respectivă și că nota va fi acum inclusă în dosarul oficial al cazului. Cu toate acestea, consilierul-auditor al Comisiei a informat ulterior Intel că nu va avea acces la nota respectivă, deoarece acesta este un "document intern"și nu constituie un "proces-verbal"convenit al reuniunii [15].

43. Reclamantul susține că întocmirea proceselor-verbale scrise ale reuniunilor este o bună practică administrativă, care respectă principiul transparenței în procedurile administrative. De asemenea, asigură imparțialitatea în procesul de investigare. În opinia reclamantului, faptul că Comisia nu a înregistrat reuniunea constituie un caz de administrare defectuoasă.

44. Reclamantul a făcut trimitere la articolul 24 din Codul european al bunei conduite administrative, care impune Comisiei „să țină evidențe adecvate ale corespondenței primite și trimise, ale documentelor pe care le primesc și ale măsurilor pe care le iau.” Rezultă că obligația de a ține evidențe adecvate trebuie, în opinia reclamantului, să se aplice și audierii unui martor material, dezincriminator. În opinia reclamantului, nerealizarea acestui lucru de către echipa responsabilă de caz este, de asemenea, incompatibilă cu buna practică administrativă care revine unei instituții cu competențele extinse de care beneficiază Comisia.

45. Reclamantul susține, de asemenea, în legătură cu afirmația, că Comisia nu a respectat principiul transparenței în procedurile administrative. El afirmă că refuzul echipei responsabile de caz de a intervieva un martor-cheie și refuzul său inițial de a prezenta o notă scrisă a reuniunii – transformată ulterior de consilierul-auditor în declarația că „nu a avut loc niciun interviu în conformitate cu articolul 19 din Regulamentul 1/2003 ... și nici nu au fost luate procese-verbale în timpul reuniunii sau după aceasta, care fac parte din dosar”– sunt incompatibile cu faptele stabilite în cele din urmă și cu necesitatea de a asigura transparența procedurilor administrative. În opinia reclamantului, comportamentul echipei responsabile de caz constituie o încălcare vădită a articolelor 11 [16] și 12 [17] din Codul european al bunei conduite administrative, care impun funcționarilor Comisiei să dea dovadă de un comportament corect și echitabil și „să răspundă cât mai complet și mai exact posibil la întrebările adresate”.

46. De asemenea, în ceea ce privește afirmația sa, reclamantul susține, de asemenea, că Comisia nu a fost imparțială în timpul procesului de investigare. El observă că Comisia are competențe extinse și extinse în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1/2003 și susține, în plus, că, în cazurile de concurență, Comisia acționează în calitate de „investigator, juriu și judecător” și este supusă controlului jurisdicțional numai după ce a adoptat o decizie. În special, spre deosebire de sistemul în vigoare în unele state membre, cum ar fi Franța, în care funcțiile de investigare și de decizie sunt împărțite între două agenții, Comisia are competența atât de a efectua o investigație a faptelor, cât și de a adopta o decizie de constatare a existenței unei încălcări a normelor de concurență. În opinia reclamantului, natura extinsă a competențelor Comisiei impune Comisiei să dea dovadă de o vigilență deosebită împotriva oricărei tendințe de părtinire, a lipsei de obiectivitate sau a urmăririi penale excesiv de zeloase atunci când își îndeplinește funcțiile de investigare și de judecată. În această privință, în opinia reclamantului, echipa responsabilă de caz a încălcat în mod clar articolele 7, 8 și 9 din Codul european al bunei conduite administrative prin 1) încercarea de a acoperi interviul din 23 august 2006; 2) încercarea de a nega că a fost prezentată o notă scrisă; 3) neintroducerea în procesul-verbal a conținutului interviului respectiv și 4) neefectuarea unei înregistrări detaliate a întrebărilor adresate domnului A și a răspunsurilor pe care acesta le-a furnizat [18].

47. În avizul său suplimentar adresat Ombudsmanului la 20 martie 2009, Comisia afirmă că membrii echipei responsabile de cazul COMP/37.990 au avut o întâlnire la 23 august 2006 cu doi dintre directorii executivi ai Dell, domnii A și B, precum și cu doi dintre avocații externi ai Dell. Potrivit Comisiei, scopul reuniunii a fost de a discuta o serie de documente pe care Dell le-a prezentat recent Comisiei [19] și de a pregăti investigarea ulterioară a cazului de către Comisie.

48. Comisia precizează că, în cursul reuniunii, reprezentanții Dell au discutat cu Comisia o serie de întrebări. Potrivit Comisiei, Dell a răspuns ulterior în mod oficial la aceste întrebări prin scrisoarea din 22 septembrie 2006.

49. Comisia arată de asemenea că, între reuniunea din 23 august 2006 și trimiterea primei comunicări privind obiecțiunile către Intel la 26 iulie 2007, Dell a prezentat Comisiei opt observații suplimentare referitoare la aspectele esențiale ale anchetei. Potrivit Comisiei, Intel a primit acces deplin la toate aceste răspunsuri atunci când i s-a acordat accesul la dosar la 29 iulie 2007 și, prin urmare, a avut cunoștință de existența reuniunii începând cu această dată. Existența reuniunii a fost confirmată ulterior de echipa responsabilă de caz prin e-mailul din 21 februarie 2008.

50. În ceea ce privește conținutul efectiv al reuniunii, Comisia arată că în dosarul său nu există alte note sau înscrisuri decât nota din 29 august 2006. Potrivit Comisiei, nota din 29 august 2006 rezumă impresiile unuia dintre responsabilii de caz prezenți la reuniune. Acesta include informații din alte surse, opinii personale și opiniile responsabilului de caz cu privire la strategia de investigare ulterioară. Prin urmare, în opinia Comisiei, nota nu a fost redactată în scopul de a fi contrasemnată sau aprobată de niciun alt participant la reuniune (și, într-adevăr, nu a fost niciodată contrasemnată sau aprobată de niciun alt participant la reuniune). Aceasta nu a fost menită să devină, în niciun moment, o parte a faptelor (dezincriminatoare sau dezincriminatoare) rezultate în urma anchetei. Mai degrabă, nota din 29 august 2006 a fost un memoriu de asistență pentru responsabilul de caz în vederea pregătirii unor măsuri de investigare suplimentare.

51. În plus, Comisia a observat că scopul reuniunii cu Dell a fost de a explora noi măsuri de investigare legate de Dell. Scopul nu a fost de a colecta informații în formatul proceselor-verbale contrasemnate sau al declarațiilor în temeiul articolului 19.

52. Comisia arată că, deși susține că nu exista nicio obligație de a transmite Intel nota din 29 august 2006, o versiune neconfidențială a notei menționate, care excludea informațiile confidențiale referitoare la Dell și la considerațiile de strategie ale Comisiei, a fost transmisă Intel la 19 decembrie 2008.

53. Comisia arată că, deși, ca urmare a accesului său la dosar,[20] Intel avea cunoștință de reuniune, Comisia nu a informat inițial Intel cu privire la existența notei din 29 august 2006, întrucât echipa responsabilă de caz a considerat că aceasta nu făcea parte din dosarul oficial al cazului COMP/37.990. Consilierul-auditor a respins această poziție inițială prin decizia din 7 mai 2008 și a solicitat ca nota la dosar din 29 august 2006 să fie depusă la dosarul oficial al cazului COMP/37.990. Cu toate acestea, în același timp, consilierul-auditor a refuzat accesul Intel la nota din 29 august 2006 pe motiv că aceasta era un „document intern” și, prin urmare, nu era accesibilă Intel.

54. În ceea ce privește faptul că Intel a prezentat Ombudsmanului un document care „pare”[21] a fi o listă de subiecte care urmează să fie discutate în cadrul reuniunii, Comisia a considerat că nu este posibil, din documentul în sine, să se determine de la cine provine acest document. Comisia afirmă că nu a fost în măsură să localizeze acest document și, prin urmare, nu poate preciza cu certitudine de unde provine. Documentul în cauză este, cel mai probabil, o notă personală a unui responsabil de caz care fie a fost trimisă către Dell prin e-mail înainte de reuniune, fie a fost predată Dell în timpul reuniunii. Astfel de note servesc, în mod normal, drept pregătire atât pentru echipa responsabilă de caz, cât și pentru celelalte părți care participă la o reuniune, pentru a se familiariza cu posibilele subiecte care ar putea fi discutate în cadrul unei reuniuni. Cu toate acestea, în cursul unei reuniuni, discuțiile se îndepărtează adesea de subiectele prezentate în astfel de note, în funcție de timpul limitat disponibil pentru astfel de reuniuni și de subiectele care apar în cadrul acestora.

55. Comisia a observat că Intel susține că gestionarea de către Comisie a reuniunii din 23 august 2006 constituie un act de administrare defectuoasă. Comisia înțelege că argumentul Intel se întemeiază pe trei motive diferite. În primul rând, Intel susține că subiectele discutate în cadrul acestei reuniuni erau dezincriminatoare și că, prin urmare, Comisia ar fi trebuit să le înregistreze. Pentru a-și susține afirmația, Intel prezintă un document în care afirmă că „pare a fi o ordine de zi pregătită de echipa responsabilă de caz pentru reuniune” și susține că subiectele enumerate în documentul respectiv au fost discutate efectiv în cadrul reuniunii. În plus, Intel face referire la mărturia domnului A (unul dintre participanții la reuniunea din 23 august 2006) în fața FTC din 26 martie 2003 și susține că 1) conținutul acestei mărturii ar fi dezincriminator pentru Intel și 2) că domnul A trebuie să fi făcut declarații similare cu cele din depoziția sa în fața FTC. În al doilea rând, Intel susține că Comisia a ascuns faptul că a avut loc o reuniune cu reprezentanții Dell și că a fost pregătită o notă cu privire la această reuniune. În sfârșit, Intel deduce de aici că, prin modul în care a gestionat reuniunea cu Dell, Comisia și-a utilizat competențele în scopuri lipsite de temei juridic și care nu sunt motivate de un interes public și că Comisia nu a fost imparțială și independentă, luând în considerare toți factorii pertinenți și acordând fiecăruia dintre aceștia o pondere adecvată.

56. În ceea ce privește cele de mai sus, Comisia afirmă că punctul 12 din Comunicarea privind accesul la dosar [22] prevede că:

„Departamentele Comisiei nu sunt obligate să redacteze procese-verbale ale reuniunilor cu nicio persoană sau întreprindere. În cazul în care Comisia alege să ia notițe cu privire la astfel de reuniuni, aceste documente constituie propria interpretare a Comisiei cu privire la ceea ce s-a afirmat în cadrul reuniunilor, motiv pentru care sunt clasificate drept documente interne”.

57. Comisia afirmă că jurisprudența care stă la baza punctului de mai sus din comunicare este prezentată la punctele 349-359 din hotărârea TACA. [23] Aceasta observă că, la punctul 351 din TACA, Tribunalul de Primă Instanță afirmă că "nu există, în schimb, nicio obligație generală din partea Comisiei de a întocmi procese-verbale ale discuțiilor din cadrul reuniunilor sau al conversațiilor telefonice cu reclamanții care au loc în cursul aplicării normelor de concurență din tratat". În continuare, Comisia afirmă că Tribunalul de Primă Instanță a confirmat această constatare în cauza Group Danone [24].

58. Comisia adaugă în continuare că, la punctul 358 din Hotărârea TACA, la care Ombudsmanul a făcut referire în scrisoarea sa de deschidere a anchetei, și la punctul 67 din Hotărârea Group Danone, Curtea a statuat că „în conformitate cu jurisprudența, încălcările dreptului la apărare trebuie examinate în funcție de circumstanțele specifice fiecărui caz în parte”. Cu toate acestea, în ambele hotărâri, Tribunalul adaugă că:

„în cazul în care Comisia intenționează să utilizeze în decizia sa elemente de probă incriminatoare furnizate oral de o altă parte, aceasta trebuie să le pună la dispoziția întreprinderii în cauză pentru a-i permite acesteia din urmă să își prezinte în mod eficient observațiile cu privire la concluziile la care a ajuns Comisia pe baza acestor elemente de probă. Dacă este necesar, aceasta trebuie să creeze un document scris care să fie depus la dosar”.

59. În ceea ce privește afirmațiile Intel potrivit cărora, în cadrul reuniunii în cauză, au fost transmise Comisiei informații dezincriminatoare și că există o obligație de a înregistra astfel de informații, Comisia arată că conținutul reuniunii privea în parte documente care figurau deja în dosarul Comisiei și în parte serveau la formularea unor cereri de informații ulterioare, la care Dell a răspuns ulterior prin scrisoarea din 22 septembrie 2006. În ceea ce privește afirmațiile Intel potrivit cărora reuniunea trebuie să fi abordat informații dezincriminatoare care nu figurează în dosarul Comisiei, aceasta arată că, pentru a-și susține afirmația, Intel face trimitere la mărturia domnului A. FTC făcută cu mai mult de trei ani înainte de reuniunea din 23 august 2006 și la un document care ar prezenta subiectele orientative care urmează să fie discutate în cadrul reuniunii. Comisia afirmă că niciunul dintre aceste documente nu conține elemente de probă cu privire la ceea ce s-a discutat efectiv în cadrul reuniunii. Fără a aduce atingere caracterului dezincriminator al eventualelor declarații făcute de domnul A în fața FTC cu trei ani în urmă, faptul că aceste declarații au fost făcute de domnul A în fața FTC nu demonstrează că domnul A a furnizat Comisiei vreo informație susceptibilă de a fi dezincriminatoare. De fapt, potrivit Comisiei, declarația domnului A, făcută în fața FTC, se referă în mare măsură la o perioadă anterioară practicilor la care Comisia a obiectat în comunicarea privind obiecțiunile din 26 iulie 2007 [25]. Acest lucru este confirmat și de întrebările adresate în cursul reuniunii, la care Dell a răspuns în scris și care se refereau în mare măsură la performanța unui produs AMD (Hammer) în cursul anului 2002. De asemenea, lista orientativă a subiectelor [26] nu implică faptul că aceste subiecte au fost într-adevăr abordate (parțial sau integral) în cadrul reuniunii și, în cazul în care au fost abordate, cu ce nivel de detaliere. Prin urmare, "evaluarea preliminară" a Comisiei este că reuniunea nu a acoperit nicio informație dezincriminatoare.[27] În opinia Comisiei, Intel nu a furnizat dovezi care să invalideze această evaluare preliminară. Comisia a observat că stabilirea finală a informațiilor care ar fi dezincriminatoare sau incriminatoare poate fi efectuată numai după ce Comisia a încheiat etapa de investigare a procedurii.

60. În cele din urmă, Comisia a subliniat că jurisprudența relevantă, care stabilește în mod excepțional obligația de a crea un document scris pentru dosar în ceea ce privește probele incriminatoare, nu este aplicabilă în acest caz, deoarece reuniunea nu se referă la informații pe care Comisia „intenționează să le utilizeze în [orice posibilă] decizie”. Aceasta a remarcat că niciuna dintre cele două comunicări privind obiecțiunile trimise în acest caz nu se bazează pe conținutul reuniunii din 23 august 2006. În ceea ce privește întrebarea dacă reuniunea a vizat informații dezincriminatoare, acest lucru poate fi răspuns definitiv numai în viitor, odată ce Comisia va deține toate informațiile necesare pentru a lua o decizie în cazul de față [28].

61. Comisia a observat că faptul că un responsabil de caz a decis să redacteze o notă la dosar care rezumă, printre altele, impresiile sale cu privire la reuniune nu face din acest document pur intern un document accesibil pe care Comisia era obligată să îl furnizeze Intel. Acest lucru a fost confirmat, de asemenea, de consilierul-auditor și, prin urmare, documentul a fost furnizat Intel la 19 decembrie 2008 „numai din curtoazie”.

62. În continuare, Comisia a abordat problemele ridicate de Ombudsman în deschiderea prezentei anchete (a se vedea punctul 7 de mai sus). În ceea ce privește prima problemă ridicată de Ombudsman, Comisia concluzionează că a acționat în deplină conformitate cu Comunicarea privind accesul la dosar și cu hotărârile Curții în cauzele TACA [29] și Groupe Danone [30], atunci când nu a întocmit un proces-verbal al reuniunii cu reprezentanții Dell din 23 august 2006, întrucât aceste dispoziții și hotărâri nu au obligat-o, în contextul prezentei cauze, să facă acest lucru.

63. În ceea ce privește a doua problemă ridicată de Ombudsman, Comisia concluzionează că nu se poate stabili cine a fost autorul documentului „Lista orientativă a subiectelor care urmează să fie discutate”, dar că, cel mai probabil, acest document a fost prezentat Dell de către un responsabil de caz al Comisiei înainte sau în timpul reuniunii. De obicei, astfel de note servesc drept modalitate de organizare a pregătirii reuniunilor și nu sunt neapărat respectate cu strictețe în timpul reuniunii. În plus, Comisia confirmă că întrebările la care Dell a răspuns în scris (în cursul urmăririi scrise a reuniunii) au fost „după toate probabilitățile” discutate în cursul reuniunii din 23 august 2006.

64. În ceea ce privește a treia problemă ridicată de Ombudsman, Comisia concluzionează că nu a fost întocmit niciun proces-verbal al reuniunii din 23 august 2006. Nota din 29 august 2006 nu constituie un „proces-verbal”, deoarece nu a fost redactată în vederea furnizării unui rezumat complet al conținutului reuniunii, ci în vederea pregătirii unor noi măsuri de anchetă referitoare la Dell. În plus, nu este posibil să se determine care este conținutul notei din 29 august 2006 care rezultă din reuniune și care provine din alte surse. Nici nota din 29 august 2006 nu trebuia contrasemnată de Dell. Măsurile de investigare care au urmat acestei note au generat observații voluminoase din partea Dell, care au fost puse pe deplin la dispoziția Intel.

65. În ceea ce privește a patra problemă ridicată de Ombudsman, Comisia concluzionează că reprezentanților Dell nu li s-a solicitat să semneze niciun proces-verbal, întrucât scopul reuniunii din 23 august 2006 nu a fost acela de a prezenta o declarație în temeiul articolului 19. În plus, nota la dosar adresată în aceleași secțiuni de mai sus nu a avut ca scop constituirea procesului-verbal al reuniunii și nu este concepută pentru a reflecta în mod exact sau complet conținutul reuniunii. În consecință, în acest stadiu, nu este posibil să se solicite Dell să semneze procesul-verbal al reuniunii, întrucât nu există un astfel de proces-verbal.

66. Comisia a susținut că nu a ascuns faptul că a avut loc o reuniune. Intel a fost informată cu privire la o notă la dosar referitoare la audiere în cursul celei de a doua etape a procedurii obișnuite de acces la dosar, în cadrul căreia deciziile privind accesul sunt luate mai întâi de DG COMP și sunt apoi supuse reexaminării de către consilierul-auditor.

67. Pe baza faptelor descrise mai sus, Comisia susține că desfășurarea reuniunii de mai sus a fost în deplină conformitate cu dispozițiile legale aplicabile și nu pune în niciun caz sub semnul întrebării obiectivitatea și imparțialitatea investigației Comisiei. Aceasta susține că relatarea Intel cu privire la evenimente este inexactă și incompletă. În opinia Comisiei, există elemente care susțin această concluzie, și anume nota din 29 august 2006.

68. În observațiile sale din 14 aprilie 2009 și 16 aprilie 2009, prezentate ca răspuns la avizul Comisiei din 20 martie 2009, reclamantul a afirmat că ordinea de zi, care a fost pregătită de Comisie înainte de reuniunea din 23 august 2006, a prezentat subiecte-cheie. El a menționat că multe dintre aceste subiecte vor sta la baza afirmațiilor Comisiei din comunicarea privind obiecțiunile din 26 iulie 2007. Reclamantul a afirmat că, înainte de reuniunea din 23 august 2006, Comisia a examinat mărturia domnului A din 2003 în fața FTC. Într-adevăr, astfel cum indică ordinea de zi, Comisia știa, înainte de această reuniune, că o mare parte din mărturia anterioară a dlui A era strâns legată de subiectele de pe ordinea de zi. În plus, Comisia era pe deplin conștientă de faptul că domnul A era [director executiv al Dell] și că el era [directorul executiv al Dell] responsabil de relația Dell cu Intel. Prin urmare, pur și simplu nu este credibil faptul că Comisia nu a anticipat că domnul A va furniza elemente de probă importante în cursul reuniunii și, având în vedere mărturia domnului A din 2003 în fața FTC, că aceste elemente de probă ar fi probabil dezincriminatoare pentru Intel.

69. Reclamantul afirmă că, în observațiile sale, Comisia încearcă să devieze concluzia evidentă potrivit căreia interviul cu dl A s-a axat pe principalele afirmații ale Comisiei cu privire la Dell. Comisia încearcă să respingă fiabilitatea ordinii de zi a reuniunii, afirmând că „astfel de note reprezintă o modalitate de organizare a pregătirii reuniunilor și nu sunt neapărat respectate cu strictețe în timpul reuniunii”. Cu toate acestea, în avizul său adresat Ombudsmanului, Comisia admite, de asemenea, că „întrebările la care Dell a răspuns în anexa VII la plângerea Intel au fost cel mai probabil discutate în cursul reuniunii din 23 august 2006”. În plus, nota din 29 august 2006 confirmă fără echivoc că reuniunea a urmărit îndeaproape ordinea de zi propusă. Astfel, de exemplu, nota din 29 august 2006 precizează în mod clar că „Q&A s-a axat pe depunerea [domnului A] la FTC” și, în special, pe „strategia Dell privind produsele”,„[decizia Dell de a se aproviziona de la Intel și relația sa cu programul de reduceri al Intel]” și „[răspunsul Intel, în cazul în care Dell își schimbă abordarea]”. Toate aceste subiecte sunt identificate în agendă.

70. Reclamantul afirmă că nota din 29 august 2006 și mărturia constantă a domnului A în fața FTC în 2003 și în procesul civil intentat de AMD împotriva Intel în 2009 demonstrează fără echivoc că domnul A trebuie să fi furnizat elemente de probă în cursul reuniunii pe care Comisia le-a recunoscut la momentul respectiv ca fiind dezincriminatoare pentru Intel. Într-adevăr, una dintre părțile neredactate ale notei [redactate] susține în mod clar unul dintre argumentele centrale de apărare ale Intel și, prin urmare, este în mod clar dezincriminatoare.

71. Reclamantul afirmă că Intel a stabilit că domnul A a furnizat probe extrem de dezincriminatoare în mărturia sa din 2003 în fața FTC cu privire la exact aceleași subiecte abordate în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Argumentul Comisiei urmărește să înlăture valoarea probantă a mărturiei domnului A. FTC, care a fost atât foarte dezincriminatoare pentru Intel, cât și care, potrivit propriilor declarații ale Comisiei, a constituit „obiectul central” al reuniunii din 23 august 2006, susținând că „declarațiile domnului A făcute în fața FTC se referă în mare măsură la o perioadă anterioară practicilor față de care Comisia a ridicat obiecții în [comunicarea privind obiecțiunile]”. În ceea ce privește sugestia Comisiei potrivit căreia răspunsurile domnului A la reuniunea din 23 august 2006 ar fi putut să difere de mărturia sa depusă de FTC, reclamantul afirmă că: (i) mărturia domnului A a fost depusă sub jurământ; și (ii) [redactată] în 2009, domnul A a depus din nou mărturie sub jurământ, confirmând că punctele esențiale prezentate în mărturia sa depusă de FTC în 2003, potrivit cărora Dell nu a avut o relație exclusivă cu Intel și că Intel nu a „amenințat” sau „pedepsit” Dell pentru că a avut în vedere o strategie cu două surse, au fost aplicabile în egală măsură pe toată perioada presupusei încălcări.

72. Reclamantul afirmă că, în acest context, pur și simplu nu este credibil faptul că domnul A ar fi depus mărturie sub jurământ într-un fel în 2003 și 2009, dar a furnizat Comisiei probe contrare cu privire la aceleași aspecte în 2006. În special, mărturia FTC din 2003 nu lasă loc niciunei îndoieli cu privire la faptul că informațiile pe care domnul A le-a furnizat Comisiei în cursul reuniunii din 23 august 2006 au subminat principalele afirmații ale Comisiei referitoare la Dell și, prin urmare, au fost foarte dezincriminatoare pentru Intel.

73. Reclamantul afirmă că, având în vedere că agenda și mărturia domnului A. FTC au constituit punctul central al reuniunii, Comisia ar fi știut, la momentul reuniunii, că elementele de probă furnizate de domnul A. FTC erau dezincriminatoare pentru Intel. Prin urmare, Comisia trebuia fie să facă o transcriere în timpul reuniunii, fie să pregătească ulterior o evidență adecvată a elementelor dezincriminatoare prezentate. Cu toate acestea, potrivit reclamantului, Comisia a recunoscut fără echivoc că nu a înregistrat în mod adecvat datele. În plus, faptul că este chiar necesar să se inițieze o discuție cu privire la ceea ce s-a afirmat în cursul reuniunii din 23 august 2006 este rezultatul direct al administrării defectuoase de către Comisie. În cazul în care Comisia ar lua notă completă sau ar înregistra o transcriere a reuniunii din 23 august 2006, astfel cum impune buna practică administrativă, nu ar exista nicio incertitudine cu privire la ceea ce a afirmat domnul A și, prin urmare, nicio dezbatere cu privire la relevanța declarațiilor domnului A pentru afirmațiile Comisiei și/sau pentru dezincriminarea Intel.

74. În ceea ce privește argumentele juridice ale Comisiei, reclamantul afirmă că Comisia încearcă să se sustragă gravității eșecului său de a face o înregistrare completă a reuniunii din 23 august 2006, argumentând că „dacă reuniunea ar fi acoperit informații dezincriminatoare poate doar să răspundă definitiv atunci când Comisia va avea toate informațiile pentru a lua o decizie în cazul de față”. Cu alte cuvinte, Comisia pare să susțină că își păstrează singură puterea de apreciere exclusivă pentru a decide: (i) dacă elementele de probă sunt, de fapt, dezincriminatoare și, prin urmare, ar trebui să facă obiectul unei înregistrări scrise detaliate; și (ii) când, dacă este cazul, va divulga astfel de elemente dezincriminatoare unui pârât în cadrul unei anchete în curs. Aceasta nu poate fi o formulare corectă a procedurii administrative acceptabile. În primul rând, dacă este posibil să se stabilească numai dacă elementele de probă sunt dezincriminatoare după încheierea anchetei, nu ar fi niciodată posibil ca Comisia să știe când este necesar să pregătească un proces-verbal complet al unei reuniuni. În al doilea rând, în cazul în care abordarea Comisiei ar fi acceptată, Comisia ar putea, astfel cum a încercat să facă în prezenta cauză, să ascundă pârâtului existența unor elemente dezincriminatoare. În opinia reclamantului, este evident că o astfel de interpretare ar duce la o încălcare gravă a dreptului la apărare al pârâtului. Reclamantul afirmă că, potrivit unei jurisprudențe consacrate, „în cadrul procedurilor contradictorii instituite prin regulamentele de aplicare a articolelor 81 CE și 82 CE, nu poate fi de competența exclusivă a Comisiei să decidă ce documente sunt utile pentru apărarea întreprinderilor în cadrul procedurilor care implică încălcarea normelor de concurență”.[31] În special, având în vedere principiul general al "egalității armelor", nu este acceptabil ca Comisia să poată decide singură dacă să utilizeze sau nu documente împotriva reclamantei, în condițiile în care reclamanta nu a avut acces la acestea și, prin urmare, nu este în măsură să decidă, de asemenea, dacă le va utiliza sau nu în apărarea sa.

75. Reclamantul afirmă că Comisia încearcă să creeze impresia că a atras atenția Intel asupra existenței întâlnirii cu domnul A în documentele care i-au fost furnizate în cadrul accesului său la dosar. De fapt, potrivit reclamantului, referirea la întâlnirea cu domnul A figura într-un singur document al Dell, printre sutele de mii de pagini de dosare puse la dispoziția Intel. Intel nu a luat cunoștință de faptul că acest document conținea o referire la o reuniune cu domnul A decât la jumătatea lunii ianuarie 2008, după ce Intel a depus răspunsul său la comunicarea privind obiecțiunile. Reclamantul a afirmat că, în cazul în care sunt necesare mai multe elemente pentru a evalua credibilitatea punctului de vedere al Comisiei, este suficient să se reamintească faptul că, atunci când a fost chestionată cu privire la reuniune, Comisia a negat inițial că a avut loc un interviu cu domnul A și că a fost pregătită o notă cu privire la acest interviu. În opinia reclamantului, din aceste evenimente reiese în mod clar că Comisia a încercat să ascundă și să suprime probele dezincriminatoare. De asemenea, în opinia reclamantului, această abatere (și lipsa unei note complete a reuniunii, care ar fi eliminat orice dezbatere cu privire la ceea ce a spus dl A) constituie un act grav de administrare defectuoasă.

76. În concluzie, reclamantul afirmă că, având în vedere jurisprudența instanțelor comunitare, este clar că argumentul Comisiei potrivit căruia este de competența exclusivă a Comisiei să decidă „în mod definitiv” dacă materialul este dezincriminator și dacă trebuie furnizat pârâtului nu poate fi susținut și a fost respins de instanțele comunitare.

77. În cele din urmă, reclamantul afirmă că Comisia susține că jurisprudența care impune Comisiei să creeze o evidență adecvată nu a fost aplicabilă notei din 29 august 2006, „deoarece reuniunea nu s-a referit la informații pe care Comisia intenționează să le utilizeze în [orice posibilă] decizie”. Acest argument nu face decât să evidențieze neînțelegerea fundamentală a Comisiei cu privire la aspectele relevante. Recunoașterea de către Comisie a faptului că nu intenționează să utilizeze informațiile reuniunii cu dl A într-o decizie finală subliniază însăși esența primei afirmații a reclamantului. Altfel spus, tocmai pentru că Comisia nu intenționează să utilizeze elementele dezincriminatoare, dreptul la apărare al Intel a fost încălcat. Pârâtul trebuie să aibă acces la probele dezincriminatoare pentru a le putea utiliza în apărarea sa. Poziția Comisiei ar submina complet dreptul la apărare al Intel și ar împiedica efectiv Intel, precum și orice alt pârât într-o cauză în materie de concurență, să utilizeze probele dezincriminatoare existente în posesia Comisiei. Acest rezultat nu este nici acceptabil, nici conform cu dreptul comunitar. În concluzie, jurisprudența stabilește fără echivoc că, în ceea ce privește elementele dezincriminatoare, este suficient ca întreprinderea să demonstreze că ar fi putut utiliza documentele dezincriminatoare în memoriul său în apărare, în sensul că, dacă ar fi putut să se prevaleze de acestea în cursul procedurii administrative, ar fi putut să prezinte elemente de probă care nu erau de acord cu constatările efectuate de Comisie în acest stadiu și, prin urmare, ar fi putut avea o anumită influență asupra aprecierii Comisiei în orice decizie pe care a adoptat-o. Abordarea Curții cu privire la documentele dezincriminatoare se reflectă, de asemenea, în jurisprudența referitoare la obligația Comisiei de a crea o evidență adecvată a reuniunilor, în care au fost furnizate informații dezincriminatoare.

78. Potrivit reclamantului, hotărârea TACA (pe care Comisia încearcă să se bazeze în avizul său adresat Ombudsmanului) confirmă și sprijină afirmația Intel potrivit căreia Comisia avea obligația de a furniza o înregistrare adecvată a reuniunii cu dl A. În cazul TACA, motivul pârâților întemeiat pe nedivulgarea de către Comisie a procesului-verbal al unei reuniuni cu reclamantul a fost respins pe baza faptelor specifice ale cazului. În concluzie, în Hotărârea TACA, citată anterior, pârâții nu au fost în măsură să precizeze elementele dezincriminatoare solicitate și nici să furnizeze cea mai mică indicație cu privire la existența unor astfel de elemente și, prin urmare, cu privire la relevanța lor pentru această cauză. În plus, al doilea motiv invocat de pârâte în cauza TACA, potrivit căruia Comisia nu ar fi întocmit un proces‐verbal al unei reuniuni cu un terț, a fost de asemenea respins, întrucât pârâtele nu au putut identifica elementele dezincriminatoare în cauză și nu au prezentat nicio dovadă a existenței acestora și, prin urmare, a utilității lor în această cauză. Reclamantul a susținut că nu există nicio îndoială că, spre deosebire de situația din cauza TACA, Intel a specificat în mod suficient elementele de probă dezincriminatoare solicitate și, de asemenea, a demonstrat în mod suficient atât că astfel de elemente de probă au existat, cât și că acestea sunt relevante și utile pentru investigația Comisiei. Prin urmare, reclamantul a susținut că hotărârea TACA nu modifică în niciun fel concluzia potrivit căreia Comisia avea în mod clar obligația (i) de a crea o evidență adecvată a interviului cu domnul A, având în vedere caracterul aparent dezincriminator al informațiilor furnizate de domnul A în cursul reuniunii, și (ii) de a pune această evidență la dispoziția Intel.

79. În cel de al doilea aviz suplimentar, prezentat Ombudsmanului la 10 iunie 2009, Comisia susține că, astfel cum s-a subliniat în avizul Comisiei din 20 martie 2009, întrebarea dacă declarațiile pe care domnul A le-ar fi putut face la 23 august 2006 ar putea avea un caracter dezincriminator nu ar putea fi decisă cu certitudine decât în lumina concluziilor finale ale Comisiei privind practicile Intel, astfel cum au fost exprimate într-o decizie finală. Înainte de a lua o astfel de decizie, Comisia, pe baza evaluării sale preliminare a cazului pe care îl dezvoltă în mod continuu, evaluează ce informații sunt relevante pentru caz. Pe această bază, Comisia are în orice moment o opinie preliminară cu privire la caracterul dezincriminator sau dezincriminator al informațiilor. Cu toate acestea, numai în momentul deciziei finale acest punct de vedere devine definitiv. În consecință, nu înainte de proiectul de decizie finală Comisia a apreciat în mod definitiv dacă eventualele declarații ale domnului A din 23 august 2006 puteau avea un caracter dezincriminator. De fapt, decizia finală [32] abordează pe larg depozițiile domnului A făcute în SUA, în măsura în care acestea se referă la condițiile aferente reducerilor acordate de Intel societății Dell. În acest context, Comisia concluzionează, în esență, că domnul A, în toate mărturiile sale, nu și-a schimbat poziția cu privire la aspectul relevant dacă reducerile acordate Dell de Intel erau condiționate. În plus, Comisia concluzionează că niciuna dintre declarațiile domnului A făcute cu ocazia vreuneia dintre mărturiile sale nu contrazice constatările Comisiei privind comportamentul abuziv al Intel. Având în vedere cele de mai sus, nu este plauzibil să se presupună că domnul A ar fi adăugat ceva relevant pentru cauză în cadrul reuniunii din 23 august 2006, care nu figura deja în dosarul Comisiei. Nu există niciun indiciu că, în perioada martie 2003-februarie 2009, domnul A ar fi avut un motiv să își schimbe poziția și să furnizeze Comisiei o versiune a faptelor diferită de cea prezentată în fața FTC și a Tribunalului din Delaware. Nu există niciun temei pentru a presupune că Comisia nu a luat în considerare fapte suplimentare care sunt relevante pentru apărarea Intel și care i-au fost comunicate în cursul acestei reuniuni.

80. Comisia și-a menținut poziția juridică, prezentată la punctele 22-30 din observațiile adresate Ombudsmanului la 20 martie 2009 și reflectată în considerentele (39)-(49) ale deciziei din 13 mai 2009, în sensul că nu avea obligația de a înregistra sau de a lua notițe cu privire la interviul cu domnul A. Totuși, această întrebare este lipsită de relevanță pentru prezenta cauză, întrucât Intel nu este în măsură să susțină modul în care faptele pretins prezentate de domnul A la 23 august 2006 ar fi infirmat constatările Comisiei făcute în decizie.

81. În observațiile sale din 15 iunie 2009 privind avizul suplimentar al Comisiei din 10 iunie 2009, reclamantul a afirmat că Comisia a reiterat în mare măsură argumentele prezentate în comunicarea anterioară a Comisiei din 20 martie 2009. În special, Comisia a reiterat faptul că dispune de o marjă de apreciere exclusivă pentru a decide: (i) dacă probele sunt dezincriminatoare și, prin urmare, ar trebui să facă obiectul unei înregistrări scrise detaliate; și (ii) atunci când, dacă este cazul, va divulga astfel de probe dezincriminatoare unui pârât. Potrivit Comisiei, caracterul dezincriminator al declarațiilor făcute de domnul A în cursul interviului din 23 august 2006 nu putea fi determinat decât „cu certitudine în lumina concluziilor finale ale Comisiei privind practicile Intel, astfel cum au fost exprimate într-o decizie finală”, astfel încât „nu înainte de proiectul de decizie finală Comisia a evaluat definitiv dacă eventualele declarații făcute de domnul A la 23 august 2006 puteau avea un caracter dezincriminator”. Reclamantul afirmă că, astfel cum s-a explicat în detaliu în observațiile sale din 14 aprilie 2009, poziția Comisiei a fost respinsă de instanțele comunitare.[33] Reclamantul a afirmat din nou constatarea neechivocă a instanțelor comunitare potrivit căreia un pârât trebuie să fie în măsură să utilizeze și să se bazeze pe elemente dezincriminatoare "în cursul procedurii administrative" pentru a răspunde constatărilor Comisiei "în acel stadiu" și pentru a putea "avea o anumită influență asupra evaluării Comisiei din decizia finală " contrazice în mod direct argumentul Comisiei potrivit căruia poate reține elemente potențial dezincriminatoare până la decizia finală. Reclamantul și-a reiterat argumentul potrivit căruia nu este de competența exclusivă a Comisiei să decidă ce elemente de probă sunt utile pentru Intel în apărarea sa. Acesta și-a reiterat argumentul potrivit căruia, în cazul în care Comisia ar fi făcut o notă (corectă) cu privire la reuniunea din 23 august 2006, Intel s-ar fi putut prevala de această notă în memoriul său în apărare.

Evaluarea Ombudsmanului

82. Ca observație generală preliminară, Ombudsmanul observă că rolul Comisiei de gardian al tratatului, în special rolul său de a asigura respectarea articolelor 81 CE și 82 CE, îi impune să se străduiască, odată ce decide să deschidă o anchetă cu privire la o presupusă încălcare a articolului 81 CE sau 82 CE, să se informeze suficient cu privire la toate faptele relevante.[34] Deși Comisia dispune de o marjă de apreciere rezonabilă [35] în ceea ce privește evaluarea a ceea ce constituie un fapt relevant, Comisia, atunci când urmărește să cunoască faptele relevante, nu ar trebui să facă distincție între elementele de probă care pot indica faptul că o întreprindere a încălcat articolul 81 CE sau articolul 82 CE (elemente incriminatoare) și elementele de probă care pot indica faptul că o întreprindere nu a încălcat articolul 81 CE sau articolul 82 CE (elemente de probă incriminatoare). În concluzie, Comisia are obligația de a rămâne independentă, obiectivă și imparțială [36] atunci când colectează informații relevante în cadrul exercitării competențelor sale de investigare în temeiul articolelor 81 CE și 82 CE.

83. Competențele de investigare ale Comisiei în ceea ce privește articolele 81 CE și 82 CE sunt prevăzute în Regulamentul nr. 1/2003.[37] Intrarea în vigoare, la 1 mai 2004,[38] a Regulamentului nr. 1/2003 a condus la/a avut ca rezultat o consolidare a competențelor de investigare ale Comisiei în comparație cu cele prevăzute în predecesorul Regulamentului nr. 1/2003, și anume Regulamentul nr. 17/62.[39] În ceea ce privește luarea de declarații, considerentul (25) al Regulamentului nr. 1/2003 are următorul cuprins:

„Depistarea încălcărilor normelor de concurență devine din ce în ce mai dificilă și, pentru a proteja concurența în mod eficient, competențele de investigare ale Comisiei trebuie completate. Comisia ar trebui, în special, să fie împuternicită să intervieveze orice persoane care ar putea fi în posesia unor informații utile și să înregistreze declarațiile făcute.”

84. Articolul 19 din Regulamentul nr. 1/2003 (Competența de a lua declarații) constituie temeiul juridic care împuternicește Comisia să efectueze interviuri în scopul colectării de informații referitoare la obiectul unei investigații. Articolul 19 alineatul (1) are următorul cuprins:

„Pentru a-și îndeplini sarcinile care îi sunt atribuite prin prezentul regulament, Comisia poate intervieva orice persoană fizică sau juridică care consimte să fie intervievată în scopul colectării de informații referitoare la obiectul unei investigații.”

85. În avizele sale adresate Ombudsmanului [40], Comisia susține că nu are obligația de a redacta niciun "proces-verbal" al reuniunilor cu orice persoană sau întreprindere (subliniere adăugată de Ombudsman). Aceasta susține că, în conformitate cu propria comunicare privind accesul la dosar, în cazul în care Comisia alege să ia notițe cu privire la reuniuni, astfel de documente constituie propria interpretare a ceea ce s-a afirmat în cadrul reuniunilor, motiv pentru care sunt clasificate drept documente interne [41]. Comisia afirmă că punctul său de vedere este conform cu hotărârile Tribunalului de Primă Instanță în cauzele TACA [42] și Group Danone [43]. În special, Comisia susține că reuniunea din 23 august 2006 nu a fost un "interviu"în temeiul articolului 19 din Regulamentul 1/2003.

86. Ombudsmanul observă că, în cadrul examinării calificării unui act juridic, analiza nu se poate limita la examinarea titlului oficial al unei măsuri, ci trebuie să se bazeze pe elemente obiective care pot fi supuse controlului jurisdicțional. Aceste elemente includ în special scopul și conținutul actului[44]. Întrucât alegerea formei nu poate modifica natura unui act, trebuie să se verifice dacă conținutul unui act este pe deplin conform cu forma care i-a fost atribuită de instituția în cauză[45].

87. Ombudsmanul consideră că un interviu [46] va intra în domeniul de aplicare al articolului 19 din Regulamentul 1/2003 numai dacă scopul său este de a colecta informații referitoare la obiectul unei investigații. Astfel, de exemplu, o reuniune care are ca scop și conținut să stabilească dacă informațiile care au fost deja colectate ar trebui clasificate drept secrete de afaceri confidențiale sau o reuniune care are ca scop și conținut organizarea unei etape procedurale în contextul investigației nu sunt „interviuri” în temeiul articolului 19 din Regulamentul 1/2003 (denumite în continuare „interviuri în temeiul articolului 19”). În plus, o reuniune al cărei scop și conținut este de a furniza unei părți terțe informații privind punctele de vedere ale Comisiei nu va fi un „interviu în temeiul articolului 19”. În plus, o reuniune care are ca scop și conținut colectarea de informații care nu se referă la „obiectul unei investigații”(de exemplu, colectarea de informații care urmează să fie utilizate în evaluarea politicii în domeniul concurenței în general [47]) nu va fi un „interviu în temeiul articolului 19”[48].

88. Ombudsmanul observă, de asemenea, că Comisia dispune de o marjă rezonabilă de apreciere în ceea ce privește desfășurarea unui "interviu în temeiul articolului 19".[49] Cu toate acestea, atunci când Comisia exercită această marjă de apreciere și alege să intervieveze un terț în scopul colectării de informații cu privire la obiectul unei investigații, clasificarea interviului rezultat nu ar trebui să fie arbitrară, ci trebuie să se bazeze mai degrabă pe scopul și conținutul interviului.

89. Ombudsmanul a examinat cu atenție probele în legătură cu reuniunea din 23 august 2006 și a luat act de următoarele:

a. Ordinea de zi a reuniunii din 23 august 2006 indică faptul că aspectele care urmau să fie discutate în cadrul reuniunii menționate aveau legătură cu obiectul anchetei în cazul COMP/37.990. Ca atare, este clar că, prin stabilirea acestei agende, Comisia a avut ca obiectiv colectarea de informații în cadrul reuniunii din 23 august 2006.

b. Nota din 29 august 2006 rezumă impresiile unuia dintre responsabilii de caz prezenți la reuniunea din 23 august 2006. Cu toate acestea, deși este un rezumat, nota conține informații factuale detaliate furnizate de domnul A (un membru al conducerii Dell) cu privire la cel puțin o serie de aspecte discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Din examinarea notei din 29 august 2006 reiese că scopul și conținutul acestei reuniuni priveau în mod direct colectarea de informații de la Dell, care priveau obiectul investigației în cazul COMP/37.990. Mai precis, nota din 29 august 2006 se referă în numeroase rânduri la întrebările adresate domnului A de către Comisie, precum și la răspunsurile domnului A. Ca atare, trebuie să se constate că, prin adresarea de întrebări domnului A, Comisia a urmărit să colecteze informații în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Aceste răspunsuri au constituit informații direct legate de obiectul investigației în cazul COMP/37.990. Astfel, conținutul reuniunii a constat în informații direct legate de obiectul investigației în cazul COMP/37.990.

c. Din examinarea acțiunilor scrise întreprinse de Dell în urma reuniunii din 23 august 2006 reiese că scopul și conținutul acestei reuniuni priveau în mod direct colectarea de informații de la Dell cu privire la obiectul anchetei în cazul COMP/37.990. Răspunsul Dell este intitulat "Întâlnire cu [domnul A] 23 august 2006 Urmărirea interogărilor orale ridicate de Comisia Europeană". În răspunsul său, Dell oferă răspunsuri la opt întrebări adresate de Comisie. De exemplu, primul paragraf al răspunsului la a patra întrebare indică în mod clar că, în cadrul reuniunii din 23 august 2006, Comisia a adresat domnului A întrebări direct legate de obiectul investigației și că, în cadrul aceleiași reuniuni din 23 august 2006, domnul A a furnizat informații Comisiei ca răspuns la aceste întrebări. O concluzie similară poate fi dedusă din examinarea primului paragraf al răspunsului la a șasea întrebare. Ca atare, trebuie să se constate că, prin adresarea de întrebări domnului A, Comisia a urmărit să colecteze informații în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Conținutul reuniunii a constat în informații direct legate de obiectul investigației în cazul COMP/37.990.

90. Prin urmare, Ombudsmanul concluzionează că, în cadrul reuniunii din 23 august 2006, Comisia a solicitat domnului A informații care aveau legătură directă cu obiectul investigației în cazul COMP/37.990, că aspectele discutate efectiv în cadrul reuniunii din 23 august 2006 aveau legătură directă cu obiectul investigației în cazul COMP/37.990 și că domnul A a furnizat Comisiei informații concrete care aveau legătură directă cu obiectul investigației în cazul COMP/37.990. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul concluzionează că reuniunea din 23 august 2006 ar fi trebuit, având în vedere scopul și conținutul său, să fie clasificată drept „interviu în temeiul articolului 19”. După ce a ajuns la această concluzie, Ombudsmanul observă că instanțele comunitare nu au avut încă posibilitatea de a oferi o interpretare a articolului 19 din Regulamentul 1/2003. Trebuie amintit că cea mai înaltă autoritate în ceea ce privește sensul și interpretarea dreptului comunitar este Curtea de Justiție [50].

91. Regulamentul (CE) nr. 773/2004 stabilește norme specifice privind inițierea procedurilor de către Comisie, precum și tratarea plângerilor și audierea părților în cauză. Articolul 3 din Regulamentul nr. 773/2004 (Competența de a lua declarații) are următorul cuprins:

„1. În cazul în care Comisia intervievează o persoană cu consimțământul acesteia, în conformitate cu articolul 19 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, aceasta precizează, la începutul interviului, temeiul juridic și scopul interviului și reamintește caracterul voluntar al acestuia. Aceasta informează, de asemenea, persoana audiată cu privire la intenția sa de a înregistra interviul.

2. Interviul se poate desfășura prin orice mijloace, inclusiv prin telefon sau prin mijloace electronice.

3. Comisia poate înregistra declarațiile făcute de persoanele intervievate sub orice formă. O copie a oricărei înregistrări este pusă la dispoziția persoanei audiate pentru aprobare. Dacă este necesar, Comisia stabilește un termen în care persoana audiată îi poate comunica orice rectificare care trebuie adusă declarației.”

92. Articolul 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 conține astfel o serie de obligații pe care Comisia trebuie să le respecte ori de câte ori o reuniune, datorită scopului și conținutului său, trebuie să fie calificată drept „interviu” în temeiul articolului 19 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003. Această interpretare este confirmată de utilizarea cazului imperativ („va”) în legătură cu fiecare dintre aceste obligații. Trebuie subliniat faptul că articolul 3 din Regulamentul nr. 773/2004 nu ar trebui interpretat ca stabilind condițiile care trebuie îndeplinite pentru ca un interviu să fie clasificat drept „interviu în temeiul articolului 19”, ci conține mai degrabă o serie de obligații care trebuie respectate, odată ce un interviu este clasificat în mod corect drept „interviu în temeiul articolului 19”. Astfel cum reiese din cuprinsul punctului 88 de mai sus, ori de câte ori Comisia intervievează un terț în scopul colectării de informații cu privire la obiectul unei investigații, interviul ar trebui, având în vedere scopul și conținutul său, să fie calificat drept „interviu în temeiul articolului 19”. De fapt, nerespectarea unei obligații prevăzute la articolul 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 nu implică faptul că un interviu încetează să mai fie un „interviu în temeiul articolului 19”, ci mai degrabă faptul că Comisia nu a respectat o obligație în legătură cu un „interviu în temeiul articolului 19”.

93. Obligațiile pe care Comisia trebuie să le respecte, ori de câte ori o reuniune trebuie să fie caracterizată drept „interviu în temeiul articolului 19”, includ obligația de a preciza temeiul juridic și scopul interviului, precum și obligația de a reaminti caracterul voluntar al interviului, la începutul interviului. Acesta include, de asemenea, obligația Comisiei de a informa persoana audiată cu privire la intenția sa de a înregistra interviul.

94. Articolul 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 prevede că Comisia „poate înregistra declarațiile făcute de persoanele audiate sub orice formă”(sublinierea noastră). Astfel, articolul 3 din Regulamentul nr. 773/2004 conferă în mod clar Comisiei o marjă de apreciere în ceea ce privește modul în care înregistrează un interviu în temeiul articolului 19.[51] Articolul 3 din Regulamentul nr. 773/2004 prevede, de asemenea, că, după efectuarea unei înregistrări, o copie a unei astfel de înregistrări trebuie să fie pusă la dispoziția persoanei audiate pentru aprobare. Cu toate acestea, formularea articolului 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 nu este neapărat la fel de clară în ceea ce privește obligația legală a Comisiei de a înregistra un interviu în temeiul articolului 19.[52] În concluzie, articolul 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 nu prevede în mod specific că se înregistrează un "interviu în temeiul articolului 19".[53] În plus, articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 prevede că "[o] copie a oricărei înregistrări se pune la dispoziția persoanei intervievate pentru aprobare."(subliniere adăugată) Utilizarea cuvântului "orice"la articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 ar putea fi înțeleasă ca implicând faptul că, din punct de vedere juridic, Comisia dispune de o marjă de apreciere în ceea ce privește înregistrarea unui "interviu în temeiul articolului 19"[54].

95. Chiar dacă s-ar accepta faptul că articolul 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 nu impune o obligație legală de a înregistra un "interviu în temeiul articolului 19"[55], ci mai degrabă acordă Comisiei o marjă de apreciere în ceea ce privește înregistrarea unui "interviu în temeiul articolului 19", Ombudsmanul observă că, deși nerespectarea normelor juridice este o formă de administrare defectuoasă, conceptul de administrare defectuoasă este mai larg decât conceptul de legalitate. În special, atunci când exercită o putere discreționară, administrația trebuie să aibă întotdeauna motive întemeiate și legitime pentru a alege o cale de acțiune mai degrabă decât alta [56].

96. Astfel cum s‐a amintit la punctul 82 de mai sus, rolul Comisiei, atunci când asigură respectarea articolelor 81 CE și 82 CE, impune ca, odată ce deschide o anchetă cu privire la o presupusă încălcare a articolului 81 CE sau a articolului 82 CE, să se informeze pe deplin cu privire la toate faptele relevante. Chiar dacă s-ar admite că Comisia dispune de o anumită marjă de apreciere în ceea ce privește înregistrarea unui „interviu în temeiul articolului 19” și, într-adevăr, chiar dacă s-ar susține că un interviu cu un terț în cadrul căruia sunt colectate informații referitoare la obiectul unei investigații nu ar trebui calificat drept „interviu în temeiul articolului 19”, Ombudsmanul este de părere că acesta ar depăși marja de apreciere a Comisiei și, prin urmare, ar încălca un principiu al bunei administrări, în cazul în care Comisia ar utiliza această marjă de apreciere într-un mod care ar implica faptul că nu asigură înregistrarea corespunzătoare, într-o anumită formă, a tuturor „informațiilor referitoare la obiectul unei investigații” care îi sunt furnizate în contextul unei investigații și că procesul-verbal este ulterior inclus în dosar.

97. Din nou, presupunând că Comisia dispune de o anumită marjă de apreciere în ceea ce privește înregistrarea unui interviu cu un terț în care sunt colectate informații referitoare la obiectul unei investigații [57], se poate susține că ar putea exista, în mod excepțional, situații în care principiile bunei administrări ar putea să nu necesite redactarea unei note de interviu adecvate.

98. În primul rând, în cazul în care informațiile furnizate Comisiei se află deja în dosarul acesteia, deoarece au fost obținute de Comisie dintr-o altă sursă, s-ar putea să nu fie necesar, în conformitate cu principiile bunei administrări, să se elaboreze o notă de interviu adecvată. (Cu toate acestea, în acest caz, Comisia ar trebui, cel puțin, să redacteze o notă internă care să indice că informațiile furnizate de persoanele intervievate figurau deja în dosar.[58] Același raționament nu se aplică totuși în ceea ce privește informațiile pe care Comisia le-ar putea obține ulterior interviului în cauză. Capacitatea Comisiei de a colecta, într-un moment ulterior al investigației sale, informațiile exacte care i-au fost deja furnizate în cadrul interviului (neînregistrat) este, în mod necesar, incertă. Ca atare, nu ar constitui o bună administrare riscul pe care și l-ar asuma Comisia, ca urmare a neefectuării unei înregistrări corespunzătoare a unui interviu, neincluzând în dosar „informațiile referitoare la obiectul unei investigații” care i-au fost furnizate. În cazul în care informațiile (neînregistrate) ar constitui elemente incriminatoare, Comisia ar risca să piardă posibilitatea de a utiliza aceste elemente incriminatoare în decizia sa finală. Acest lucru ar limita capacitatea Comisiei de a asigura respectarea articolelor 81 CE și 82 CE. În cazul în care informațiile (neînregistrate) ar constitui elemente dezincriminatoare, Comisia ar risca să încalce dreptul la apărare al părții anchetate, în cazul în care ar adopta o decizie prin care constată că partea anchetată a încălcat articolul 81 CE sau articolul 82 CE. Ombudsmanul este de părere că, indiferent dacă riscurile prezentate mai sus se materializează sau nu ulterior [59], nu constituie o bună administrare pentru Comisie să suporte astfel de riscuri prin faptul că nu redactează o notă de interviu adecvată atunci când obține probe orale care nu figurează deja, într-o anumită formă, în dosar.

99. În plus, în cazul în care, după analizarea informațiilor colectate de la persoanele intervievate, reiese că informațiile furnizate nu sunt, de fapt, informații referitoare la obiectul unei investigații, nu ar fi necesar să se redacteze o notă cuprinzătoare privind interviul.[60] Cu toate acestea, în acest caz, Comisia ar trebui, cel puțin, să redacteze o notă internă care să indice că informațiile furnizate de persoanele intervievate nu constituie "informații referitoare la obiectul unei investigații".

100. Un element care trebuie luat în considerare de Comisie în exercitarea puterii sale de apreciere în ceea ce privește înregistrarea sau neînregistrarea unui interviu va fi identitatea persoanei (persoanelor) intervievate. Ombudsmanul observă că importanța reuniunii din 23 august 2006 pentru cazul COMP/37.990 este sporită de faptul că domnul A a fost un [director executiv al Dell] [61]. El a fost, de asemenea, [directorul executiv al Dell] responsabil pentru relația Dell cu Intel. Astfel, el a fost un martor direct al împrejurărilor pe care le-a descris [62]. De asemenea, el a fost însoțit de avocatul său intern principal și de avocatul extern principal [63]. În sfârșit, domnul A știa că Comisia deținea documente referitoare la mărturia sa în fața FTC în 2003. Prin urmare, acesta a avut ocazia să reflecteze asupra răspunsului pe care urma să îl dea, în cazul în care Comisia i-ar fi adresat întrebări cu privire la aceste aspecte. Din toate aceste împrejurări rezultă că declarațiile domnului A trebuie considerate ca fiind făcute în mod deliberat și după o reflecție matură, făcându-le astfel deosebit de credibile. Acești factori ar fi făcut mai importantă înregistrarea unor astfel de declarații în mod corespunzător.[64]

101. Ombudsmanul este, de asemenea, de părere că o înregistrare adecvată a unui interviu ar trebui să descrie cu exactitate toate informațiile referitoare la obiectul investigației furnizate Comisiei în cadrul unui astfel de interviu.

102. Pentru a asigura acest lucru în ceea ce privește o „notă de interviu în temeiul articolului 19”, articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 impune obligația legală ca o copie a oricărei înregistrări efectuate să fie pusă la dispoziția persoanei audiate spre aprobare. O „notă de interviu în temeiul articolului 19” va deveni astfel o „declarație în temeiul articolului 19”, odată ce a fost aprobată de persoana (persoanele) intervievată (intervievate).[65] Întrucât scopul unui interviu în temeiul articolului 19 este de a colecta informații de la terți, o „notă de interviu în temeiul articolului 19” ar trebui să înregistreze numai informațiile furnizate în cadrul interviului.[66] O notă de interviu redactată în mod corespunzător în temeiul articolului 19 nu ar trebui să conțină, de exemplu, evaluările și opiniile personale ale Comisiei sau ale serviciilor acesteia. „Declarația prevăzută la articolul 19” ar trebui, atunci când este completată (și anume, după ce a fost aprobată de persoana intervievată sau după expirarea termenului pentru aprobarea acesteia), să fie inclusă în dosarul cazului.

103. Chiar dacă s-ar admite că un interviu cu o parte terță în cadrul căruia sunt colectate informații referitoare la obiectul unei investigații nu ar trebui calificat drept „interviu în temeiul articolului 19”, Ombudsmanul consideră că este o bună practică administrativă să se asigure că notele care conțin informații referitoare la obiectul unei investigații colectate de la părți terțe sunt exacte. Acest lucru este cu atât mai important în contextul în care Comisia își exercită competențele de investigare în temeiul articolelor 81 CE și 82 CE și în care dispune de competențe extinse de sancționare. Ca atare, în cazul în care Comisia ar avea îndoieli cu privire la exactitatea unei note a unui interviu în care a obținut informații referitoare la obiectul unei investigații, ar fi în conformitate cu principiile bunei administrări ca aceasta să verifice înțelegerea faptelor de către persoana intervievată.

104. Este evident că, în cazul în care, în cursul unei investigații, Comisia colectează informații referitoare la obiectul unei investigații, aceasta ar trebui să adauge aceste informații la dosar. Acest lucru este valabil indiferent dacă informațiile sunt reflectate într-o „declarație de interviu în temeiul articolului 19” sau în orice alt format.

105. Ombudsmanul este de părere că, în cazul în care există o ordine de zi convenită pentru un astfel de interviu, ordinea de zi ar trebui anexată la „declarația în temeiul articolului 19” sau la orice altă notă relevantă. Acest lucru este valabil în cazul în care ordinea de zi a fost pregătită de persoana intervievată și trimisă Comisiei sau pregătită de Comisie și trimisă persoanei intervievate. În plus, în cazul în care, în contextul unui interviu, Comisia primește orice alte documente de la partea care este intervievată, aceasta ar trebui, de asemenea, să le anexeze la nota relevantă. Aceste documente ar trebui, de asemenea, să fie incluse în dosar.

106. Potrivit Comisiei, documentul de pe ordinea de zi [67] a fost "cel mai probabil"o notă personală a unui responsabil de caz care fie a fost trimis către Dell prin e-mail înainte de reuniune, fie a fost predat către Dell în timpul reuniunii. În primul rând, Ombudsmanul consideră surprinzător faptul că Comisia nu poate identifica în mod categoric sursa agendei. În orice caz, chiar presupunând că sursa ordinii de zi este Comisia, nu se contestă că ordinea de zi a fost transferată reprezentanților Dell înainte sau în timpul reuniunii. În al doilea rând, Ombudsmanul nu este de acord că un astfel de document, care a fost transmis Dell în cadrul unei proceduri administrative, poate continua să fie clasificat de Comisie drept „document intern” al Comisiei, odată ce a fost predat unui terț de către serviciile Comisiei.

107. Potrivit Comisiei, nota din 29 august 2006 "rezumă" impresiile unuia dintre responsabilii de caz prezenți la reuniunea din 23 august 2006 [68]. În opinia Comisiei, nota nu a fost redactată în scopul de a fi contrasemnată sau aprobată de niciun alt participant la reuniune (și, într-adevăr, nu a fost contrasemnată sau aprobată de niciun alt participant la reuniune). Potrivit Comisiei, aceasta nu trebuia să facă parte, în niciun moment, din faptele care rezultă din anchetă. Mai degrabă, în opinia Comisiei, nota din 29 august 2006 a fost un memoriu de asistență pentru responsabilul de caz în vederea pregătirii unor măsuri de investigare suplimentare. Ca atare, Ombudsmanul concluzionează că nota din 29 august 2006 nu poate fi clasificată drept „notă de interviu în temeiul articolului 19”.

108. Prin urmare, Ombudsmanul este de acord cu Comisia că, întrucât nota din 29 august 2006 constituie propria interpretare a Comisiei cu privire la ceea ce s-a afirmat în cadrul reuniunilor, nota respectivă a fost clasificată în mod corect drept „document intern”.

109. Ombudsmanul consideră că, întrucât nota din 29 august 2006 este doar un rezumat și conține informații din alte surse, precum și punctele de vedere ale responsabilului de caz care a redactat nota, aceasta nu a putut, având în vedere structura și conținutul său specific, să fie transformată ulterior în procesul-verbal convenit al reuniunii pentru a fi transmisă, în vederea contrasemnării, celorlalți participanți la reuniune. Ombudsmanul observă că Comisia împărtășește acest punct de vedere (a se vedea punctul 65 de mai sus).

110. Potrivit Comisiei, în dosarul acesteia nu există alte note sau înscrisuri decât nota din 29 august 2006.

111. La punctele 96-98 de mai sus, Ombudsmanul a observat că, chiar dacă s-ar presupune că articolul 3 din Regulamentul nr. 773/2004 nu creează o obligație legală de a înregistra un "interviu în temeiul articolului 19"în toate circumstanțele [69] și, într-adevăr, chiar dacă s-ar accepta ca un interviu cu o parte terță în care sunt colectate informații referitoare la obiectul unei investigații să nu fie calificat drept "interviu în temeiul articolului 19", principiile bunei administrări impun Comisiei să se asigure că se înregistrează în mod corespunzător, într-o anumită formă și ulterior în dosar, toate "informațiile referitoare la obiectul unei investigații"care au fost colectate de Comisie în cursul unei investigații. El a menționat, de asemenea, că, sub rezerva anumitor excepții, se poate argumenta cel puțin că principiile bunei administrări nu impun în mod necesar ca informațiile furnizate Comisiei să fie întotdeauna înregistrate, atunci când aceste informații se află deja în dosarul Comisiei. [70]

112. Ombudsmanul observă, în acest context, că se poate concluziona din răspunsurile Dell, astfel cum figurează în nota din 29 august 2006 [71], că nu toate informațiile furnizate de Dell în cadrul reuniunii din 23 august 2006 figurau deja în dosarul Comisiei înainte de 23 august 2006 [72]. De exemplu, o examinare a notei din 29 august 2006 indică faptul că, în cadrul acestei reuniuni, domnul A a actualizat Comisia în ceea ce privește politica Dell, furnizându-i informații referitoare la [2005, 2006 și 2007].

113. În plus, o examinare a acțiunilor scrise întreprinse de Dell ca urmare a reuniunii din 23 august 2006 confirmă că faptele ulterioare mărturiei domnului A. FTC din martie 2003 au fost de asemenea discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Monitorizarea scrisă constă în 1) înțelegerea de către Dell a întrebărilor adresate de Comisie în cursul reuniunii din 23 august 2006 [73] și 2) răspunsul Dell la aceste întrebări. Majoritatea întrebărilor Comisiei, prezentate în monitorizarea scrisă a Dell, fac referire la mărturia dlui A. Acțiunile ulterioare scrise ale Dell indică faptul că, în cadrul reuniunii din 23 august 2006, Comisia a solicitat, de asemenea, informații suplimentare și actualizate (care vor fi furnizate de Dell în cadrul acțiunilor ulterioare scrise ale reuniunii). De exemplu, întrebarea 1 se referă la o solicitare a Comisiei adresată dlui A „de a confirma” momentul în care un dezvoltator de software identificat a început un anumit proiect. Din această formulare reiese că Comisia a dorit ca domnul A „să confirme” informațiile care fuseseră deja furnizate, cel puțin în detaliu, în cadrul reuniunii din 23 august 2006. De asemenea, este evident dintr-o examinare a monitorizării Dell că informațiile care au fost „confirmate” se referă la evenimente care au avut loc până la [Redacted] 2005. Astfel, deși este posibil ca aspectele discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006 să se fi bazat pe audierea de către FTC, domeniul lor de aplicare trebuie să se fi extins dincolo de ceea ce a furnizat domnul A în mărturia sa de către FTC. Există numeroase alte exemple în urmărirea scrisă a lui Dell, din care se pot trage concluzii similare. În acest context, Ombudsmanul concluzionează provizoriu, în urma monitorizării Dell, că nu toate informațiile furnizate de Dell în cadrul reuniunii din 23 august 2006 figurau deja în dosarul Comisiei înainte de această dată [74].

114. Astfel, în cadrul reuniunii din 23 august 2006, Comisia a cules informații referitoare la obiectul investigației sale, dintre care unele nu figurau în dosar la momentul respectiv (a se vedea punctele 111 și 113 de mai sus). Comisia nu a luat notă în mod corespunzător de reuniunea respectivă, nici ca „notă de interviu în temeiul articolului 19”, nici în alt mod. Ordinea de zi a reuniunii nu a fost inclusă în dosar. În acest context, Ombudsmanul concluzionează că, alegând să nu redacteze o notă corespunzătoare a reuniunii din 23 august 2006, Comisia a comis un caz de administrare defectuoasă.

115. Se reamintește că, în avizele sale adresate Ombudsmanului [75], Comisia a susținut că nu are obligația de a redacta "procese-verbale" ale reuniunilor cu orice persoană sau întreprindere și că, în cazul în care alege să ia notițe cu privire la astfel de reuniuni, astfel de documente constituie propria sa interpretare a ceea ce s-a spus în cadrul reuniunilor. Din acest motiv, ele sunt clasificate ca documente interne. Comisia afirmă că punctul său de vedere este conform cu hotărârile Tribunalului de Primă Instanță pronunțate în cauzele TACA [76] și Group Danone [77].

116. Ombudsmanul observă că, atât în cazul TACA, cât și în cazul Grupului Danone, reclamanții au solicitat anularea deciziilor Comisiei, pe motiv că dreptul lor la apărare a fost încălcat ca urmare a nerespectării de către Comisie a unei norme fundamentale de procedură, și anume dreptul de acces al reclamanților la dosar.[78] Pentru a aprecia pe deplin relevanța jurisprudenței menționate mai sus, este necesar ca prezenta anchetă a Ombudsmanului să sublinieze, în primul rând, că nu orice neregulă procedurală va fi suficientă pentru a vicia o decizie a Comisiei. Potrivit unui principiu general al dreptului comunitar, un reclamant care solicită anularea unei decizii administrative din cauza unei neregularități procedurale trebuie să demonstreze cel puțin posibilitatea ca rezultatul procedurii administrative să fi fost diferit în lipsa neregularității procedurale denunțate.[79] În ceea ce privește, în special, dreptul la apărare, o neregularitate nu poate determina anularea unei decizii decât dacă este de natură să afecteze în mod efectiv dreptul la apărare al reclamantului și, prin urmare, conținutul deciziei respective.[80] Chiar dacă, de exemplu, unei părți care face obiectul investigației nu i s-a oferit posibilitatea de a prezenta observații cu privire la anumite elemente incriminatoare, acest viciu va determina anularea deciziei în această privință numai dacă afirmațiile în cauză nu pot fi susținute corespunzător cerințelor legale pe baza altor elemente de probă din decizia cu privire la care partea în cauză a avut posibilitatea de a prezenta observații.[81] Ombudsmanul subliniază că jurisprudența citată mai sus trebuie înțeleasă ca referindu-se la acele cerințe procedurale care, dacă sunt încălcate, vor conduce la anularea deciziei. Este clar că nu orice nedivulgare a documentelor va conduce la anularea integrală sau parțială a deciziei în cauză a Comisiei.[82] Ombudsmanul observă, cu toate acestea, că orice neregularitate procedurală poate constitui un caz de administrare defectuoasă, chiar dacă această neregularitate procedurală nu constituie, în cele din urmă, într-un anumit caz, un motiv de anulare a unei decizii. Ca atare, constatarea de la punctul 114 de mai sus nu este în niciun caz repusă în discuție de jurisprudența TACA și a Groupe Danone.

117. Reclamantul susține că faptul că Comisia nu a luat act în mod corespunzător de conținutul reuniunii îi încalcă drepturile fundamentale, și anume dreptul la apărare. Deși mandatul Ombudsmanului este de a identifica orice caz de administrare defectuoasă [83], este necesar să se observe în această etapă că gravitatea unui anumit caz de administrare defectuoasă va fi într-adevăr agravată, în cazul în care cazul de administrare defectuoasă include o încălcare a unui drept fundamental, cum ar fi dreptul la apărare. Aceste drepturi nu sunt numai principii fundamentale ale dreptului comunitar, ci sunt de asemenea consacrate la articolul 6 din Convenția europeană a drepturilor omului.

118. Ombudsmanul observă că reclamanții din cadrul TACA au susținut că dreptul lor la apărare a fost încălcat deoarece Comisia nu a inclus în dosarul cauzei procesele-verbale ale discuțiilor sau ale convorbirilor telefonice pe care le-a avut cu un terț relevant. Tribunalul de Primă Instanță a statuat în Hotărârea TACA că:

„[...] dreptul de acces la dosar în cauzele în materie de concurență urmărește să permită destinatarilor comunicărilor privind obiecțiunile să ia cunoștință de elementele de probă din dosarul Comisiei. În schimb, nu există nicio obligație generală din partea Comisiei de a întocmi procese-verbale ale discuțiilor din cadrul reuniunilor sau al conversațiilor telefonice cu reclamanții care au loc în cursul aplicării normelor de concurență din tratat.”[84] (sublinierea noastră)

Ombudsmanul înțelege, pe baza celor de mai sus, că dreptul de acces la dosar și, prin extensie, dreptul la apărare nu vor fi încălcate în mod automat în cazul în care Comisia nu întocmește procese-verbale ale reuniunilor sau conversațiilor telefonice care au avut loc în cursul aplicării normelor de concurență din tratat. Încălcările dreptului de acces la dosar și, prin extensie, ale dreptului la apărare, ca urmare a neelaborării proceselor-verbale ale reuniunilor sau ale convorbirilor telefonice, trebuie examinate în funcție de împrejurările specifice fiecărui caz în parte.

119. Dreptul la apărare al unei părți care face obiectul investigației va fi cu siguranță încălcat în cazul în care Comisia nu întocmește procesele-verbale ale reuniunilor sau ale convorbirilor telefonice și, ulterior, în decizia sa, se bazează pe elemente incriminatoare furnizate oral în cadrul unor astfel de reuniuni sau convorbiri telefonice [85].

120. Rezultă că dreptul la apărare al unei părți care face obiectul investigației nu va fi încălcat în cazul în care Comisia nu întocmește procese‐verbale ale reuniunilor sau ale convorbirilor telefonice în care nu i‐a fost furnizată nicio informație. Acesta poate fi cazul atunci când scopul reuniunilor sau al conversațiilor telefonice este de a discuta chestiuni pur procedurale [86].

121. Rezultă de asemenea că, chiar dacă, în cadrul unei reuniuni sau al unei convorbiri telefonice, Comisia obține elemente incriminatoare și omite să întocmească și să includă în dosar un proces-verbal al unei astfel de reuniuni sau al unei astfel de convorbiri telefonice, aceasta nu va încălca dreptul la apărare al părții care face obiectul investigației, cu condiția să nu utilizeze, în decizia sa finală, aceste elemente incriminatoare [87].

122. Rezultă de asemenea că, în cazul în care, în cadrul unei reuniuni sau al unui apel telefonic, Comisia obține elemente incriminatoare care sunt deja incluse în dosar (de exemplu, deoarece au fost deja obținute din aceeași sursă sau dintr-o altă sursă), Comisia nu va încălca dreptul la apărare al părții care face obiectul investigației dacă nu întocmește și nu include în dosar o înregistrare a unei astfel de reuniuni sau a unui astfel de apel telefonic. Aceasta ar fi situația, chiar dacă Comisia s-ar întemeia pe elementele incriminatoare în decizia sa finală.

123. De asemenea, este posibil ca Comisia să nu înregistreze probele incriminatoare obținute în cadrul unei reuniuni sau al unui apel telefonic, dar să obțină ulterior aceleași probe incriminatoare (din aceeași sursă sau dintr-o altă sursă) și să includă în dosar aceste probe incriminatoare (obținute ulterior). Comisia nu va încălca dreptul la apărare al părții care face obiectul investigației, chiar dacă se bazează pe elementele de probă incriminatoare (obținute ulterior) într-o comunicare privind obiecțiunile și în decizia sa finală [88].

124. În ceea ce privește elementele dezincriminatoare, o reclamantă nu poate susține cu succes că dreptul său la apărare a fost încălcat dacă se limitează să facă trimitere în termeni generali la posibilitatea ca astfel de elemente dezincriminatoare să fi fost furnizate Comisiei de terți. Aceasta implică faptul că, în procedurile judiciare, există o obligație pentru o parte care susține că nu i-au fost divulgate elemente dezincriminatoare de a furniza cel puțin, în memoriile sale în fața Curții, argumente specifice în ceea ce privește existența elementelor dezincriminatoare și argumente specifice potrivit cărora elementele dezincriminatoare au fost furnizate Comisiei (dar nu au fost incluse în dosarul Comisiei)[89].

125. Ombudsmanul observă, de asemenea, că, chiar dacă sunt prezentate argumente specifice în ceea ce privește existența unor elemente dezincriminatoare și sunt prezentate argumente specifice potrivit cărora elementele dezincriminatoare au fost furnizate Comisiei în cursul unei reuniuni (neînregistrate) sau al unui apel telefonic, dreptul la apărare al părții care face obiectul investigației nu va fi fost încălcat, în cazul în care aceste elemente dezincriminatoare figurau deja în dosar, atunci când a avut loc o reuniune sau un telefon. În plus, dreptul la apărare al părții care face obiectul investigației nu va fi încălcat dacă probele dezincriminatoare în cauză sunt obținute ulterior dintr-o altă sursă și apoi adăugate la dosar.

126. Ombudsmanul reamintește că afirmația reclamantului este că (a) Comisia nu a luat act de procesul-verbal al reuniunii care a avut loc cu reprezentanții Dell la 23 august 2006, în pofida faptului că reuniunea a fost direct vizată de obiectul investigației sale privind Intel și că, prin urmare, (b) Comisia nu a înregistrat dovezi potențial dezincriminatoare (sublinierea noastră).

127. Ombudsmanul a examinat cu atenție probele care i-au fost puse la dispoziție în contextul prezentei anchete. După examinarea ordinii de zi, a notei din 29 august 2006 și a concluziilor scrise ale Dell în urma reuniunii din 23 august 2006, Ombudsmanul concluzionează că nu se poate exclude ca, cel puțin în parte, reuniunea din 23 august 2006 să fi vizat [dovezi][90] [91] de natură să dezincrimineze Intel.

128. Ombudsmanul arată că, la 19 decembrie 2008, Comisia a acordat Intel acces la o versiune ocultată a notei din 29 august 2006 și a solicitat Intel să își prezinte observațiile cu privire la aceasta.

129. Ombudsmanul observă că nota din 29 august 2006 nu face decât să sintetizeze impresiile unuia dintre responsabilii de caz prezenți la reuniunea din 23 august 2006. În afară de acțiunile ulterioare scrise ale Dell, Comisia a informat Ombudsmanul că nu există alte documente în dosarul referitor la reuniunea din 23 august 2006. Ombudsmanul nu a avut cunoștință și nu are cunoștință de niciun alt document din dosar care să furnizeze informații suplimentare cu privire la conținutul exact al reuniunii din 23 august 2006 [92].

130. Ombudsmanul a indicat deja că o analiză atentă a acțiunilor ulterioare scrise ale Dell în urma reuniunii din 23 august 2006 indică faptul că au existat într-adevăr probleme care au fost discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006 și care nu sunt menționate în nota din 29 august 2006, cel puțin la nivelul de detaliu pe care acțiunile ulterioare scrise ale Dell indică faptul că au fost discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006 [93]. După o examinare atentă a documentelor care i-au fost puse la dispoziție, Ombudsmanul observă, în special, că Comisia a adresat o întrebare în cadrul reuniunii din 23 august 2006 în legătură cu o discuție privind proba 12 din mărturia FTC a domnului A.[94] proba 12 este un e-mail al domnului G. of Dell [redactat].[95]

131. Cu siguranță, informațiile care nu au fost incluse în nota din 29 august 2006 (cel puțin în detaliu), dar care sunt menționate în monitorizarea scrisă a Dell ca fiind discutate în cadrul reuniunii menționate din 23 august 2006, sunt informații care se află în dosar (se află în monitorizarea scrisă a Dell). Cu toate acestea, Ombudsmanul constată că nu poate confirma dacă dl A a discutat alte chestiuni relevante în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Ombudsmanul dorește să sublinieze că nu poate face acest lucru tocmai pentru că nu există o prezentare exhaustivă a reuniunii din 23 august 2006 [96].

132. Ombudsmanul este de acord cu reclamantul că, în cazul în care Comisia ar fi făcut o înregistrare sau o transcriere a reuniunii din 23 august 2006, nu ar fi existat nicio incertitudine cu privire la ceea ce a afirmat domnul A în cadrul reuniunii din 23 august 2006 și, prin urmare, nicio dezbatere cu privire la relevanța declarațiilor domnului A pentru afirmațiile Comisiei și/sau cu privire la caracterul dezincriminator al Intel. Ombudsmanul reamintește, de asemenea, că instanțele comunitare au afirmat că „în cadrul procedurilor contradictorii instituite prin regulamentele de aplicare a articolelor 81 CE și 82 CE, nu poate fi de competența exclusivă a Comisiei să decidă ce documente sunt utile pentru apărarea întreprinderilor în cadrul procedurilor care implică încălcarea normelor de concurență”[97].

133. Cu toate acestea, Ombudsmanul consideră că o constatare a încălcării dreptului la apărare într-o anumită cauză în materie de concurență ar necesita o analiză atentă a întregului dosar, efectuată în coroborare cu o analiză atentă a comunicării (comunicarilor) privind obiecțiunile și, în cele din urmă, a deciziei [98]. O astfel de revizuire a dosarului ar urmări să stabilească, printre altele, dacă există informații, în altă parte a dosarului, care ar clarifica conținutul exact al reuniunii din 23 august 2006. În cadrul prezentei anchete, Ombudsmanul nu a examinat întregul dosar sau comunicările privind obiecțiunile emise.[99] Prin urmare, acesta nu poate exclude, în contextul prezentei anchete, posibilitatea existenței în dosarul Comisiei a altor documente care ar fi relevante pentru analiză.

134. Astfel, după cum a arătat Ombudsmanul la punctul 115 de mai sus, orice neregularitate procedurală poate constitui un caz de administrare defectuoasă, chiar dacă această neregularitate procedurală nu a fost demonstrată, în cadrul prezentei anchete, ca reprezentând o încălcare a dreptului la apărare. Ombudsmanul a concluzionat mai sus că Comisia nu a luat act în mod corespunzător de reuniunea din 23 august 2006. Ca atare și fără a formula nicio concluzie cu privire la o posibilă încălcare a dreptului la apărare al Intel de către Comisie [100], Ombudsmanul concluzionează că Comisia a comis un caz de administrare defectuoasă prin faptul că nu a luat act în mod corespunzător de reuniunea din 23 august 2006.

135. Articolul 3 alineatul (5) din Statutul Ombudsmanului prevede că „[î]n măsura posibilului, Ombudsmanul caută o soluție împreună cu instituția sau organul în cauză pentru a elimina cazul de administrare defectuoasă și pentru a da curs plângerii”. În scrisoarea sa de deschidere a prezentei anchete, Ombudsmanul a întrebat Comisia dacă mai este posibil, pe baza notelor întocmite de funcționarii Comisiei prezenți la reuniune, să solicite Dell să semneze procesul-verbal al reuniunii din 23 august 2006. În avizul său suplimentar, Comisia a răspuns că nota din 29 august 2006, care este singurul document care prezintă ceea ce s-a discutat în cadrul reuniunii din 23 august 2006, „rezumă impresiile unuia dintre responsabilii de caz prezenți la reuniune”(sublinierea noastră). În continuare, acesta a subliniat că nota nu a fost redactată în scopul de a fi contrasemnată sau aprobată de alți participanți la reuniune. Aceasta nu trebuia să devină, în niciun moment, parte a faptelor rezultate în urma anchetei. Mai degrabă, nota din 29 august 2006 a fost pur și simplu un memoriu de asistență pentru responsabilul de caz. În plus, Ombudsmanul observă că, în prezent, prin decizia din 13 mai 2009, Comisia și-a încheiat ancheta privind cazul COMP/37.990. Ca atare, în prezent nu poate corecta aceste deficiențe. În acest context, Ombudsmanul nu consideră că este posibilă o soluție amiabilă în cazul de față. Prin urmare, Ombudsmanul își va închide ancheta făcând o observație critică mai jos.

B. Afirmația și afirmația conexă potrivit căreia Comisia a încurajat Dell și AMD să încheie un acord de schimb de informații care a avut ca efect să permită AMD să eludeze normele care limitează dreptul AMD de a avea acces la dosarul de investigație al Comisiei

Contextul

136. AMD a fost reclamantul în cazul COMP/37.990. Reclamantul care a participat la o anchetă a Comisiei în scopul aplicării articolului 81 CE sau a articolului 82 CE nu are drept de acces la dosar în cursul anchetei. Reclamantul are acces numai la o versiune ocultată a comunicării privind obiecțiunile (și anume, o versiune a comunicării privind obiecțiunile din care au fost eliminate "informațiile confidențiale", cum ar fi secretele de afaceri), pentru a-i permite, și anume reclamantului, să își facă cunoscute punctele de vedere Comisiei [101].

137. În cursul anchetei sale, Comisia a obținut diverse documente de la Dell. Informațiile din unele dintre aceste documente au fost utilizate de Comisie în comunicarea privind obiecțiunile trimisă Intel la 26 iulie 2007. Intel și Comisia au început imediat procesul de stabilire a conținutului exact al versiunii ocultate a comunicării privind obiecțiunile care urma să fie transmisă AMD. Intel a susținut că anumite informații obținute de la Dell și utilizate în comunicarea privind obiecțiunile ar trebui clasificate drept secrete comerciale confidențiale ale Intel. Intel s-a opus astfel includerii unor astfel de informații în versiunea ocultată a comunicării privind obiecțiunile.

138. La 10 decembrie 2007, consilierul-auditor a luat decizia finală cu privire la acceptabilitatea ocultărilor propuse de Intel. Pe baza acestei decizii, versiunea finală neconfidențială, ocultată, a comunicării privind obiecțiunile a fost creată și apoi transmisă către AMD la 21 decembrie 2007 sau în jurul acestei date.

Argumente prezentate Ombudsmanului [102]

139. Reclamantul susține că Comisia a eludat normele aplicabile privind accesul la dosar, asistând și/sau încurajând Dell și AMD să încheie un „acord de acces la dosar”. Potrivit reclamantului, [acordul] a fost ilegal și a acordat AMD acces la „documentele din dosarul confidențial” pe care Dell le-a furnizat Comisiei în cursul anchetei Comisiei. Reclamantul susține că, cel puțin, Comisia a „tolerat” [acordul] AMD/Dell, permițând AMD să utilizeze aceste documente în cadrul unei audieri care a avut loc ulterior emiterii comunicării privind obiecțiunile către Intel [103].

140. Reclamantul a susținut că, în lipsa intervenției Comisiei în identificarea extraselor din comunicarea privind obiecțiunile pe care a dorit ca Dell să le comunice către AMD și a [acordului] pe care l-a încurajat, AMD nu ar fi obținut niciodată acces la anumite materiale-cheie pe care le-a utilizat în cadrul audierii orale. În opinia reclamantului, utilizarea acestui material a încălcat în mod clar dreptul la apărare al Intel.

141. Ca dovadă în sprijinul afirmației sale, reclamantul a făcut trimitere la o scrisoare a avocatului extern al Dell adresată Ombudsmanului la 18 septembrie 2008, în care avocatul Dell afirmă că:

„[Dell] a înțeles că o serie de citate din documentele Dell furnizate Comisiei [...] au fost utilizate de Comisie în comunicarea privind obiecțiunile [...] Dell a fost solicitat de Comisie și a autorizat utilizarea unor astfel de citate - dintre care unele conțineau secrete de afaceri confidențiale - față de Intel pe baza unui acord de nedivulgare cu Intel. De asemenea, Dell a furnizat Comisiei o versiune ocultată și neconfidențială a acestor citate pentru AMD și alte părți terțe [...] [Pentru] a evita o dezbatere îndelungată cu privire la cererile de confidențialitate, Comisia a sugerat Dell să încheie un acord de nedivulgare cu consilierii și economiștii AMD pentru partajarea documentelor Dell utilizate în [comunicarea privind obiecțiunile]”.

142. În opinia reclamantului, Comisia a încurajat astfel Dell să furnizeze AMD extrase din comunicarea privind obiecțiunile, încălcând articolul 8 alineatul (1) din Regulamentul 773/2004 și articolul 9 din mandatul consilierului-auditor. În opinia reclamantului, această abatere subminează afirmația Comisiei potrivit căreia Dell a acționat din proprie inițiativă. Acest lucru era cu atât mai grav cu cât Comisia știa că, la momentul în care a încurajat Dell să pună acest material la dispoziția AMD, cererile de confidențialitate ale Intel erau încă în curs de examinare.

143. Reclamantul a furnizat, de asemenea, Ombudsmanului un e-mail din partea avocatului extern al Dell (dl C) din data de 3 septembrie 2007, în care dl C informează un coleg că un funcționar al Comisiei (dl D) l-a sunat pe dl C pentru a-l întreba dacă Dell „ar lua în considerare utilizarea unui [acord de schimb de informații] cu AMD similar cu cel pe care [Dell] l-a contractat cu Intel pentru citatele din [comunicarea privind obiecțiunile]”.[104]

144. Reclamantul a furnizat, de asemenea, Ombudsmanului o scrisoare din partea consilierului extern al Dell către Comisie, datată 14 august 2007. Potrivit reclamantului, scrisoarea confirmă faptul că, încă de la 9 august 2007, Comisia a furnizat Dell o listă de citate din versiunea confidențială a comunicării privind obiecțiunile. În scrisoarea menționată, consilierul Dell a explicat Comisiei că informațiile pentru care Dell a solicitat confidențialitate se referă, printre altele, la „afacerile și negocierile comerciale confidențiale ale Dell cu Intel”. Cu alte cuvinte, potrivit reclamantului, informațiile pentru care Dell a solicitat tratamentul confidențial nu erau legate exclusiv de Dell, ci priveau mai degrabă relațiile și negocierile confidențiale dintre Dell și Intel. Acest lucru a reflectat o afirmație pe care Intel a făcut-o, de asemenea, în discuțiile sale privind redactarea comunicării privind obiecțiunile, atât cu echipa responsabilă de caz, cât și cu consilierul-auditor. Potrivit reclamantului, această scrisoare a dovedit că Dell informase deja Comisia că citatele selectate conțineau nu numai secrete de afaceri ale Dell, ci și secrete de afaceri ale Intel și/sau alte informații confidențiale (a căror divulgare către AMD, Dell nu era în măsură să o autorizeze) atunci când, la 3 septembrie 2007, Comisia a sugerat ca Dell să încheie [acordul] cu AMD.

145. De asemenea, reclamantul a furnizat Ombudsmanului un e-mail intern din partea dlui C (un avocat extern al Dell) din data de 23 august 2007. E-mailul se referă la o conversație telefonică între domnul C și un funcționar al Comisiei (domnul D), în care domnul C a explicat că „majoritatea citatelor proveneau fie din negocieri confidențiale cu Intel, fie din propriile evaluări ale strategiei interne de aprovizionare a [Dell]”. Potrivit reclamantului, acest e-mail confirmă concluzia potrivit căreia, la momentul la care Comisia a sugerat ca Dell să încheie [acordul] cu AMD și să îi furnizeze citate selectate din versiunea confidențială a comunicării privind obiecțiunile, Comisia știa că informațiile care urmau să fie divulgate AMD în temeiul unui astfel de acord ar conține, de asemenea, secrete comerciale ale Intel sau alte informații confidențiale.

146. Reclamantul a furnizat, de asemenea, Ombudsmanului e-mailuri între domnii C și D din 25 și 26 septembrie 2007. Potrivit reclamantului, acest schimb de e-mailuri confirmă faptul că Comisia a încurajat Dell să încheie [acordul] cu AMD și să îi furnizeze materiale confidențiale din comunicarea privind obiecțiunile. Într-un e-mail din 26 septembrie 2007, dl D i-a mulțumit dlui C „pentru ajutorul constructiv pe care l-ați acordat pe această temă”. În opinia reclamantului, recunoștința dlui D pentru „ajutorul constructiv” acordat de Dell demonstrează în mod incontestabil că Comisia a salutat faptul că Dell era dispusă să încheie [acordul] cu AMD și că, într-adevăr, Comisia a promovat și a încurajat acordul.

147. Potrivit reclamantului, la 16 octombrie 2007, Comisia a trimis Intel o contrapropunere pentru o versiune ocultată a comunicării privind obiecțiunile. În aceeași scrisoare, Comisia a explicat Intel că „unii dintre OEM au decis să furnizeze AMD informații confidențiale care pot fi citate în comunicarea privind obiecțiunile și care pot fi ocultate în versiunea comunicării privind obiecțiunile pe care Comisia o va furniza AMD”. Reclamantul a afirmat că, deși a primit deja o copie a acordului AMD/Dell, Comisia a informat Intel că „în cazul în care i se notifică un astfel de schimb de informații, nu va mai considera informațiile în cauză ca fiind confidențiale față de AMD.” Intel a trimis apoi un e-mail Comisiei și a contactat consilierul-auditor cu privire la scrisoarea Comisiei din 16 octombrie 2007 și la implicațiile pe care o astfel de abordare le-ar avea asupra dispozițiilor privind confidențialitatea care reglementează ancheta [105].

148. Cu toate acestea, potrivit reclamantului, atunci când consilierul-auditor a interogat echipa responsabilă de caz cu privire la existența unor astfel de acorduri, echipa responsabilă de caz a negat că i-ar fi fost comunicat un astfel de acord. Aceasta, în opinia reclamantului, a fost o încălcare flagrantă a corespondenței anterioare a domnului D cu Dell. Consilierul-auditor a informat Intel la 18 octombrie 2007, la aproape o lună de la prezentarea de către Dell a proiectului final domnului D, că niciun astfel de [acord] nu a fost „notificat sub nicio formă echipei responsabile de caz, după cum mi s-a confirmat”. Potrivit reclamantului, consilierul-auditor a refuzat, prin urmare, să investigheze în continuare, respingând afirmațiile Intel ca fiind „pur ipotetice” și afirmând că o investigație suplimentară ar putea fi justificată în cazul în care un astfel de acord ar fi executat vreodată. Reclamantul a afirmat că, în orice caz, consilierul-auditor a sugerat Intel că acordurile bilaterale între părți private pentru schimbul anumitor informații pot fi în afara domeniului de aplicare al procedurii administrative [106].

149. Ca probă, reclamantul a afirmat, de asemenea, că, în cadrul audierii din 12 martie 2008, avocatul extern al AMD a declarat următoarele:

„[Redactată]”

150. Potrivit reclamantului, Curtea de Justiție a mandatat că „unui terț care a depus o plângere nu i se poate acorda în niciun caz acces la documente care conțin secrete de afaceri.”[107] Potrivit reclamantului, este incontestabil că AMD i s-a permis să utilizeze documente confidențiale din dosarul Dell în cadrul audierii orale [redactate].

151. Reclamantul a susținut că Comisia nu a adoptat o astfel de „abordare relaxată” față de alte acorduri cu părți terțe, atunci când a considerat că se potrivea intereselor sale de a nu face acest lucru. Dimpotrivă, Comisia a supravegheat foarte atent acordurile de acces la dosar încheiate între Intel și OEM [108].

152. În mod similar, Comisia s-a opus furnizării de către Intel a unei copii a comunicării privind obiecțiunile către FTC ca răspuns la solicitările informale și formale din partea FTC pentru o copie a comunicării privind obiecțiunile. În ambele cazuri, Comisia și-a exercitat competențele de custode al dosarului și de gardian al confidențialității dosarului, spre deosebire de poziția pe care a adoptat-o cu privire la [acordul] AMD/Dell .

153. Reclamantul a susținut că faptul că Comisia nu a protejat confidențialitatea dosarului său și nu a respectat normele privind accesul la dosar prevăzute la articolul 287 din Tratatul CE, în Regulamentul 1/2003 și în Regulamentul 773/2004 constituie o încălcare gravă și intenționată a obligației Comisiei de a respecta Tratatul CE. În opinia reclamantului, această încălcare a obligațiilor Comisiei prevăzute în tratat constituie, de asemenea, o încălcare a articolului 4 din Codul european al bunei conduite administrative (care impune funcționarilor să acționeze în conformitate cu legea și să aplice normele și procedurile prevăzute în legislația comunitară), precum și a articolului 10 (încrederea legitimă), a articolului 8 (imparțialitatea și independența) și a articolului 9 (obiectivitatea).

154. În avizele sale adresate Ombudsmanului, din 20 martie 2009 și 10 iunie 2009, Comisia a observat că Dell însăși a făcut schimb bilateral de informații cu AMD. Aceasta a arătat că niciun element din materialele furnizate Ombudsmanului de Dell și de Intel nu demonstrează că Comisia însăși ar fi divulgat AMD informații cu încălcarea articolului 287 CE. Comisia a susținut că Intel nu a furnizat Ombudsmanului niciun element de probă cu privire la motivele pentru care Intel ar avea vreun interes juridic într-un schimb de informații între Dell și AMD. O astfel de dovadă ar fi necesară, întrucât Comisia nu a acceptat definitiv nicio pretenție de confidențialitate a Intel cu privire la aceste informații.

155. Comisia a concluzionat că Dell a decis, din proprie inițiativă, să facă schimb cu AMD de informații pe care le consideră a fi propriile sale informații care fac obiectul unui drept de proprietate. Pentru evaluarea administrării defectuoase nu era relevant dacă Dell a fost ea însăși inspirată să facă acest lucru de schimburile anterioare cu Intel, în care Comisia a fost implicată doar la început și care au fost apoi întreprinse de Dell din proprie inițiativă. Comisia a susținut că Dell era complet liberă să furnizeze informațiile într-o versiune neconfidențială în conformitate cu procedura normală a Comisiei. Cu toate acestea, a ales să facă schimb de informații la nivel bilateral cu AMD. Comisia a precizat că Dell nu s-a consultat cu Comisia înainte de a încheia acordul cu AMD. În opinia Comisiei, acest lucru nu a lăsat loc pentru nicio atribuire a acestui schimb către Comisie, ceea ce ar fi relevant în temeiul articolului 287 din Tratatul CE.

156. La 14 aprilie 2009 și la 16 aprilie 2009, reclamantul a prezentat observații cu privire la avizul Comisiei din 20 martie 2009. Reclamantul a făcut referire la ceea ce, în opinia sa, au fost încercările Comisiei de a nega rolul său în ceea ce privește [acordul] AMD/Dell. Acesta a afirmat că, în avizul său din 20 martie 2009, Comisia a încercat să pună sub semnul întrebării descrierea evenimentelor cuprinsă în scrisoarea din 18 septembrie 2009 a avocatului extern al Dell. Cu toate acestea, Comisia nu a furnizat niciun element de probă în sprijinul afirmației sale. Mai degrabă, Comisia s-a limitat să afirme că „și-a verificat evidențele” și că „nu a avut niciun indiciu că s-ar fi făcut o astfel de sugestie sau chiar că ar fi avut loc un astfel de apel telefonic [precum cel descris la 3 septembrie][109]”. Pe această bază, Comisia a „conchis” că Dell a încheiat acordul „din proprie inițiativă”. Această concluzie nesusținută a fost, în opinia reclamantului, contrazisă de descrierea evenimentelor furnizată de avocatul extern al Dell și de e-mailurile schimbate între avocatul extern al Dell și domnul D în perioada 25-26 septembrie 2007. În schimb, în opinia reclamantului, Comisia nu a furnizat nicio dovadă că l-a intervievat pe dl D sau pe alți membri ai echipei responsabile de caz cu privire la aceste evenimente; aceasta nu descrie înregistrările care au fost verificate și dacă acestea includ înregistrările telefonice ale membrilor echipei responsabile de caz și nu furnizează niciun document care să justifice „concluzia” sa potrivit căreia avocatul Dell, fără un motiv aparent, ar fi inventat sau ar fi prezentat în mod eronat faptele relevante.

157. Reclamantul a afirmat, de asemenea, că, deși Comisia a indicat, în avizul său din 20 martie 2009, că a pregătit o notă privind o „conversație telefonică la nivel înalt” cu Dell din 30 august 2007, Comisia nu a explicat modul în care detaliile unei conversații care a avut loc la 30 august 2007 ar putea respinge dovezile clare pe care le-a sugerat, primit și revizuit ulterior acordul AMD/Dell [redactat].

158. Reclamantul a afirmat, de asemenea, că, în avizul său din 20 martie 2009, Comisia admite că (a) a revizuit acordul AMD/Dell (contravenind astfel afirmației sale către consilierul-auditor potrivit căreia niciun astfel de document nu i-a fost „notificat”),(b) documentul a fost aparent conceput pentru a acorda AMD „acces la dosar” și (c) Comisia a încercat ulterior să comunice Dell sugestii cu privire la acord. Având în vedere aceste fapte, „concluzia” Comisiei potrivit căreia Dell „nu s-a consultat cu Comisia înainte de încheierea acordului cu AMD” pur și simplu nu este credibilă.

159. În cele din urmă, reclamantul a remarcat că, în avizul său din 20 martie 2009, Comisia a declarat că „nu are niciun indiciu că AMD a primit altceva decât informații care corespund dreptului său, și anume extrase din comunicarea Comisiei privind obiecțiunile din 26 iulie 2007”. Potrivit reclamantului, afirmația Comisiei este în mod evident neadevărată, deoarece (i) înainte de finalizarea redactării comunicării privind obiecțiunile, în decembrie 2007, AMD nu avea dreptul de a primi niciun material din comunicarea privind obiecțiunile și (ii) AMD a obținut, după cum este bine cunoscut de Comisie, acces la materiale care au fost, de fapt, ocultate din comunicarea privind obiecțiunile. Prin urmare, potrivit reclamantului, acțiunile Comisiei au servit efectiv la eliminarea protecției acordate informațiilor confidențiale în cadrul procedurilor Comisiei și la negarea rolului consilierului-auditor în calitate de arbitru final al cererilor contradictorii de confidențialitate. În plus, Comisia și-a agravat ulterior comportamentul necorespunzător, permițând AMD să utilizeze [acest material în cadrul audierii orale].

160. În cel de-al doilea aviz al său din 10 iunie 2009, Comisia a explicat că cadrul juridic pentru accesul destinatarilor unei comunicări a Comisiei privind obiecțiunile la dosar este prevăzut la articolul 27 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003 și la articolul 15 alineatul (2) din Regulamentul nr. 773/2004. În conformitate cu aceste dispoziții, Intel avea dreptul de acces la toate informațiile cuprinse în dosarul Comisiei „cu excepția documentelor interne, a secretelor de afaceri ale altor întreprinderi sau a altor informații confidențiale”.„Stabilirea versiunilor neconfidențiale menționate în Regulamentul 773/2004 este un exercițiu complex, deoarece confidențialitatea fiecărei informații trebuie justificată și trebuie pusă în balanță cu dreptul la apărare al destinatarului comunicării privind obiecțiunile. Exercițiul a fost deosebit de dificil și de intens în prezenta cauză, întrucât dosarul cauzei conținea câteva sute de mii de pagini.

161. Comisia a afirmat că, în cazul Intel, a pus în aplicare dispozițiile de mai sus prin aplicarea unei „proceduri negociate”. O astfel de procedură a fost utilizată pentru prima dată pentru accesul Intel la dosar după prima comunicare privind obiecțiunile din 26 iulie 2007 (aceasta a fost sugerată Comisiei de un alt producător de echipamente originale care a furnizat informații Comisiei în cursul investigației sale)[110]. Raționamentul pentru o astfel de acțiune a fost faptul că, în caz contrar, producătorul de echipamente originale ar fi fost obligat să aloce timp și resurse semnificative pentru a oculta contribuția sa voluminoasă la dosarul Comisiei. Elementul esențial al acestei proceduri a fost că, în loc să primească acces doar la o versiune ocultată a informațiilor pe care anumiți „furnizori de informații” le-au pus la dispoziție pentru a fi incluse în dosarul Comisiei, Intel a încheiat acorduri pentru a primi toate sau părțile principale ale informațiilor transmise de acești „furnizori de informații” în format necenzurat (și anume, inclusiv informațiile confidențiale în întregime). În schimb, Intel a fost de acord să limiteze accesul la aceste informații la un cerc restrâns de persoane (și anume, consilierii externi și consilierii economici ai Intel și, în unele cazuri, anumiți consilieri interni). În concluzie, soluția convenită între Intel și "furnizorii de informații"a exclus accesul Intel la informații de către angajații care se ocupă de activitatea zilnică a companiei. Astfel de acorduri sunt, potrivit Comisiei, utilizate pe scară largă în cauzele antitrust din SUA, precum cea pendinte în prezent între Intel și AMD în fața Tribunalului Districtual din Delaware. Comisia a observat că, în cauza Intel, au fost invocate diverse motive pentru această abordare, printre altele a) dosarul voluminos, care ar fi condus la întârzieri semnificative ale procedurii și la costuri disproporționate pentru furnizorii de informații în ceea ce privește stabilirea versiunilor neconfidențiale ale documentelor furnizate și b) procedurile de descoperire în litigiul AMD/Intel din SUA, unde, în mare parte, aceleași informații au fost schimbate în mod obișnuit în condiții similare cu acordurile încheiate de Intel în cadrul procedurilor Comisiei [111].

162. Comisia a arătat că mai multe părți au încheiat astfel de acorduri cu Intel. Cu toate acestea, acordul încheiat între Intel și Dell era diferit de celelalte în măsura în care nu acoperea decât o parte limitată a informațiilor furnizate de Dell. La scurt timp după aceea, Comisia a observat, pe baza observațiilor Intel, că Dell a furnizat de fapt Intel mult mai multe informații în formă neredactată. Comisia a întrebat Dell de ce s-a întâmplat acest lucru și a aflat că Dell a încheiat un alt acord cu Intel.

163. Având în vedere toate cele de mai sus, Comisia a observat că posibilitatea de a încheia acorduri de schimb de informații era o opțiune care fusese discutată și explorată de Dell cu mult înainte de 30 august 2007, când, potrivit Comisiei, a avut loc o convorbire telefonică la nivel înalt cu Dell. La acel moment sau la scurt timp după aceea, Dell s-a angajat, din proprie inițiativă, în astfel de schimburi de informații cu AMD.

164. Comisia a făcut apoi referire la faptul că, în scrisoarea sa din 18 septembrie 2008 adresată Ombudsmanului, consilierul Dell afirmă că „Comisia a sugerat ca Dell să încheie, de asemenea, [un acord de schimb de informații] cu consilierii și economiștii AMD”. Potrivit Comisiei, trebuie subliniat mai întâi că Dell era complet liberă să opteze pentru un astfel de acord. Motivele pentru care Dell a încheiat acest acord nu sunt cunoscute Comisiei. Un posibil stimulent pentru ca un producător de echipamente originale să încheie un astfel de acord a fost evitarea justificării și justificării către Comisie a fiecărei cereri de confidențialitate față de AMD (ar trebui reamintit, a subliniat Comisia, că AMD avea dreptul de a primi o versiune neconfidențială „semnificativă” a comunicării privind obiecțiunile). Potrivit Comisiei, alte stimulente sunt imaginabile și ar fi putut juca un rol pentru Dell. În orice caz, potrivit Comisiei, aceasta, și anume Comisia, nu a obligat Dell să încheie un acord cu AMD. Cu toate acestea, la fel ca în cazul acordurilor bilaterale dintre Intel și furnizorii de informații, Comisia nu putea ignora pur și simplu posibilitatea unor astfel de acorduri.

165. Potrivit Comisiei, Comisia a început pe plan intern să discute posibilitatea unui acord între Dell și AMD după o convorbire telefonică la nivel înalt cu Dell la 30 august 2007.[112] Domnul B (avocatul general al Dell) și consilierii externi ai Dell (unul dintre aceștia fiind asociatul despre care se presupune că a fost sunat de Comisie două zile lucrătoare mai târziu) au luat parte la această convorbire. Ordinea de zi a acestei convorbiri telefonice, care a fost transmisă Dell înainte de această reuniune [113], arată în mod clar că Comisia intenționa să discute cererile de confidențialitate ale Dell față de AMD în detaliu și pe baza procedurii standard a Comisiei în temeiul Regulamentului nr. 773/2004. Nu s-a menționat nicio altă opțiune în această agendă. Potrivit Comisiei, în cursul acestei convorbiri telefonice au fost discutate diferite opțiuni, inclusiv un acord de schimb de informații cu care Dell era familiarizată, pe baza acordului său bilateral deja existent și recent încheiat cu Intel. Este plauzibil ca, în acest apel telefonic, fie domnul B, fie avocatul extern al Dell, să fi menționat mai întâi opțiunea unui schimb bilateral de informații și cu AMD, deoarece ordinea de zi elaborată de Comisie și transmisă Dell înainte de apelul telefonic nu menționa acest punct. În orice caz, este cert că în acest apel telefonic a fost vehiculată ideea unui acord de schimb de informații între AMD și Dell. Astfel cum s-a confirmat în e-mailurile interne ale Comisiei, numai după acest apel telefonic Comisia a început să discute la nivel intern diferitele aspecte în contextul unui astfel de schimb AMD-Dell. Aceasta a inclus discuții, printre altele, cu Serviciul Juridic al Comisiei. Astfel, descrierea de către Intel a modului în care a luat naștere ideea unui acord Dell-AMD și recurgerea la anumite informații selective prezentate în mod eșalonat de Dell denaturează faptele pentru a crea impresia că Comisia ar fi sugerat un acord Dell-AMD. Realitatea este că Comisia s-a confruntat cu această opțiune pentru prima dată în cadrul convorbirii telefonice cu Dell din 30 august 2007 și abia apoi a început să o analizeze pe plan intern.

166. Potrivit Comisiei, Dell a transmis Comisiei un acord semnat la 25 septembrie 2007, și anume înainte de finalizarea analizei sale interne de către Comisie. Aceasta a fost singura versiune a unui acord pe care Comisia l-a văzut până la 8 iunie 2009. Cu toate acestea, acest acord a fost în mare măsură în contradicție cu domeniul de aplicare mai limitat al dreptului reclamantului de a avea acces la informații în temeiul dreptului comunitar. Acest lucru s-a datorat în special faptului că acordul se referea la „accesul la dosar” al AMD. Cu toate acestea, AMD, în calitate de reclamant, nu avea un drept de acces la dosarul Comisiei, ci doar un drept de a obține o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile. Deși „declarațiile terminologice” dintr-un astfel de acord nu priveau în mod direct, din punct de vedere juridic, Comisia, aceasta ar fi condus părțile contractante la acorduri care, la prima vedere, erau în contradicție cu procedura administrativă. Consilierul extern al Dell care l-a trimis dlui D din echipa responsabilă de caz a Comisiei a explicat că acordul nu fusese încă executat. Acest lucru se reflectă în e-mailul intern trimis de domnul D superiorilor săi ierarhici după primirea acordului. Comisia a comunicat Dell că acordul primit era în contradicție cu poziția sa în cadrul mai multor apeluri telefonice, dar nu există nicio înregistrare scrisă a acestor comunicări.

167. Potrivit Comisiei, AMD a informat Comisia, prin scrisoarea din 13 noiembrie 2007, că a încheiat un acord de schimb de informații cu Dell, fără a comunica Comisiei acordul executat ca atare. Acest lucru este în concordanță cu scrisoarea consilierului-auditor din 18 octombrie 2007 adresată Intel, în care se afirmă că „acordurile [Intel] menționate nu au fost aduse la cunoștința consilierului-auditor. Nici nu au fost notificate sub nicio formă echipei responsabile de caz, astfel cum mi s-a confirmat”, precum și scrisoarea consilierului-auditor către Intel din 7 mai 2008 în care se afirmă că „un astfel de acord, al cărui text nu mi-a fost notificat, încheiat de o parte care, ca atare, nu are drept la apărare sau drept de acces la dosar, este pur bilateral și nu obligă și nici nu împuternicește Comisia”.

168. Prin urmare, pentru a clarifica lanțul de evenimente pentru Ombudsman, Comisia a solicitat AMD să îi furnizeze copia finală a acordului care a fost în cele din urmă executat între Dell și AMD și în temeiul căruia au fost schimbate informații între cele două societăți.[114] De asemenea, Comisia a solicitat AMD să descrie etapele implicate în urma încheierii proiectului inițial de acord între AMD și Dell și care au condus la semnarea și executarea ulterioară a acordului final. AMD a făcut acest lucru prin scrisoarea din 8 iunie 2009, care a fost inspectată de Ombudsman la 10 iunie 2009. [Redactată]. Din acordul executat anexat la scrisoarea AMD reiese în mod clar că Dell și AMD au procedat ulterior la încheierea și la executarea unui acord fundamental diferit de cel care a fost transmis Comisiei de către Dell cu trei săptămâni înainte. [Redactată][115]

169. Ulterior, Comisia a procedat la punerea în aplicare a accesului AMD la o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile în cadrul procedurii obișnuite. În cadrul acestei proceduri, AMD a primit o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile prin scrisoarea din 21 decembrie 2007.

170. Comisia a luat act de argumentul Intel potrivit căruia, întrucât informațiile pe care Dell le-a furnizat AMD constituie „secrete de afaceri ale Intel”, aceasta are un interes în acordul privind schimbul de informații dintre Dell și AMD. Comisia a prezentat mai întâi Ombudsmanului argumente detaliate cu privire la motivele pentru care, în opinia sa, argumentele Intel privind confidențialitatea nu sunt, de fapt, bine întemeiate. În continuare, Comisia a amintit că Dell era pe deplin liberă să dispună de informațiile sale după cum dorea. Comisia a observat, de asemenea, că nu a obligat Dell să pună informațiile sale la dispoziția AMD.

171. În ceea ce privește afirmația Intel privind administrarea defectuoasă formulată în observațiile sale din 10 iulie 2008, 18 septembrie 2008 și 14 aprilie 2009, Comisia a afirmat că Intel a susținut că Comisia a acordat AMD „acces la dosarul său”, încălcând articolul 8 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004, articolul 28 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 și articolul 287 din Tratatul CE. Cu toate acestea, în observațiile sale din 14 aprilie 2009, Intel susține, de asemenea, că Comisia a încurajat Dell să furnizeze AMD extrase din comunicarea privind obiecțiunile din 26 iulie 2007, încălcând articolul 8 alineatul (1) din Regulamentul 773/2004 și articolul 9 din mandatul consilierului-auditor.

172. În ceea ce privește organizarea de către Comisie a audierii din 11-12 martie 2008, Comisia a observat că AMD nu era autorizată să participe la sesiunile cu ușile închise în cadrul cărora faptele prezentate Comisiei de către Dell au fost discutate cu Intel. [Redactată][116]

173. În continuare, Comisia a susținut că dispozițiile legale citate de Intel în susținerea cauzei sale conțin o varietate de norme și principii obligatorii pentru Comisie și că fiecare dintre aceste norme și principii are condiții și limite. Articolul 287 din Tratatul CE și dispozițiile relevante din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 și Regulamentul (CE) nr. 773/2004 [117] impun funcționarilor comunitari obligația de a nu divulga informații care intră sub incidența secretului profesional. Articolul 8 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004, care, potrivit Comisiei, pare a fi principalul temei pentru o cerere de administrare defectuoasă formulată de Intel, se referă la obligațiile Comisiei în cazul respingerii unei plângeri. Prin urmare, aceasta nu este aplicabilă în cazul de față, deoarece obligația Comisiei de a furniza AMD o copie neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile rezultă din articolul 6 din Regulamentul nr. 773/2004. Articolul 16 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 stabilește normele pe baza cărora Comisia identifică informațiile confidențiale din dosarul său, care „nu sunt comunicate sau puse la dispoziție de către Comisie”. În cele din urmă, articolul 9 din mandatul consilierului-auditor [118] stabilește procedura prin care Comisia divulgă informații, în cazul în care constată că aceste informații nu sunt protejate ca secret de afaceri sau în cazul în care constată că există un interes superior care justifică divulgarea, în pofida caracterului lor confidențial, și anume printr-o procedură care, într-o primă etapă, necesită o decizie motivată care este comunicată întreprinderii în cauză.

174. Intel nu contestă că, în speță, Dell, iar nu Comisia, a fost cea care a transmis informații către AMD și că, prin urmare, schimbul de informații a avut loc în contradictoriu. Toate obligațiile enumerate mai sus se aplică în mod clar numai unei situații în care Comisia însăși divulgă informații. Schimburile de informații inter partes au loc în mod regulat în paralel cu procedurile antitrust. În speță, Comisia a avut cunoștință de astfel de schimburi potențiale și și-a exprimat punctul de vedere cu privire la caracterul adecvat al acestora [redactat]. Totuși, acest lucru nu poate fi considerat o acțiune pe baza căreia schimbul efectiv inter partes ar putea fi imputat Comisiei.

175. În consecință, în opinia Comisiei, atunci când Intel reproșează Comisiei că „AMD a obținut acces la informații confidențiale la care nu avea drept de acces” sau că „AMD nu avea dreptul de a primi niciun material SO”, Intel confundă două aspecte, și anume, acțiunile din afara procedurii administrative, pe de o parte, și drepturile și obligațiile din cadrul acestei proceduri și rolul Comisiei, pe de altă parte. A concluziona din faptul că, în urma schimbului bilateral de anumite informații între Dell și AMD, Comisia a acționat în mod ilegal este incorect și induc în eroare. Astfel, caracterul confidențial al oricărei informații ar exista exclusiv în cadrul procedurii administrative a Comisiei. Dincolo de procedură, nu există niciun "drept"abstract, fie el pozitiv sau negativ, la "informații", așa cum presupune argumentul Intel. Faptul că, înainte de orice decizie finală a consilierului-auditor, este posibil ca AMD să nu fi avut dreptul legal de a primi informații în cadrul procedurii administrative și, prin urmare, să fi primit informații de la Dell în temeiul acordului Dell-AMD privind schimbul de informații, pe care nu le-ar fi primit de la Comisie, nu privește Comisia, întrucât nici drepturile, nici obligațiile Comisiei nu decurg din acordul Dell-AMD. În ceea ce privește rolul Comisiei și procedura sa administrativă, singura întrebare este, potrivit Comisiei, dacă aceasta a divulgat în vreun fel informațiile de care dispunea. Astfel cum reiese din cele de mai sus, Comisia nu a divulgat în niciun moment, direct sau indirect, nicio informație confidențială în cursul procedurii administrative. Pe de altă parte, Comisia nu ar avea nicio competență și, cu atât mai puțin, nicio obligație de a împiedica terții să divulge informațiile pe care le-au prezentat Comisiei, dar care se aflau deja în posesia lor înainte de începerea investigației sale de către Comisie. Singura modalitate prin care Comisia poate stabili validitatea unei cereri de confidențialitate este fie prin decizia de a acorda accesul la informații și, prin urmare, de a refuza cererea de confidențialitate, fie prin decizia de a refuza un astfel de acces. În cazul unui astfel de schimb de informații între părți, Comisia nu are niciun temei juridic pentru a interveni în decizia furnizorului de informații de a partaja cu alte societăți informațiile pe care le deține.

176. În cele din urmă, Comisia afirmă că trimiterea Intel la articolul 9 din mandatul consilierului-auditor nu susține nicio afirmație privind administrarea defectuoasă. Articolul 9 din mandatul consilierului-auditor nu constituie o obligație din partea Comisiei, ci doar împuternicește consilierul-auditor să respingă cererile de confidențialitate printr-o decizie motivată. După cum reiese din scrisoarea consilierului-auditor din 10 decembrie 2007, prezenta scrisoare nu constituie o decizie în temeiul articolului 9 din mandatul consilierului-auditor. Prin urmare, chiar dacă afirmația Intel potrivit căreia Comisia, dincolo de desfășurarea unor discuții interne cu privire la fezabilitatea unei astfel de abordări, ar fi inițiat sau încurajat schimbul de informații dintre Dell și AMD ar fi fost adevărată, quod non, aceasta nu ar fi încălcat niciuna dintre normele citate de Intel în sprijinul afirmației sale privind administrarea defectuoasă. Dell a rămas în orice moment liberă să decidă dacă dorește să încheie un acord bilateral cu AMD și a rămas responsabilitatea exclusivă a Dell de a respecta eventualele acorduri de confidențialitate față de Intel, atunci când face acest lucru. Comisia nu poate identifica alte norme sau principii care ar putea susține, teoretic, pretinsa afirmație a Intel.

177. De asemenea, Comisia a subliniat că, astfel cum s-a explicat mai sus, în pofida faptului că acordurile dintre părți private nu sunt direct legate de procedura administrativă și a faptului că Comisia nu a participat activ la încheierea acordului Dell/AMD, aceasta a luat totuși măsuri active pentru a descuraja un acord între Dell și AMD, a cărui terminologie se referea la un „acces la dosar” și la articolul 15 din Regulamentul 773/2004. În această privință, Comisia a observat că AMD, un reclamant, nu avea niciun drept de „acces la dosar” în temeiul dreptului comunitar. În plus, Comisia a descurajat un acord prezentat de Dell, prin care consilierul-auditor al Comisiei urma să fie implicat în calitate de arbitru și care făcea referire la posibilitatea Dell de a renunța la drepturile sale de acces la dosar. În acest context, Comisia a subliniat că nu era obligată din punct de vedere juridic să ia astfel de măsuri pentru a descuraja Dell să încheie un astfel de acord și că Dell și AMD ar fi avut totuși dreptul să se angajeze în schimburile de informații avute în vedere, fără a lăsa Comisiei nicio posibilitate de a împiedica acest lucru. Având în vedere cele de mai sus, Comisia susține că afirmațiile Intel cu privire la orice presupus „acces la dosar” acordat de Comisie în legătură cu acordul de schimb de informații Dell/AMD sunt vădit nefondate.

178. În ceea ce privește chestiunea acordului privind schimbul de informații Dell-AMD, Comisia a considerat că, indiferent de discuțiile interne pregătitoare în acest scop, nu a încurajat în niciun moment Dell și AMD să încheie un acord privind schimbul de informații pentru a-și facilita propriile proceduri. În special, Comisia nu a obligat Dell să încheie un acord cu AMD. Dimpotrivă, Comisia a luat măsuri active pentru a descuraja executarea [unui prim proiect de] acord între Dell și AMD [redactat]. În același timp, Comisia nu a avut nicio obligație de a interveni în orice schimb inter partes de informații între Dell și AMD, chiar și atunci când a aflat despre intenția societăților de a încheia acorduri în acest sens. Era responsabilitatea Dell să țină seama de eventualele obligații de confidențialitate față de Intel atunci când a transmis informații către AMD. Comisia a furnizat AMD o versiune a comunicării privind obiecțiunile în care toate informațiile Dell au fost ocultate. Având în vedere cele de mai sus, Comisia a susținut că afirmațiile reclamantului privind administrarea defectuoasă sunt nefondate.

179. În observațiile sale suplimentare din 15 iunie 2009 și prezentate ca răspuns la avizul suplimentar al Comisiei din 10 iunie 2009, reclamantul a făcut referire la trei argumente invocate de Comisie în avizul său suplimentar. Acestea au fost următoarele:

(i) acordul [redactat] era pur și simplu un acord "bilateral" între Dell și AMD și, prin urmare, Comisia nu avea obligația de a lua nicio măsură;

(ii) Comisia nu era obligată să ia nicio măsură deoarece acordul nu era un „acord de acces la dosar” și

(iii) Intel nu avea niciun interes în ceea ce privește confidențialitatea materialelor furnizate către AMD și, prin urmare, nu a fost prejudiciată.

În opinia sa, interpretarea dată de Comisie acestor aspecte nu este conformă cu situația de fapt și, prin urmare, nu poate scuza încălcările grave ale dreptului comunitar.

180. În opinia sa, Comisia nu poate justifica faptul că nu a asigurat respectarea procedurilor prevăzute la articolele 6 și 16 din Regulamentul nr. 773/2004 și la articolul 9 din mandatul consilierului-auditor, susținând că acordul, a cărui încheiere a încurajat-o și de care era pe deplin conștientă, era doar „bilateral”. El a susținut că Comisia este „tutorele” dosarului. Ca atare, aceasta este însărcinată cu obligația de a se asigura că normele privind accesul la dosar sunt pe deplin respectate și că confidențialitatea informațiilor conținute în dosarul cauzei este păstrată. Aceste norme includ drepturile Intel în temeiul articolelor 6 și 16 din Regulamentul 773/2004 și al articolului 9 din mandatul consilierului-auditor. Aceste dispoziții sunt menite să asigure faptul că informațiile despre care Intel pretinde că sunt confidențiale „nu sunt comunicate sau puse la dispoziție de către Comisie în măsura în care conțin secrete de afaceri sau alte informații confidențiale ale oricărei alte persoane” până în momentul în care consilierul-auditor „a constatat că informațiile nu sunt protejate și, prin urmare, pot fi divulgate” și că respectiva constatare a fost comunicată pârâtului. La momentul relevant, Comisia a fost informată că Intel a invocat procedura prevăzută în legislația menționată mai sus în ceea ce privește materialele pe care Comisia dorea ca Dell să le furnizeze către AMD. Scrisoarea Dell din 14 august 2007 a adus din nou în atenția Comisiei faptul că citatele în litigiu conțineau informații confidențiale ale Intel și, ca urmare a discuțiilor sale cu Intel, Comisia a luat cunoștință în mod efectiv de faptul că Intel invocase cereri de confidențialitate cu privire la acest material. Cu toate acestea, în pofida acestor informații, Comisia a încurajat și apoi a permis AMD să obțină acces la acest material înainte ca consilierul-auditor să poată lua o decizie cu privire la confidențialitatea acestuia. Acționând astfel, Comisia a încălcat articolele 6 și 16 din Regulamentul 773/2004 și articolul 9 din mandatul consilierului-auditor.

181. În opinia reclamantului, Comisia nu poate justifica faptul că nu a protejat drepturile Intel afirmând că acordul a fost bilateral sau că discuțiile dintre AMD, Dell și Comisie se referă exclusiv la situația juridică în ceea ce privește dreptul AMD în temeiul articolului 6 din Regulamentul nr. 773/2004. Având în vedere inițierea și implicarea sa directă în achiziționarea acordului AMD/Dell, Comisia nu poate susține că acordul a fost doar „bilateral”. În opinia reclamantului, este de necontestat faptul că (i) Comisia a furnizat Dell o selecție de citate din comunicarea confidențială privind obiecțiunile și (ii) a sugerat sau a solicitat ca Dell să furnizeze aceste citate către AMD în formă neredactată. În avizul său adresat Ombudsmanului, Comisia nu neagă faptul că a sugerat că Dell ar trebui „să ia în considerare utilizarea unui [acord privind schimbul de informații] cu AMD similar cu cel pe care [Dell] l-a contractat cu Intel pentru citatele din [comunicarea privind obiecțiunile]”[119]. În plus, acesta arată că, în prezent, Comisia admite că, atunci când Dell i-a furnizat un proiect final, semnat, al unui astfel de acord în vederea revizuirii sale, aceasta a sugerat că acordul trebuia să fie restructurat. Având în vedere aceste fapte, el afirmă că Comisia este „nesinceră” atunci când susține că „Comisia nu a luat parte în mod activ la încheierea Dell/AMD [acordul privind schimbul de informații]”. În special, acesta susține că afirmația Comisiei potrivit căreia „orice implicare a Comisiei sau trimitere la aceasta în contextul schimbului bilateral a fost eliminată în noua versiune a acordului care a fost, în cele din urmă, executat bilateral între Dell și AMD” nu schimbă faptul că Comisia a încurajat și a jucat un rol activ în încheierea acordului [redactat] și nici nu scutește Comisia de obligațiile sale de custodie în calitate de gardian al dosarului cauzei.

182. Reclamantul susține că afirmația Comisiei potrivit căreia acordul [redactat] se referă exclusiv la articolul 6 din Regulamentul nr. 773/2004 ignoră faptul că tocmai procedura prevăzută la articolul 6 (precum și la articolul 16 din Regulamentul nr. 773/2004 și la articolul 9 din mandatul consilierului-auditor) a fost eludată prin încurajarea și participarea activă a Comisiei la încheierea acordului de schimb de informații AMD/Dell.

183. În opinia reclamantului, afirmația Comisiei potrivit căreia aceasta „nu are nicio competență și cu atât mai puțin nicio obligație de a împiedica terții să divulge informațiile pe care le-au prezentat Comisiei” nu are nicio legătură cu ceea ce s-a întâmplat efectiv, deoarece ignoră „rolul direct și activ” jucat de Comisie în încheierea acordului AMD/Dell. În opinia reclamantului, problema în fața Ombudsmanului nu este legalitatea unui acord independent, inter partes, executat de terți fără cunoștința Comisiei. Mai degrabă, întrebarea este dacă Comisia, având cunoștință de faptul că cererile de confidențialitate ale Intel cu privire la materiale nu au fost încă soluționate și, într-adevăr, că materialele în cauză „pot fi ocultate în versiunea comunicării privind obiecțiunile pe care Comisia o va furniza AMD”, a acționat în mod necorespunzător, încurajând în mod activ și participând la încheierea unui acord care să acorde AMD acces nepermis la materiale de dosar, eludând astfel drepturile procedurale ale Intel de a obține soluționarea cererilor sale de confidențialitate de către consilierul-auditor. În calitate de gardian al dosarului, Comisia a fost obligată să împiedice încheierea și punerea în aplicare a unui astfel de acord, în special în cazul în care i s-a prezentat un proiect al acordului și a concluzionat că acesta este „la prima vedere în contradicție cu procedura administrativă”.

184. În opinia reclamantului, Comisia a fost, de asemenea, obligată să împiedice AMD să utilizeze informațiile pe care le-a [redactat] obținut în cadrul audierii orale. Acest lucru este cu atât mai adevărat cu cât constatările finale privind confidențialitatea ale consilierului-auditor au arătat că informațiile erau, de fapt, confidențiale și că AMD nu ar fi obținut acces la materialele în cauză în cadrul unei proceduri supravegheate în mod corespunzător. Cu toate acestea, Comisia a permis AMD să introducă acest „material [redactat]”, chiar și după ce AMD a informat Comisia și consilierul-auditor, la începutul audierii, cu privire la intenția sa de a utiliza materialul confidențial în cauză.

185. Din motive similare, Comisia nu este scuzată de afirmația sa potrivit căreia a intervenit pentru a transforma acordul comunicat dintr-un „acord de acces la dosar” într-un acord „executat bilateral între Dell și AMD”. În primul rând, astfel cum s-a arătat mai sus, implicarea Comisiei în furnizarea materialului și sugerând ca acesta să fie partajat în formă neredactată cu AMD, precum și recunoașterea de către aceasta a faptului că a fost implicată îndeaproape în restructurarea acordului, confirmă doar faptul că Comisia a jucat un rol activ în încheierea unui acord care a fost conceput pentru a eluda și a eludat efectiv articolele 6 și 16 din Regulamentul 773/2004 și articolul 9 din mandatul consilierului-auditor. În al doilea rând, prezența sau absența în acord a trimiterilor la „renunțarea la drepturile respective ale Dell sau AMD în temeiul Regulamentului 773/2004” sau la „dispoziția privind implicarea consilierului-auditor în calitate de arbitru în cazul documentelor” nu modifică scopul sau efectul acordului inițial [redactat] și nici nu diminuează implicarea directă a Comisiei în achiziționarea acordului și încălcarea procedurilor respective. În al treilea rând, noțiunea potrivit căreia calificarea acordului drept „schimb bilateral” mai degrabă decât drept „acord de acces la dosar” ar putea scuti Comisia de informarea Intel sau a consilierului-auditor cu privire la existența acordului este excesiv de formalistă: aceasta ignoră faptul că acordul pe care Dell l-a comunicat Comisiei la 25 septembrie 2007 și cel comunicat Comisiei la 13 noiembrie 2007 de către AMD au avut același scop și efect.

186. Reclamantul a remarcat, de asemenea, că, deși Comisia afirmă că a informat Intel „cu privire la” notificarea acordului de către AMD la 13 noiembrie 2007, aceasta nu a menționat că a așteptat până la 23 iulie 2008 pentru a furniza Intel o copie a scrisorii respective, pe care a inclus-o ca parte a accesului Intel la dosar în legătură cu comunicarea suplimentară privind obiecțiunile. Aceasta s-a întâmplat la aproximativ opt luni de la notificarea din 13 noiembrie și la patru luni de la utilizarea de către AMD a materialului confidențial în cadrul audierii orale.

187. În sfârșit, pe lângă interesul Intel de a-și proteja drepturile procedurale, Intel dispunea de asemenea de drepturi de confidențialitate demonstrabile în citatele propriu-zise pe care AMD le-a utilizat [redactate] în cadrul audierii. În timp ce importanța și veridicitatea elementelor din documentele în cauză nu puteau fi stabilite la momentul la care a avut loc exercițiul de ocultare, examinarea extraselor efective confirmă că, astfel cum a statuat consilierul-auditor, acestea meritau un tratament confidențial în măsura în care pretindeau că se refereau la negocierile comerciale ale Intel cu Dell, un subiect în mod clar adecvat pentru protecția față de concurentul principal al Intel. Acest lucru respinge în mod concludent afirmațiile Comisiei potrivit cărora citatele în cauză nu conțineau secrete de afaceri ale Intel.

Evaluarea Ombudsmanului

188. A doua afirmație a reclamantului este că Comisia a „încurajat” Dell și AMD să încheie un acord de schimb de informații, care a avut ca efect să permită AMD să eludeze normele care limitează dreptul AMD de a avea acces la dosarul de investigație al Comisiei.

189. Ca prim punct preliminar și pentru a defini în mod clar natura acuzației împotriva Comisiei, Ombudsmanul consideră că este necesar să se abordeze mai întâi argumentul reclamantului potrivit căruia „dreptul la apărare” al Intel a fost încălcat prin utilizarea de către AMD în cadrul audierii a ceea ce Intel a pretins a fi „informații confidențiale” ale Intel.

190. Un reclamant într-un caz de concurență are drepturi limitate de a obține de la Comisie informații cuprinse în dosarul de investigație al Comisiei. Aceasta nu are dreptul de „acces la dosar” în cursul anchetei Comisiei. Aceasta are acces doar la o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile. (Ombudsmanul observă, în această privință, că Comisia este obligată să trimită reclamantului o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile, pentru a-i permite acestuia să prezinte Comisiei observații scrise și orale în legătură cu aceasta).[120] Scopul redactării unei versiuni neconfidențiale a comunicării privind obiecțiunile este de a se asigura că reclamantul din cazul de concurență nu obține, prin dreptul său de a obține o versiune a comunicării privind obiecțiunile, informații confidențiale referitoare la terți.[121] În cazul în care Comisia ar include (din cauza unei erori) în versiunea comunicării privind obiecțiunile trimisă unui reclamant informații care ar trebui clasificate drept "confidențiale", aceasta ar putea încălca obligațiile Comisiei în temeiul articolului 287 CE,[122] al articolului 28 din Regulamentul 1/2003 [123] și al articolului 16 din Regulamentul 773/2004,[124] și ar putea angaja răspunderea extracontractuală a Comunității pentru orice prejudiciu suferit. Cu toate acestea, deși orice astfel de transmitere eronată de informații confidențiale de către Comisie ar putea afecta interesele comerciale legitime ale unui terț,[125] transmiterea (erată) a unor astfel de informații nu va afecta, ca atare, [126] „dreptul la apărare” al părții care face obiectul investigației.[127] Cu siguranță, un reclamant poate avea o mai bună cunoaștere a conținutului unei comunicări privind obiecțiunile trimise părții care face obiectul investigației ca urmare a primirii de informații confidențiale referitoare la un terț. Cu toate acestea, numai acest fapt nu implică faptul că este afectată capacitatea părții care face obiectul investigației de a se apăra împotriva afirmațiilor prezentate în comunicarea privind obiecțiunile.

191. În cazul în care Comisia nu poate încălca „dreptul la apărare” al unei părți care face obiectul investigației, chiar dacă ar fi (din cauza unei erori) să transmită unui reclamant informații confidențiale cuprinse în comunicarea privind obiecțiunile, rezultă că aceasta nu ar putea încălca „dreptul la apărare” al unei părți care face obiectul investigației, în cazul în care s-ar constata vreodată că aceasta a sugerat sau chiar a încurajat o parte terță să transmită informații confidențiale unui reclamant.[128] În concluzie, Ombudsmanul nu este de acord, în principiu, cu argumentul prezentat de reclamant, potrivit căruia dreptul la apărare al unei părți care face obiectul investigației ar fi încălcat, în cazul în care reclamantul din cazul de concurență ar primi sau ar obține în alt mod informații pe care reclamantul le-ar putea utiliza pentru a formula argumente care să fie comunicate Comisiei în contextul unei investigații a Comisiei [129].

192. Cu titlu introductiv, Ombudsmanul consideră că împrejurarea că un terț (precum Dell) furnizează informații Comisiei, în cadrul investigării de către aceasta a unei încălcări în temeiul articolului 81 CE sau al articolului 82 CE, nu conferă Comisiei nicio competență pentru a împiedica acest terț să decidă, pe cont propriu, să utilizeze aceste informații într‐un mod pe care îl consideră adecvat [130]. În principiu, în lipsa posibilității ca un schimb de informații între întreprinderi să constituie el însuși o încălcare în temeiul articolului 81 CE, împrejurarea că un terț (precum Dell) furnizează informații Comisiei în cadrul investigării de către aceasta a unei încălcări în temeiul articolului 81 CE sau al articolului 82 CE nu conferă Comisiei nicio competență pentru a împiedica acest terț să schimbe aceleași informații cu un terț.

193. Principiul potrivit căruia Comisia nu este împuternicită, prin simplul fapt că i-au fost transmise informații de către un terț, să împiedice acest terț să utilizeze aceleași informații în alte scopuri, se aplică chiar dacă informațiile furnizate Comisiei sunt clasificate drept „informații confidențiale” în scopul investigației Comisiei pe baza unei cereri de confidențialitate prezentate de partea care face obiectul investigației. În astfel de împrejurări, nu poate reveni Comisiei sarcina de a proteja eventualele interese pe care partea care face obiectul investigației le-ar putea avea în legătură cu aceste informații.

194. Ca al treilea punct preliminar, Ombudsmanul observă că, atunci când își respectă obligația de a furniza reclamantului o versiune ocultată a comunicării privind obiecțiunile, Comisia nu va încălca nicio normă sau principiu aplicabil, cu excepția cazului în care include „informații confidențiale” în versiunea ocultată a comunicării privind obiecțiunile. Astfel, nu se contestă, în cadrul prezentei anchete, că Comisia nu a transmis în mod direct AMD nicio informație confidențială referitoare la Intel. În cazul în care Comisia decide, de exemplu, deoarece a fost informată cu privire la un acord de schimb de informații între reclamant și un terț, să nu includă anumite informații în versiunea ocultată a comunicării privind obiecțiunile, acest demers nu va constitui o încălcare a confidențialității de către Comisie.

195. Ca un al patrulea punct preliminar, Ombudsmanul consideră că hotărârea pronunțată în cauza AKZO Chemie BV/Comisia,[131] potrivit căreia unui terț care a depus o plângere nu i se poate „acorda în niciun caz acces la documente care conțin secrete de afaceri”(sublinierea noastră) ar trebui interpretată în sensul că normele privind accesul împiedică Comisia să acorde unui reclamant acces la informații confidențiale în orice situație. Aceasta ar putea fi înțeleasă ca incluzând solicitarea, încurajarea sau facilitarea de către Comisie a accesului unui terț la informațiile respective. Hotărârea AKZO nu implică însă obligația Comisiei de a împiedica terții să furnizeze unui reclamant informații pe care le dețin, independent de Comisie.

196. Ombudsmanul este, de asemenea, de părere că, în cazul în care un reclamant obține, printr-un acord privind schimbul de informații cu o parte terță, informații pe care Comisia le-ar fi putut clasifica drept "informații confidențiale"în sensul dosarului său de investigație, Comisia nu are competența de a împiedica partea terță respectivă să facă trimitere la informațiile respective sau să le utilizeze în alt mod atunci când prezintă observații scrise sau orale Comisiei.[132] Ombudsmanul observă că un reclamant care prezintă observații scrise sau orale Comisiei în legătură cu o comunicare privind obiecțiunile se poate baza pe fapte și argumente prezentate în versiunea neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile. El observă, de asemenea, că un reclamant se poate baza, de asemenea, pe orice alte fapte sau argumente pe care le-a primit din alte surse și pe care le consideră relevante pentru formularea observațiilor sale în legătură cu comunicarea privind obiecțiunile. Cu condiția ca reclamantul să nu fi primit astfel de informații din partea Comisiei (a se vedea punctele 189, 190 și 191 de mai sus și 198 de mai jos), nu este de competența Comisiei să pună la îndoială modul în care reclamantul ar fi putut obține astfel de fapte sau argumente.

197. Ca al cincilea aspect preliminar, Ombudsmanul consideră că Comisia are dreptul să își exprime punctul de vedere față de terți în ceea ce privește aspectele procedurale care ar putea apărea în legătură cu gestionarea corectă a procedurilor sale, în cazul în care un terț care a furnizat informații Comisiei o informează pe aceasta din urmă că intenționează să încheie sau că a încheiat un acord de schimb de informații cu un reclamant. Ca atare, în cazul în care Comisia ar fi informată cu privire la un proiect de acord privind schimbul de informații sau chiar cu privire la un acord finalizat privind schimbul de informații care urmărește să acorde unui reclamant "accesul la dosar", Comisia are dreptul să informeze terțul respectiv că reclamanții nu au niciun drept de "acces la dosar"în cadrul unei proceduri a Comisiei de aplicare a articolului 81 CE sau a articolului 82 CE.[133] În plus, în astfel de circumstanțe, Comisia ar avea dreptul să ia în considerare orice astfel de acorduri atunci când redactează versiuni neconfidențiale ale comunicărilor privind obiecțiunile.

198. Fără a aduce atingere celor de mai sus, Ombudsmanul este de părere că, deși consecința unei transmiteri eronate de informații către un reclamant de către Comisie în cadrul unei anchete poate fi doar faptul că Comunitatea poate deveni răspunzătoare extracontractual pentru orice prejudiciu suferit, nu se poate concluziona în mod necesar același lucru în ceea ce privește orice transfer intenționat de informații confidențiale către un reclamant de către Comisie. Ombudsmanul este de părere că orice transfer intenționat de informații confidențiale către un reclamant de către Comisie ar putea, de asemenea, să pună sub semnul întrebării imparțialitatea generală a Comisiei în cadrul investigației sale, cu încălcarea principiilor bunei administrări.[134] Acest lucru ar fi valabil în special în cazul în care intenția expresă a Comisiei, atunci când transferă informații confidențiale unui reclamant, ar fi de a consolida poziția unei părți în cadrul procedurilor administrative de care era responsabilă Comisia.

199. În conformitate cu acest raționament, Ombudsmanul este, de asemenea, de părere că nu ar fi în conformitate cu principiile bunei administrări ca Comisia să solicite, să încurajeze sau să faciliteze un acord de schimb de informații între părți terțe, în special în cazul în care Comisia ar fi conștientă de riscul ca acordul să implice transferul de informații confidențiale ale unui alt terț. Deși Ombudsmanul nu se pronunță cu privire la validitatea cererilor de confidențialitate formulate de Intel în cadrul cazului COMP/37.990, acesta observă că Comisia nu a exclus că unele dintre aceste cereri de confidențialitate ar fi putut fi valabile. În astfel de împrejurări, nu ar fi fost conform cu principiile bunei administrări ca, în calitate de autoritate publică, Comisia să fi solicitat, încurajat sau facilitat unui terț să ia măsuri care ar fi încălcat (chiar potențial) drepturile unui alt terț de a-și proteja informațiile confidențiale [135].

200. În plus, în cazul în care Comisia ar solicita unui terț să divulge unui reclamant, într-un caz de concurență, informații confidențiale la care reclamantul respectiv nu ar avea altfel acces în contextul aplicării articolului 6 din Regulamentul nr. 773/2004, acest lucru ar putea, de asemenea, să pună sub semnul întrebării imparțialitatea generală a Comisiei în contextul anchetei [136].

201. Reclamantul din prezenta anchetă susține că Comisia a încurajat acordul privind schimbul de informații dintre Dell și AMD, furnizând Dell, încă de la 9 august 2007, o listă de citate din versiunea confidențială a comunicării privind obiecțiunile. Ombudsmanul înțelege, din scrisoarea din 14 august 2007, că scopul scrisorii din 9 august 2007 era de a informa Dell cu privire la diferitele citate cuprinse în comunicarea privind obiecțiunile, care ar fi putut conține informații despre Dell sau referitoare la aceasta. Furnizarea acestei liste de citate din comunicarea privind obiecțiunile către Dell ar permite Dell să identifice informațiile pe care le consideră confidențiale și care nu ar trebui divulgate către AMD în contextul furnizării către AMD a versiunii ocultate a comunicării privind obiecțiunile. Scopul răspunsului Dell din 14 august 2009 a fost acela de a convinge Comisia că nu ar trebui să includă, în versiunea ocultată a comunicării privind obiecțiunile care urma să fie trimisă către AMD, informații pe care Dell le-a considerat confidențiale. Această interpretare este confirmată de examinarea de către Ombudsman a unui e-mail din 23 august 2007 din partea unui avocat extern al Dell (dl C) adresat unui coleg, în care dl C afirmă că un funcționar al Comisiei (dl D) a discutat cu el ocultarea din comunicarea privind obiecțiunile a citatelor pe care Dell le-a considerat confidențiale.

202. Scrisoarea Comisiei și răspunsul Dell au făcut astfel parte din „procedura normală”, prin care Comisia urmărește să stabilească ce informații ar trebui ocultate din versiunea confidențială a comunicării privind obiecțiunile pentru a crea o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile. Prin urmare, Ombudsmanul nu consideră că scrisoarea din 14 august 2007 constituie o dovadă că Comisia a solicitat, a încurajat sau a facilitat un acord de schimb de informații între Dell și AMD.

203. Reclamantul din prezenta anchetă susține, de asemenea, că e-mailul din 3 septembrie 2007, în care un avocat extern al Dell (dl C) informează un coleg superior că un funcționar al Comisiei (dl D) l-a sunat pe dl C pentru a-l întreba dacă Dell „ar lua în considerare utilizarea unui [acord privind schimbul de informații] cu AMD similar cu cel [Dell] contractat cu Intel pentru [comunicarea privind obiecțiunile] citate”, constituie o dovadă că Comisia a solicitat Dell să încheie un acord privind schimbul de informații cu AMD în scopul de a furniza AMD informații la care AMD nu ar avea acces în versiunea ocultată a comunicării privind obiecțiunile. Reclamantul face referire, de asemenea, la o scrisoare din 18 septembrie 2008 a consilierului Dell adresată Ombudsmanului, în care consilierul extern al Dell afirmă că „Comisia a sugerat Dell să încheie un acord de nedivulgare cu consilierii și economiștii AMD pentru partajarea documentelor Dell utilizate în CO”.

204. Ombudsmanul ia act de faptul că Comisia nu este de acord că a sugerat Dell să încheie un acord privind schimbul de informații cu AMD. Comisia precizează că a început să discute pe plan intern posibilitatea unui acord de schimb de informații între Dell și AMD abia după o convorbire telefonică la nivel înalt cu Dell la 30 august 2007, în cadrul căreia a fost discutat un astfel de acord de schimb de informații. Comisia susține că, întrucât ordinea de zi întocmită de Comisie și transmisă Dell înainte de convorbirea telefonică nu menționa un acord de schimb de informații între Dell și AMD [137], este „plauzibil ca, în acest apel telefonic, fie domnul B,[138] fie consilierul extern al Dell, să fi menționat mai întâi opțiunea unui schimb bilateral de informații și cu AMD”.

205. Comisia confirmă în mod categoric că un acord de schimb de informații între Dell și AMD a fost discutat efectiv în cursul acestei convorbiri telefonice.

206. Pe baza acestei ordini de zi a convorbirii telefonice [139], Ombudsmanul este de acord că intenția Comisiei, la începutul convorbirii telefonice din 30 august 2007, a fost de a discuta ocultarea citatelor Dell din comunicarea privind obiecțiunile. Cu toate acestea, Ombudsmanul nu poate trage nicio concluzie, din simplul fapt că ordinea de zi nu menționează un acord de schimb de informații între Dell și AMD, cu privire la aspectul dacă problema a fost ridicată de Comisie sau de Dell.

207. Ombudsmanul observă că Comisia nu afirmă în mod categoric că Dell a fost cea care a ridicat problema posibilității unui acord privind schimbul de informații și nici nu afirmă în mod categoric că nu Comisia a fost cea care a ridicat problema posibilității unui acord privind schimbul de informații. Mai degrabă, susține că a fost "plauzibil"ca problema să fi fost menționată pentru prima dată de Dell.

208. Ombudsmanul recunoaște că, ab initio, este „plauzibil” ca fie Comisia, fie Dell să ridice problema unui acord de schimb de informații în cadrul unui astfel de apel telefonic. Ombudsmanul înțelege că astfel de acorduri pot prezenta avantaje pentru o parte care este obligată de Comisie să îi furnizeze acesteia din urmă versiuni ocultate ale elementelor de probă prezentate anterior Comisiei.[140] Într-adevăr, Ombudsmanul a avut în vedere, în cursul inspecției dosarului Comisiei, corespondența dintre Comisie și un alt producător de echipamente originale [141], în care acest alt producător de echipamente originale informează Comisia cu privire la (a) sarcina legată de furnizarea către Comisie a versiunilor ocultate ale (numeroaselor) documente ale respectivului producător de echipamente originale conținute în dosarul Comisiei și (b) avantajul (pentru acest producător de echipamente originale) de a evita astfel de costuri prin încheierea unui acord de schimb de informații (cu Intel). Nu ar fi neobișnuit ca o parte, căreia Comisia îi solicită să discute, în cursul unei convorbiri telefonice „la nivel înalt” cu aceasta din urmă, detaliile ocultării informațiilor furnizate Comisiei, să propună Comisiei o alternativă care ar fi mai puțin oneroasă pentru partea respectivă. Ombudsmanul înțelege că Comisia ar putea vedea, de asemenea, „avantaje” în astfel de acorduri privind schimbul de informații. Existența unui acord privind schimbul de informații între o parte care a furnizat informații Comisiei și un reclamant poate face inutilă verificarea și adoptarea unei poziții de către Comisie, atunci când aceasta încearcă să prezinte o versiune neconfidențială „semnificativă” a comunicării privind obiecțiunile, cu privire la cererile de confidențialitate din partea părții care face obiectul investigației referitoare la informațiile respective. În opinia sa, această interpretare a Ombudsmanului este confirmată de acțiunile ulterioare ale Comisiei. În concluzie, în pofida faptului că nu a fost convinsă de validitatea cererilor de confidențialitate ale Intel, Comisia a ocultat din comunicarea privind obiecțiunile citatele Dell despre care Intel susținea că conțineau de asemenea informații confidențiale referitoare la Intel. Ombudsmanul înțelege că motivul pentru care Comisia nu a urmărit în continuare dacă astfel de afirmații erau sau nu erau valabile a fost acela că Comisia avea cunoștință de faptul că, pentru AMD, versiunea ocultată a comunicării privind obiecțiunile era semnificativă, având în vedere că AMD a avut acces, prin intermediul acordului privind schimbul de informații, la citatele Dell contestate.

209. Atunci când i se prezintă două relatări divergente ale faptelor, ambele fiind ab initio plauzibile, Ombudsmanul va încerca să verifice dacă există dovezi care să confere o mai mare credibilitate unei relatări a faptelor în raport cu cealaltă.

210. Ombudsmanul observă mai întâi că e-mailul din 3 septembrie 2007 reflectă modul în care domnul C [142] înțelege o conversație cu domnul D (un funcționar al Comisiei). Ca atare, nu poate fi sigur că e-mailul reflectă exact cuvintele utilizate de domnul D în această conversație. Cu toate acestea, se poate înțelege că e-mailul reflectă înțelegerea onestă a domnului C, în special având în vedere faptul că e-mailul a fost redactat in tempore non suspecto, adică fără să se fi gândit dacă va fi ulterior util ca element de probă [143]. Ca atare, Ombudsmanul concluzionează că este suficient de dovedit faptul că problema unui acord de schimb de informații a fost menționată în convorbirea telefonică din 3 septembrie 2007 [144].

211. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul consideră că faptul că dl C și dl D au discutat un acord privind schimbul de informații în convorbirea telefonică din 3 septembrie 2007 nu înseamnă că aceasta a fost prima ocazie în care această chestiune a fost discutată între Comisie și Dell.[145] Ombudsmanul observă că dl D este un membru (relativ) junior [146] al echipei responsabile de caz. Ombudsmanul consideră că este puțin probabil ca, în cazul în care Comisia ar fi dorit să comunice avocatului extern al Dell o evoluție importantă a procedurii sale cu Dell, aceasta să fi lăsat o astfel de discuție inițială unui membru minor al echipei responsabile de caz. Mai degrabă, Ombudsmanul consideră că este mai probabil ca problema să fi fost discutată anterior în contextul a ceea ce Comisia numește un apel telefonic „la nivel înalt” la 30 august 2007, la care au participat cel mai înalt consilier intern al Dell, consilierul extern principal al Dell și membrii de rang înalt ai echipei de caz a Comisiei.

212. În ceea ce privește întrebarea dacă, în contextul convorbirii telefonice „la nivel înalt” din 30 august 2007, Comisia sau Dell (sau consilierul extern al Dell) au ridicat pentru prima dată problema acordului privind schimbul de informații, Ombudsmanul observă că Comisia face trimitere la o „notă internă” privind convorbirea telefonică „la nivel înalt” din 30 august 2007. Ombudsmanul a examinat această notă în contextul inspecției sale. Nota urmărește să conțină impresiile funcționarilor Comisiei prezenți la reuniunea din 30 august 2007. Cu toate acestea, nota în cauză nu pare să fie o relatare contemporană a apelului telefonic „la nivel înalt” în cauză. Nota precizează că este sigur că ideea unui acord de schimb de informații a fost „discutată” în cadrul reuniunii. Nu se precizează exact cine "a vehiculat"această idee (cel mult, s-ar putea sugera că a fost "plauzibil"ca Dell sau consilierul extern al Dell să fi sugerat ca Dell să utilizeze un acord de schimb de informații).

213. Reclamantul s-a referit, de asemenea, la e-mailurile dintre domnii C și D din 25 și 26 septembrie 2007. El a susținut că acest schimb de e-mailuri confirmă faptul că Comisia a încurajat Dell să încheie [acordul] cu AMD și să îi furnizeze materiale confidențiale din comunicarea privind obiecțiunile. Ombudsmanul ia notă de faptul că dl D, într-un e-mail din 26 septembrie 2007, i-a mulțumit dlui C „pentru ajutorul constructiv acordat cu privire la acest subiect”. În opinia reclamantului, recunoștința dlui D pentru „ajutorul constructiv” acordat de Dell a stabilit în mod incontestabil că Comisia a salutat faptul că Dell era dispusă să încheie [un acord] cu AMD și, într-adevăr, că Comisia a promovat și a încurajat acordul.

214. În contextul examinării dosarului, Ombudsmanul a avut în vedere e-mailurile interne care i-au fost furnizate de Comisie, care indică faptul că referirile la „ajutorul constructiv pe această temă” din partea dlui A nu au fost făcute în legătură cu „încurajarea” unui acord de schimb de informații între Dell și AMD, ci mai degrabă în legătură cu atitudinea de cooperare a Dell în ceea ce privește modificarea unui proiect de acord de schimb de informații trimis de Dell Comisiei. Modificările pe care Comisia le-a considerat necesare (pentru a respecta normele de acces la dosar) se refereau la eliminarea trimiterilor la dreptul AMD de a avea "acces la dosar".[147] Într-adevăr, e-mailurile interne sugerează că, pe parcursul lunii septembrie 2007, Comisia a continuat în mod activ procedura tradițională de redactare a comunicării privind obiecțiunile.

215. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul nu consideră că e-mailurile dintre domnii C și D din 25 și 26 septembrie 2007 constituie dovezi concludente că Comisia a încurajat Dell să încheie un acord de schimb de informații.

216. Ombudsmanul consideră că, în cazul în care Comisia ar fi elaborat, în conformitate cu principiile bunei administrări, la momentul relevant, o notă internă privind elementele semnificative ale convorbirii telefonice din 30 august 2007, aceasta ar fi fost în măsură să furnizeze elemente de probă importante în ceea ce privește persoana care a propus pentru prima dată un acord de schimb de informații între Dell și AMD.[148] Ombudsmanul regretă că neelaborarea unei note interne a convorbirii telefonice la momentul relevant permite să existe incertitudine în ceea ce privește conținutul exact al acesteia. Ombudsmanul consideră, de asemenea, că, în cazul în care Comisia ar fi redactat o astfel de notă internă la momentul respectiv, ar fi fost, de asemenea, în măsură să trateze în mod corespunzător acuzațiile potrivit cărora funcționarii săi au ridicat mai întâi în mod necorespunzător problema unui acord de schimb de informații.

217. Întrucât reclamantul nu a invocat nicio afirmație sau argument cu privire la neelaborarea unei note interne a convorbirii telefonice din 30 august 2007, Ombudsmanul nu va continua, prin urmare, această chestiune în cadrul prezentei anchete, ci va face, în schimb, o observație suplimentară.

218. Ombudsmanul consideră că este probabil ca posibilitatea unui acord de schimb de informații între Dell și AMD să fi fost menționată pentru prima dată în apelul telefonic din 30 august 2007. Dat fiind că nu există documente justificative contemporane cu privire la conținutul acestei convorbiri telefonice și ținând seama de constatările Ombudsmanului în legătură cu elementele de probă care i-au fost prezentate (a se vedea punctele 201-215 de mai sus), Ombudsmanul consideră că elementele de probă disponibile nu sunt suficiente pentru ca acesta să adopte o poziție cu privire la aspectul dacă Comisia a fost prima care a sugerat Dell ca aceasta din urmă să încheie un acord de schimb de informații cu AMD. Întrucât Ombudsmanul nu consideră că anchetele sale ar descoperi dovezi suplimentare care ar putea clarifica conținutul exact al conversației telefonice din 30 august 2007, acesta își încheie, prin urmare, ancheta cu constatarea că nu sunt justificate alte anchete efectuate de Ombudsman în legătură cu această afirmație.

C. Concluzii

Pe baza anchetei sale cu privire la prima acuzație, Ombudsmanul își încheie ancheta cu următoarea observație critică:

Prin faptul că nu a luat act în scris în mod corespunzător de reuniunea din 23 august 2006, în vederea întocmirii procesului‐verbal convenit al acestei reuniuni, Comisia ar fi încălcat principiile bunei administrări.

Pe baza anchetei sale cu privire la cea de a doua afirmație, Ombudsmanul constată că nu sunt justificate alte anchete ale Ombudsmanului. Prin urmare, el își încheie ancheta.

Reclamantul și Comisia Europeană vor fi informați cu privire la această decizie.

ÎN AL DOILEA RÂND.

Ar fi în interesul bunei administrări ca Comisia să solicite personalului său să se asigure că se întocmește o notă internă adecvată, care ar trebui depusă la dosar, cu privire la conținutul reuniunilor sau al convorbirilor telefonice cu terții referitoare la aspecte procedurale importante.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Adoptată la Strasbourg, 14 iulie 2009.

---

[1] Articolul 82 CE interzice abuzul de poziție dominantă.

[2] A se vedea cauzele conexate T-191/98 și T-212/98-T-214/98 Atlantic Container Line și alții/Comisia, Rec., 2003, p. II-3275 (cunoscută și sub denumirea de TACA).

[3] Reclamantul a prezentat Ombudsmanului o copie a acestui document.

[4] Consilierul-auditor este un funcționar al Comisiei al cărui rol este de a consolida imparțialitatea și obiectivitatea procedurilor Comisiei în domeniul concurenței. Mandatul consilierului-auditor este stabilit în Decizia 2001/462 a Comisiei din 23 mai 2001 privind mandatul consilierilor-auditori în anumite proceduri în domeniul concurenței (JO L 162, 19 iunie 2001, p. 21-24).

[5] A se vedea cauzele T-457/08 R Intel/Comisia (neraportată încă) și T-457/08 Intel/Comisia (neraportată încă).

[6] A se vedea Ordonanța președintelui Tribunalului de Primă Instanță din 27 ianuarie 2009 în cauza T-457/08 R, Intel Corp/Comisia (nepublicată încă).

[7] A se vedea nota de subsol 6 de mai sus.

[8] În avizul său din 20 martie 2009, Comisia a considerat că nu este sigur că faptul că Intel și-a retras cererea în cauza T-457/08 face automat ca plângerea Intel adresată Ombudsmanului să fie din nou admisibilă. Cu toate acestea, fără a aduce atingere poziției sale în cauzele viitoare, Comisia a afirmat că, în acest caz specific, nu va continua să examineze problema eventualei inadmisibilități a plângerii.

[9] În scrisoarea sa din 16 februarie 2009 adresată Comisiei, Ombudsmanul a afirmat că termenul foarte scurt a fost justificat, având în vedere că Comisia a avut cunoștință de acuzații începând cu 22 iulie 2008 și de toate elementele de probă începând cu 26 septembrie 2008.

[10] Reclamantul afirmă că monitorizarea scrisă ulterioară reuniunii, trimisă de Dell Comisiei, sugerează că agenda a fost într-adevăr respectată.

[11] Comunicarea privind obiecțiunile este o etapă formală în cadrul investigațiilor Comisiei în materie de drept al concurenței, în care Comisia informează în scris părțile în cauză cu privire la obiecțiunile formulate împotriva lor. Destinatarul unei comunicări privind obiecțiunile poate răspunde (în scris) la comunicarea privind obiecțiunile, prezentând toate faptele pe care le cunoaște și care sunt relevante pentru apărarea sa împotriva obiecțiunilor ridicate de Comisie. Destinatarul poate solicita, de asemenea, o audiere pentru a-și prezenta observațiile cu privire la caz. Comisia poate apoi să decidă dacă comportamentul abordat în comunicarea privind obiecțiunile este compatibil sau nu cu normele dreptului concurenței din Tratatul CE (articolele 81 și 82 CE). Trimiterea unei comunicări privind obiecțiunile nu aduce atingere rezultatului final al procedurii. De asemenea, Comisia poate alege să trimită una sau mai multe comunicări suplimentare privind obiecțiunile.

[12] Reclamantul a furnizat Ombudsmanului o copie completă a acestei mărturii.

[13] Reclamantul afirmă că, la 22 ianuarie 2008, Intel a scris consilierului-auditor al Comisiei cu privire la o serie de cereri de acces la dosar. Aceste cereri au inclus o cerere de copie a interviului cu domnul A. La 19 februarie 2008, consilierul-auditor a răspuns spunând că „nu am cunoștință de interviul cu [domnul A] din 23 august 2006 și am solicitat echipei responsabile de caz să reacționeze la această cerere.”

[14] Reclamantul afirmă că, la 21 februarie 2008, echipa responsabilă de caz a trimis un e-mail prin care confirma că domnul A a participat într-adevăr la o reuniune cu Comisia la 23 august 2006, dar că "Comisia nu l-a intervievat pe [domnul A] în cursul acestei reuniuni și nu s-a întocmit niciun proces-verbal al reuniunii."La 10 martie 2008, consilierul-auditor a răspuns că, potrivit informațiilor pe care le-a primit de la echipa responsabilă de caz, "nu a avut loc niciun interviu în conformitate cu articolul 19 din Regulamentul 1/2003 și nici nu s-a întocmit niciun proces-verbal în timpul reuniunii sau după aceasta, care să facă parte din dosar."Ea a indicat însă că va solicita informații în această privință.

[15] Reclamantul afirmă că Intel a scris din nou consilierului-auditor la 14 aprilie 2008, explicând importanța abordării echipei responsabile de caz cu privire la interviul cu domnul A și exprimându-și îngrijorarea cu privire la faptul că echipa responsabilă de caz nu a făcut o înregistrare detaliată a unei astfel de reuniuni importante. Într-o scrisoare din 7 mai 2008, consilierul-auditor a recunoscut că un membru al echipei responsabile de caz a prezentat o „notă la dosar” privind reuniunea din 23 august 2006. Consilierul-auditor a afirmat că nota în cauză ar fi trebuit să fie depusă la dosarul cazului. Cu toate acestea, ea a decis, de asemenea, că Intel nu avea drept de acces, deoarece nota era o "notă internă"și "se pare"că nu a fost invocată în comunicarea privind obiecțiunile adresată Intel.

[16] Articolul 11 (Echitate) prevede că "funcționarul acționează în mod imparțial, echitabil și rezonabil."

[17] Articolul 12 (Prin curtoazie) are următorul cuprins:

„1. Funcționarul trebuie să fie orientat spre serviciu, corect, politicos și accesibil în relațiile cu publicul. Atunci când răspunde la corespondență, apeluri telefonice și e-mailuri, funcționarul încearcă să fie cât mai util posibil și răspunde cât mai complet și mai exact posibil la întrebările adresate.

2. În cazul în care funcționarul nu este responsabil pentru chestiunea în cauză, acesta direcționează cetățeanul către funcționarul corespunzător.

3. În cazul în care survine o eroare care afectează în mod negativ drepturile sau interesele unui membru al publicului, funcționarul își cere scuze pentru aceasta și depune eforturi pentru a corecta efectele negative care rezultă din eroarea sa în modul cel mai oportun și informează membrul publicului cu privire la orice drept la o cale de atac în conformitate cu articolul 19 din cod.”

[18] Articolele 7, 8 și 9 din Codul european al bunei conduite administrative impun, respectiv, ca o instituție sau un organism european „să evite utilizarea competențelor [sale] în scopuri care nu au niciun temei juridic sau care nu sunt motivate de niciun interes public”,„să fie imparțial și independent și să se abțină de la orice acțiune arbitrară care afectează în mod negativ membrii publicului” și „să ia în considerare factorii relevanți și să acorde fiecăruia dintre aceștia ponderea cuvenită în decizie”.

[19] Ombudsmanul înțelege că aceste documente se refereau la mărturia domnului A în fața FTC în 2003.

[20] Accesul la dosar este o etapă procedurală importantă în cauzele privind concurența și concentrările economice. Acesta permite destinatarului unei comunicări privind obiecțiunile (a se vedea nota de subsol 11 de mai sus) să aibă în vedere toate elementele de probă, indiferent dacă sunt incriminatoare sau exoneratoare, din dosarul Comisiei. O parte poate apoi să înțeleagă faptele care au determinat Comisia să trimită o comunicare privind obiecțiunile și să atragă atenția Comisiei asupra elementelor din dosar despre care partea consideră că nu au primit suficientă importanță. Aceasta este o garanție procedurală fundamentală care asigură dreptul la apărare al întreprinderilor. Comisia a publicat o comunicare privind normele de acces la dosarul Comisiei (Jurnalul Oficial C 325, 22 decembrie 2005, p. 7-15).

[21] Sublinierea Comisiei.

[22] Citată la nota de subsol 20 de mai sus.

[23] Citată la nota de subsol 2.

[24] A se vedea cauza T-38/02 Groupe Danone/Comisia, Rec., 2005, p. II-4407.

[25] Comisia a observat că perioada de anchetă care face obiectul comunicării privind obiecțiunile din 26 iulie 2007 se referă la perioada care începe în decembrie 2002, în timp ce mărturia domnului A în fața FTC din martie 2003 se referă în principal la perioada care se desfășoară în decembrie 2002.

[26] Ombudsmanul înțelege că Comisia face trimitere la ordinea de zi (a se vedea punctul 36 de mai sus).

[27] Având în vedere comunicările privind obiecțiunile comunicate de Comisie către Intel la 27 iulie 2007 și la 17 iulie 2008, Comisia consideră că mărturia domnului A în fața FTC din 2003, pe care se întemeiază Intel și pe care o consideră dezincriminatoare, nu susține afirmația Intel potrivit căreia reducerile plătite Dell nu erau condiționate de exclusivitate.

[28] Ombudsmanul reamintește că avizul Comisiei a fost prezentat în martie 2009. Aceasta a adoptat o decizie în mai 2009.

[29] Citată la nota de subsol 2.

[30] Citată la nota de subsol 24.

[31] A se vedea cauza T-30/91 Solvay/Comisia, Rec., 1995, p. II-1775, punctul 81.

[32] A se vedea Decizia în cazul COMP/37.990 din 13 mai 2009 (neraportată încă).

[33] În acest sens, reclamantul a făcut referire la cauza T-314/01 Avebe/Comisia, Rec., 2006, p. II-3085, punctul 66; cauza T 30/91 Solvay/Comisia, Rec., 1995, p. II-1775, punctul 81 și următoarele; cauzele conexate C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P și C-219/00 P Aalborg Portland A/S și alții/Comisia, Rec., 2004, p. I-123, punctul 75.

[34] Instanțele comunitare au afirmat că "garanțiile oferite de ordinea juridică comunitară în cadrul procedurilor administrative includ, în special, principiul bunei administrări, care implică obligația instituției competente de a examina cu atenție și imparțialitate toate aspectele relevante ale cauzei individuale". A se vedea cauza T-339/04, France Télécom/Comisia, Rep., 2007, p. II-521, punctul 94. A se vedea de asemenea Hotărârea TACA, citată la nota de subsol 2, punctul 404. În schimb, înainte de a decide deschiderea unei anchete, Comisia este obligată să ia în considerare numai elementele de fapt și de drept care i-au fost aduse la cunoștință de către reclamant (în scopul de a decide dacă există un interes comunitar suficient pentru deschiderea unei anchete). A se vedea Hotărârea Automec Srl/Comisia (Automec II), Rec., 1992, p. II-2223, punctul 86. A se vedea, de asemenea, cauza 210/81, Oswald Schmidt, Trading as Demo-Studio Schmidt/Comisia, Rec., 1983, p. 3045, punctul 19; cauza C-119/97 P, Union française de l'express (Ufex) și alții/Comisia, Rec., 1999, p. I-1341, punctul 86.

[35] A se vedea cauzele conexate 43/82 și 63/82, VBVB și VBBB/Comisia, Rec., 1984, p. 19, punctul 18.

[36] A se vedea cauza Microsoft/Comisia, T-201/04, Rep., 2007, p. II-3601, punctul 1275.

[37] Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat, JO L 1, 4 ianuarie 2003, p. 1-25.

[38] Ombudsmanul observă că Regulamentul nr. 1/2003 a intrat în vigoare după deciziile care au condus la hotărârile Tribunalului de Primă Instanță în cauzele TACA și Groupe Danone (citate mai sus la notele de subsol 2 și, respectiv, 24).

[39] Regulamentul nr. 17/62 al Consiliului (1962) JO 204.

[40] A se vedea punctele 56-60 de mai sus.

[41] Punctul 12 din comunicare prevede că:

„Departamentele Comisiei nu sunt obligate să redacteze procese-verbale ale reuniunilor cu nicio persoană sau întreprindere. În cazul în care Comisia alege să ia notițe cu privire la astfel de reuniuni, aceste documente constituie propria interpretare a Comisiei cu privire la ceea ce s-a afirmat în cadrul reuniunilor, motiv pentru care sunt clasificate drept documente interne”.

[42] Citată la nota de subsol 2.

[43] Citată la nota de subsol 24.

[44] A se vedea cauzele conexate 16/62 și 17/62 Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes și alții/Consiliul (ECR, ediția specială în limba engleză, pagina 471), cauza 45/86, Comisia/Consiliul, Rec., 1987, p. 1493, cauza C-300/89, Comisia/Consiliul, Rec., 1991, p. I-2867, punctul 10, și cauza C-295/90, Parlamentul/Consiliul, Rec., 1992, p. I-4193, punctul 13.

[45] Cauza C-322/88 Salvatore Grimaldi/Fonds des maladies professionnelles, Rec. 1989, p. 4407, punctul 14.

[46] Interviurile pot lua mai multe forme, cum ar fi reuniuni, apeluri telefonice sau videoconferințe [a se vedea articolul 3 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004].

[47] De exemplu, reuniunile care au loc în contextul evaluării regulamentelor de exceptare pe categorii sau reuniunile care au loc în contextul evaluării "orientărilor"de politică.

[48] Fără îndoială, un interviu care se desfășoară înainte de începerea oficială a unei investigații (cum ar fi un interviu cu un reclamant) nu este un "interviu"în temeiul articolului 19 din Regulamentul 1/2003. Întocmirea unei evidențe corespunzătoare a acestor reuniuni poate constitui în continuare o bună practică administrativă.

[49] Această regulă derivă din formularea articolului 19 din Regulamentul 1/2003, care prevede că "Comisia poate intervieva orice persoană fizică sau juridică care consimte să fie intervievată"și din jurisprudență (a se vedea cauzele conexate 43/82 și 63/82, VBVB și VBBB/Comisia, Rec. 1984, p. 19, punctul 18, care prevede că "Comisia dispune de o marjă rezonabilă de apreciere pentru a decide cât de oportună poate fi audierea persoanelor ale căror probe pot fi relevante pentru anchetă".

[50] A se vedea, de exemplu, Decizia Ombudsmanului European privind plângerea 1056/25.11.96/STATEWATCH/UK/IJH împotriva Consiliului, punctul 3.5.

[51] Comisia ar putea înregistra interviul prevăzut la articolul 19 prin redactarea unei note sau printr-o înregistrare audio sau video. Ombudsmanul este de părere că Comisia ar trebui să utilizeze cele mai adecvate mijloace pentru a înregistra interviul prevăzut la articolul 19, având în vedere obiectul, conținutul și contextul specific al unui interviu. Astfel, în cazul în care interviul se referă la un set foarte complex de fapte, care ar fi dificil de transcris cu exactitate in situ, Comisia ar trebui să aleagă să realizeze o înregistrare audio sau video a interviului.

[52] În schimb, articolul 14 alineatul (8) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 (Desfășurarea audierilor) creează în mod clar obligația Comisiei de a se asigura că declarațiile făcute de fiecare persoană în cadrul audierilor sunt înregistrate. Acesta prevede că "[a]firmațiile făcute de fiecare persoană audiată trebuie înregistrate."(sublinierea noastră)

[53] Deși se poate argumenta, pe baza formulării articolului 3, că nu este clar dacă există o obligație legală de a înregistra un "interviu în temeiul articolului 19", se poate argumenta, de asemenea, că o interpretare teleologică a articolului 3 din Regulamentul 773/200 conduce la concluzia că acesta ar trebui interpretat în sensul că impune înregistrarea, într-o anumită formă, a unui interviu în temeiul articolului 19. În concluzie, scopul articolului 19 este de a permite Comisiei să colecteze informații cu privire la obiectul unei investigații. Scopul articolului 19 ar fi, fără îndoială, subminat în cazul în care Comisia nu ar înregistra informațiile pe care le colectează. De asemenea, se poate susține că o interpretare contextuală a articolului 19 din Regulamentul nr. 1/2003 coroborat cu articolul 3 din Regulamentul nr. 773/2004 ar conduce la concluzia că există într-adevăr o obligație de a înregistra un interviu în temeiul articolului 19. Modul de redactare a articolului 19 din Regulamentul nr. 1/2003 este similar cu modul de redactare a articolelor 18 și 20, în măsura în care articolele 18 și 20 conferă, de asemenea, Comisiei competența, dar nu și obligația, de a formula cereri de informații și, respectiv, de a efectua inspecții. Nu se poate contesta faptul că, ori de câte ori Comisia alege să exercite competențele prevăzute la articolele 18 și 20, rezultatele exercitării acestor competențe (răspunsul părții căreia i se adresează o cerere în temeiul articolului 18 și documentele obținute în cadrul unei inspecții, împreună cu „explicațiile” făcute în legătură cu acestea) trebuie depuse la dosarul cauzei. Un alt argument contextual în favoarea interpretării articolului 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 pentru a include obligația de a înregistra un „interviu în temeiul articolului 19” poate fi derivat chiar din articolul 3. Articolul 3 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 prevede că Comisia trebuie „să informeze persoana audiată cu privire la intenția sa de a înregistra interviul”. Astfel, Comisia trebuie să aibă cel puțin intenția de a înregistra un interviu prevăzut la articolul 19 la momentul începerii interviului. Ar părea incongruent ca articolul 3 alineatul (3) să fie interpretat în sensul că permite Comisiei, fără un motiv întemeiat, să se abțină ulterior de la înregistrarea „interviului în temeiul articolului 19”.

[54] Desigur, utilizarea cuvântului „orice” ar putea fi înțeleasă, de asemenea, ca implicând faptul că, deși Comisia trebuie să aibă intenția de a înregistra orice declarație făcută în legătură cu obiectul investigației și trebuie să urmeze această intenție în cazul în care orice declarație este făcută efectiv în legătură cu obiectul investigației, nu există nicio certitudine, ab initio, că partea intervievată va răspunde efectiv, ca răspuns la întrebările adresate de Comisie, cu informații referitoare la obiectul investigației. În cazul în care nu s-ar furniza efectiv nicio informație cu privire la obiectul unei investigații, nu ar fi posibilă nicio înregistrare în temeiul articolului 19 din Regulamentul nr. 1/2003.

[55] Ombudsmanul ia act de faptul că instanțele comunitare nu au avut încă posibilitatea de a se pronunța cu privire la sensul corect al articolului 19 din Regulamentul nr. 1/2003 sau al articolului 3 din Regulamentul nr. 773/2004. Trebuie reamintit faptul că cea mai înaltă autoritate în ceea ce privește sensul și interpretarea dreptului comunitar este Curtea de Justiție (a se vedea, de exemplu, Decizia Ombudsmanului European privind plângerea 1056/25.11.96/STATEWATCH/UK/IJH împotriva Consiliului, punctul 3.5).

[56] A se vedea punctul 1.7 din Decizia Ombudsmanului privind plângerea 995/98/OV și punctul 2.8 din Decizia Ombudsmanului privind plângerea 1999/2007/FOR (disponibil pe site-ul Ombudsmanului European).

[57] Ombudsmanul subliniază că nu este neapărat de acord cu această ipoteză. El observă, de asemenea, că instanțele comunitare nu au avut încă ocazia de a oferi o interpretare „autentică” a acestui aspect al articolului 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004. A se vedea nota de subsol 90 de mai sus.

[58] Într-o astfel de notă, Comisia ar trebui să identifice în mod suficient informațiile care se află deja în dosar. De asemenea, Comisia ar trebui să evalueze dacă redactarea unei „note în temeiul articolului 19” și transformarea ulterioară a notei respective într-o „declarație în temeiul articolului 19” ar fi necesare pentru a corobora sau a verifica informațiile care se află deja în dosar.

[59] Dacă aceste riscuri se materializează va depinde de faptul dacă informațiile care au fost furnizate în cadrul interviului prevăzut la articolul 19 au fost, de fapt, incluse ulterior în dosarul cauzei în timp util pentru a permite părții care face obiectul investigației să își exercite dreptul la apărare în cursul procesului administrativ.

[60] Nu se poate exclude faptul că, în pofida faptului că persoanele intervievate și-au dat consimțământul pentru a fi intervievate în legătură cu "obiectul unei investigații", acestea nu pot, de fapt, să furnizeze în timpul interviului "nicio informație referitoare la obiectul unei investigații".

[61] A se vedea cauzele conexate T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp./Comisia, Rec., 2004, p. II-2501, punctul 206 (prin analogie).

[62] Idem la punctul 207. Ombudsmanul ia act de faptul că, printre altele, mărturia dlui A din partea FTC și probele anexate la aceasta confirmă faptul că dl A a fost un „martor direct” al evenimentelor pe care le-a descris.

[63] Idem la punctul 208 (prin analogie).

[64] Idem la punctele 209 și 210.

[65] Aprobarea poate fi explicită sau implicită. Articolul 3 alineatul (3) prevede că o copie a notei de intervievare trebuie „să fie pusă la dispoziția persoanei intervievate în vederea aprobării”. În continuare, se precizează că „în cazul în care este necesar, Comisia stabilește un termen în care persoana intervievată îi poate comunica orice corectură care trebuie adusă declarației.” Prin urmare, Ombudsmanul înțelege această dispoziție ca însemnând că, în cazul în care o parte nu comunică Comisiei corecturile în termenul stabilit, Comisia este împuternicită să considere că procesul-verbal pe care l-a întocmit este corect.

[66] Nu există nimic care să împiedice serviciile Comisiei să redacteze, în același timp și în plus față de o "notă de interviu în temeiul articolului 19", note interne separate care să conțină evaluările și opiniile personale ale serviciilor Comisiei în legătură cu interviul. Într-adevăr, în funcție de natura interviului prevăzut la articolul 19, ar putea fi oportun ca și serviciile Comisiei să întocmească astfel de note interne.

[67] A se vedea punctul 36 de mai sus.

[68] O analiză atentă a urmărilor scrise ale Dell în urma reuniunii din 23 august 2006 indică faptul că au existat într-adevăr probleme care au fost discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006, care nu sunt prezentate în nota din 29 august 2006, cel puțin la nivelul de detaliu pe care urmările scrise ale Dell indică faptul că au fost discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006. De exemplu, ca răspuns la întrebarea 4, Dell afirmă următoarele:

„Comisia a adresat această întrebare în cadrul unei discuții cu privire la proba nr. 9 din mărturie, care include un e-mail al [domnului A] adresat [domnului F] de Intel în aprilie 2002, în care se discută performanța [unui produs AMD]. Punctul de vedere al [domnului A], bazat pe o analiză a performanței efectuată de echipa sa la momentul respectiv, a fost că [produsul AMD] ar depăși [un produs Intel]. Comisia caută criteriile de referință care au fost utilizate pentru efectuarea acestei analize.”

Ombudsmanul observă că, deși acest extras din monitorizarea scrisă a Dell se referă în mod specific la o discuție care a avut loc în cadrul reuniunii din 23 august 2006, nota din 29 august 2006 nu conține astfel de referințe detaliate. O concluzie similară poate fi trasă dintr-o analiză a răspunsului Dell la a șasea întrebare.

[69] A se vedea nota de subsol 57 de mai sus.

[70] Desigur, dacă articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul nr. 773/2004 ar fi interpretat în sensul că impune o obligație legală de a înregistra toate interviurile în care au fost furnizate Comisiei informații privind obiectul unei investigații, acest lucru ar implica faptul că principiile bunei administrări ar impune, de asemenea, o astfel de obligație. De fapt, principiile bunei administrări nu pot impune un standard mai scăzut decât standardul juridic.

[71] Ombudsmanul face trimitere aici la versiunea neconfidențială a notei furnizate Ombudsmanului de către reclamant.

[72] Ombudsmanul nu a examinat întregul dosar al Comisiei, care, înțelege el, este format din câteva sute de mii de pagini. Cu toate acestea, el a examinat mărturia domnului A din 2003 a FTC.

[73] Faptul că aceste întrebări au fost adresate oral Dell de către Comisie este confirmat de faptul că acțiunile întreprinse de Dell nu sunt rezultatul unui răspuns la o "scrisoare în temeiul articolului 18"(articolul 18 din Regulamentul 1/2003 împuternicește Comisia să adreseze întrebări în scris terților).

[74] A se vedea nota de subsol 72.

[75] A se vedea punctele 56-60 de mai sus.

[76] Citată la nota de subsol 2.

[77] Citată la nota de subsol 24.

[78] Ombudsmanul amintește că accesul la dosar nu este un scop în sine, ci urmărește mai degrabă să protejeze dreptul la apărare (Hotărârea Curții din 14 decembrie 1999, Hercules Chemicals/Comisia, C-51/92 P, Rec., p. I-4235, punctul 76). În special, scopul accesului la dosar este de a permite destinatarului unei comunicări privind obiecțiunile să ia cunoștință de elementele de probă din dosarul Comisiei, astfel încât, pe baza acestor informații, să își poată exprima în mod util punctul de vedere cu privire la concluziile la care a ajuns Comisia în comunicarea sa privind obiecțiunile. Rezultă că, cu excepția documentelor confidențiale, Comisia are obligația de a pune la dispoziția întreprinderilor destinatare ale unei comunicări privind obiecțiunile toate documentele, fie în favoarea acestora, fie în alt mod, pe care le-a obținut în cursul anchetei (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 12 decembrie 2001, Krupp Thyssen Stainless și Acciai speciali Terni/Comisia, T-45/98 și T-47/98, Rec., p. II-3757, punctele 45 și 46). În această privință, Ombudsmanul observă că, în temeiul articolului 27 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003, o parte care face obiectul investigației are dreptul de a avea acces la dosarul Comisiei, sub rezerva interesului legitim al întreprinderilor de a-și proteja secretele de afaceri.

[79] A se vedea cauza 90/74 Deboeck/Comisia, Rec., 1975, p. 1123, cauza 30/78, Distillers Company/Comisia, Rec., 1980, p. 2229, punctul 26, și cauza T-50/91 De Persio/Comisia, Rec., 1992, p. II-2365, punctul 24.

[80] A se vedea, de exemplu, hotărârea T-75/06 din 9 septembrie 2008, Bayer Crop Science și alții/Comisia, punctul 131 (neraportată încă). O decizie nu poate fi anulată, în tot sau în parte, pentru motivul lipsei unui acces adecvat, cu excepția cazului în care se constată că această lipsă a unui acces adecvat la dosarul de anchetă a împiedicat întreprinderile să consulte, în cursul procedurii administrative, documente susceptibile să le fie utile în apărare (a se vedea Hotărârea Curții din 8 iulie 2004, Aalborg Portland și alții/Comisia, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P și C-219/00 P, Rec., p. I-123, punctul 101).

[81] A se vedea cauzele conexate T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 și T-136/02 Bolloré și alții/Comisia, Rep., 2007, p. II-947, punctele 80-81. A se vedea, de asemenea, Hotărârea TACA, citată la nota de subsol 2, punctul 196; a se vedea, de asemenea, cauza T-86/95, Compagnie générale maritime și alții/Comisia, Rec., 2002, p. II-1011, punctul 447.

[82] A se vedea cauza T-25/95 Cimenteries CBR/Comisia, Rec., 2000, p. II-491, punctul 156.

[83] A se vedea articolul 195 CE.

[84] A se vedea Hotărârea TACA, citată la nota de subsol 2, punctul 351.

[85] A se vedea Hotărârea TACA, citată la nota de subsol 2, punctul 352.

[86] În Hotărârea TACA (citată la nota de subsol 2 de mai sus), reclamanta a susținut că Comisia i-a încălcat dreptul la apărare prin faptul că nu a înregistrat, în vederea includerii în dosar, conținutul unei conversații telefonice între avocații reclamantului și Comisie. Tribunalul de Primă Instanță a observat că scopul apelului telefonic special dintre avocații reclamantului și Comisie a fost acela de a discuta dacă informațiile cuprinse în comunicarea privind obiecțiunile ar trebui calificate drept „informații confidențiale”. Tribunalul a arătat că, având în vedere obiectul său, o astfel de conversație telefonică nu încalcă în mod vădit dreptul la apărare al reclamantei. (TACA 355) Într-adevăr, Ombudsmanul înțelege că informațiile care au fost discutate în convorbirea telefonică respectivă figurau în mod necesar deja în dosar. Singurul scop al cererii de propuneri a fost clasificarea acestor informații ca fiind fie „confidențiale”, fie „neconfidențiale”. Ca atare, în aceste împrejurări specifice, neefectuarea și neincluderea în dosar a unei înregistrări a acestei convorbiri telefonice nu ar fi putut avea ca efect negarea de către reclamantă a unor informații care ar fi relevante pentru apărarea sa. Astfel cum s-a menționat la punctul 87 de mai sus, o reuniune care are ca scop și conținut organizarea unei etape procedurale în contextul investigației nu constituie un „interviu” în temeiul articolului 19 din Regulamentul 1/2003.

[87] Reclamanta din cadrul TACA a susținut de asemenea că Comisia i-a încălcat dreptul la apărare prin faptul că nu a înregistrat reuniunea la care au fost prezenți membrul Comisiei însărcinat cu probleme de concurență și un terț. Cu toate acestea, Tribunalul a arătat că dreptul la apărare nu poate fi încălcat dacă, în decizia sa, Comisia nu se întemeiază pe niciun element incriminator furnizat în cadrul reuniunii (a se vedea Hotărârea TACA, citată la nota de subsol 2, punctul 387).

[88] Desigur, accesul la orice nouă probă incriminatoare ar trebui să fie acordat înainte ca o parte să fie obligată să răspundă la o comunicare privind obiecțiunile (a se vedea T-67/01, JCB Service/Comisia, Rec., 2004, p. II-49, punctele 50-52).

[89] Reclamantele din cadrul TACA nici măcar nu au susținut că anumite elemente de probă referitoare la reuniunea în cauză ar fi putut fi utilizate de ele ca elemente dezincriminatoare.

[90] [Redactată]

[91] [Redactată]

[92] În observațiile sale, reclamantul a invocat argumentul potrivit căruia neînregistrarea corespunzătoare de către Comisie a reuniunii din 23 august 2006 a fost o dovadă a lipsei de imparțialitate. Ombudsmanul consideră că, în cazul în care Comisia ar primi informații dezincriminatoare în cursul unei investigații și nu ar înregistra aceste informații dezincriminatoare undeva în dosar, această omisiune ar constitui, chiar dacă nu ar fi intenționată din partea serviciilor Comisiei, un element obiectiv care ar putea pune sub semnul întrebării imparțialitatea unei investigații. Astfel cum s-a menționat la punctul 133 de mai jos, Ombudsmanul nu ajunge la nicio concluzie, în cadrul prezentei anchete, în ceea ce privește existența efectivă a altor documente în dosarul Comisiei care ar furniza informații suplimentare cu privire la conținutul exact al reuniunii din 23 august 2006.

[93] A se vedea nota de subsol 68 de mai sus.

[94] A se vedea întrebarea 6 din continuarea scrisă a Dell.

[95] [Redactată]

[96] A se vedea, prin analogie, cauza T-264/04 WWF European Policy Programme/Consiliul, Rep., 2007, p. II-911, punctul 61 și următoarele.

[97] A se vedea cauza T-30/91 Solvay/Comisia [1995] CEJ II-1775, punctul 81. Comisia a arătat că este de părere că mărturia domnului A în fața FTC în 2003, invocată de Intel ca fiind dezincriminatoare, nu susține afirmația Intel potrivit căreia reducerile plătite Dell nu erau condiționate de exclusivitate. Chiar dacă acest lucru ar fi adevărat în cele din urmă, acest lucru nu ar justifica, în sine, privarea Intel de posibilitatea de a lua în considerare invocarea în apărarea sa a unor elemente care ar fi putut influența, în avantajul său, derularea procedurii și conținutul deciziei finale (a se vedea Hotărârea Aalborg Portland A/S și alții/Comisia, citată la nota de subsol 33, punctul 74; a se vedea de asemenea Hotărârea Solvay/Comisia, citată anterior, punctul 89).

[98] În mod abstract, nu s-a putut exclude faptul că, înainte de adoptarea unei decizii, acuzațiile/dovezile incriminatoare prezentate într-o comunicare privind obiecțiunile nu vor fi incluse în eventuala decizie. În cazul în care acuzațiile/elementele de probă incriminatoare prezentate într-o comunicare privind obiecțiunile nu ar fi incluse într-o eventuală decizie, orice deficiență în ceea ce privește accesul la dosarul referitor la acuzațiile/elementele de probă incriminatoare respective nu ar afecta dreptul la apărare al părții în cauză. Ca atare, o constatare a Ombudsmanului efectuată înainte de adoptarea unei decizii de către Comisie ar putea fi cel mult o constatare a faptului că eroarea creează un potențial de încălcare a dreptului la apărare. O astfel de constatare ar lăsa, desigur, deschisă posibilitatea Comisiei de a remedia această încălcare, dacă acest lucru ar fi încă posibil, înainte de adoptarea unei decizii. Ombudsmanul subliniază că este de competența sa să examineze acuzațiile de erori procedurale care creează un risc sau un potențial de încălcare a dreptului la apărare (dacă nu sunt remediate înainte de adoptarea unei decizii finale).

[99] Comisia a susținut că măsurile de investigare adoptate în urma notei din 29 august 2006 au generat observații voluminoase din partea Dell care, în opinia sa, au fost puse integral la dispoziția Intel. Comisia precizează în mod specific că, între reuniunea din 23 august 2006 și trimiterea primei comunicări privind obiecțiunile către Intel la 26 iulie 2007, Dell a prezentat Comisiei opt observații suplimentare referitoare la aspectele esențiale ale anchetei. Aceste documente nu au fost furnizate Ombudsmanului de către reclamant și nu au fost examinate de Ombudsman în contextul inspecției sale.

[100] Ombudsmanul observă, de asemenea, în acest context, că nu ar putea fi invocată nicio scuză bazată pe dificultăți tehnice și juridice pentru neprezentarea unei relatări exhaustive a unei reuniuni care ar fi putut determina un terț să furnizeze Comisiei informații dezincriminatoare. Într-adevăr, astfel cum a hotărât Tribunalul de Primă Instanță în cauza Solvay (a se vedea cauza T-30/91 Solvay/Comisia, Rec., 1995, p. II-1775, punctul 102), „respectarea dreptului la apărare nu ar trebui să poată intra în conflict cu dificultățile tehnice și juridice pe care o administrație eficientă le poate și trebuie să le depășească”. Prin urmare, principiile bunei administrări impun, de asemenea, Comisiei să ia măsurile necesare pentru a înregistra în mod corespunzător orice reuniune în cadrul căreia i-ar putea fi furnizate astfel de informații.

[101] Articolul 6 din Regulamentul nr. 773/2004.

[102] Reclamantul din prezenta anchetă a furnizat Ombudsmanului noi elemente de probă în legătură cu a doua afirmație în cursul anchetei. Acest lucru a impus ombudsmanilor să efectueze anchete suplimentare pentru a solicita punctele de vedere ale Comisiei cu privire la noile dovezi. Din motive de claritate, Ombudsmanul va consolida, în prezentul document, diferitele fapte și argumente ale reclamantului și ale Comisiei.

[103] Reclamantul a afirmat că AMD a fost autorizată să utilizeze trei dintre aceste documente în cadrul audierii orale organizate de Comisie la 12 martie 2008.

[104] Acest e-mail a fost transmis Ombudsmanului în observațiile suplimentare ale reclamantului din 16 aprilie 2009. Întrucât aceste elemente de probă nu erau la dispoziția Comisiei atunci când aceasta din urmă a prezentat Ombudsmanului avizul său din 20 martie 2009, Ombudsmanul a oferit Comisiei posibilitatea de a prezenta observații cu privire la aceste noi elemente de probă, ceea ce a și făcut prin avizul său din 10 iunie 2009.

[105] Reclamantul a afirmat că Intel a adresat, în total, o scrisoare Comisiei la 16, 18, 19 și 25 octombrie 2007, precum și consilierului-auditor la 17 octombrie 2007 și la 28 noiembrie 2007 și la 14 aprilie 2008, solicitând informații cu privire la [acordul] Dell/AMD. [Redactată]

[106] În scrisoarea sa din 7 mai 2008, consilierul-auditor a adoptat poziția potrivit căreia [acordul] "încheiat de o parte care, ca atare, nu are drept la apărare sau drept de acces la dosar, este pur bilateral și nu împuternicește și nici nu obligă Comisia."

[107] A se vedea cauza 53/85, AKZO Chemie BV/Comisia, Rec., 1986, p. 1965, punctul 28.

[108] Potrivit reclamantului, acești producători de echipamente originale au dorit să pună la dispoziția avocatului extern al Intel documente de dosar neredactate, astfel încât să se evite cheltuielile și timpul care ar fi fost implicate în pregătirea versiunilor cenzurate.

[109] Parafrazarea reclamantului.

[110] Producătorul de echipamente originale în cauză a fost [redactat].

[111] În cursul inspecțiilor din 28 mai, 29 mai și 10 iunie 2009, serviciile Ombudsmanului au avut în vedere o scrisoare din data de 11 ianuarie 2007.

[112] Acest lucru este confirmat de e-mailurile pe care Ombudsmanul le-a inspectat la 28 și 29 mai 2009 și la 10 iunie 2009.

[113] Ordinea de zi a apelului a fost inspectată de Ombudsman la 28 și 29 mai 2009 și la 10 iunie 2009.

[114] Scrisoarea Comisiei către AMD din 2 iunie 2009, inspectată de Ombudsman la 10 iunie 2009.

[115] [Redactată]

[116] Comisia a făcut trimitere la transcrierea audierii furnizată de Intel ca anexa 10 la plângerea sa adresată Ombudsmanului din 10 iulie 2008.

[117] Articolul 28 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 prevede:

„Fără a aduce atingere schimbului și utilizării informațiilor prevăzute la articolele 11, 12, 14, 15 și 27, Comisia și autoritățile de concurență ale statelor membre, funcționarii, agenții și alte persoane care lucrează sub supravegherea acestor autorități, precum și funcționarii și funcționarii altor autorități ale statelor membre nu divulgă informațiile pe care le-au obținut sau schimbat în temeiul prezentului regulament și care, prin natura lor, fac obiectul obligației de păstrare a secretului profesional.”

[118] Decizia 2001/462 a Comisiei din 23 mai 2001 privind mandatul consilierilor-auditori în anumite proceduri în domeniul concurenței, JO L 162, 19 iunie 2001, p. 21.

[119] Ombudsmanul observă că acest citat provine din e-mailul dlui C din 3 septembrie 2007.

[120] Articolul 6 din Regulamentul nr. 773/2004 (Participarea reclamanților la proceduri) are următorul cuprins:

„1. În cazul în care Comisia emite o comunicare privind obiecțiunile referitoare la o chestiune cu privire la care a primit o plângere, aceasta furnizează reclamantului o copie a versiunii neconfidențiale a comunicării privind obiecțiunile și stabilește un termen în care reclamantul își poate face cunoscute punctele de vedere în scris.

2. Comisia poate, după caz, să acorde reclamanților posibilitatea de a-și exprima punctele de vedere în cadrul audierii părților cărora li s-a emis o comunicare privind obiecțiunile, în cazul în care reclamanții solicită acest lucru în observațiile lor scrise. Această obligație se aplică, de asemenea, tuturor reprezentanților și experților statelor membre care participă la reuniunile Comitetului consultativ în temeiul articolului 14.”

[121] Printre aceste părți se numără partea care face obiectul investigației și orice altă parte terță care susține în mod valabil că dosarul Comisiei conține informații confidențiale referitoare la aceasta.

[122] Articolul 287 CE are următorul cuprins:

„Membrii instituțiilor Comunității, membrii comitetelor, precum și funcționarii și ceilalți agenți ai Comunității sunt obligați, chiar și după încetarea funcțiilor lor, să nu divulge informațiile care, prin natura lor, fac obiectul secretului profesional, în special informațiile referitoare la întreprinderi, la relațiile lor comerciale sau la elementele de cost ale acestora.”

[123] Articolul 28 din Regulamentul nr. 1/2003 (Secretul profesional) are următorul cuprins:

„1. Fără a aduce atingere articolelor 12 și 15, informațiile colectate în temeiul articolelor 17-22 se utilizează numai în scopul pentru care au fost obținute.

2. Fără a aduce atingere schimbului și utilizării informațiilor prevăzute la articolele 11, 12, 14, 15 și 27, Comisia și autoritățile de concurență ale statelor membre, funcționarii, agenții și alte persoane care lucrează sub supravegherea acestor autorități, precum și funcționarii și funcționarii altor autorități ale statelor membre nu divulgă informațiile pe care le-au obținut sau schimbat în temeiul prezentului regulament și care, prin natura lor, fac obiectul obligației de păstrare a secretului profesional.”

[124] Articolul 16 din Regulamentul nr. 773/2004 stabilește în detaliu normele privind tratamentul informațiilor confidențiale de către Comisie.

[125] O parte îndreptățită să pretindă că informațiile ar trebui clasificate drept confidențiale ar putea fi partea care face obiectul investigației sau orice altă parte (cum ar fi o parte care a furnizat Comisiei informații ca răspuns la o cerere de informații transmisă în temeiul articolului 18 din Regulamentul 1/2003). O parte poate solicita, de asemenea, confidențialitate în ceea ce privește informațiile furnizate Comisiei de către o altă parte (a se vedea cauza 53/85, AKZO Chemie BV/Comisia, Rec., 1986, p. 1965, punctul 28, în care Curtea de Justiție afirmă că Comisia este obligată „să țină seama de interesul legitim al întreprinderilor de a-și proteja secretele de afaceri. Secretele de afaceri beneficiază astfel de o protecție foarte specială. [Normele aplicabile în materie de acces care se aplică reclamanților] trebuie considerate expresia unui principiu general care se aplică în cursul procedurii administrative. Rezultă că unui terț care a depus o plângere nu i se poate acorda în niciun caz acces la documente care conțin secrete de afaceri.„) De asemenea, trebuie remarcat faptul că potențialele efecte negative ale unei astfel de transmiteri eronate nu depind de utilizarea acestor informații în cadrul procedurilor Comisiei, cum ar fi atunci când un reclamant formulează observații scrise sau o observație în cadrul audierii. Dimpotrivă, impactul negativ al unei astfel de transmiteri de informații confidențiale începe imediat după primirea acestora de către terț. În acest sens, Ombudsmanul este de părere că, în cazul în care Comisia trimite în mod eronat informații confidențiale unui reclamant, aceasta ar trebui, de îndată ce ia cunoștință de eroarea sa, să informeze reclamantul cu privire la eroare și să solicite reclamantului să îi returneze versiunea respectivă a comunicării privind obiecțiunile.

[126] Cu toate acestea, se poate argumenta că partea care face obiectul investigației ar trebui să fie informată cu privire la informațiile care au fost furnizate unui reclamant de către Comisie pentru a permite părții care face obiectul investigației să își formuleze în mod corespunzător argumentele în cursul procedurii administrative, inclusiv în cursul audierii. Ca atare, părții care face obiectul investigației ar trebui să i se permită să obțină, la cerere, o copie a versiunii ocultate a comunicării privind obiecțiunile.

[127] Ca atare, o transmitere eronată de informații confidențiale către un reclamant poate cel mult, în cazul în care s-ar demonstra că Comisia era responsabilă pentru această transmitere, să constituie un factor relevant într-o acțiune în despăgubire împotriva Comisiei.

[128] În schimb, Ombudsmanul nu ar exclude posibilitatea ca dreptul la apărare al unei părți care face obiectul investigației să fie încălcat, în cazul în care Comisia ar depune eforturi pentru a împiedica partea care face obiectul investigației să obțină din alte surse, cum ar fi prin acorduri de schimb de informații cu părți terțe, informații pe care partea care face obiectul investigației le-ar utiliza în apărarea sa.

[129] De exemplu, atunci când reclamantul face observații scrise în legătură cu comunicarea privind obiecțiunile sau face o prezentare în cadrul audierii orale.

[130] Cu toate acestea, Comisia poate decide că o parte care furnizează Comisiei informații în legătură cu o cerere de clemență își poate pierde sau diminua dreptul la clemență în temeiul Comunicării privind clemența (a se vedea articolul 12 din Comunicarea Comisiei privind imunitatea la amenzi și reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înțelegeri, JO C 298, 8 decembrie 2006, p. 17-22) în cazul în care dezvăluie faptul sau oricare dintre conținutul cererii sale de clemență înainte ca Comisia să fi emis o comunicare privind obiecțiunile în cazul respectiv. A se vedea de asemenea acțiunea pendinte introdusă la 19 ianuarie 2006, Deltafina/Comisia (cauza T-12/06).

[131] Citată la nota de subsol 125 de mai sus.

[132] Presupunând că astfel de informații au fost clasificate inițial drept "informații confidențiale", astfel de informații ar continua să fie clasificate, în dosarul de investigație al Comisiei, drept "informații confidențiale", dacă sunt (din nou) incluse în dosar ca urmare a declarațiilor reclamantului în observațiile sale scrise sau orale prezentate Comisiei.

[133] A se vedea punctul 136 de mai sus.

[134] A se vedea articolul 41.1 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (Dreptul la bună administrare), care prevede că "[o]rice persoană are dreptul de a beneficia, în ceea ce privește problemele sale, de un tratament imparțial ..." A se vedea, de asemenea, articolele 8 și 11 din Codul european al bunei conduite administrative.

[135] După cum s-a menționat mai sus la punctul 191, astfel de acțiuni nu ar încălca dreptul la apărare al unei părți care face obiectul investigației. Cu toate acestea și fără a aduce atingere acestui fapt, Comisia nu ar trebui să încerce în mod activ să submineze interesele pe care o parte care face obiectul investigației le poate avea în protejarea informațiilor sale confidențiale.

[136] A se vedea punctul 198 și nota de subsol 134 de mai sus. Acest lucru ar putea fi valabil în cazul în care intenția Comisiei a fost de a consolida poziția uneia dintre părți în cadrul procedurii administrative de care era responsabilă Comisia.

[137] Ordinea de zi a menționat numai aspecte legate de redactarea comunicării privind obiecțiunile.

[138] Domnul B a fost consilier principal la Dell.

[139] Serviciile Ombudsmanului au inspectat ordinea de zi în cursul inspecției care a avut loc la 28 mai 2009, 29 mai 2009 și 10 iunie 2009.

[140] A se vedea articolul 16 alineatul (3) din Regulamentul 773/2004.

[141] Producătorul de echipamente originale în cauză a fost [redactat].

[142] Reamintim că, în e-mailul său, domnul C, consilier extern al Dell, informează un coleg că un funcționar al Comisiei (domnul D) l-a sunat pe domnul C pentru a-l întreba dacă Dell "va lua în considerare utilizarea unui acord [privind schimbul de informații] cu AMD similar cu cel [Dell] contractat cu Intel pentru citatele [din comunicarea privind obiecțiunile]".

[143] A se vedea cauza T-59/02 Archer Daniels Midland Co./Comisia, Rec., 2006, p. II-3627, punctele 275-277 și 290. A se vedea, de asemenea, cauza T-151/94 British Steel plc/Comisia, Rec., 1999, p. II-629, punctul 429.

[144] Ombudsmanul observă, de asemenea, că scrisoarea avocatului extern al Dell din 18 septembrie 2008 reflectă înțelegerea Dell în ceea ce privește sensul conversației purtate între domnul C și domnul D.

[145] Într-adevăr, faptul că reclamantul prezintă argumente referitoare la relevanța discuțiilor dintre Comisie și Dell în august 2007 (a se vedea punctul 201 de mai sus) pare să indice că reclamantul a fost de părere că Comisia avea intenția de a încuraja un acord de schimb de informații între Dell și AMD încă de la 9 august 2007.

[146] Se menționează în dosar că domnul D este responsabil de caz.

[147] Ombudsmanul observă că o discuție privind chestiunea modificării proiectului de acord privind schimbul de informații, menită să elimine trimiterile la dreptul AMD de a avea "acces la dosar", este, de asemenea, inclusă în avizul Comisiei trimis Ombudsmanului.

[148] Dacă ar fi fost redactată la momentul respectiv, nota internă ar fi beneficiat, pe lângă faptul că ar fi fost mai exactă, de principiul in tempore non suspecto.