ÎNAPOI LA Plângere

1. Reclamantul reprezintă Intel Corporation (denumită în continuare „Intel”), o societate care produce microprocesoare.

2. La momentul depunerii plângerii la Ombudsman, Comisia Europeană investiga Intel ca urmare a unei plângeri primite de la AMD, un concurent Intel. Investigația Comisiei (cazul COMP/37.990) a urmărit să verifice dacă Intel a încălcat articolul 82 CE [1] prin utilizarea unor practici anticoncurențiale pentru a exclude concurenții de pe piața anumitor unități centrale de prelucrare. În cursul anchetei sale, Comisia a obținut informații detaliate de la producătorii de echipamente originale (OEM) care au achiziționat unități centrale de prelucrare de la Intel și/sau AMD. Unul dintre acești OEM a fost Dell.

3. La 13 mai 2009, și anume în cursul anchetei Ombudsmanului, Comisia a adoptat o decizie prin care a constatat că Intel a încălcat articolul 82 CE.

OBIECTUL CERERII

4. Obiectul plângerii privește pretinse erori de procedură săvârșite de Comisie în cursul investigațiilor sale în cazul COMP/37.990. Ombudsmanul a înțeles că reclamantul susține următoarele:

(i) Comisia nu ar fi consemnat procesul‐verbal al reuniunii cu reprezentanții Dell din 23 august 2006, în pofida faptului că această reuniune privea în mod direct obiectul investigației sale cu privire la Intel, astfel încât Comisia nu ar fi consemnat elemente de probă potențial dezincriminatoare.

(ii) Comisia a încurajat Dell și AMD să încheie un acord de schimb de informații care a avut ca efect să permită AMD să eludeze normele care limitează dreptul AMD de a avea acces la dosarul de investigație al Comisiei.

5. Ombudsmanul a înțeles că reclamantul nu a solicitat nicio altă cale de atac sau reparație în contextul procedurilor sale.

ÎNTREBAREA

6. Plângerea a fost depusă la 10 iulie 2008. La 22 iulie 2008, Ombudsmanul a deschis o anchetă cu privire la prima afirmație a reclamantului, și anume că Comisia nu a consemnat procesul-verbal al reuniunii din 23 august 2006 cu reprezentanții Dell, în pofida faptului că reuniunea viza în mod direct obiectul investigației sale cu privire la Intel. Prin urmare, Comisia nu a înregistrat dovezi potențial dezincriminatoare care să rezulte din această reuniune. Ombudsmanul a solicitat Comisiei să prezinte un aviz până la 30 noiembrie 2008.

7. Pentru a clarifica pe deplin problemele ridicate de reclamant în legătură cu prima afirmație și cu afirmația conexă, Ombudsmanul, în scrisoarea sa de deschidere a anchetei, a sugerat Comisiei să includă în avizul său opiniile sale cu privire la următoarele aspecte și întrebări specifice:

"(i) La elaborarea avizului său, Comisia ar trebui, în special, să țină seama de punctul 358 din TACA.[2] În acest context, Ombudsmanul constată că anexa VII la plângerea din 10 iulie 2008 și anexa I la scrisoarea suplimentară din 10 iulie 2008, coroborate cu anexa VI la plângerea din 10 iulie 2008, par să indice că reuniunea din 23 august 2006 ar fi putut aborda anumite aspecte pe care reclamantul le consideră potențial dezincriminatoare.

(ii) A fost Comisia autorul documentului intitulat "Lista orientativă a subiectelor care urmează să fie discutate în cadrul reuniunii Dell din 23 august 2006"?[3] Ombudsmanul înțelege că anexa VII la plângere pare să facă parte dintr-un răspuns al Dell la întrebările ulterioare adresate de Comisie în legătură cu aspectele discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Este această înțelegere corectă?

(iii) Funcționarii Comisiei prezenți la reuniune și-au redactat propriile note personale cu privire la reuniunea din 23 august 2006?

(iv) Pentru ca notele unei reuniuni să constituie „declarații”, în temeiul articolului 19 din Regulamentul 1/2003, acestea trebuie semnate de partea intervievată. A solicitat Comisia reprezentanților Dell să semneze notele pregătite de membrii echipei responsabile de caz? În caz contrar, poate Comisia să confirme, dacă este încă posibil, pe baza notelor funcționarilor Comisiei prezenți la reuniune, să solicite Dell să semneze procesul-verbal al reuniunii?”

8. În ceea ce privește a doua afirmație, Ombudsmanul, în scrisoarea sa de deschidere a anchetei, a arătat că reclamantul nu a furnizat niciun element de probă în sprijinul afirmației sale potrivit căreia Comisia ar fi încurajat în mod activ AMD și Dell să încheie un acord privind schimbul de informații. Astfel, în scrisoarea sa din 22 iulie 2008 de deschidere a anchetei, Ombudsmanul a informat reclamantul că nu există motive suficiente pentru a deschide o anchetă cu privire la a doua afirmație.

9. La 19 septembrie 2008, reclamantul s-a adresat în scris Ombudsmanului. El a inclus în scrisoarea sa o copie a unei scrisori din partea avocatului extern al Dell din 18 septembrie 2008, în care avocatul extern al Dell afirmă că „pentru a evita o dezbatere îndelungată cu privire la cererile de confidențialitate, Comisia a sugerat Dell să încheie un acord de nedivulgare cu consilierii și economiștii AMD pentru partajarea documentelor Dell utilizate în [comunicarea privind obiecțiunile]”. Scrisoarea conținea, de asemenea, copii ale corespondenței dintre Comisie și avocatul Dell. Având în vedere aceste informații, reclamantul a solicitat Ombudsmanului să își revizuiască poziția în ceea ce privește a doua afirmație prezentată în plângerea sa din 10 iulie 2008.

10. Având în vedere corespondența ulterioară din partea reclamantului, Ombudsmanul a decis, la 26 septembrie 2008, să își extindă ancheta pentru a acoperi a doua afirmație a reclamantului. În scrisoarea sa prin care informa Comisia cu privire la extinderea domeniului de aplicare al anchetei, Ombudsmanul a solicitat ca, în avizul său adresat Ombudsmanului, Comisia să comenteze în mod specific declarația avocatului Dell potrivit căreia Comisia i-a sugerat Dell să încheie un acord privind schimbul de informații cu AMD. De asemenea, acesta a solicitat Comisiei să prezinte observații specifice cu privire la o scrisoare a consilierului-auditor [4] adresată reclamantului la 18 octombrie 2007, în care se afirmă că acordul în cauză nu a fost "notificat", sub nicio formă, echipei responsabile de caz.

11. La 30 septembrie 2008, Comisia s-a adresat în scris Ombudsmanului, informându-l că, întrucât scrisoarea sa din 26 septembrie 2008 a extins domeniul de aplicare al anchetei, era necesar un termen suplimentar, și anume până la 15 ianuarie 2009, pentru a prezenta un aviz Ombudsmanului. La 15 octombrie 2008, Ombudsmanul a fost de acord cu această solicitare.

12. La 13 octombrie 2008, reclamantul s-a adresat în scris Ombudsmanului pentru a-l informa cu privire la două cereri depuse de Intel la Tribunalul European de Primă Instanță la 10 octombrie 2008. La 5 noiembrie 2008, Ombudsmanul a scris Comisiei în legătură cu această corespondență.

13. Reclamantul a trimis o corespondență Ombudsmanului la 30 decembrie 2008, 12 ianuarie 2009 și 26 ianuarie 2009 în legătură cu plângerea. Ombudsmanul a transmis această corespondență Comisiei pentru informare.

14. Ombudsmanul a primit avizul Comisiei la 20 ianuarie 2009 și l-a transmis reclamantului pentru observații. Reclamantul și-a prezentat observațiile la 3 februarie 2009.

15. La 16 februarie 2009, Ombudsmanul a solicitat un aviz suplimentar din partea Comisiei. La 20 martie 2009, Comisia a transmis Ombudsmanului un aviz suplimentar, care a fost transmis reclamantului pentru observații. Reclamantul a trimis observații suplimentare la 14 aprilie 2009 și 16 aprilie 2009.

16. În observațiile sale din 16 aprilie 2009, reclamantul a furnizat Ombudsmanului dovezi noi. Prin urmare, la 23 aprilie 2009, Ombudsmanul a solicitat Comisiei să îi transmită, până la 31 mai 2009, orice observații pe care le-ar putea avea în legătură cu aceste noi dovezi sau informații relevante în legătură cu acestea. El a solicitat, de asemenea, Comisiei să permită serviciilor sale să inspecteze documentele interne ale Comisiei pe care Ombudsmanul le-a identificat ca fiind relevante pentru prezenta anchetă.

17. La 28 mai 2009, 29 mai 2009 și 10 iunie 2009, Ombudsmanul a efectuat o inspecție a documentelor la sediul Comisiei. O notă privind această inspecție a fost trimisă reclamantului și Comisiei, spre informare, la 6 iulie 2009.

18. La 10 iunie 2009, Comisia a transmis Ombudsmanului răspunsul său la scrisoarea sa din 23 aprilie 2009. Acest aviz suplimentar a fost transmis reclamantului, care a transmis observații suplimentare la 15 iunie 2009. La 29 iunie 2009, Ombudsmanul a primit o anexă la observațiile suplimentare ale reclamantului din 15 iunie 2009.

ANALIZA ȘI CONCLUZIILE OMBUDSMANULUI

Observații preliminare

Cu privire la admisibilitatea reclamației

19. La 13 octombrie 2008, reclamantul a scris Ombudsmanului pentru a-l informa că, la 10 octombrie 2008, Intel a depus o cerere la Tribunalul de Primă Instanță, solicitând anularea deciziilor Comisiei: (i) stabilirea unui termen limită de 17 octombrie 2008 până la care Intel să răspundă la comunicarea suplimentară a Comisiei privind obiecțiunile, emisă la 16 iulie 2008; și (ii) respingerea cererii Intel ca Comisia să obțină documente suplimentare de la AMD, despre care Intel a considerat în mod rezonabil că sunt dezincriminatoare. De asemenea, Intel a adresat președintelui Tribunalului de Primă Instanță o cerere de măsuri provizorii în vederea suspendării procedurii Comisiei în cazul COMP/37.990 până la pronunțarea unei hotărâri cu privire la cererea principală [5]. În scrisoarea sa din 13 octombrie 2008, reclamantul a informat Ombudsmanul că cele două cereri nu aveau legătură cu chestiunea investigată în plângerea 1935/2008/FOR. Reclamantul a anexat la scrisoarea sa o copie a două documente, ambele fiind intitulate „Rezumatul cererii”.

20. La 5 noiembrie 2008, Ombudsmanul a scris Comisiei. El a menționat că articolul 1 alineatul (3) din Statutul Ombudsmanului European prevede că Ombudsmanul nu poate interveni în cauzele aflate pe rolul instanțelor și nici nu poate pune sub semnul întrebării temeinicia unei hotărâri judecătorești. În plus, articolul 2 alineatul (7) prevede că, atunci când, ca urmare a unor proceduri judiciare, în curs sau încheiate, cu privire la faptele invocate, trebuie să declare o plângere inadmisibilă sau să pună capăt examinării unei astfel de plângeri, rezultatul anchetelor pe care le-a efectuat până la acel moment se depune definitiv. Ombudsmanul a remarcat că a examinat cu atenție scrisoarea reclamantului din 13 octombrie 2008 pentru a evalua dacă obiectul cererilor înaintate Tribunalului de Primă Instanță era același cu obiectul acuzațiilor din plângerea 1935/2008/FOR. Ombudsmanul a observat că prima afirmație din plângerea 1935/2008/FOR a fost că Comisia nu a consemnat procesul-verbal al unei reuniuni cu Dell. În schimb, cererea introductivă adresată Tribunalului privea o decizie prin care Comisia a refuzat să accepte o cerere de achiziționare de documente suplimentare de la AMD. Ombudsmanul a concluzionat astfel că, pe baza informațiilor care i-au fost prezentate, prima afirmație din plângerea 1935/2008/FOR nu privea obiectul cererii în fața Tribunalului. În ceea ce privește a doua afirmație, Ombudsmanul a concluzionat, pe baza informațiilor care i-au fost prezentate, că cererile din 10 octombrie 2008 nu priveau faptele invocate de reclamant în plângerea 1935/2008/FOR. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul a informat Comisia că nu există motive pentru a închide ancheta sa în legătură cu prima sau a doua afirmație din plângerea 1935/2008/FOR.

21. În avizul său transmis Ombudsmanului la 20 ianuarie 2009, Comisia a susținut că Intel și-a corelat ambele cereri în fața Tribunalului de Primă Instanță cu plângerea în fața Ombudsmanului. Comisia a subliniat că Intel a anexat plângerea 1935/2008/FOR și întreaga corespondență cu Ombudsmanul, ca anexe la cererea principală în fața Tribunalului de Primă Instanță. Printre alte argumente, Intel a afirmat în cererea principală că investigația Comisiei a fost „discriminatorie și parțială”. Pentru a susține această afirmație, Intel a făcut trimitere la exemple de discriminare și de părtinire pe care le-a considerat în ancheta Comisiei. Aceste exemple au inclus o trimitere specifică la cele două presupuse cazuri de presupusă părtinire cu privire la care Ombudsmanul și-a deschis ancheta în plângerea 1935/2008/FOR. Intel a inclus întreaga corespondență cu Ombudsmanul ca probă. Pe această bază, Comisia a susținut că toate faptele prezentate în plângerea 1935/2008/FOR erau în prezent pendinte în cadrul unei proceduri judiciare în fața Tribunalului de Primă Instanță. Comisia a precizat de asemenea că, atunci când, la 13 octombrie 2008, Intel a informat Ombudsmanul cu privire la cererile adresate Tribunalului de Primă Instanță, Intel a prezentat doar rezumate ale acestor cereri. Comisia a observat că rezumatele nu făceau nicio referire la niciunul dintre argumentele Intel menționate în plângerea 1935/2008/FOR. Prin urmare, Comisia a solicitat Ombudsmanului să reexamineze evaluarea efectuată în scrisoarea sa din 5 noiembrie 2008, bazându-se pe faptele complete prezentate în avizul Comisiei din 20 ianuarie 2009, și să declare plângerea 1935/2008/FOR inadmisibilă în întregime.

22. În observațiile sale din 3 februarie 2009, reclamantul a declarat că nu acceptă argumentele Comisiei. Acesta a afirmat că obiectul plângerii 1935/2008/FOR și obiectul procedurii în fața Tribunalului de Primă Instanță în cauzele T-457/08 R și T-457/08 erau destul de distincte. El a afirmat că, deși Intel s-a referit la plângerea 1935/2008/FOR în documentele sale scrise depuse la Tribunalul de Primă Instanță pentru a informa Tribunalul de Primă Instanță cu privire la întreaga istorie procedurală a investigației Comisiei privind Intel și, de asemenea, pentru a oferi un context în care decizia care face obiectul cererii Intel ar putea fi evaluată, Intel nu a contestat cele două acte de administrare defectuoasă care fac obiectul plângerii 1935/2008/FOR. El a afirmat că menționarea de către Intel, în cererile sale introductive, a (a) lipsei unei înregistrări complete de către Comisie a unui interviu cu reprezentanți de rang înalt ai Dell și (b) a rolului său de a oferi AMD acces la materiale confidențiale ale Dell care fac parte din dosarul Comisiei, ca exemple de părtinire și de lipsă de obiectivitate a Comisiei, nu poate fi interpretată în sensul că aceste acte făceau ele însele parte din obiectul recursului și al cererii de măsuri provizorii formulate de Intel. El a susținut că punctul său de vedere a fost confirmat de faptul că președintele Curții, în ordonanța sa din 27 ianuarie 2009 de respingere a cererii de măsuri provizorii formulate de Intel [6], și-a concentrat analiza exclusiv asupra celor două decizii care au făcut obiectul recursului și nu s-a referit nicăieri la cele două acte de administrare defectuoasă care fac obiectul plângerii 1935/2008/FOR. Astfel, în opinia reclamantului, cele două acte de administrare defectuoasă, care fac obiectul plângerii 1935/2008/FOR, nu au făcut obiectul recursului și al cererii de măsuri provizorii în cauzele T-457/08 și T-457/08 R.

23. Reclamantul a susținut, de asemenea, că afirmația Comisiei potrivit căreia afirmația Intel privind administrarea defectuoasă era în prezent pendinte în fața Tribunalului de Primă Instanță a fost depășită de evenimente și a devenit discutabilă. De fapt, reclamantul a declarat că Intel nu intenționa să conteste ordonanța din 27 ianuarie 2009 a președintelui Tribunalului de Primă Instanță. În plus, la 3 februarie 2009, Intel și-a retras în mod oficial cererea principală în cauza T-457/08. Având în vedere că procedura în fața Tribunalului de Primă Instanță, invocată de Comisie ca excluzând ancheta Ombudsmanului cu privire la plângerea 1935/2008/FOR, nu mai era pendinte, obiecțiile Comisiei în această privință erau, prin urmare, lipsite de obiect.

24. Ombudsmanul constată că, în conformitate cu articolul 195 alineatul (1) al doilea paragraf din Tratatul CE, Ombudsmanul nu desfășoară anchete în cazul în care faptele invocate fac sau au făcut obiectul unor proceduri judiciare. Articolul 1 alineatul (3) din Statutul Ombudsmanului European prevede, de asemenea, că Ombudsmanul nu poate interveni în cauzele aflate pe rolul instanțelor și nici nu poate pune sub semnul întrebării temeinicia unei hotărâri judecătorești. În plus, articolul 2 alineatul (7) din Statutul Ombudsmanului European prevede că, atunci când Ombudsmanul, ca urmare a unor proceduri judiciare în curs sau încheiate cu privire la faptele invocate, trebuie să declare o plângere inadmisibilă sau să pună capăt examinării acesteia, rezultatul anchetelor pe care le-a efectuat până la acel moment se depune definitiv.

25. Ombudsmanul subliniază importanța pe care o acordă asigurării faptului că anchetele sale nu afectează în niciun fel rolul instanțelor. În cazul în care faptele au fost stabilite sau interpretate într-o hotărâre a unei instanțe, Ombudsmanul nu va reevalua existența sau interpretarea unor astfel de fapte.

26. Ombudsmanul constată că, la 27 ianuarie 2009, președintele Tribunalului de Primă Instanță a emis o ordonanță în legătură cu cauza T-457/08 R.[7] În ordonanța sa, președintele Tribunalului de Primă Instanță a concluzionat că cererea de măsuri provizorii în cauza T-457/08 R ar trebui declarată inadmisibilă. În urma unei examinări atente a ordonanței președintelui Tribunalului de Primă Instanță, Ombudsmanul constată că ordonanța nu stabilește existența unor presupuse fapte și nici nu evaluează fapte care fac obiectul prezentei anchete. Ca atare, Ombudsmanul concluzionează că ordinul președintelui Tribunalului de Primă Instanță nu pune sub semnul întrebării admisibilitatea plângerii 1935/2008/FOR.

27. Pe de altă parte, la 3 februarie 2009, în fața Tribunalului de Primă Instanță, Intel și-a retras cererea introductivă în cauza T-457/08. Ca atare, nu este necesar în prezent ca Ombudsmanul să se pronunțe cu privire la identitatea faptelor invocate care au fost aduse la cunoștința Tribunalului în cadrul acestei cereri cu faptele invocate care fac obiectul prezentei anchete.

28. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul consideră că prezentul caz este admisibil.[8]

Presupusele întârzieri ale Comisiei

29. În observațiile sale din 3 februarie 2009, reclamantul a declarat că este preocupat de faptul că Comisia a încercat în mod deliberat să amâne ancheta Ombudsmanului cu privire la plângerea 1935/2008/FOR. În concluzie, el a susținut că era dificil să se creadă că Comisia nu era în măsură să își prezinte avizul de cinci pagini, fără caracter factual, care se întemeia pe un singur argument procedural (că plângerea era inadmisibilă), în termenul inițial de 30 noiembrie 2008 sau, cel puțin, înainte de expirarea termenului prelungit de 15 ianuarie 2009. Acesta a menționat că cauzele T-457/08 R și T-457/08 au fost depuse la 10 octombrie 2008 și au fost comunicate Comisiei la 14 octombrie 2008 (pentru cererea de măsuri provizorii) și la 27 octombrie 2008 (pentru cererea principală). Având în vedere caracterul foarte limitat al observațiilor sale din 20 ianuarie 2009, Comisia ar fi trebuit să fie în măsură să își prezinte observațiile la scurt timp după ce a obținut o copie a cererii principale a Intel în cauza T-457/08 la 27 octombrie 2008, dar, în orice caz, în termenul inițial de 30 noiembrie 2008.

30. Ombudsmanul constată că termenul inițial stabilit pentru emiterea unui aviz către Ombudsman a fost 30 noiembrie 2008. La 30 septembrie 2008, Comisia s-a adresat în scris Ombudsmanului, informându-l că, întrucât scrisoarea sa din 26 septembrie 2008 a extins domeniul de aplicare al anchetei, Comisia avea nevoie de un termen suplimentar, și anume până la 15 ianuarie 2009, pentru a prezenta un aviz Ombudsmanului. Având în vedere complexitatea și sensibilitatea acuzațiilor din plângerea 1935/2008/FOR, Ombudsmanul a fost de acord cu această cerere.

31. Ombudsmanul constată că, întrucât cererea Comisiei din 30 septembrie 2008 a fost formulată înainte de cererile adresate Tribunalului de Primă Instanță la 13 octombrie 2008, intenția Comisiei, atunci când a formulat cererea de prelungire, trebuie să fi fost aceea de a furniza Ombudsmanului un aviz cu privire la fondul acuzațiilor din plângerea 1935/2008/FOR.

32. Ombudsmanul consideră că Comisia și-ar respecta obligația de cooperare cu Ombudsmanul în desfășurarea unei anchete dacă, în cazul în care o astfel de prelungire nu ar fi necesară pentru a răspunde Ombudsmanului, ar decide să nu facă uz de prelungirea care i-a fost acordată.

33. Avizul Comisiei din 20 ianuarie 2009 se întemeia exclusiv pe problema admisibilității discutată la punctele 19-28 de mai sus. Într-adevăr, avizul a fost format din doar cinci pagini. Cu toate acestea, Ombudsmanul nu poate exclude posibilitatea ca Comisia să nu fi ajuns rapid la punctele de vedere exprimate în avizul său din 20 ianuarie 2009. În concluzie, Ombudsmanul nu poate exclude posibilitatea ca Comisia să nu fi fost sigură de temeinicia argumentelor sale referitoare la admisibilitatea plângerii în perioada cuprinsă între 27 octombrie 2008 și 15 ianuarie 2009 și, prin urmare, avea în vedere, de asemenea, să răspundă pe fond până la 15 ianuarie 2009. Acest punct de vedere ar fi confirmat de faptul că, atunci când, la 16 februarie 2009, Ombudsmanul a stabilit un termen foarte scurt pentru prezentarea unui aviz suplimentar de către Comisie cu privire la fondul acuzațiilor, Comisia a fost în măsură să respecte acest termen foarte scurt.[9] Capacitatea Comisiei de a respecta acest termen ar indica faptul că, într-adevăr, Comisia a utilizat (cel puțin parțial) perioada cuprinsă între 27 octombrie 2008 și 15 ianuarie 2009 pentru a analiza fondul acuzațiilor formulate în prezenta anchetă. În plus, Comisia a răspuns prompt solicitării Ombudsmanului din 23 aprilie 2009 pentru un al doilea aviz suplimentar. În cele din urmă, Ombudsmanul constată că Comisia a răspuns prompt și flexibil solicitării Ombudsmanului de a efectua o inspecție a documentelor.

34. Prin urmare, Ombudsmanul nu este de acord cu afirmația reclamantului potrivit căreia Comisia a încercat „în mod deliberat” să întârzie ancheta Ombudsmanului cu privire la plângerea 1935/2008/FOR.

A. Cu privire la afirmația și la afirmația conexă potrivit căreia Comisia nu ar fi consemnat procesul-verbal al reuniunii din 23 august 2006 cu reprezentanții Dell, în pofida faptului că această reuniune privea în mod direct obiectul investigației sale cu privire la Intel, și, în consecință, Comisia nu ar fi consemnat elemente de probă potențial dezincriminatoare

Argumentele prezentate Ombudsmanului

35. Reclamantul afirmă că, la 23 august 2006, echipa responsabilă de cazul COMP/37.990 din cadrul Comisiei s-a întâlnit cu reprezentanți de rang înalt ai Dell pentru a discuta aspecte legate de cazul COMP/37.990. Reclamantul susține că Comisia nu a înregistrat și nu a inclus în dosarul cazului o notă detaliată a reuniunii. În opinia reclamantului, aceasta constituie un act foarte grav de administrare defectuoasă.

36. Plângerea susține că, în cadrul reuniunii din 23 august 2006, domnul A (director general al Dell) trebuie să fi informat Comisia cu privire la fapte care, în cadrul cazului COMP/37.990, ar fi dezincriminatoare pentru Intel. În sprijinul acestui argument, reclamantul a furnizat Ombudsmanului o copie a unui document care, potrivit reclamantului, este o ordine de zi a reuniunii din 23 august 2006 (denumită în continuare „ordinea de zi”). Reclamantul afirmă că agenda a fost pregătită de echipa responsabilă de caz a Comisiei. Potrivit reclamantului, ordinea de zi clarifică faptul că scopul reuniunii din 23 august 2003 a fost de a acoperi, printre altele, următoarele aspecte:

• Presupusa exclusivitate de facto a lui Dell față de Intel;
• Diferențe de performanță între Intel și AMD;
• sistemul de reduceri Intel introdus la sfârșitul anului 2001 și quid pro quo, dacă este cazul, de la Dell;
• Mărturia dlui A în fața Comisiei Federale pentru Comerț a SUA (denumită în continuare „FTC”) cu privire la interesul Dell de a asigura avantajul de performanță al Intel față de AMD;
• modelul de afaceri "single sourcecing" al Dell, care l-a determinat să se aprovizioneze exclusiv de la Intel;
• "Capacitatea Intel de a se răzbuna" dacă Dell ar începe să se aprovizioneze cu microprocesoare de la AMD;
• Incertitudinile Dell cu privire la "foaia de parcurs" a AMD;
• [Reducerile Intel către Dell din aprilie 2004].

37. În opinia reclamantului, este clar că, în cazul în care s-ar respecta ordinea de zi [10], reuniunea din 23 august 2006 s-ar concentra asupra domeniilor-cheie ale mărturiei dlui A cu privire la FTC. Reclamantul afirmă că mărturia FTC a dlui A exonerează Intel și contrazice afirmațiile cuprinse în comunicarea privind obiecțiunile [11] referitoare la relația Dell cu Intel. În concluzie, mărturia sub jurământ a domnului A în fața FTC în 2003 [12] a constat în informații referitoare la aceleași fapte care erau investigate de Comisie în cazul COMP/37.990. Reclamantul afirmă că această mărturie a fost adusă la cunoștința Comisiei cel târziu de la 18 iulie 2006.

38. În opinia reclamantului, reuniunea din 23 august 2006 a acoperit, de asemenea, unele materiale noi care nu au fost incluse în mărturia FTC a dlui A, dar care au fost, de asemenea, esențiale pentru afirmațiile din comunicarea privind obiecțiunile referitoare la Dell. De exemplu, comunicarea privind obiecțiunile [a formulat afirmații cu privire la motivele pentru care Dell a achiziționat numai de la Intel]. Este clar, în opinia reclamantului, că exactitatea acestei afirmații a fost un subiect central al agendei.

39. În opinia reclamantului, este, de asemenea, rezonabil să se presupună că, în cazul în care elementele de probă furnizate de dl A ar fi incriminat Intel și ar fi susținut afirmațiile Comisiei, acestea ar fi fost invocate de Comisie în comunicarea privind obiecțiunile. Întrucât nu aceasta a fost situația, pare de asemenea rezonabil să se presupună că probele domnului A erau fie neutre, fie exonerate de răspundere pentru Intel.

40. Reclamantul susține că echipa responsabilă de caz nu a făcut o notă detaliată cu privire la interviul său cu un martor material care (a) cunoștea sau ar fi trebuit să cunoască din documentele aflate deja în posesia sa, a furnizat dovezi dezincriminatoare care contrazic multe dintre ipotezele-cheie ale Comisiei, care au fost ulterior încorporate în comunicarea privind obiecțiunile și (b) cu care pare să fi discutat aspecte esențiale pentru cazul Comisiei.

41. În acest context, susține reclamantul, este clar că faptul că Comisia nu a înregistrat și nu a inclus în dosarul cazului o notă detaliată a răspunsurilor dlui A la întrebările echipei responsabile de caz constituie un act foarte grav de administrare defectuoasă și, într-adevăr, pune sub semnul întrebării integritatea întregii investigații a Comisiei.

42. Reclamantul afirmă că, în corespondența sa cu reclamantul, Comisia a negat inițial existența reuniunii.[13] Ulterior, aceasta a declarat că a avut loc o reuniune, dar că nu a fost întocmit niciun proces-verbal al reuniunii respective.[14] La o dată încă ulterioară, aceasta a declarat că a fost creată o notă la dosar referitoare la reuniunea respectivă și că nota va fi depusă acum la dosarul oficial al cazului. Cu toate acestea, consilierul-auditor al Comisiei a informat apoi Intel că nu va avea acces la nota respectivă, deoarece acesta este un „document intern” și nu constituie un „proces-verbal” convenit al reuniunii [15].

43. Reclamantul susține că întocmirea proceselor-verbale scrise ale reuniunilor este o bună practică administrativă, care respectă principiul transparenței în procedurile administrative. De asemenea, asigură imparțialitatea în procesul de investigare. În opinia reclamantului, faptul că Comisia nu a consemnat reuniunea constituie administrare defectuoasă.

44. Reclamantul a făcut referire la articolul 24 din Codul european al bunei conduite administrative, care impune Comisiei „să țină o evidență adecvată a corespondenței primite și trimise, a documentelor pe care le primesc și a măsurilor pe care le iau”. Rezultă că obligația de a ține o evidență adecvată trebuie, în opinia reclamantului, să se aplice și audierii unui martor material, dezincriminator. În opinia reclamantului, incapacitatea echipei responsabile de caz de a face acest lucru este, de asemenea, incompatibilă cu buna practică administrativă care revine unei instituții cu competențe extinse de care dispune Comisia.

45. Reclamantul susține, de asemenea, în ceea ce privește afirmația, că Comisia nu a respectat principiul transparenței în procedurile administrative. El afirmă că negarea de către echipa responsabilă de caz a faptului că a intervievat un martor-cheie și negarea inițială a faptului că a fost elaborată o notă scrisă a reuniunii - transformată ulterior de consilierul-auditor în declarația potrivit căreia „nu a avut loc niciun interviu în conformitate cu articolul 19 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 ... și nici nu au fost luate procese-verbale în timpul sau după reuniune care fac parte din dosar”- nu este în concordanță cu faptele stabilite definitiv și cu necesitatea de a asigura transparența procedurilor administrative. În opinia reclamantului, comportamentul echipei responsabile de caz constituie o încălcare vădită a articolelor 11 [16] și 12 [17] din Codul european al bunei conduite administrative, care impun funcționarilor Comisiei să manifeste un comportament corect și corect și „să răspundă cât mai complet și mai exact posibil la întrebările adresate.”

46. De asemenea, în ceea ce privește afirmația sa, reclamantul susține, de asemenea, că Comisia nu a fost imparțială în cursul procesului de investigare. El observă că Comisia are competențe ample și extinse în temeiul Regulamentului 1/2003 și susține, în plus, că, în cazurile de concurență, Comisia acționează în calitate de „cercetător, juriu și judecător” și este supusă controlului jurisdicțional numai după ce a adoptat o decizie. În special, spre deosebire de sistemul în vigoare în unele state membre, cum ar fi Franța, în care funcțiile de investigare și de judecată sunt împărțite între două agenții, Comisia are competența atât de a efectua o investigație a faptelor, cât și de a adopta o decizie prin care să stabilească existența unei încălcări a normelor de concurență. În opinia reclamantului, natura extinsă a competențelor Comisiei impune Comisiei să dea dovadă de o vigilență deosebită împotriva oricărei tendințe de părtinire, de lipsă de obiectivitate sau de urmărire penală exagerată, atunci când își îndeplinește funcțiile de investigare și de judecată. În acest sens, în opinia reclamantului, echipa responsabilă de caz a încălcat în mod clar articolele 7, 8 și 9 din Codul european al bunei conduite administrative prin 1) încercarea de a acoperi interviul din 23 august 2006; 2) încercarea de a nega că orice notă scrisă a fost produsă; 3) netranspunerea conținutului interviului respectiv în procesul-verbal; și 4) neefectuarea unei evidențe detaliate a întrebărilor adresate domnului A și a răspunsurilor furnizate de acesta [18].

47. În avizul său suplimentar adresat Ombudsmanului la 20 martie 2009, Comisia afirmă că membrii echipei responsabile de caz care se ocupă de ancheta în cazul COMP/37.990 au avut o întâlnire la 23 august 2006 cu doi dintre directorii executivi ai Dell, domnii A și B, precum și cu doi dintre consilierii externi ai Dell. Potrivit Comisiei, scopul reuniunii a fost de a discuta o serie de documente pe care Dell le-a prezentat recent Comisiei [19] și de a pregăti investigarea ulterioară a cazului de către Comisie.

48. Comisia arată că, în cursul reuniunii, reprezentanții Dell au discutat mai multe chestiuni cu Comisia. Potrivit Comisiei, Dell a răspuns ulterior în mod formal la aceste întrebări printr-o scrisoare din 22 septembrie 2006.

49. Comisia precizează de asemenea că, între reuniunea din 23 august 2006 și trimiterea primei comunicări privind obiecțiunile către Intel la 26 iulie 2007, Dell a prezentat Comisiei opt observații suplimentare referitoare la aspectele esențiale ale anchetei. Potrivit Comisiei, Intel a primit acces deplin la toate aceste răspunsuri atunci când i s‐a acordat accesul la dosar la 29 iulie 2007 și, prin urmare, a avut cunoștință de existența reuniunii de la această dată. Existența reuniunii a fost confirmată de echipa responsabilă de caz prin e-mailul din 21 februarie 2008.

50. În ceea ce privește conținutul concret al reuniunii, Comisia precizează că în dosarul său nu există alte note sau înregistrări decât nota din 29 august 2006. Potrivit Comisiei, nota din 29 august 2006 sintetizează impresiile unuia dintre responsabilii de caz prezenți la reuniune. Acesta include informații din alte surse, opinii personale și opiniile responsabilului de caz cu privire la strategia de investigație ulterioară. Prin urmare, în opinia Comisiei, nota nu a fost redactată pentru a fi contrasemnată sau aprobată de niciun alt participant la reuniune (și, într-adevăr, nu a fost niciodată contrasemnată sau aprobată de niciun alt participant la reuniune). Aceasta nu a fost menită să devină, în niciun moment, o parte a faptelor (incriminatoare sau dezincriminatoare) care rezultă din anchetă. Mai degrabă, nota din 29 august 2006 a fost un document justificativ pentru responsabilul de caz în vederea pregătirii unor măsuri de investigare suplimentare.

51. În plus, Comisia a remarcat că scopul reuniunii cu Dell a fost de a explora noi măsuri de investigare legate de Dell. Scopul nu a fost acela de a colecta informații sub forma unor procese-verbale contrasemnate sau a unor declarații în temeiul articolului 19.

52. Comisia arată că, deși susține că nu exista nicio obligație de a transmite nota din 29 august 2006 către Intel, o versiune neconfidențială a notei menționate, care excludea informațiile confidențiale referitoare la Dell și la considerațiile de strategie ale Comisiei, a fost transmisă Intel la 19 decembrie 2008.

53. Comisia precizează că, deși Intel avea cunoștință de reuniune ca urmare a accesului său la dosar [20], Comisia nu a informat inițial Intel cu privire la existența notei din 29 august 2006, întrucât echipa responsabilă de caz a considerat că aceasta nu făcea parte din dosarul oficial al cazului COMP/37.990. Consilierul-auditor a respins această poziție inițială prin decizia din 7 mai 2008 și a solicitat ca nota la dosarul din 29 august 2006 să fie depusă la dosarul oficial al cazului COMP/37.990. Cu toate acestea, în același timp, consilierul-auditor a refuzat accesul Intel la nota din 29 august 2006 pe motiv că nota era un „document intern” și, prin urmare, nu era accesibilă Intel.

54. În ceea ce privește faptul că Intel a prezentat Ombudsmanului un document care „pare”[21] a fi o listă de subiecte care urmează să fie discutate în cadrul reuniunii, Comisia a considerat că nu este posibil, din documentul propriu-zis, să se determine de la cine provine acest document. Comisia afirmă că nu a fost în măsură să localizeze acest document și, prin urmare, nu poate indica cu certitudine de unde provine. Documentul în cauză este cel mai probabil o notă personală a unui responsabil de caz care fie a fost trimisă către Dell prin e-mail înainte de întâlnire, fie a fost predată către Dell în timpul întâlnirii. Astfel de note servesc în mod normal ca pregătire atât pentru echipa de caz, cât și pentru celelalte părți care participă la o reuniune, pentru a se familiariza cu posibile subiecte care ar putea fi discutate în cadrul unei reuniuni. Cu toate acestea, în cursul unei reuniuni, discuțiile se îndepărtează adesea de subiectele prezentate în astfel de note, în funcție de timpul limitat disponibil pentru astfel de reuniuni și de subiectele care apar în cadrul acestora.

55. Comisia a observat că Intel susține că modul în care Comisia a gestionat reuniunea din 23 august 2006 constituie un act de administrare defectuoasă. Comisia înțelege că argumentul Intel se întemeiază pe trei motive diferite. În primul rând, Intel susține că subiectele discutate în cadrul acestei reuniuni erau dezincriminatoare și că, prin urmare, Comisia ar fi trebuit să le înregistreze. Pentru a-și susține afirmația, Intel prezintă un document în care afirmă că "pare a fi o agendă pregătită de echipa de caz pentru întâlnire"și susține că subiectele enumerate în acel document au fost de fapt discutate în cadrul întâlnirii. În plus, Intel face referire la mărturia domnului A (unul dintre participanții la reuniunea din 23 august 2006) în fața FTC din 26 martie 2003 și susține că (1) conținutul acestei mărturii ar fi dezincriminator pentru Intel și (2) că domnul A trebuie să fi făcut declarații similare celor din depoziția sa din cadrul FTC. În al doilea rând, Intel reproșează Comisiei că a ascuns faptul că a avut loc o reuniune cu reprezentanții Dell și că a fost pregătită o notă cu privire la această reuniune. În sfârșit, Intel deduce de aici că, prin modul în care a gestionat reuniunea cu Dell, Comisia și-a utilizat competențele în scopuri care nu au niciun temei juridic și care nu sunt motivate de interesul public și că Comisia nu a fost imparțială și independentă luând în considerare toți factorii relevanți și acordând fiecăreia dintre aceștia importanța cuvenită.

56. În ceea ce privește cele de mai sus, Comisia afirmă că punctul 12 din Comunicarea privind accesul la dosar [22] prevede că:

„Departamentele Comisiei nu sunt obligate să redacteze procese-verbale ale reuniunilor cu nicio persoană sau întreprindere. În cazul în care Comisia alege să ia notă de astfel de reuniuni, astfel de documente constituie propria interpretare a Comisiei cu privire la ceea ce s-a afirmat în cadrul reuniunilor, motiv pentru care sunt clasificate drept documente interne”.

57. Comisia afirmă că jurisprudența care stă la baza punctului de mai sus din comunicare este prezentată la punctele 349-359 din hotărârea TACA. [23] Aceasta observă că, la punctul 351 din TACA, Tribunalul de Primă Instanță afirmă că „în schimb, nu există nicio obligație generală a Comisiei de a întocmi procese-verbale ale discuțiilor din cadrul reuniunilor sau al convorbirilor telefonice cu reclamanții care au loc în cursul aplicării normelor de concurență din tratat”. În continuare, Comisia afirmă că Tribunalul de Primă Instanță a confirmat în continuare această constatare în cauza Group Danone [24].

58. Comisia adaugă în continuare că, la punctul 358 din TACA, la care Ombudsmanul a făcut referire în scrisoarea sa de deschidere a anchetei, și la punctul 67 din Hotărârea Group Danone, Curtea a statuat că „în conformitate cu jurisprudența, încălcările dreptului la apărare trebuie examinate în raport cu circumstanțele specifice fiecărui caz în parte”. Cu toate acestea, în ambele hotărâri, Tribunalul de Primă Instanță afirmă în continuare că:

„în cazul în care Comisia intenționează să utilizeze în decizia sa elemente de probă incriminatoare furnizate oral de o altă parte, aceasta trebuie să le pună la dispoziția întreprinderii în cauză pentru a-i permite acesteia din urmă să își prezinte în mod eficient observațiile cu privire la concluziile la care a ajuns Comisia pe baza acestor elemente de probă. Dacă este necesar, trebuie să creeze un document scris care să fie plasat în fișier".

59. În ceea ce privește afirmațiile Intel potrivit cărora, în cadrul reuniunii în cauză, au fost transmise Comisiei informații dezincriminatoare și că există o obligație de a înregistra astfel de informații, Comisia arată că conținutul reuniunii se referea parțial la documente care se aflau deja la dosarul Comisiei și servea parțial la formularea unor cereri de informații ulterioare la care Dell a răspuns ulterior prin scrisoarea din 22 septembrie 2006. În ceea ce privește afirmațiile Intel potrivit cărora reuniunea trebuie să fi abordat informații dezincriminatoare care nu figurează în dosarul Comisiei, Comisia observă că, pentru a-și susține afirmația, Intel face trimitere la mărturia FTC a domnului A făcută cu mai mult de trei ani înainte de reuniunea din 23 august 2006 și la un document care ar arăta subiectele orientative care urmează să fie discutate în cadrul reuniunii. Comisia precizează că niciunul dintre aceste documente nu conține dovezi cu privire la ceea ce s-a discutat efectiv în cadrul reuniunii. Fără a aduce atingere caracterului dezincriminator al eventualelor declarații făcute în fața FTC de domnul A cu trei ani în urmă, faptul că aceste declarații au fost făcute de domnul A în fața FTC nu demonstrează că domnul A a furnizat Comisiei vreo informație de natură să dezincrimineze. De fapt, potrivit Comisiei, declarația domnului A, făcută în fața FTC, se referă în mare parte la o perioadă anterioară practicilor la care Comisia s-a opus în comunicarea sa privind obiecțiunile din 26 iulie 2007.[25] Acest lucru este confirmat și de întrebările adresate în cursul reuniunii, la care Dell a răspuns în scris și care se refereau în mare măsură la performanța unui produs AMD (Hammer) în cursul anului 2002. De asemenea, lista orientativă a subiectelor [26] nu implică faptul că aceste subiecte au fost într-adevăr abordate (parțial sau integral) în cadrul reuniunii și, dacă au fost abordate, cu ce nivel de detaliere. Prin urmare, "evaluarea preliminară"a Comisiei este că reuniunea nu a acoperit nicio informație dezincriminatoare.[27] În opinia Comisiei, Intel nu a furnizat dovezi care să invalideze această evaluare preliminară. Comisia a observat că determinarea finală a informațiilor care ar fi dezincriminatoare sau incriminatoare poate fi efectuată numai după ce Comisia a încheiat etapa de investigare a procedurii.

60. În cele din urmă, Comisia a subliniat că jurisprudența relevantă, care stabilește, în mod excepțional, obligația de a crea un document scris pentru dosar în ceea ce privește probele incriminatoare, nu este aplicabilă în acest caz, deoarece reuniunea nu se referă la informații pe care Comisia „intenționează să le utilizeze în [orice posibilă] decizie”. Aceasta a observat că niciuna dintre cele două comunicări privind obiecțiunile trimise în acest caz nu se bazează pe conținutul reuniunii din 23 august 2006. În ceea ce privește întrebarea dacă reuniunea a acoperit informații dezincriminatoare, la aceasta se poate răspunde definitiv numai în viitor, odată ce Comisia va dispune de toate informațiile necesare pentru a lua o decizie în cazul de față [28].

61. Comisia a arătat că faptul că un responsabil de caz a decis să redacteze o notă la dosar care să rezume, printre altele, impresiile sale cu privire la reuniune nu face din acest document pur intern un document accesibil pe care Comisia era obligată să îl furnizeze Intel. Acest lucru a fost confirmat, de asemenea, de consilierul-auditor și, prin urmare, documentul a fost furnizat Intel la 19 decembrie 2008 „numai din curtoazie”.

62. Comisia a abordat apoi problemele ridicate de Ombudsman în deschiderea prezentei anchete (a se vedea punctul 7 de mai sus). În ceea ce privește prima problemă ridicată de Ombudsman, Comisia concluzionează că a acționat în deplină conformitate cu Comunicarea privind accesul la dosar și cu hotărârile Curții în cauzele TACA [29] și Groupe Danone [30], atunci când nu a consemnat procesul-verbal al reuniunii cu reprezentanții Dell din 23 august 2006, întrucât aceste dispoziții și hotărâri nu au obligat-o, în contextul prezentei cauze, să facă acest lucru.

63. În ceea ce privește a doua chestiune ridicată de Ombudsman, Comisia concluzionează că nu se poate stabili cine a fost autorul documentului „Lista orientativă a subiectelor care urmează să fie discutate”, dar că, cel mai probabil, acest document a fost prezentat Dell de către un responsabil de caz al Comisiei înainte sau în timpul reuniunii. De obicei, astfel de note servesc drept modalitate de organizare a pregătirii reuniunilor și nu sunt neapărat urmate cu strictețe în timpul reuniunii. În plus, Comisia confirmă faptul că întrebările la care Dell a răspuns în scris (în urma reuniunii) au fost „după toate probabilitățile” discutate în cursul reuniunii din 23 august 2006.

64. În ceea ce privește a treia problemă ridicată de Ombudsman, Comisia concluzionează că nu a fost întocmit niciun proces-verbal al reuniunii din 23 august 2006. Nota din 29 august 2006 nu constituie un „proces-verbal”, deoarece nu a fost redactată cu scopul de a oferi un rezumat complet al conținutului reuniunii, ci cu scopul de a pregăti măsuri de investigare suplimentare referitoare la Dell. În plus, nu este posibil să se determine ce conținut al notei din 29 august 2006 provine din reuniune și care provine din alte surse. Nici nota din 29 august 2006 nu trebuia contrasemnată de Dell. Măsurile de investigare care au urmat acestei note au generat observații voluminoase din partea Dell, care au fost puse integral la dispoziția Intel.

65. În ceea ce privește a patra problemă ridicată de Ombudsman, Comisia concluzionează că reprezentanții Dell nu au fost invitați să semneze niciun proces-verbal, întrucât scopul reuniunii din 23 august 2006 nu a fost acela de a prezenta o declarație în temeiul articolului 19. În plus, nota la dosar adresată în aceleași secțiuni de mai sus nu a avut scopul de a constitui un proces-verbal al reuniunii și nu este concepută pentru a reflecta în mod exact sau integral conținutul reuniunii. În consecință, în această etapă, nu este posibil să se solicite Dell să semneze procesul-verbal al reuniunii, întrucât nu există un astfel de proces-verbal.

66. Comisia a susținut că nu a ascuns faptul că a avut loc o reuniune. Intel a fost informată cu privire la o notă la dosar referitoare la audiere în cursul celei de a doua etape a procedurii obișnuite de acces la dosar, în cadrul căreia deciziile privind accesul sunt luate mai întâi de DG COMP și sunt apoi supuse controlului consilierului-auditor.

67. Pe baza faptelor descrise mai sus, Comisia susține că gestionarea reuniunii de mai sus a fost în deplină conformitate cu dispozițiile legale aplicabile și nu pune în niciun caz sub semnul întrebării obiectivitatea și imparțialitatea investigației Comisiei. Aceasta susține că relatarea de către Intel a evenimentelor este inexactă și incompletă. În opinia Comisiei, există elemente care susțin această concluzie, și anume însăși nota din 29 august 2006.

68. În observațiile sale din 14 aprilie 2009 și 16 aprilie 2009, prezentate ca răspuns la avizul Comisiei din 20 martie 2009, reclamantul a afirmat că agenda, care a fost pregătită de Comisie înainte de reuniunea din 23 august 2006, prezenta subiecte-cheie. El menționează că multe dintre aceste subiecte vor deveni fundamentul afirmațiilor Comisiei din comunicarea privind obiecțiunile din 26 iulie 2007. Reclamantul a afirmat că, înainte de reuniunea din 23 august 2006, Comisia a examinat mărturia domnului A din 2003 în fața FTC. Într-adevăr, astfel cum indică ordinea de zi, Comisia știa înainte de această reuniune că o mare parte din mărturia anterioară a dlui A era strâns legată de subiectele de pe ordinea de zi. În plus, Comisia era pe deplin conștientă de faptul că domnul A era [un director executiv principal al Dell] și că era [directorul executiv al Dell] responsabil de relația Dell cu Intel. Prin urmare, pur și simplu nu este credibil faptul că Comisia nu a anticipat că domnul A va furniza elemente de probă importante în cursul reuniunii și, având în vedere mărturia domnului A din 2003 în fața FTC, că aceste elemente de probă ar fi probabil dezincriminatoare pentru Intel.

69. Reclamantul afirmă că, în observațiile sale, Comisia încearcă să devieze concluzia evidentă potrivit căreia interviul cu dl A s-a axat pe principalele afirmații ale Comisiei cu privire la Dell. Comisia încearcă să respingă fiabilitatea ordinii de zi a reuniunii, afirmând că „astfel de note reprezintă o modalitate de organizare a pregătirii reuniunilor și nu sunt neapărat urmate cu strictețe în timpul reuniunii”. Cu toate acestea, în avizul său adresat Ombudsmanului, Comisia admite, de asemenea, că „întrebările la care Dell a răspuns în anexa VII la plângerea Intel au fost, după toate probabilitățile, discutate în cursul reuniunii din 23 august 2006.” În plus, însăși nota din 29 august 2006 confirmă fără echivoc că reuniunea a urmărit îndeaproape ordinea de zi propusă. Astfel, de exemplu, nota din 29 august 2006 precizează în mod clar că "Q&A s-a concentrat pe depunerea [domnului A] la FTC" și, în special, pe "strategia produselor Dell", "[decizia Dell de a se aproviziona de la Intel și relația sa cu programul de reduceri al Intel]" și "[răspunsul Intel, ar trebui ca Dell să își schimbe abordarea]". Toate aceste subiecte sunt identificate în agendă.

70. Reclamantul afirmă că nota din 29 august 2006 și mărturia constantă a domnului A în fața FTC în 2003, precum și în procesul civil intentat de AMD împotriva Intel în 2009 [redactat] demonstrează fără echivoc că domnul A trebuie să fi furnizat în cursul reuniunii elemente de probă pe care Comisia le-a recunoscut la momentul respectiv ca fiind dezincriminatoare pentru Intel. Astfel, una dintre părțile necenzurate ale notei [cenzurate] susține în mod clar unul dintre argumentele centrale ale Intel în materie de apărare și, prin urmare, este în mod clar dezincriminatoare.

71. Reclamantul afirmă că Intel a stabilit că domnul A a furnizat dovezi extrem de dezincriminatoare în mărturia sa din 2003 în fața FTC cu privire la exact aceleași subiecte abordate în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Observația Comisiei urmărește să respingă valoarea probatorie a mărturiei domnului A în fața FTC, care a fost în același timp extrem de dezincriminatoare pentru Intel și care, potrivit propriei recunoașteri a Comisiei, a constituit „centrul” reuniunii din 23 august 2006, susținând că „declarațiile domnului A făcute în fața FTC se referă în mare măsură la o perioadă anterioară practicilor la care Comisia a obiectat în [Declarația privind obiecțiunile]”. În ceea ce privește sugestia Comisiei potrivit căreia răspunsurile domnului A la reuniunea din 23 august 2006 ar fi putut fi diferite de mărturia sa FTC, reclamantul afirmă că: (i) mărturia FTC a domnului A a fost depusă sub jurământ; și (ii) [redactat] 2009, domnul A a depus din nou mărturie sub jurământ, confirmând că punctele-cheie prezentate în mărturia sa din 2003 privind FTC, potrivit cărora Dell nu avea o relație exclusivă cu Intel și că Intel nu „amenința” sau „pedeapsa” Dell pentru luarea în considerare a unei strategii cu dublă sursă, erau aplicabile în egală măsură pe întreaga perioadă a presupusei încălcări.

72. Reclamantul afirmă că, în acest context, pur și simplu nu este credibil faptul că domnul A ar fi depus mărturie într-un mod sub jurământ în 2003 și 2009, dar a furnizat Comisiei dovezi contrare cu privire la aceleași aspecte în 2006. În special, mărturia FTC din 2003 nu lasă loc niciunei îndoieli cu privire la faptul că informațiile pe care domnul A le-a furnizat Comisiei în cursul reuniunii din 23 august 2006 au subminat afirmațiile esențiale ale Comisiei referitoare la Dell și, prin urmare, au fost extrem de dezincriminatoare pentru Intel.

73. Reclamantul afirmă că, având în vedere că ordinea de zi și mărturia FTC a domnului A au constituit punctul central al reuniunii, Comisia ar fi știut la momentul reuniunii că elementele de probă furnizate de domnul A către FTC erau dezincriminatoare pentru Intel. Prin urmare, Comisiei i s-a solicitat fie să facă o transcriere în timpul reuniunii, fie, ulterior, să pregătească o înregistrare adecvată a probelor dezincriminatoare prezentate. Cu toate acestea, afirmă reclamantul, Comisia a recunoscut fără echivoc că nu a reușit să facă o înregistrare adecvată. În plus, faptul că este chiar necesar să se inițieze o discuție cu privire la ceea ce s-a afirmat în cadrul reuniunii din 23 august 2006 este rezultatul direct al administrării defectuoase a Comisiei. Dacă Comisia ar fi luat act pe deplin sau ar fi înregistrat o transcriere a reuniunii din 23 august 2006, astfel cum impune buna practică administrativă, nu ar exista nicio incertitudine cu privire la exact ceea ce a spus domnul A și, prin urmare, nu ar exista nicio dezbatere cu privire la relevanța declarațiilor domnului A pentru afirmațiile Comisiei și/sau dezincriminarea Intel.

74. În ceea ce privește argumentele juridice ale Comisiei, reclamantul afirmă că Comisia încearcă să se sustragă gravității neefectuării unei evidențe complete a reuniunii din 23 august 2006, susținând că „dacă reuniunea ar fi acoperit informații dezincriminatoare, el nu poate răspunde definitiv decât atunci când Comisia va dispune de toate informațiile pentru a lua o decizie în cazul de față”. Cu alte cuvinte, Comisia pare să susțină că își păstrează singura putere discreționară exclusivă de a decide: (i) dacă probele sunt, de fapt, dezincriminatoare și, prin urmare, ar trebui să facă obiectul unei înregistrări scrise detaliate; și (ii) atunci când, dacă este cazul, va divulga astfel de probe dezincriminatoare unui inculpat în cadrul unei anchete în curs. Aceasta nu poate fi o formulare corectă a procedurii administrative acceptabile. În primul rând, în cazul în care este posibil să se stabilească numai dacă elementele de probă sunt dezincriminatoare după încheierea anchetei, Comisia nu ar putea niciodată să știe când a fost necesar să pregătească un proces-verbal complet al unei reuniuni. În al doilea rând, în cazul în care abordarea Comisiei ar fi acceptată, aceasta ar putea, astfel cum a încercat să procedeze în speță, să ascundă existența unor elemente dezincriminatoare față de pârâtă. În opinia reclamantului, este evident că o astfel de interpretare ar duce la o încălcare gravă a dreptului la apărare al pârâtului. Reclamantul afirmă că este o jurisprudență consacrată că "în cadrul procedurilor contradictorii stabilite prin regulamentele de aplicare a articolelor 81 CE și 82 CE, nu poate fi de competența exclusivă a Comisiei să decidă ce documente sunt utile pentru apărarea întreprinderilor în cadrul procedurilor care implică încălcarea normelor de concurență".[31] În special, având în vedere principiul general al "egalității armelor", nu este acceptabil ca Comisia să poată decide singură dacă să utilizeze sau nu documente împotriva solicitantului, atunci când solicitantul nu a avut acces la acestea și, prin urmare, nu poate decide, de asemenea, dacă le-ar utiliza sau nu în apărarea sa.

75. Reclamantul afirmă că Comisia încearcă să creeze impresia că a atras atenția Intel asupra existenței întâlnirii cu domnul A în documentele care i-au fost furnizate în cadrul accesului său la dosar. De fapt, afirmă reclamantul, referirea la întâlnirea cu domnul A a apărut într-un singur document Dell, printre sutele de mii de pagini de materiale de dosar furnizate Intel. Intel nu a luat cunoștință de faptul că acest document conținea o trimitere la o reuniune cu domnul A decât la jumătatea lunii ianuarie 2008, după ce Intel și-a depus răspunsul la comunicarea privind obiecțiunile. Reclamantul a afirmat că, în cazul în care este necesar ceva mai mult pentru a evalua credibilitatea opiniei Comisiei, este suficient să se reamintească faptul că, atunci când a fost întrebată cu privire la reuniune, Comisia a negat inițial că a existat un interviu cu domnul A și că orice notă a interviului respectiv a fost pregătită. În opinia reclamantului, din aceste evenimente reiese clar că Comisia a încercat să ascundă și să suprime probele dezincriminatoare. De asemenea, în opinia reclamantului, această abatere (și neefectuarea unei note complete a reuniunii, care ar fi eliminat orice dezbatere cu privire la ceea ce a spus dl A) constituie un act grav de administrare defectuoasă.

76. În concluzie, reclamantul afirmă, este clar, în lumina jurisprudenței instanțelor comunitare, că argumentul Comisiei potrivit căruia este de competența exclusivă a Comisiei să decidă „în mod definitiv” dacă materialul este dezincriminator și dacă trebuie furnizat pârâtului este de neconceput și a fost respins de instanțele comunitare.

77. În cele din urmă, reclamantul afirmă că Comisia susține că jurisprudența care impune Comisiei să creeze o evidență adecvată nu a fost aplicabilă notei din 29 august 2006, „deoarece reuniunea nu s-a referit la informații pe care Comisia intenționează să le utilizeze în [orice posibilă] decizie”. Acest argument servește doar la dezvăluirea neînțelegerii fundamentale a Comisiei cu privire la aspectele relevante. Recunoașterea de către Comisie a faptului că nu intenționează să utilizeze informațiile reuniunii cu dl A într-o decizie finală subliniază însăși esența primei afirmații a reclamantului. Altfel spus, tocmai pentru că Comisia nu intenționează să utilizeze dovezile dezincriminatoare, dreptul la apărare al Intel a fost încălcat. Pârâtul trebuie să aibă acces la elementele dezincriminatoare pentru a putea utiliza aceste elemente în apărarea sa. Poziția Comisiei ar submina complet dreptul la apărare al Intel și ar împiedica efectiv Intel și orice alt pârât într-un caz de concurență să utilizeze probele dezincriminatoare existente aflate în posesia Comisiei. Acest rezultat nu este nici acceptabil, nici conform cu dreptul comunitar. În concluzie, jurisprudența stabilește fără echivoc că, în ceea ce privește elementele dezincriminatoare, este suficient ca întreprinderea să demonstreze că ar fi fost în măsură să utilizeze documentele dezincriminatoare în memoriul său în apărare, în sensul că, dacă s-ar fi putut prevala de acestea în cursul procedurii administrative, ar fi fost în măsură să prezinte elemente de probă care nu erau de acord cu constatările efectuate de Comisie în acest stadiu și, prin urmare, ar fi putut avea o anumită influență asupra aprecierii Comisiei în orice decizie pe care a adoptat-o. Abordarea Curții cu privire la documentele dezincriminatoare se reflectă, de asemenea, în jurisprudența referitoare la obligația Comisiei de a crea un proces-verbal adecvat al reuniunilor, în care au fost furnizate informații dezincriminatoare.

78. Potrivit reclamantului, hotărârea TACA (pe care Comisia încearcă să se bazeze în avizul său adresat Ombudsmanului) confirmă și sprijină afirmația Intel potrivit căreia Comisia avea obligația de a furniza un proces-verbal adecvat al reuniunii cu domnul A. În cauza TACA, motivul pârâtelor întemeiat pe nedivulgarea de către Comisie a proceselor-verbale ale unei reuniuni cu reclamantul a fost respins pe baza faptelor specifice ale cazului. În concluzie, în Hotărârea TACA, pârâții nu au fost în măsură să precizeze elementele dezincriminatoare solicitate și nici să prezinte cel mai mic indiciu al existenței unor astfel de elemente de probă și, prin urmare, al relevanței lor pentru cauza respectivă. În plus, al doilea motiv invocat de pârâte în cauza TACA, și anume lipsa întocmirii de către Comisie a unui proces‐verbal al unei reuniuni cu un terț, a fost de asemenea respins, întrucât pârâtele nu au putut identifica elementele dezincriminatoare în cauză și nu au prezentat niciun element de probă cu privire la existența acestora și, prin urmare, la utilitatea lor în sensul prezentei cauze. Reclamantul a susținut că nu există nicio îndoială că, spre deosebire de situația din TACA, Intel a specificat în mod suficient elementele dezincriminatoare solicitate și, de asemenea, a demonstrat în mod suficient atât că astfel de elemente de probă există, cât și că sunt relevante și utile pentru investigația Comisiei. Prin urmare, reclamantul a susținut că hotărârea TACA nu modifică în niciun fel concluzia potrivit căreia Comisia avea în mod clar obligația (i) de a crea o înregistrare adecvată a interviului cu domnul A, având în vedere caracterul aparent dezincriminator al informațiilor furnizate de domnul A în cursul reuniunii și (ii) de a pune această înregistrare la dispoziția Intel.

79. În cel de-al doilea aviz suplimentar, prezentat Ombudsmanului la 10 iunie 2009, Comisia susține că, astfel cum s-a subliniat în avizul Comisiei din 20 martie 2009, problema dacă declarațiile pe care domnul A le-ar fi putut face la 23 august 2006 ar putea avea un caracter dezincriminator nu ar putea fi decisă cu certitudine decât în lumina concluziilor finale ale Comisiei privind practicile Intel, astfel cum au fost exprimate într-o decizie finală. Înainte de luarea oricărei astfel de decizii, Comisia, pe baza evaluării sale preliminare a cazului pe care îl dezvoltă în mod continuu, evaluează ce informații sunt relevante pentru caz. Pe această bază, Comisia are, în orice moment, o opinie preliminară cu privire la caracterul dezincriminator sau incriminator al informațiilor. Cu toate acestea, numai în momentul deciziei finale acest punct de vedere devine definitiv. În consecință, Comisia nu a apreciat definitiv, înainte de proiectul de decizie finală, dacă declarațiile eventual făcute de domnul A la 23 august 2006 puteau avea un caracter dezincriminator. Decizia finală [32] abordează, de fapt, în mod extensiv depozițiile domnului A făcute în SUA, în măsura în care acestea se referă la condițiile aferente reducerilor acordate de Intel societății Dell. În această privință, Comisia concluzionează, în esență, că domnul A, pe parcursul mărturiilor sale, nu și‐a schimbat poziția cu privire la aspectul relevant dacă reducerile acordate de Intel Dell erau condiționate. În plus, Comisia concluzionează că niciuna dintre declarațiile domnului A făcute în cursul vreuneia dintre mărturiile sale nu contrazice constatările Comisiei privind comportamentul abuziv al Intel. Având în vedere cele de mai sus, nu este plauzibil să se presupună că domnul A ar fi adăugat în cauză orice element relevant în cadrul reuniunii din 23 august 2006, care nu figura deja în dosarul Comisiei. Nu există niciun indiciu că, în perioada martie 2003-februarie 2009, domnul A ar fi avut un motiv să își schimbe poziția și să furnizeze Comisiei o versiune diferită a faptelor decât cea prezentată în fața FTC și a Tribunalului din Delaware. Nu există niciun temei pentru a presupune că Comisia nu a luat în considerare fapte suplimentare care sunt relevante pentru apărarea Intel și care i-au fost comunicate în cursul acestei reuniuni.

80. Comisia și-a menținut poziția juridică, prezentată la punctele 22-30 din observațiile sale adresate Ombudsmanului la 20 martie 2009 și reflectată în considerentele (39)-(49) ale deciziei din 13 mai 2009, potrivit cărora nu avea obligația de a înregistra sau de a lua notițe cu privire la interviul cu domnul A. Cu toate acestea, această întrebare este lipsită de relevanță pentru prezenta cauză, întrucât Intel nu este în măsură să susțină modul în care faptele pretins prezentate de domnul A la 23 august 2006 ar fi infirmat constatările Comisiei făcute în decizie.

81. În observațiile sale din 15 iunie 2009 privind avizul suplimentar al Comisiei din 10 iunie 2009, reclamantul a afirmat că Comisia a repetat în mare măsură argumentele prezentate în observațiile anterioare ale Comisiei din 20 martie 2009. În special, Comisia a reiterat faptul că dispune de o putere discreționară exclusivă pentru a decide: (i) dacă probele sunt dezincriminatoare și, prin urmare, ar trebui să facă obiectul unei înregistrări scrise detaliate; și (ii) atunci când, dacă va exista vreodată, va divulga astfel de probe dezincriminatoare unui inculpat. Potrivit Comisiei, caracterul dezincriminator al declarațiilor domnului A făcute în timpul interviului din 23 august 2006 nu a putut fi determinat decât „cu certitudine în lumina concluziilor finale ale Comisiei privind practicile Intel, astfel cum au fost exprimate într-o decizie finală”, astfel încât „nu înainte de proiectul de decizie finală, Comisia a evaluat definitiv dacă declarațiile pe care domnul A le-ar fi putut face la 23 august 2006 ar putea avea un caracter dezincriminator”. Reclamantul afirmă că, astfel cum a explicat în detaliu în observațiile sale din 14 aprilie 2009, poziția Comisiei a fost respinsă de instanțele comunitare.[33] Reclamantul a afirmat din nou constatarea fără echivoc a instanțelor comunitare potrivit căreia un pârât trebuie să poată utiliza și să se bazeze pe materiale dezincriminatoare "în cursul procedurii administrative"pentru a aborda constatările Comisiei "în acea etapă"și pentru a putea "să aibă o anumită influență asupra evaluării Comisiei în decizia finală" contrazice în mod direct argumentul Comisiei potrivit căruia aceasta poate reține materiale potențial dezincriminatoare până la decizia finală. Reclamantul și-a reiterat argumentul potrivit căruia nu este de competența exclusivă a Comisiei să decidă ce elemente de probă sunt utile pentru Intel în apărarea sa. El și-a reiterat argumentul potrivit căruia, în cazul în care Comisia ar fi făcut o notă (corespunzătoare) cu privire la reuniunea din 23 august 2006, Intel s-ar fi putut întemeia pe această notă în memoriul său în apărare.

Evaluarea Ombudsmanului

82. Cu titlu introductiv, Ombudsmanul observă că rolul Comisiei de gardian al tratatului, în special rolul său de a asigura respectarea articolelor 81 CE și 82 CE, îi impune să se străduiască, odată ce decide să deschidă o anchetă cu privire la o presupusă încălcare a articolului 81 CE sau a articolului 82 CE, să se informeze suficient cu privire la toate faptele relevante [34]. În timp ce Comisia dispune de o marjă de apreciere rezonabilă [35] în ceea ce privește evaluarea a ceea ce constituie un fapt relevant, atunci când încearcă să stabilească fapte relevante, Comisia nu ar trebui să facă o distincție între elementele de probă care pot indica faptul că o întreprindere a încălcat articolul 81 CE sau articolul 82 CE (elemente incriminatoare) și elementele de probă care pot indica faptul că o întreprindere nu a încălcat articolul 81 CE sau articolul 82 CE (elemente incriminatoare). În concluzie, Comisia are obligația de a rămâne independentă, obiectivă și imparțială [36] atunci când colectează informații relevante în cadrul exercitării competențelor sale de investigare în temeiul articolelor 81 CE și 82 CE.

83. Competențele de investigare ale Comisiei în ceea ce privește articolele 81 CE și 82 CE sunt stabilite în Regulamentul 1/2003.[37] Intrarea în vigoare, la 1 mai 2004,[38] a Regulamentului 1/2003 a condus/a condus la o consolidare a competențelor de investigare ale Comisiei în comparație cu cele prevăzute în Regulamentul 1/2003 anterior, și anume Regulamentul 17/62.[39] În ceea ce privește luarea de declarații, considerentul (25) al Regulamentului 1/2003 are următorul cuprins:

„Depistarea încălcărilor normelor în materie de concurență este din ce în ce mai dificilă și, pentru a proteja concurența în mod eficient, trebuie completate competențele de investigare ale Comisiei. Comisia ar trebui, în special, să fie împuternicită să intervieveze orice persoană care ar putea deține informații utile și să înregistreze declarațiile făcute.”

84. Articolul 19 din Regulamentul 1/2003 (competența de a lua declarații) constituie temeiul juridic care împuternicește Comisia să efectueze interviuri în scopul colectării de informații referitoare la obiectul unei investigații. Articolul 19 alineatul (1) are următorul cuprins:

„Pentru a-și îndeplini sarcinile care îi revin în temeiul prezentului regulament, Comisia poate intervieva orice persoană fizică sau juridică care consimte să fie intervievată în scopul colectării de informații referitoare la obiectul unei investigații.”

85. În avizele sale adresate Ombudsmanului [40], Comisia susține că nu are obligația de a redacta „procese-verbale” ale reuniunilor cu nicio persoană sau întreprindere (subliniere adăugată de Ombudsman). Aceasta susține că, în conformitate cu propria comunicare privind accesul la dosar, în cazul în care Comisia alege să noteze reuniunile, astfel de documente constituie propria interpretare a ceea ce s-a spus în cadrul reuniunilor, motiv pentru care acestea sunt clasificate drept documente interne.[41] Comisia afirmă că opinia sa este conformă cu hotărârile Tribunalului de Primă Instanță în cauza TACA [42] și Group Danone.[43] În special, Comisia susține că reuniunea din 23 august 2006 nu a fost un „interviu” în temeiul articolului 19 din Regulamentul 1/2003.

86. Ombudsmanul observă că, în cadrul examinării calificării unui act juridic, analiza nu se poate limita la examinarea titlului oficial al unui act, ci trebuie să se întemeieze pe elemente obiective care pot fi supuse controlului jurisdicțional. Aceste elemente includ în special scopul și conținutul actului [44]. Întrucât alegerea formei nu poate modifica natura unui act, trebuie să se verifice dacă conținutul unui act este pe deplin conform cu forma care îi este atribuită de instituția în cauză [45].

87. Ombudsmanul consideră că un interviu [46] va intra în domeniul de aplicare al articolului 19 din Regulamentul 1/2003 numai dacă scopul său este de a colecta informații referitoare la obiectul unei investigații. Astfel, de exemplu, o reuniune care are ca scop și conținut să stabilească dacă informațiile care au fost deja colectate ar trebui clasificate drept secrete de afaceri confidențiale sau o reuniune care are ca scop și conținut organizarea unei etape procedurale în contextul investigației nu sunt „interviuri” în temeiul articolului 19 din Regulamentul 1/2003 (denumite în continuare „interviuri în temeiul articolului 19”). În plus, o reuniune care are ca scop și conținut să furnizeze unei părți terțe informații cu privire la opiniile Comisiei nu va fi un „interviu în temeiul articolului 19”. În plus, o reuniune care are ca scop și conținut colectarea de informații care nu se referă la „obiectul unei investigații”(de exemplu, colectarea de informații care urmează să fie utilizate în evaluarea politicii în domeniul concurenței în general [47]) nu va fi un „interviu în temeiul articolului 19”[48].

88. Ombudsmanul observă, de asemenea, că Comisia dispune de o marjă de apreciere rezonabilă în ceea ce privește desfășurarea unui "interviu în temeiul articolului 19".[49] Cu toate acestea, atunci când Comisia își exercită această marjă de apreciere și alege să intervieveze un terț în scopul colectării de informații cu privire la obiectul unei investigații, clasificarea interviului rezultat nu ar trebui să fie arbitrară, ci trebuie să se bazeze mai degrabă pe scopul și conținutul interviului.

89. Ombudsmanul a examinat cu atenție dovezile referitoare la reuniunea din 23 august 2006 și a luat act de următoarele:

a. Ordinea de zi a reuniunii din 23 august 2006 indică faptul că aspectele care urmau să fie discutate în cadrul reuniunii menționate erau legate de obiectul investigației în cazul COMP/37.990. Ca atare, este clar că, prin stabilirea acestei agende, Comisia a avut ca scop colectarea de informații în cadrul reuniunii din 23 august 2006.

b. Nota din 29 august 2006 sintetizează impresiile unuia dintre responsabilii de caz prezenți la reuniunea din 23 august 2006. Cu toate acestea, deși nota este un rezumat, aceasta conține informații factuale ample furnizate de domnul A (director general al Dell) cu privire la cel puțin o serie de aspecte discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Din examinarea notei din 29 august 2006 reiese că scopul și conținutul acestei reuniuni priveau în mod direct colectarea de informații de la Dell, care priveau obiectul investigației în cazul COMP/37.990. Mai precis, nota din 29 august 2006 se referă în numeroase rânduri la întrebările adresate domnului A de către Comisie și la răspunsurile acestuia din urmă. Ca atare, trebuie să se constate că, prin faptul că a adresat întrebări domnului A, Comisia a urmărit să strângă informații în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Aceste răspunsuri au constituit informații direct legate de obiectul investigației în cazul COMP/37.990. Astfel, conținutul reuniunii a fost de informații direct legate de obiectul investigației în cazul COMP/37.990.

c. Din examinarea acțiunilor ulterioare scrise ale Dell în urma reuniunii din 23 august 2006 reiese că scopul și conținutul reuniunii menționate priveau în mod direct colectarea de la Dell a unor informații referitoare la obiectul investigației în cazul COMP/37.990. Răspunsul Dell se intitulează „Întâlnire cu [domnul A] 23 august 2006 Follow-up to Oral Queries Raised by the European Commission”. În răspunsul său, Dell oferă răspunsuri la opt întrebări adresate de Comisie. De exemplu, primul paragraf al răspunsului la a patra întrebare indică în mod clar că, în cadrul reuniunii din 23 august 2006, Comisia a adresat domnului A întrebări direct legate de obiectul investigației și că, în cadrul aceleiași reuniuni din 23 august 2006, domnul A a furnizat informații Comisiei ca răspuns la aceste întrebări. Concluzii similare pot fi trase din examinarea primului paragraf al răspunsului la a șasea întrebare. Ca atare, trebuie să se constate că, prin faptul că a adresat întrebări domnului A, Comisia a urmărit să strângă informații în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Conținutul reuniunii a constat în informații direct legate de obiectul investigației în cazul COMP/37.990.

90. În consecință, Ombudsmanul concluzionează că, în cadrul reuniunii din 23 august 2006, Comisia a solicitat domnului A informații care aveau legătură directă cu obiectul investigației în cazul COMP/37.990, că aspectele discutate efectiv în cadrul reuniunii din 23 august 2006 aveau legătură directă cu obiectul investigației în cazul COMP/37.990 și că domnul A a furnizat Comisiei informații concrete care aveau legătură directă cu obiectul investigației în cazul COMP/37.990. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul concluzionează că reuniunea din 23 august 2006 ar fi trebuit, având în vedere scopul și conținutul său, să fie clasificată drept „interviu în temeiul articolului 19”. După ce a ajuns la această concluzie, Ombudsmanul observă că instanțele comunitare nu au avut încă posibilitatea de a furniza o interpretare a articolului 19 din Regulamentul 1/2003. Trebuie amintit că cea mai înaltă autoritate în ceea ce privește sensul și interpretarea dreptului comunitar este Curtea de Justiție [50].

91. Regulamentul (CE) nr. 773/2004 stabilește norme specifice privind inițierea procedurilor de către Comisie, tratarea plângerilor și audierea părților în cauză. Articolul 3 din Regulamentul nr. 773/2004 (Competența de a lua declarații) are următorul cuprins:

"1. ÎNTREBĂRI FRECVENTE În cazul în care Comisia intervievează o persoană cu consimțământul acesteia în conformitate cu articolul 19 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, aceasta precizează, la începutul interviului, temeiul juridic și scopul interviului și reamintește caracterul voluntar al acestuia. De asemenea, aceasta informează persoana intervievată cu privire la intenția sa de a înregistra interviul.

2. Interviul se poate desfășura prin orice mijloace, inclusiv prin telefon sau mijloace electronice.

3. Comisia poate înregistra declarațiile făcute de persoanele intervievate sub orice formă. O copie a oricărei înregistrări este pusă la dispoziția persoanei intervievate în vederea aprobării. Dacă este necesar, Comisia stabilește un termen în care persoana intervievată îi poate comunica orice rectificare care trebuie adusă declarației.”

92. Articolul 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 conține astfel o serie de obligații pe care Comisia trebuie să le respecte ori de câte ori o reuniune, datorită scopului și conținutului său, trebuie să fie caracterizată drept „interviu” în temeiul articolului 19 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003. Această interpretare este confirmată de utilizarea cazului imperativ ("va") în legătură cu fiecare dintre aceste obligații. Trebuie subliniat faptul că articolul 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 nu ar trebui interpretat ca stabilind condițiile care trebuie îndeplinite pentru ca un interviu să fie clasificat drept „interviu în temeiul articolului 19”, ci mai degrabă conține o serie de obligații care trebuie respectate, odată ce un interviu este clasificat în mod corect drept „interviu în temeiul articolului 19”. Astfel cum reiese din cuprinsul punctului 88 de mai sus, ori de câte ori Comisia intervievează un terț în scopul colectării de informații cu privire la obiectul unei investigații, interviul ar trebui, având în vedere scopul și conținutul său, să fie clasificat drept „interviu în temeiul articolului 19”. De fapt, nerespectarea unei obligații prevăzute la articolul 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 nu implică faptul că un interviu încetează să mai fie un „interviu în temeiul articolului 19”, ci mai degrabă faptul că Comisia nu a respectat o obligație în ceea ce privește un „interviu în temeiul articolului 19”.

93. Obligațiile pe care Comisia trebuie să le respecte, ori de câte ori o reuniune trebuie să fie caracterizată drept „interviu în temeiul articolului 19”, includ obligația de a preciza temeiul juridic și scopul interviului, precum și obligația de a reaminti caracterul voluntar al interviului, la începutul interviului. Aceasta include, de asemenea, obligația Comisiei de a informa persoana intervievată cu privire la intenția sa de a înregistra interviul.

94. Articolul 3 din Regulamentul 773/2004 prevede că Comisia „poate înregistra declarațiile făcute de persoanele intervievate sub orice formă”(sublinierea noastră). Astfel, articolul 3 din Regulamentul nr. 773/2004 conferă în mod clar Comisiei o marjă de apreciere în ceea ce privește modul în care înregistrează un interviu în temeiul articolului 19 [51]. Articolul 3 din Regulamentul nr. 773/2004 prevede, de asemenea, că, odată ce o înregistrare este efectuată, o copie a unei astfel de înregistrări trebuie pusă la dispoziția persoanei intervievate în vederea aprobării. Cu toate acestea, formularea articolului 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 nu este neapărat la fel de clară în ceea ce privește obligația legală a Comisiei de a înregistra un interviu în temeiul articolului 19.[52] În concluzie, articolul 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 nu prevede în mod expres că trebuie să se înregistreze un "interviu în temeiul articolului 19".[53] În plus, articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 prevede că "[o] copie a oricărei înregistrări este pusă la dispoziția persoanei intervievate în vederea aprobării."(sublinierea noastră) Utilizarea cuvântului "orice"la articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 ar putea fi înțeleasă ca implicând faptul că, din punct de vedere juridic, Comisia dispune de o marjă de apreciere în ceea ce privește înregistrarea unui "interviu în temeiul articolului 19"[54].

95. Chiar dacă s-ar accepta că articolul 3 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 nu impune o obligație legală de a înregistra un „interviu în temeiul articolului 19”[55], ci mai degrabă oferă Comisiei o marjă de apreciere în ceea ce privește înregistrarea sau nu a unui „interviu în temeiul articolului 19”, Ombudsmanul observă că, deși nerespectarea normelor juridice este o formă de administrare defectuoasă, conceptul de administrare defectuoasă este mai larg decât conceptul de legalitate. În special, atunci când exercită o putere discreționară, administrația trebuie să aibă întotdeauna motive întemeiate și legitime pentru a alege un mod de acțiune mai degrabă decât altul [56].

96. Astfel cum s‐a arătat la punctul 82 de mai sus, rolul Comisiei, atunci când asigură respectarea articolelor 81 CE și 82 CE, impune ca, odată ce deschide o anchetă cu privire la o presupusă încălcare a articolului 81 CE sau a articolului 82 CE, aceasta să se informeze pe deplin cu privire la toate faptele relevante. Chiar dacă s-ar admite că Comisia dispune de o anumită marjă de apreciere în ceea ce privește înregistrarea unui „interviu în temeiul articolului 19” și, într-adevăr, chiar dacă s-ar susține că un interviu cu un terț în care sunt colectate informații referitoare la obiectul unei investigații nu ar trebui clasificat drept „interviu în temeiul articolului 19”, Ombudsmanul este de părere că acesta ar depăși marja de apreciere a Comisiei și, prin urmare, ar încălca un principiu al bunei administrări, în cazul în care Comisia ar utiliza această marjă de apreciere într-un mod care ar implica faptul că nu asigură înregistrarea corespunzătoare, într-o anumită formă, a tuturor „informațiilor referitoare la obiectul unei investigații” care îi sunt furnizate în contextul unei investigații și că înregistrarea este ulterior inclusă în dosar.

97. Din nou, presupunând că Comisia dispune de o anumită marjă de apreciere în ceea ce privește înregistrarea unui interviu cu un terț în care sunt colectate informații referitoare la obiectul unei investigații [57], se poate argumenta că ar putea exista, în mod excepțional, situații în care principiile bunei administrări ar putea să nu necesite redactarea unei note de interviu adecvate.

98. În primul rând, în cazul în care informațiile furnizate Comisiei se află deja în dosarul Comisiei, deoarece au fost obținute de Comisie dintr-o altă sursă, s-ar putea să nu fie necesar, în conformitate cu principiile bunei administrări, să se redacteze o notă de interviu adecvată. (Cu toate acestea, în acest caz, Comisia ar trebui, cel puțin, să elaboreze o notă internă care să indice că informațiile furnizate de persoanele intervievate se aflau deja în dosar [58]). Cu toate acestea, același raționament nu se aplică în ceea ce privește informațiile pe care Comisia le-ar putea obține ulterior interviului în cauză. Capacitatea Comisiei de a colecta, într-un moment ulterior al investigației sale, informațiile precise care i-au fost deja furnizate în cadrul interviului (neînregistrat) este, în mod necesar, incertă. Ca atare, nu ar constitui o bună administrare pentru Comisie să riște, prin neefectuarea unei evidențe corespunzătoare a unui interviu, să nu includă în dosar „informații referitoare la obiectul unei investigații” care i-au fost furnizate. În cazul în care informațiile (neînregistrate) ar constitui elemente de probă incriminatoare, Comisia ar risca să piardă posibilitatea de a utiliza aceste elemente de probă incriminatoare în eventuala sa decizie. Acest lucru ar limita capacitatea Comisiei de a asigura respectarea articolelor 81 CE și 82 CE. În cazul în care informațiile (neînregistrate) ar constitui elemente dezincriminatoare, Comisia ar risca să încalce dreptul la apărare al părții care face obiectul anchetei, în cazul în care ar adopta o decizie prin care să constate că partea care face obiectul anchetei a încălcat articolul 81 CE sau articolul 82 CE. Ombudsmanul este de părere că, indiferent dacă riscurile prezentate mai sus se materializează sau nu ulterior [59], nu constituie o bună administrare pentru Comisie să suporte astfel de riscuri prin neelaborarea unei note de interviu adecvate atunci când obține probe orale care nu sunt deja, într-o anumită formă, în dosar.

99. În plus, în cazul în care, după analizarea informațiilor colectate de la persoanele intervievate, rezultă că informațiile furnizate nu sunt, de fapt, informații referitoare la obiectul unei investigații, nu ar fi necesar să se elaboreze o notă de interviu cuprinzătoare.[60] Cu toate acestea, în acest caz, Comisia ar trebui, cel puțin, să elaboreze o notă internă care să indice că informațiile furnizate de persoanele intervievate nu constituie "informații referitoare la obiectul unei investigații".

100. Un element care trebuie luat în considerare de Comisie, atunci când își exercită puterea discreționară în ceea ce privește înregistrarea sau nu a unui interviu, va fi identitatea persoanei (persoanelor) intervievate. Ombudsmanul constată că importanța reuniunii din 23 august 2006 pentru cazul COMP/37.990 este sporită de faptul că domnul A era [un director executiv principal al Dell].[61] El era, de asemenea, [directorul executiv al Dell] responsabil pentru relația Dell cu Intel. Prin urmare, el a fost un martor direct al circumstanțelor pe care le-a descris.[62] El a fost însoțit, de asemenea, de consilierul său intern principal și de consilierul extern principal.[63] În cele din urmă, domnul A știa că Comisia deținea documente referitoare la mărturia sa în fața FTC în 2003. Prin urmare, acesta a avut ocazia să reflecteze asupra răspunsului pe care îl va da, în cazul în care Comisia îi va adresa întrebări cu privire la aceste aspecte. Rezultă din toate aceste împrejurări că declarațiile domnului A trebuie considerate ca fiind făcute în mod deliberat și după o reflecție matură, făcându-le astfel deosebit de credibile. Acești factori ar fi făcut mai importantă înregistrarea acestor declarații în mod corespunzător.[64]

101. Ombudsmanul este, de asemenea, de părere că o înregistrare adecvată a unui interviu ar trebui să descrie cu exactitate toate informațiile referitoare la obiectul investigației furnizate Comisiei în cadrul unui astfel de interviu.

102. Pentru a se asigura că acest lucru este valabil în ceea ce privește o „notă de interviu în temeiul articolului 19”, articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 impune obligația legală ca o copie a oricărei înregistrări efectuate să fie pusă la dispoziția persoanei intervievate în vederea aprobării. O "notă de interviu în temeiul articolului 19"va deveni astfel o "notă de interviu în temeiul articolului 19", odată ce a fost aprobată de persoana (persoanele) intervievată (intervievate).[65] Întrucât scopul unui interviu în temeiul articolului 19 este de a colecta informații de la terți, o "notă de interviu în temeiul articolului 19"ar trebui să înregistreze numai informațiile furnizate în cadrul interviului.[66] O notă de interviu redactată în mod corespunzător în temeiul articolului 19 nu ar trebui să conțină, de exemplu, evaluările și opiniile personale ale Comisiei sau ale serviciilor sale. „Declarația în temeiul articolului 19” ar trebui, atunci când este completată (și anume, după ce a fost aprobată de persoana intervievată sau după ce a trecut termenul pentru aprobarea acesteia), să fie inclusă în dosarul cauzei.

103. Chiar dacă s-ar accepta ca un interviu cu o parte terță în care sunt colectate informații referitoare la obiectul unei investigații să nu fie clasificat drept „interviu în temeiul articolului 19”, Ombudsmanul consideră că este o bună practică administrativă să se asigure că notele care conțin informații referitoare la obiectul unei investigații colectate de la părți terțe sunt exacte. Acest lucru este cu atât mai important în contextul în care Comisia își exercită competențele de investigare în temeiul articolelor 81 CE și 82 CE și în care dispune de competențe extinse de sancționare. Ca atare, în cazul în care Comisia ar avea îndoieli cu privire la exactitatea unei note a unui interviu în care a obținut informații referitoare la obiectul unei investigații, ar fi în conformitate cu principiile bunei administrări ca aceasta să verifice înțelegerea faptelor de către persoana intervievată.

104. Este evident că, în cazul în care, în cursul unei investigații, Comisia colectează informații referitoare la obiectul unei investigații, aceasta ar trebui să adauge aceste informații la dosar. Acest lucru este valabil indiferent dacă informațiile sunt reflectate într-o „declarație de interviu în temeiul articolului 19” sau în orice alt format.

105. Ombudsmanul este de părere că, în cazul în care există o ordine de zi convenită pentru un astfel de interviu, ordinea de zi ar trebui anexată la „Declarația în temeiul articolului 19” sau la orice altă notă relevantă. Acest lucru este valabil în cazul în care ordinea de zi a fost pregătită de persoana intervievată și trimisă Comisiei sau pregătită de Comisie și trimisă persoanei intervievate. În plus, în cazul în care, în contextul unui interviu, Comisia primește orice alte documente de la partea intervievată, aceasta ar trebui, de asemenea, să le anexeze la nota relevantă. Astfel de documente ar trebui, de asemenea, să fie incluse în dosar.

106. Potrivit Comisiei, documentul de pe ordinea de zi [67] a fost "cel mai probabil"o notă personală a unui responsabil de caz care fie a fost trimisă către Dell prin e-mail înainte de reuniune, fie a fost predată către Dell în timpul reuniunii. În primul rând, Ombudsmanul consideră surprinzător faptul că Comisia nu poate identifica în mod categoric sursa agendei. În orice caz, chiar dacă se presupune că sursa Agendei este Comisia, nu se contestă că Agenda a fost transferată reprezentanților Dell înainte sau în timpul reuniunii. În al doilea rând, Ombudsmanul nu este de acord cu faptul că un astfel de document, care a fost transmis Dell în contextul unei proceduri administrative, poate fi clasificat în continuare de Comisie drept „document intern” al Comisiei, odată ce a fost predat unui terț de către serviciile Comisiei.

107. Potrivit Comisiei, nota din 29 august 2006 "rezumă" impresiile unuia dintre responsabilii de caz prezenți la reuniunea din 23 august 2006.[68] Aceasta include "informații din alte surse, opinii personale și opiniile responsabilului de caz cu privire la strategia de investigare ulterioară."În opinia Comisiei, nota nu a fost redactată în scopul de a fi contrasemnată sau aprobată de niciun alt participant la reuniune (și, într-adevăr, nu a fost niciodată contrasemnată sau aprobată de niciun alt participant la reuniune). Potrivit Comisiei, aceasta nu trebuia să devină, în niciun moment, o parte a faptelor care rezultă din anchetă. Mai degrabă, în opinia Comisiei, nota din 29 august 2006 era un document justificativ pentru responsabilul de caz în vederea pregătirii unor măsuri de investigare suplimentare. Ca atare, Ombudsmanul concluzionează că nota din 29 august 2006 nu poate fi clasificată drept „notă de interviu în temeiul articolului 19”.

108. Prin urmare, Ombudsmanul este de acord cu Comisia că, întrucât nota din 29 august 2006 constituie propria interpretare a Comisiei cu privire la ceea ce s-a afirmat în cadrul reuniunilor, nota respectivă a fost clasificată în mod corect drept „document intern”.

109. Ombudsmanul consideră că, întrucât nota din 29 august 2006 este doar un rezumat și conține informații din alte surse, precum și opiniile responsabilului de caz care a redactat nota, aceasta nu a putut, având în vedere structura și conținutul său specific, să fie transformată ulterior în procesul-verbal convenit al reuniunii pentru a fi prezentată, spre contrasemnare, celorlalți participanți la reuniune. Ombudsmanul observă că Comisia împărtășește această opinie (a se vedea punctul 65 de mai sus).

110. Potrivit Comisiei, în dosarul acesteia nu există alte note sau înregistrări decât nota din 29 august 2006.

111. La punctele 96-98 de mai sus, Ombudsmanul a observat că, chiar dacă s-ar presupune că articolul 3 din Regulamentul 773/2004 nu creează o obligație legală de a înregistra un „interviu în temeiul articolului 19” în toate circumstanțele [69] și, într-adevăr, chiar dacă s-ar accepta ca un interviu cu un terț în care sunt colectate informații referitoare la obiectul unei investigații să nu fie clasificat drept „interviu în temeiul articolului 19”, principiile bunei administrări impun Comisiei să se asigure că se înregistrează în mod corespunzător, într-o anumită formă și ulterior incluse în dosar, toate „informațiile referitoare la obiectul unei investigații” care au fost colectate de Comisie în cursul unei investigații. El a arătat, de asemenea, că, sub rezerva anumitor excepții, este cel puțin discutabil faptul că principiile bunei administrări nu impun în mod necesar ca informațiile furnizate Comisiei să fie întotdeauna înregistrate, atunci când aceste informații se află deja în dosarul Comisiei. [70]

112. Ombudsmanul constată, în acest context, că răspunsurile Dell prezentate în nota din 29 august 2006 [71] permit să se concluzioneze că nu toate informațiile furnizate de Dell în cadrul reuniunii din 23 august 2006 se aflau deja în dosarul Comisiei înainte de 23 august 2006 [72]. De exemplu, o examinare a notei din 29 august 2006 indică faptul că, în cadrul acestei reuniuni, domnul A a actualizat Comisia în ceea ce privește politica Dell, furnizându-i informații referitoare la [2005, 2006 și 2007].

113. În plus, o examinare a urmării scrise a Dell în urma reuniunii din 23 august 2006 confirmă că faptele survenite în urma mărturiei FTC a domnului A din martie 2003 au fost de asemenea discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Monitorizarea scrisă constă în 1) înțelegerea de către Dell a întrebărilor adresate de Comisie în cursul reuniunii din 23 august 2006 [73] și 2) răspunsul Dell la aceste întrebări. Majoritatea întrebărilor Comisiei, care figurează în observațiile scrise ale Dell, fac trimitere la mărturia FTC a domnului A. Monitorizarea scrisă efectuată de Dell indică faptul că, în cadrul reuniunii din 23 august 2006, Comisia a solicitat, de asemenea, informații suplimentare și actualizate (care vor fi furnizate de Dell în cadrul monitorizării scrise a reuniunii). De exemplu, prima întrebare se referă la o solicitare a Comisiei adresată dlui A „de confirmare” atunci când un dezvoltator de software identificat a început un anumit proiect. Din această formulare reiese în mod clar că Comisia dorea ca domnul A „să confirme” informațiile care fuseseră deja furnizate, cel puțin într-o anumită măsură, în cadrul reuniunii din 23 august 2006. De asemenea, este evident dintr-o examinare a urmăririi Dell că informațiile care au fost "confirmate"se referă la evenimente care au avut loc până în [Redactat] 2005. Astfel, deși este posibil ca aspectele discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006 să se fi bazat pe mărturia de audiere a FTC, domeniul lor de aplicare trebuie să se fi extins dincolo de ceea ce a fost furnizat de domnul A în mărturia sa din cadrul FTC. Există numeroase alte exemple în urmărirea scrisă a Dell, din care pot fi trase concluzii similare. În acest context, Ombudsmanul concluzionează provizoriu, pe baza acțiunilor ulterioare Dell, că nu toate informațiile furnizate de Dell în cadrul reuniunii din 23 august 2006 se aflau deja în dosarul Comisiei înainte de această dată [74].

114. Astfel, în cadrul reuniunii din 23 august 2006, Comisia a colectat informații referitoare la obiectul investigației sale, dintre care unele nu figurau la acel moment în dosar (a se vedea punctele 111 și 113 de mai sus). Comisia nu a luat act în mod corespunzător de reuniunea respectivă, nici ca „notă de interviu în temeiul articolului 19”, nici în alt mod. Ordinea de zi a reuniunii nu a fost inclusă în dosar. În acest context, Ombudsmanul concluzionează că, alegând să nu redacteze o notă corespunzătoare a reuniunii din 23 august 2006, Comisia a comis un caz de administrare defectuoasă.

115. Se reamintește faptul că, în avizele sale adresate Ombudsmanului [75], Comisia a susținut că nu are obligația de a redacta „procese-verbale” ale reuniunilor cu orice persoană sau întreprindere și că, în cazul în care alege să facă note cu privire la astfel de reuniuni, astfel de documente constituie propria sa interpretare a ceea ce s-a spus în cadrul reuniunilor. Din acest motiv, ele sunt clasificate ca documente interne. Comisia afirmă că opinia sa este conformă cu hotărârile Tribunalului de Primă Instanță în cauzele TACA [76] și Group Danone.[77]

116. Ombudsmanul constată că, atât în TACA, cât și în Group Danone, reclamantele au solicitat anularea deciziilor Comisiei, pe motiv că dreptul lor la apărare a fost încălcat ca urmare a nerespectării de către Comisie a unei norme fundamentale de procedură, și anume dreptul de acces al reclamantelor la dosar [78]. Pentru a aprecia pe deplin relevanța jurisprudenței citate mai sus, este necesar ca prezenta anchetă a Ombudsmanului să sublinieze, în primul rând, că nu orice neregularitate procedurală va fi suficientă pentru a vicia o decizie a Comisiei. Este un principiu general de drept comunitar ca un reclamant care solicită anularea unei decizii administrative din cauza unei neregularități procedurale să demonstreze cel puțin posibilitatea ca rezultatul procedurii administrative să fi fost diferit, dar pentru neregularitatea procedurală invocată.[79] În ceea ce privește, în special, dreptul la apărare, o neregularitate poate determina anularea unei decizii numai dacă este de natură să afecteze în mod efectiv dreptul la apărare al reclamantului și, prin urmare, conținutul deciziei respective.[80] Chiar dacă, de exemplu, unei părți care face obiectul anchetei nu i s-a oferit posibilitatea de a prezenta observații cu privire la anumite elemente incriminatoare, această neregularitate va determina anularea deciziei în această privință numai dacă afirmațiile în cauză nu pot fi susținute corespunzător cerințelor legale pe baza altor elemente de probă din decizia cu privire la care părții în cauză i s-a oferit posibilitatea de a prezenta observații.[81] Ombudsmanul observă că jurisprudența citată mai sus trebuie înțeleasă ca referindu-se la acele cerințe procedurale care, dacă sunt încălcate, vor conduce la anularea deciziei. Cu toate acestea, Ombudsmanul constată că orice neregularitate procedurală poate constitui un caz de administrare defectuoasă, chiar dacă această neregularitate procedurală nu constituie în cele din urmă, într-un anumit caz, un motiv de anulare a unei decizii. Ca atare, constatarea de la punctul 114 de mai sus nu este în niciun fel repusă în discuție de jurisprudența TACA și Groupe Danone.

117. Reclamantul susține că faptul că Comisia nu a luat act în mod corespunzător de conținutul reuniunii încalcă drepturile sale fundamentale, și anume dreptul său la apărare. Deși mandatul Ombudsmanului este de a identifica orice caz de administrare defectuoasă [83], este necesar să se remarce în acest stadiu că gravitatea unui anumit caz de administrare defectuoasă va fi într-adevăr agravată, în cazul în care cazul de administrare defectuoasă include o încălcare a unui drept fundamental, cum ar fi dreptul la apărare. Aceste drepturi nu sunt doar principii fundamentale ale dreptului comunitar, ci sunt consacrate și la articolul 6 din Convenția europeană a drepturilor omului.

118. Ombudsmanul observă că reclamanții din TACA au susținut că dreptul lor la apărare a fost încălcat deoarece Comisia nu a inclus în dosarul cauzei procesele-verbale ale discuțiilor sau ale convorbirilor telefonice pe care le-a avut cu un terț relevant. Tribunalul de Primă Instanță a precizat în Hotărârea TACA că:

„[...] dreptul de acces la dosar în cauzele în materie de concurență urmărește să permită destinatarilor comunicărilor privind obiecțiunile să ia cunoștință de elementele de probă din dosarul Comisiei. În schimb, nu există nicio obligație generală a Comisiei de a întocmi procese-verbale ale discuțiilor din cadrul reuniunilor sau al convorbirilor telefonice cu reclamanții care au loc în cursul aplicării normelor de concurență ale tratatului."[84] (sublinierea noastră)

Ombudsmanul înțelege, din cele de mai sus, că dreptul de acces la dosar și, prin extensie, dreptul la apărare nu vor fi încălcate în mod automat în cazul în care Comisia nu întocmește procese-verbale ale reuniunilor sau convorbirilor telefonice care au avut loc în cursul aplicării normelor de concurență din tratat. Încălcările dreptului de acces la dosar și, prin extensie, ale dreptului la apărare, prin neelaborarea proceselor-verbale ale reuniunilor sau ale convorbirilor telefonice, trebuie examinate în funcție de împrejurările specifice fiecărui caz în parte.

119. Dreptul la apărare al unei părți care face obiectul investigației va fi cu siguranță încălcat în cazul în care Comisia nu întocmește procese-verbale ale reuniunilor sau ale convorbirilor telefonice și, ulterior, în decizia sa, se bazează pe probe incriminatoare furnizate oral în cadrul unor astfel de reuniuni sau convorbiri telefonice [85].

120. Rezultă că dreptul la apărare al unei părți care face obiectul investigației nu va fi încălcat în cazul în care Comisia nu întocmește procese-verbale ale reuniunilor sau ale convorbirilor telefonice în care nu este furnizată nicio informație Comisiei. Acesta poate fi cazul atunci când scopul reuniunilor sau al convorbirilor telefonice este de a discuta chestiuni pur procedurale [86].

121. Rezultă de asemenea că, chiar dacă, în cadrul unei reuniuni sau al unui apel telefonic, Comisia obține elemente de probă incriminatoare și nu întocmește și nu include în dosar un proces‐verbal al unei astfel de reuniuni sau al unui astfel de apel telefonic, aceasta nu va încălca dreptul la apărare al părții care face obiectul investigației, cu condiția să nu recurgă, în eventuala sa decizie, la aceste elemente de probă incriminatoare [87].

122. Rezultă de asemenea că, în cazul în care, în cadrul unei reuniuni sau al unui apel telefonic, Comisia obține elemente de probă incriminatoare care sunt deja incluse în dosar (de exemplu, pentru că au fost deja obținute din aceeași sursă sau dintr-o altă sursă), Comisia nu va încălca dreptul la apărare al părții care face obiectul investigației dacă nu întocmește și nu include în dosar o înregistrare a unei astfel de reuniuni sau a unui astfel de apel telefonic. Acesta va fi cazul, chiar dacă Comisia se bazează pe probele incriminatoare în eventuala sa decizie.

123. De asemenea, este posibil ca Comisia să nu consemneze probele incriminatoare obținute în cadrul unei reuniuni sau al unui apel telefonic, dar să obțină ulterior aceleași probe incriminatoare (din aceeași sursă sau dintr-o altă sursă) și să includă aceste probe incriminatoare (obținute ulterior) în dosar. Comisia nu va încălca dreptul la apărare al părții care face obiectul investigației, chiar dacă se bazează pe elementele de probă incriminatoare (obținute ulterior) într-o comunicare privind obiecțiunile și în eventuala sa decizie [88].

124. În ceea ce privește elementele dezincriminatoare, un reclamant nu poate susține în mod util că dreptul său la apărare a fost încălcat dacă se limitează să facă referire în termeni generali la posibilitatea ca astfel de elemente dezincriminatoare să fi fost furnizate Comisiei de către terți. Aceasta implică faptul că, în cadrul unei proceduri judiciare, există o obligație pentru o parte care susține că nu i-au fost divulgate elemente dezincriminatoare de a furniza cel puțin, în memoriile sale în fața Curții, argumente specifice în ceea ce privește existența elementelor dezincriminatoare și argumente specifice potrivit cărora elementele dezincriminatoare au fost furnizate Comisiei (dar nu au fost incluse în dosarul Comisiei)[89].

125. Ombudsmanul observă, de asemenea, că, chiar dacă sunt prezentate argumente specifice în ceea ce privește existența unor elemente dezincriminatoare și sunt prezentate argumente specifice potrivit cărora elementele dezincriminatoare au fost furnizate Comisiei în cursul unei reuniuni (neînregistrate) sau al unui apel telefonic, dreptul la apărare al părții care face obiectul investigației nu va fi fost încălcat, în cazul în care aceste elemente dezincriminatoare ar fi fost deja la dosar, atunci când a avut loc o reuniune sau un telefon. În plus, dreptul la apărare al părții care face obiectul anchetei nu va fi încălcat în cazul în care elementele dezincriminatoare în cauză sunt obținute ulterior dintr-o altă sursă și apoi adăugate la dosar.

126. Ombudsmanul reamintește că afirmația reclamantului este că (a) Comisia nu a consemnat procesul-verbal al reuniunii cu reprezentanții Dell din 23 august 2006, în ciuda faptului că reuniunea a vizat în mod direct obiectul investigației sale cu privire la Intel și că, prin urmare, (b) Comisia nu a consemnat dovezi potențial dezincriminatoare (sublinierea noastră).

127. Ombudsmanul a examinat cu atenție probele care i-au fost puse la dispoziție în contextul prezentei anchete. După examinarea ordinii de zi, a notei din 29 august 2006 și a urmării scrise a reuniunii Dell din 23 august 2006, Ombudsmanul concluzionează că nu se poate exclude că, cel puțin în parte, reuniunea din 23 august 2006 a vizat [probe][90] [91] de natură să fie potențial dezincriminatoare pentru Intel.

128. Ombudsmanul constată că, la 19 decembrie 2008, Comisia a acordat Intel acces la o versiune ocultată a notei din 29 august 2006 și a solicitat Intel să își prezinte observațiile cu privire la aceasta.

129. Ombudsmanul constată că nota din 29 august 2006 nu face decât să sintetizeze impresiile unuia dintre responsabilii de caz prezenți la reuniunea din 23 august 2006. În afară de monitorizarea scrisă de către Dell, Comisia a informat Ombudsmanul că nu există alte documente în dosar referitoare la reuniunea din 23 august 2006. Ombudsmanul nu a avut cunoștință și nu are cunoștință de niciun alt document din dosar care să ofere informații suplimentare cu privire la conținutul exact al reuniunii din 23 august 2006 [92].

130. Ombudsmanul a indicat deja că o analiză atentă a acțiunilor ulterioare scrise ale Dell în urma reuniunii din 23 august 2006 indică faptul că au existat într-adevăr chestiuni care au fost discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006 și care nu sunt prezentate în nota din 29 august 2006, cel puțin la nivelul de detaliu pe care acțiunile ulterioare scrise ale Dell îl indică că au fost discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006.[93] După o examinare atentă a documentelor care i-au fost puse la dispoziție, Ombudsmanul constată, în special, că Comisia a adresat o întrebare în cadrul reuniunii din 23 august 2006 în legătură cu o discuție referitoare la documentul 12 din mărturia FTC a domnului A.[94] Documentul 12 este un e-mail al domnului G din Dell [redactat] [95]

131. Desigur, această informație care nu a fost inclusă în nota din 29 august 2006 (cel puțin în detaliu), dar care este menționată în monitorizarea scrisă a Dell ca fiind discutată în reuniunea menționată din 23 august 2006, este o informație care se află la dosar (este localizată în monitorizarea scrisă a Dell). Cu toate acestea, Ombudsmanul constată că nu poate confirma dacă dl A a discutat alte chestiuni relevante în cadrul reuniunii din 23 august 2006. Ombudsmanul dorește să sublinieze că nu poate face acest lucru tocmai pentru că nu există o prezentare exhaustivă a reuniunii din 23 august 2006 [96].

132. Ombudsmanul este de acord cu reclamantul că, în cazul în care Comisia ar fi făcut o înregistrare sau o transcriere a reuniunii din 23 august 2006, nu ar fi existat nicio incertitudine cu privire la exact ceea ce a spus dl A în cadrul reuniunii din 23 august 2006 și, prin urmare, nu s-ar fi dezbătut dacă declarațiile dlui A ar fi relevante pentru afirmațiile Comisiei și/sau ar fi dezincriminatoare pentru Intel. Ombudsmanul reamintește, de asemenea, că instanțele comunitare au afirmat că „în cadrul procedurilor contradictorii stabilite prin regulamentele de aplicare a articolelor 81 CE și 82 CE, nu poate fi de competența exclusivă a Comisiei să decidă ce documente sunt utile pentru apărarea întreprinderilor în cadrul procedurilor care implică încălcarea normelor de concurență”[97].

133. Cu toate acestea, Ombudsmanul consideră că o constatare a încălcării dreptului la apărare într-un anumit caz de concurență ar necesita o analiză atentă a întregului dosar, efectuată împreună cu o analiză atentă a comunicării (comunicărilor) privind obiecțiunile și, în cele din urmă, a deciziei [98]. O astfel de revizuire a dosarului ar urmări să stabilească, printre altele, dacă există informații, în altă parte a dosarului, care ar clarifica conținutul exact al reuniunii din 23 august 2006. În prezenta anchetă, Ombudsmanul nu a examinat întregul dosar sau comunicările privind obiecțiunile emise.[99] Prin urmare, acesta nu poate exclude, în contextul prezentei anchete, că în dosarul Comisiei ar putea exista alte documente care ar fi relevante pentru analiză.

134. Astfel cum a arătat Ombudsmanul la punctul 115 de mai sus, orice neregularitate procedurală poate constitui un caz de administrare defectuoasă, chiar dacă această neregularitate procedurală nu s-ar dovedi, în cadrul prezentei anchete, o încălcare a dreptului la apărare. Ombudsmanul a concluzionat mai sus că Comisia nu a luat act în mod corespunzător de reuniunea din 23 august 2006. Ca atare și fără a trage nicio concluzie cu privire la o posibilă încălcare a dreptului la apărare al Intel de către Comisie [100], Ombudsmanul concluzionează că Comisia a comis un caz de administrare defectuoasă prin faptul că nu a luat act în mod corespunzător de reuniunea din 23 august 2006.

135. Articolul 3 alineatul (5) din Statutul Ombudsmanului prevede că „[î]n măsura posibilului, Ombudsmanul caută o soluție împreună cu instituția sau organismul în cauză pentru a elimina cazurile de administrare defectuoasă și pentru a soluționa plângerea.” În scrisoarea sa de deschidere a prezentei anchete, Ombudsmanul a întrebat Comisia dacă mai este posibil, pe baza notelor întocmite de funcționarii Comisiei prezenți la reuniune, să solicite Dell să semneze procesul-verbal al reuniunii din 23 august 2006. În avizul său ulterior, Comisia a răspuns că nota din 29 august 2006, care este singurul document care prezintă ceea ce s-a discutat în cadrul reuniunii din 23 august 2006, „rezumă impresiile unuia dintre responsabilii de caz prezenți la reuniune”(sublinierea noastră). În continuare, aceasta a subliniat că nota nu a fost redactată pentru a fi contrasemnată sau aprobată de niciun alt participant la reuniune. Aceasta nu a fost menită să devină, în niciun moment, o parte a faptelor care rezultă din anchetă. Mai degrabă, nota din 29 august 2006 a fost pur și simplu un memoriu de asistență pentru responsabilul de caz. În plus, Ombudsmanul constată că, prin decizia din 13 mai 2009, Comisia și-a închis ancheta în cazul COMP/37.990. Ca atare, ea nu poate remedia în prezent aceste deficiențe. În acest context, Ombudsmanul nu consideră că este posibilă o soluție amiabilă în cazul de față. Prin urmare, Ombudsmanul își va închide ancheta făcând o observație critică mai jos.

B. Cu privire la afirmația și la afirmația conexă potrivit căreia Comisia ar fi încurajat Dell și AMD să încheie un acord de schimb de informații care ar fi avut ca efect să permită AMD să eludeze normele care limitează dreptul AMD de a avea acces la dosarul de investigație al Comisiei

Contextul

136. AMD a fost reclamantul în cazul COMP/37.990. Un reclamant care a făcut obiectul unei anchete a Comisiei în scopul aplicării articolului 81 CE sau a articolului 82 CE nu are drept de acces la dosar în cursul anchetei. Reclamantul are acces doar la o versiune ocultată a comunicării privind obiecțiunile (și anume o versiune a comunicării privind obiecțiunile din care au fost eliminate "informațiile confidențiale", cum ar fi secretele de afaceri), pentru a-i permite acestuia, și anume reclamantului, să își facă cunoscute punctele de vedere Comisiei.[101]

137. În cursul anchetei sale, Comisia a obținut diverse documente de la Dell. Informațiile din unele dintre aceste documente au fost utilizate de Comisie în comunicarea privind obiecțiunile trimisă Intel la 26 iulie 2007. Intel și Comisia au început imediat procesul de stabilire a conținutului exact al versiunii ocultate a comunicării privind obiecțiunile care urma să fie transmisă AMD. Intel a susținut că anumite informații obținute de la Dell și utilizate în comunicarea privind obiecțiunile ar trebui clasificate drept secrete comerciale confidențiale ale Intel. Intel s-a opus astfel includerii unor astfel de informații în versiunea ocultată a comunicării privind obiecțiunile.

138. La 10 decembrie 2007, consilierul-auditor a luat decizia finală cu privire la acceptabilitatea ocultărilor propuse de Intel. Pe baza acestei decizii, versiunea finală neconfidențială și ocultată a comunicării privind obiecțiunile a fost creată și apoi transmisă AMD la 21 decembrie 2007 sau în jurul acestei date.

Argumente prezentate Ombudsmanului [102]

139. Reclamantul susține că Comisia a eludat normele aplicabile privind accesul la dosar, asistând și/sau încurajând Dell și AMD să încheie un „acord de acces la dosar”. Potrivit reclamantului, [acordul] era ilegal și a acordat AMD acces la „documente din dosare confidențiale” pe care Dell le-a furnizat Comisiei în cursul anchetei Comisiei. Reclamantul susține că, cel puțin, Comisia a "tolerat" [acordul] AMD/Dell, permițând AMD să utilizeze aceste documente în cadrul unei audieri organizate ulterior emiterii comunicării privind obiecțiunile către Intel.[103]

140. Reclamantul a susținut că, în lipsa intervenției Comisiei în identificarea extraselor din comunicarea privind obiecțiunile pe care dorea ca Dell să le comunice AMD și a [acordului] pe care l-a încurajat, AMD nu ar fi obținut niciodată acces la anumite materiale-cheie pe care le-a utilizat în cadrul audierii orale. În opinia reclamantului, utilizarea acestui material a încălcat în mod clar dreptul la apărare al Intel.

141. Ca element de probă în sprijinul afirmației sale, reclamantul a făcut trimitere la o scrisoare a avocatului extern al Dell adresată Ombudsmanului la 18 septembrie 2008, în care avocatul Dell afirmă că:

„[Dell] a înțeles că o serie de citate din documentele Dell furnizate Comisiei [...] au fost utilizate de Comisie în comunicarea privind obiecțiunile [...] Dell a fost întrebată de Comisie și a autorizat utilizarea unor astfel de citate - dintre care unele conțineau secrete comerciale confidențiale - față de Intel pe baza unui acord de nedivulgare cu Intel. De asemenea, Dell a furnizat Comisiei o versiune ocultată și neconfidențială a acestor citate pentru AMD și pentru alte părți terțe [...][În] scopul de a evita o dezbatere îndelungată cu privire la cererile de confidențialitate, Comisia a sugerat Dell să încheie un acord de nedivulgare cu consilierii și economiștii AMD pentru partajarea documentelor Dell utilizate în [Declarația privind obiecțiunile]”.

142. În opinia reclamantului, Comisia a încurajat astfel Dell să furnizeze extrase din comunicarea privind obiecțiunile către AMD, încălcând articolul 8 alineatul (1) din Regulamentul 773/2004 și articolul 9 din mandatul consilierului-auditor. În opinia reclamantului, această abatere subminează afirmația Comisiei potrivit căreia Dell a acționat din proprie inițiativă. Acest lucru a fost cu atât mai grav cu cât Comisia știa că, la momentul în care a încurajat Dell să pună acest material la dispoziția AMD, cererile de confidențialitate ale Intel erau încă în curs de examinare.

143. Reclamantul a furnizat, de asemenea, Ombudsmanului un e-mail din partea avocatului extern al Dell (dl C) din 3 septembrie 2007, în care dl C informează un coleg că un funcționar al Comisiei (dl D) l-a sunat pe dl C pentru a-l întreba dacă Dell „va lua în considerare utilizarea unui [acord de schimb de informații] cu AMD similar cu cel [Dell] contractat cu Intel pentru [comunicarea privind obiecțiunile] citate”.[104]

144. Reclamantul a transmis, de asemenea, Ombudsmanului o scrisoare din partea consilierului extern al Dell către Comisie, datată 14 august 2007. Potrivit reclamantului, scrisoarea confirmă faptul că, încă din 9 august 2007, Comisia a furnizat Dell o listă de citate din versiunea confidențială a comunicării privind obiecțiunile. În scrisoarea menționată, avocatul Dell a explicat Comisiei că informațiile pentru care Dell a solicitat confidențialitate se referă, printre altele, la „tranzacțiile comerciale și negocierile confidențiale ale Dell cu Intel”. Cu alte cuvinte, potrivit reclamantului, informațiile pentru care Dell a solicitat tratament confidențial nu erau legate exclusiv de Dell, ci se refereau mai degrabă la tranzacțiile și negocierile confidențiale dintre Dell și Intel. Acest lucru a reflectat o afirmație pe care Intel a făcut-o, de asemenea, în discuțiile sale cu privire la ocultarea comunicării privind obiecțiunile, atât cu echipa responsabilă de caz, cât și cu consilierul-auditor. Potrivit reclamantului, această scrisoare a dovedit că Comisia fusese deja informată de Dell că citatele selectate conțineau nu numai secrete de afaceri ale Dell, ci și secrete de afaceri ale Intel și/sau alte informații confidențiale (a căror divulgare către AMD, Dell nu era în măsură să o autorizeze) atunci când, la 3 septembrie 2007, Comisia a sugerat ca Dell să încheie [acordul] cu AMD.

145. Reclamantul a furnizat, de asemenea, Ombudsmanului un e-mail intern din partea dlui C (un avocat extern Dell) din 23 august 2007. E-mailul se referă la o conversație telefonică între dl C și un funcționar al Comisiei (dl D), în care dl C a explicat că „majoritatea citatelor proveneau fie din negocieri confidențiale cu Intel, fie din propriile evaluări interne ale strategiei de aprovizionare a [Dell].”. Potrivit reclamantului, acest e-mail confirmă concluzia potrivit căreia, la momentul la care Comisia a sugerat ca Dell să încheie [acordul] cu AMD și să îi furnizeze citate selectate din versiunea confidențială a comunicării privind obiecțiunile, Comisia știa că informațiile care urmau să fie divulgate AMD în temeiul unui astfel de acord ar conține, de asemenea, secrete comerciale ale Intel sau alte informații confidențiale.

146. Reclamantul a furnizat, de asemenea, Ombudsmanului e-mailuri între dl C și dl D din 25 și 26 septembrie 2007. Potrivit reclamantului, acest schimb de e-mailuri confirmă faptul că Comisia a încurajat Dell să încheie [acordul] cu AMD și să îi furnizeze elemente confidențiale din comunicarea privind obiecțiunile. Într-un e-mail din 26 septembrie 2007, dl D i-a mulțumit dlui C „pentru ajutorul dumneavoastră constructiv cu privire la acest subiect”. În opinia reclamantului, recunoștința dlui D pentru „ajutorul constructiv” al Dell „stabilește dincolo de orice dispută că Comisia a salutat faptul că Dell era dispusă să încheie [acordul] cu AMD și că, într-adevăr, Comisia promovase și încurajase acordul.

147. Potrivit reclamantului, la 16 octombrie 2007, Comisia a trimis Intel o contrapropunere pentru o versiune ocultată a comunicării privind obiecțiunile. În aceeași scrisoare, Comisia a explicat Intel că „unii dintre producătorii de echipamente originale au decis să furnizeze AMD informații confidențiale care pot fi citate în comunicarea privind obiecțiunile și pot fi ocultate în versiunea comunicării privind obiecțiunile pe care Comisia o va furniza AMD”. Reclamantul a afirmat că, deși a primit deja o copie a acordului AMD/Dell, Comisia a informat Intel că „în cazul în care Comisia va fi notificată cu privire la un astfel de schimb de informații, aceasta nu va mai considera informațiile în cauză ca fiind confidențiale față de AMD.” Intel a trimis apoi un e-mail Comisiei și a contactat consilierul-auditor cu privire la scrisoarea Comisiei din 16 octombrie 2007 și la implicațiile pe care o astfel de abordare le-ar avea asupra dispozițiilor privind confidențialitatea care reglementează ancheta [105].

148. Cu toate acestea, potrivit reclamantului, atunci când consilierul-auditor a interogat echipa responsabilă de caz cu privire la existența unor astfel de acorduri, echipa responsabilă de caz a negat că i-a fost comunicat un astfel de acord. În opinia reclamantului, acest lucru a fost o ignorare flagrantă a corespondenței anterioare a domnului D. cu Dell. Consilierul-auditor a raportat Intel la 18 octombrie 2007, la aproape o lună după prezentarea proiectului final de către Dell domnului D, că niciun astfel de [acord] nu a fost "notificat sub nicio formă echipei de caz, așa cum mi-a fost confirmat". Potrivit reclamantului, consilierul-auditor a refuzat, prin urmare, să investigheze în continuare, respingând afirmațiile Intel ca fiind "pur ipotetice"și afirmând că o investigație suplimentară ar putea fi justificată în cazul în care un astfel de acord ar fi fost vreodată executat. Reclamantul a afirmat că, în orice caz, consilierul-auditor a sugerat Intel că acordurile bilaterale încheiate între părți private pentru schimbul anumitor informații ar putea să nu intre în domeniul de aplicare al procedurii administrative [106].

149. Cu titlu de probă, reclamantul a afirmat, de asemenea, că, în cadrul audierii orale din 12 martie 2008, avocatul extern al AMD a declarat următoarele:

"[Redactat]"

150. Potrivit reclamantului, Curtea de Justiție a mandatat ca „unui terț care a depus o plângere să nu i se permită în niciun caz accesul la documente care conțin secrete de afaceri.”[107] Potrivit reclamantului, este incontestabil faptul că AMD a fost autorizată să utilizeze documente confidențiale din dosarul Dell la audierea orală [redactată].

151. Reclamantul a susținut că Comisia nu a adoptat o astfel de „abordare relaxată” față de alte acorduri cu părți terțe, atunci când a considerat că se potrivește intereselor sale de a nu face acest lucru. Mai degrabă, Comisia a supravegheat foarte atent acordurile de acces la fișiere încheiate între Intel și OEM [108].

152. În mod similar, Comisia s-a opus transmiterii de către Intel a unei copii a comunicării privind obiecțiunile către FTC ca răspuns la cererile informale și formale ale FTC privind o copie a comunicării privind obiecțiunile. În ambele cazuri, Comisia și‐a exercitat competențele în calitate de custode al dosarului și de gardian al confidențialității dosarului, spre deosebire de poziția pe care a adoptat‐o cu privire la [acordul] AMD/Dell .

153. Reclamantul a susținut că nerespectarea de către Comisie a obligației de a proteja confidențialitatea dosarului său și de a respecta normele privind accesul la dosar prevăzute la articolul 287 CE, în Regulamentul 1/2003 și în Regulamentul 773/2004 constituie o încălcare gravă și intenționată a obligației Comisiei de a respecta Tratatul CE. În opinia reclamantului, această încălcare a obligațiilor Comisiei prevăzute în tratat constituie, de asemenea, o încălcare a articolului 4 din Codul european al bunei conduite administrative (care impune funcționarilor să acționeze în conformitate cu legea și să aplice normele și procedurile prevăzute în legislația comunitară), precum și a articolului 10 (așteptări legitime), a articolului 8 (imparțialitate și independență) și a articolului 9 (obiectivitate).

154. În avizele sale adresate Ombudsmanului din 20 martie 2009 și 10 iunie 2009, Comisia a constatat că însăși Dell a făcut schimb bilateral de informații cu AMD. Aceasta a arătat că niciun element din înscrisurile furnizate Ombudsmanului de Dell și de Intel nu permite să se demonstreze că Comisia însăși a divulgat informații către AMD cu încălcarea articolului 287 CE. Comisia a susținut că Intel nu a furnizat Ombudsmanului nicio dovadă cu privire la motivul pentru care Intel are vreun interes juridic în schimbul de informații dintre Dell și AMD. O astfel de dovadă ar fi necesară, întrucât Comisia nu a acceptat definitiv nicio cerere de confidențialitate a Intel referitoare la aceste informații.

155. Comisia a concluzionat că Dell a decis, din proprie inițiativă, să facă schimb cu AMD de ceea ce consideră a fi propriile informații care fac obiectul unui drept de proprietate. Pentru aprecierea administrării defectuoase, nu era relevant dacă Dell a fost ea însăși inspirată să facă acest lucru de schimburile anterioare cu Intel, în care Comisia a fost implicată doar la început și care au fost întreprinse ulterior de Dell din proprie inițiativă. Comisia a susținut că Dell era complet liberă să furnizeze informațiile într-o versiune neconfidențială în conformitate cu procedura normală a Comisiei. Cu toate acestea, Comisia a ales să facă schimb bilateral de informații cu AMD. Comisia a arătat că Dell nu s-a consultat cu Comisia înainte de a încheia acordul cu AMD. În opinia Comisiei, acest lucru nu lasă loc pentru atribuirea acestui schimb Comisiei, ceea ce ar fi relevant în temeiul articolului 287 din Tratatul CE.

156. La 14 aprilie 2009 și 16 aprilie 2009, reclamantul a prezentat observații cu privire la avizul Comisiei din 20 martie 2009. Reclamantul a făcut referire la ceea ce, în opinia sa, au fost încercările Comisiei de a nega rolul său în ceea ce privește [acordul] AMD/Dell . Acesta a afirmat că, în avizul său din 20 martie 2009, Comisia a încercat să pună sub semnul întrebării descrierea evenimentelor cuprinse în scrisoarea din 18 septembrie 2009 a avocatului extern al Dell. Cu toate acestea, Comisia nu a oferit niciun element de probă în sprijinul afirmației sale. Mai degrabă, Comisia s-a limitat să afirme că „și-a verificat evidențele” și că „nu avea niciun indiciu că a fost făcută o astfel de sugestie sau chiar că ar fi avut loc un astfel de apel telefonic [precum cel descris din 3 septembrie][109]”. Pe această bază, Comisia a ajuns „la concluzia” că Dell a încheiat acordul „din proprie inițiativă”. Această concluzie nesusținută a fost, în opinia reclamantului, contrazisă de descrierea evenimentelor furnizată de avocatul extern al Dell și de e-mailurile schimbate între avocatul extern al Dell și domnul D în perioada 25-26 septembrie 2007. În schimb, în opinia reclamantului, Comisia nu a furnizat nicio dovadă că l-a intervievat pe dl D sau pe alți membri ai echipei responsabile de caz cu privire la aceste evenimente; nu descrie înregistrările care au fost verificate și dacă acestea includ înregistrările telefonice ale membrilor relevanți ai echipei de caz; și nu oferă nicio dovadă documentară care să susțină "concluzia" sa că avocatul Dell, fără un motiv aparent, ar fi inventat sau ar fi denaturat faptele relevante.

157. Reclamantul a afirmat, de asemenea, că, deși Comisia a indicat, în avizul său din 20 martie 2009, că a pregătit o notă cu privire la o „conversație telefonică la nivel înalt” cu Dell din 30 august 2007, Comisia nu a explicat modul în care detaliile unei conversații care a avut loc la 30 august 2007 ar putea infirma dovezi clare că ulterior a sugerat, a primit și a revizuit [acordul] AMD/Dell [redactat].

158. Reclamantul a afirmat, de asemenea, că, în avizul său din 20 martie 2009, Comisia admite că (a) a reexaminat acordul AMD/Dell (contrazicându-și astfel afirmația adresată consilierului-auditor potrivit căreia niciun astfel de document nu i-a fost „notificat”,(b) documentul pare să fi fost conceput pentru a acorda AMD „acces la dosar” și (c) Comisia a încercat ulterior să comunice Dell sugestii cu privire la acord. Având în vedere aceste fapte, „concluzia” Comisiei potrivit căreia Dell nu s-a „consultat cu Comisia înainte de a încheia acordul cu AMD” pur și simplu nu este credibilă.

159. În cele din urmă, reclamantul a observat că, în avizul său din 20 martie 2009, Comisia a declarat că „nu are niciun indiciu că AMD a primit altceva decât informații corespunzătoare dreptului său, și anume extrase din comunicarea privind obiecțiunile a Comisiei din 26 iulie 2007”. Potrivit reclamantului, afirmația Comisiei este în mod evident neadevărată, deoarece (i) înainte de finalizarea ocultării comunicării privind obiecțiunile, în decembrie 2007, AMD nu avea dreptul de a primi niciun material din comunicarea privind obiecțiunile; și (ii) AMD a obținut, astfel cum este bine cunoscut de Comisie, accesul la elemente care au fost, de fapt, ocultate din comunicarea privind obiecțiunile. Prin urmare, potrivit reclamantului, acțiunile Comisiei au servit efectiv la eliminarea protecției acordate informațiilor confidențiale în cadrul procedurilor Comisiei și la negarea rolului consilierului-auditor în calitate de arbitru final al cererilor contradictorii de confidențialitate. În plus, Comisia și-a agravat ulterior abaterea, permițând AMD să utilizeze [acest material în cadrul audierii].

160. În cel de-al doilea aviz suplimentar din 10 iunie 2009, Comisia a explicat că cadrul juridic pentru accesul la dosar al destinatarilor unei comunicări a Comisiei privind obiecțiunile este prevăzut la articolul 27 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 și la articolul 15 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004. În conformitate cu aceste dispoziții, Intel avea dreptul de a accesa toate informațiile cuprinse în dosarul Comisiei „cu excepția documentelor interne, a secretelor de afaceri ale altor întreprinderi sau a altor informații confidențiale”. Stabilirea versiunilor neconfidențiale menționate în Regulamentul nr. 773/2004 este un exercițiu complex, deoarece confidențialitatea fiecărei informații trebuie să fie justificată și trebuie să fie pusă în balanță cu dreptul la apărare al destinatarului comunicării privind obiecțiunile. Exercițiul a fost deosebit de dificil și de intens în prezenta cauză, întrucât dosarul conținea câteva sute de mii de pagini.

161. Comisia a afirmat că, în cazul Intel, a pus în aplicare dispozițiile de mai sus prin aplicarea unei „proceduri negociate”. O astfel de procedură a fost utilizată pentru prima dată pentru accesul Intel la dosar după prima comunicare privind obiecțiunile din 26 iulie 2007 (a fost sugerată Comisiei de către un alt OEM care a furnizat informații Comisiei în cursul investigației sale).[110] Motivul pentru o astfel de acțiune a fost faptul că OEM ar fi fost altfel obligat să aloce timp și resurse semnificative pentru ocultarea contribuției sale voluminoase la dosarul Comisiei. Elementul esențial al acestei proceduri a fost că, în loc să primească acces doar la o versiune ocultată a observațiilor pe care anumiți „furnizori de informații” le-au pus la dispoziție pentru a fi incluse în dosarul Comisiei, Intel a încheiat acorduri pentru a primi integralitatea sau părțile principale ale observațiilor acestor „furnizori de informații” în format necenzurat (și anume, inclusiv informațiile confidențiale în întregime). În schimb, Intel a fost de acord să limiteze accesul la aceste informații la un cerc restrâns de persoane (și anume, consilierii externi și consilierii economici ai Intel și, în unele cazuri, anumiți consilieri interni). În concluzie, soluția convenită între Intel și "furnizorii de informații"a exclus accesul Intel la informații de către angajații care se ocupă de activitatea zilnică a companiei. Astfel de acorduri sunt utilizate pe scară largă în cauzele antitrust din SUA, cum ar fi cel pendinte în prezent între Intel și AMD în fața Tribunalului Districtual din Delaware. Comisia a observat că, în cauza Intel, au existat diverse motive pentru această abordare, printre care a) dosarul voluminos, care ar fi condus la întârzieri semnificative ale procedurii și la costuri disproporționate pentru furnizorii de informații în ceea ce privește stabilirea versiunilor neconfidențiale ale documentelor furnizate și b) procedurile de descoperire în litigiul AMD/Intel din SUA, unde, în mare parte, aceleași informații au fost schimbate în mod obișnuit în condiții similare cu acordurile pe care Intel le-a încheiat în cadrul procedurilor Comisiei [111].

162. Comisia a arătat că mai multe părți au încheiat astfel de acorduri cu Intel. Acordul încheiat între Intel și Dell era însă diferit de celelalte prin faptul că nu acoperea decât o parte limitată a informațiilor furnizate de Dell. La scurt timp după aceea, Comisia a observat, din observațiile Intel, că Dell a furnizat de fapt Intel mult mai multe informații într-o formă necenzurată. Comisia a întrebat Dell de ce s-a întâmplat acest lucru și a aflat că Dell încheiase un alt acord cu Intel.

163. Având în vedere toate cele de mai sus, Comisia a observat că posibilitatea încheierii unor acorduri privind schimbul de informații era o opțiune care fusese discutată și analizată de Dell cu mult înainte de 30 august 2007, când, potrivit Comisiei, a avut loc un apel telefonic la nivel înalt cu Dell. La acel moment sau la scurt timp după aceea, Dell, din proprie inițiativă, s-a angajat în astfel de schimburi de informații cu AMD.

164. În continuare, Comisia a făcut referire la faptul că, în scrisoarea sa din 18 septembrie 2008 adresată Ombudsmanului, avocatul Dell afirmă că „Comisia a sugerat ca Dell să încheie, de asemenea, [un acord privind schimbul de informații] cu consilierii și economiștii AMD”. Potrivit Comisiei, trebuie subliniat mai întâi că Dell era complet liberă să opteze pentru un astfel de acord. Motivele Dell pentru încheierea acestui acord nu sunt cunoscute de Comisie. Un posibil stimulent pentru ca un OEM să încheie un astfel de acord a fost de a evita justificarea și justificarea către Comisie a fiecărei cereri de confidențialitate față de AMD (trebuie reamintit, Comisia a subliniat, că AMD avea dreptul de a primi o versiune neconfidențială „semnificativă” a comunicării privind obiecțiunile). Potrivit Comisiei, alte stimulente sunt imaginabile și ar fi putut juca un rol pentru Dell. În orice caz, potrivit Comisiei, aceasta, și anume Comisia, nu ar fi obligat Dell să încheie un acord cu AMD. Cu toate acestea, la fel ca în cazul acordurilor bilaterale dintre Intel și furnizorii de informații, Comisia nu putea pur și simplu să ignore posibilitatea unor astfel de acorduri.

165. Potrivit Comisiei, Comisia a început pe plan intern să discute posibilitatea unui acord între Dell și AMD după o convorbire telefonică la nivel înalt cu Dell la 30 august 2007.[112] Dl B (consilierul general al Dell) și consilierii externi ai Dell (dintre care unul ar fi fost asociatul solicitat de Comisie două zile lucrătoare mai târziu) au participat la această convorbire. Ordinea de zi a acestui apel telefonic, care a fost trimis către Dell înainte de această reuniune [113], arată în mod clar că Comisia intenționa să discute în detaliu cererile de confidențialitate ale Dell față de AMD și pe baza procedurii standard a Comisiei în temeiul Regulamentului nr. 773/2004. Nu s-a menționat nicio altă opțiune pe această agendă. Potrivit Comisiei, în cadrul acestei convorbiri telefonice au fost discutate diferite opțiuni, printre care un acord de schimb de informații pe care Dell îl cunoștea, întemeiat pe acordul său bilateral deja existent și recent încheiat cu Intel. Este plauzibil ca în acest apel telefonic, fie domnul B, fie avocatul extern al Dell, să fi menționat mai întâi opțiunea unui schimb bilateral de informații și cu AMD, deoarece ordinea de zi elaborată de Comisie și trimisă către Dell înainte de apelul telefonic nu menționa acest punct. În orice caz, este cert că, în această convorbire telefonică, ideea unui acord de schimb de informații AMD-Dell a fost vehiculată. Astfel cum au confirmat e-mailurile interne ale Comisiei, abia după această convorbire telefonică Comisia a început să discute pe plan intern diferitele aspecte în contextul unui astfel de schimb AMD-Dell. Aceasta a inclus discuții, printre altele, cu Serviciul Juridic al Comisiei. Astfel, descrierea de către Intel a modului în care a luat naștere ideea unui acord Dell-AMD și invocarea de către aceasta a anumitor informații selective prezentate în mod eșalonat de către Dell prezintă în mod eronat faptele pentru a crea impresia că Comisia ar fi sugerat un acord Dell-AMD. Realitatea este că Comisia s-a confruntat cu această opțiune pentru prima dată în cadrul convorbirii telefonice cu Dell din 30 august 2007 și abia apoi a început să o analizeze pe plan intern.

166. Potrivit Comisiei, Dell a transmis Comisiei, la 25 septembrie 2007, un acord semnat, și anume înainte de finalizarea de către Comisie a analizei sale interne. Aceasta a fost singura versiune a unui acord pe care Comisia l-a văzut până la 8 iunie 2009. Cu toate acestea, acest acord a fost în mare măsură în contradicție cu domeniul de aplicare mai limitat al dreptului reclamantului de a avea acces la informații în temeiul dreptului comunitar. Acest lucru s-a datorat în special faptului că acordul se referea la „accesul la dosar” al AMD. Cu toate acestea, AMD, în calitate de reclamant, nu avea drept de acces la dosarul Comisiei, ci doar dreptul de a obține o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile. În timp ce „declarațiile terminologice” dintr-un astfel de acord nu priveau în mod direct Comisia din punct de vedere juridic, acestea ar fi determinat părțile contractante să încheie acorduri care erau, prima facie, în contradicție cu procedura administrativă. Consilierul extern Dell care l-a trimis domnului D din echipa responsabilă de caz a Comisiei a explicat că acordul nu fusese încă executat. Acest lucru se reflectă în e-mailul intern trimis de domnul D superiorilor săi ierarhici după primirea acordului. Comisia a comunicat Dell că acordul primit era în contradicție cu poziția sa în mai multe apeluri telefonice, dar nu există nicio înregistrare scrisă a acestor comunicări.

167. Potrivit Comisiei, AMD a informat Comisia, prin scrisoarea din 13 noiembrie 2007, că încheiase un acord de schimb de informații cu Dell, fără a comunica Comisiei acordul executat ca atare. Acest lucru este în concordanță cu scrisoarea consilierului-auditor din 18 octombrie 2007 adresată Intel, în care se afirmă că „[a]cordurile [Intel] menționate nu au fost aduse la cunoștința consilierului-auditor. Acestea nu au fost notificate sub nicio formă echipei responsabile de caz, astfel cum mi s-a confirmat „și scrisoarea consilierului-auditor către Intel din 7 mai 2008 în care se afirmă că „un astfel de acord, al cărui text nu mi-a fost notificat, încheiat de o parte care, ca atare, nu are dreptul la apărare sau dreptul de acces la dosar, este pur bilateral și nu obligă și nici nu împuternicește Comisia”.

168. Prin urmare, pentru a clarifica lanțul de evenimente pentru Ombudsman, Comisia a solicitat AMD să îi furnizeze copia finală a acordului care a fost în cele din urmă executat între Dell și AMD și în temeiul căruia au avut loc schimburi de informații între cele două societăți.[114] De asemenea, Comisia a solicitat AMD să descrie etapele implicate în urma încheierii proiectului inițial de acord între AMD și Dell și care au condus la semnarea și executarea ulterioară a acordului final. AMD a făcut acest lucru prin scrisoarea din 8 iunie 2009, care a fost inspectată de Ombudsman la 10 iunie 2009. [Redactat]. Din acordul executat anexat la scrisoarea AMD reiese că Dell și AMD au procedat apoi la încheierea și la executarea unui acord fundamental diferit de cel care a fost transmis Comisiei de Dell cu trei săptămâni mai devreme. [Redactat][115]

169. În continuare, Comisia a procedat la punerea în aplicare a accesului AMD la o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile în cadrul procedurii obișnuite. În cadrul acestei proceduri, AMD a primit o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile prin scrisoarea din 21 decembrie 2007.

170. Comisia a luat act de argumentul Intel potrivit căruia, întrucât informațiile pe care Dell le-a furnizat AMD constituie „secrete comerciale ale Intel”, aceasta are un interes în acordul de schimb de informații dintre Dell și AMD. Comisia a prezentat mai întâi Ombudsmanului argumente detaliate cu privire la motivul pentru care, în opinia sa, argumentele Intel în materie de confidențialitate nu sunt, de fapt, întemeiate. În continuare, Comisia a reamintit că Dell era complet liberă să dispună de informațiile sale după cum dorea. Comisia a observat, de asemenea, că nu a obligat Dell să pună informațiile sale la dispoziția AMD.

171. În ceea ce privește afirmația Intel privind administrarea defectuoasă formulată în observațiile sale din 10 iulie 2008, 18 septembrie 2008 și 14 aprilie 2009, Comisia a afirmat că Intel a susținut că Comisia a acordat AMD „acces la dosarul său”, cu încălcarea articolului 8 alineatul (1) din Regulamentul nr. 773/2004, a articolului 28 din Regulamentul nr. 1/2003 și a articolului 287 din Tratatul CE. Cu toate acestea, în observațiile sale din 14 aprilie 2009, Intel susține, de asemenea, că Comisia a încurajat Dell să furnizeze extrase din comunicarea privind obiecțiunile din 26 iulie 2007 către AMD, încălcând articolul 8 alineatul (1) din Regulamentul 773/2004 și articolul 9 din mandatul consilierului-auditor.

172. În ceea ce privește organizarea de către Comisie a audierii din 11-12 martie 2008, Comisia a constatat că AMD nu era autorizată să participe la ședințele cu ușile închise în cadrul cărora faptele prezentate de Dell Comisiei au fost discutate cu Intel. [Redactat][116]

173. În continuare, Comisia a susținut că dispozițiile legale citate de Intel în susținerea cauzei sale conțin o varietate de norme și principii obligatorii pentru Comisie și că fiecare dintre norme și principii are condiții și limite. Articolul 287 din Tratatul CE și dispozițiile relevante ale Regulamentului (CE) nr. 1/2003 și ale Regulamentului (CE) nr. 773/2004 [117] impun funcționarilor comunitari obligația de a nu divulga informații care intră sub incidența secretului profesional. Articolul 8 alineatul (1) din Regulamentul nr. 773/2004, care, potrivit Comisiei, pare a fi temeiul principal al unei cereri de administrare defectuoasă formulate de Intel, se referă la obligațiile Comisiei în cazul respingerii unei plângeri. Prin urmare, aceasta nu este aplicabilă în speță, întrucât obligația Comisiei de a furniza AMD o copie neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile rezultă din articolul 6 din Regulamentul nr. 773/2004. Articolul 16 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 stabilește normele pe baza cărora Comisia identifică informațiile confidențiale din dosarul său, care „nu sunt comunicate sau puse la dispoziție de către Comisie”. În cele din urmă, articolul 9 din mandatul consilierului-auditor [118] stabilește procedura prin care Comisia divulgă informații, în cazul în care constată că aceste informații nu sunt protejate ca secret de afaceri sau în cazul în care constată că există un interes superior care justifică divulgarea, în pofida caracterului său confidențial, și anume printr-o procedură care, într-o primă etapă, necesită o decizie motivată care este comunicată întreprinderii în cauză.

174. Intel nu contestă că, în speță, Dell, iar nu Comisia, a fost cea care a transmis informații către AMD și că, prin urmare, schimbul de informații a avut loc în contradictoriu. Toate obligațiile enumerate mai sus se aplică în mod clar numai unei situații în care Comisia însăși divulgă informații. Schimburile inter partes de informații au loc în mod regulat în paralel cu procedurile antitrust. În speță, Comisia a avut cunoștință de astfel de schimburi potențiale și și-a exprimat punctul de vedere cu privire la caracterul adecvat al acestora [redactat]. Totuși, aceasta nu poate fi considerată o acțiune pe baza căreia schimbul efectiv inter partes ar putea fi imputat Comisiei.

175. În consecință, în opinia Comisiei, atunci când Intel reproșează Comisiei că „AMD a obținut acces la informații confidențiale la care nu avea drept de acces” sau că „AMD nu avea dreptul de a primi niciun material SO”, Intel confundă două aspecte, și anume, acțiunile în afara procedurii administrative, pe de o parte, și drepturile și obligațiile în cadrul acestei proceduri și rolul Comisiei, pe de altă parte. A concluziona din faptul că, în urma unui schimb bilateral de anumite informații între Dell și AMD, Comisia a acționat în mod ilegal ar fi eronat și ar induce în eroare. Astfel, caracterul confidențial al oricărei informații ar exista exclusiv în cadrul procedurii administrative a Comisiei. Dincolo de procedură, nu există niciun"drept"abstract, fie pozitiv sau negativ, la "informații", așa cum presupune argumentul Intel. Faptul că, înainte de orice decizie finală a consilierului-auditor, AMD ar fi putut să nu aibă dreptul legal de a primi informații în cadrul procedurii administrative și, prin urmare, ar fi putut primi informații de la Dell în temeiul acordului de schimb de informații Dell-AMD pe care nu le-ar fi primit de la Comisie nu privește Comisia, întrucât nici drepturile, nici obligațiile Comisiei nu decurgeau din acordul Dell-AMD. În ceea ce privește rolul Comisiei și procedura sa administrativă, singura întrebare este, potrivit Comisiei, dacă aceasta a divulgat în vreun fel informațiile pe care le deținea. Astfel cum reiese din cele de mai sus, Comisia nu a divulgat în niciun moment, direct sau indirect, nicio informație confidențială în cadrul procedurii administrative. În plus, Comisia nu are nicio competență și cu atât mai puțin nicio obligație de a împiedica terții să divulge informațiile pe care le‐au transmis Comisiei, dar care se aflau deja în posesia lor înainte de începerea investigației de către Comisie. Singura modalitate prin care Comisia poate stabili validitatea unei cereri de confidențialitate este fie prin decizia de a acorda acces la informații și, prin urmare, de a respinge cererea de confidențialitate, fie prin decizia de a refuza un astfel de acces. În cazul unui astfel de schimb inter partes de informații, Comisia nu are niciun temei juridic pentru a interveni în decizia furnizorului de informații de a partaja cu alte societăți informațiile pe care le deține.

176. În sfârșit, Comisia afirmă că trimiterea făcută de Intel la articolul 9 din mandatul consilierului-auditor nu susține nicio afirmație privind administrarea defectuoasă. Articolul 9 din mandatul consilierului-auditor nu constituie o obligație a Comisiei, ci doar împuternicește consilierul-auditor să refuze cererile de confidențialitate printr-o decizie motivată. Astfel cum reiese din scrisoarea consilierului-auditor din 10 decembrie 2007, prezenta scrisoare nu constituie o decizie în temeiul articolului 9 din mandatul consilierului-auditor. Prin urmare, chiar dacă afirmația Intel potrivit căreia Comisia, dincolo de discuțiile interne privind fezabilitatea unei astfel de abordări, ar fi inițiat sau ar fi încurajat schimbul de informații al Dell cu AMD ar fi fost adevărată, quod non, aceasta nu ar fi încălcat niciuna dintre normele citate de Intel în susținerea afirmației sale privind administrarea defectuoasă. În orice moment, Dell a rămas liberă să decidă dacă dorește să încheie un acord bilateral cu AMD și a rămas responsabilitatea exclusivă a Dell de a respecta eventualele acorduri de confidențialitate față de Intel, atunci când a făcut acest lucru. Comisia nu poate identifica alte norme sau principii care ar putea susține chiar teoretic pretinsa afirmație a Intel.

177. Comisia a subliniat, de asemenea, că, astfel cum s-a explicat mai sus, în ciuda faptului că acordurile dintre părți private nu sunt direct legate de procedura administrativă și că Comisia nu a participat activ la încheierea acordului Dell/AMD, aceasta a luat totuși măsuri active pentru a descuraja un acord între Dell și AMD, a cărui terminologie se referea la un „acces la dosar” și la articolul 15 din Regulamentul 773/2004. În această privință, Comisia a observat că AMD, un reclamant, nu avea niciun drept de „acces la dosar” în temeiul dreptului comunitar. În plus, Comisia a descurajat un acord prezentat de Dell, prin care consilierul-auditor al Comisiei urma să fie implicat în calitate de arbitru și care făcea referire la posibilitatea Dell de a renunța la drepturile sale de acces la dosar. În acest context, Comisia a subliniat că nu era obligată din punct de vedere juridic să ia astfel de măsuri pentru a descuraja Dell să încheie un astfel de acord și că Dell și AMD ar fi fost totuși îndreptățite să se angajeze în schimburile de informații avute în vedere, fără a lăsa Comisiei nicio posibilitate de a împiedica acest lucru. Având în vedere cele de mai sus, Comisia susține că afirmațiile Intel cu privire la orice pretins „acces la dosar” acordat de Comisie în legătură cu acordul de schimb de informații Dell/AMD sunt vădit nefondate.

178. În ceea ce privește chestiunea acordului de schimb de informații Dell-AMD, Comisia a considerat că, indiferent de discuțiile interne pregătitoare în acest scop, nu a încurajat în niciun moment Dell și AMD să încheie un acord de schimb de informații pentru a-și ușura propriile proceduri. În special, Comisia nu a obligat Dell să încheie un acord cu AMD. Dimpotrivă, Comisia a luat măsuri active pentru a descuraja executarea [unui prim proiect de] acord între Dell și AMD [redactat]. În același timp, Comisia nu a avut nicio obligație de a interveni în niciun schimb inter partes de informații între Dell și AMD, chiar și atunci când a aflat despre intenția societăților de a încheia acorduri în acest sens. A fost responsabilitatea Dell să țină seama de eventualele obligații de confidențialitate față de Intel atunci când a transmis informații către AMD. Comisia a furnizat AMD o versiune a comunicării privind obiecțiunile în care toate informațiile Dell au fost ocultate. Având în vedere cele de mai sus, Comisia a susținut că afirmațiile reclamantului privind administrarea defectuoasă sunt nefondate.

179. În observațiile sale suplimentare din 15 iunie 2009 și prezentate ca răspuns la avizul suplimentar al Comisiei din 10 iunie 2009, reclamantul a făcut trimitere la trei argumente invocate de Comisie în avizul său suplimentar. Acestea au fost următoarele:

(i) acordul [redactat] era pur și simplu un acord "bilateral" între Dell și AMD și, prin urmare, Comisia nu avea nicio obligație de a lua nicio măsură;

(ii) Comisia nu era obligată să ia nicio măsură deoarece acordul nu era un „acord de acces la fișiere” și

(iii) Intel nu avea niciun interes de confidențialitate în ceea ce privește materialele furnizate AMD și, prin urmare, nu a fost prejudiciată.

În opinia sa, interpretarea acestor aspecte de către Comisie nu este conformă cu faptele și, prin urmare, nu este în măsură să excludă încălcările grave ale dreptului comunitar.

180. În opinia sa, Comisia nu poate scuza faptul că nu a asigurat respectarea procedurilor prevăzute la articolele 6 și 16 din Regulamentul 773/2004 și la articolul 9 din mandatul consilierului-auditor, susținând că acordul, a cărui încheiere a încurajat-o și de care era pe deplin conștientă, era doar „bilateral”. El a susținut că Comisia este „gardianul” dosarului. Ca atare, îi revine obligația de a se asigura că normele privind accesul la dosar sunt pe deplin respectate și confidențialitatea informațiilor conținute în dosarul cauzei este păstrată. Aceste norme includ drepturile Intel în temeiul articolelor 6 și 16 din Regulamentul nr. 773/2004 și al articolului 9 din mandatul consilierului-auditor. Aceste dispoziții sunt menite să asigure că informațiile despre care Intel susține că sunt confidențiale „nu sunt comunicate sau puse la dispoziție de către Comisie în măsura în care conțin secrete de afaceri sau alte informații confidențiale ale oricărei alte persoane” până în momentul în care consilierul-auditor „constată că informațiile nu sunt protejate și, prin urmare, pot fi divulgate” și că această constatare a fost comunicată pârâtului. La momentul respectiv, Comisia a fost informată cu privire la faptul că Intel a invocat procedura prevăzută de legislația menționată mai sus în ceea ce privește materialele pe care Comisia dorea ca Dell să le furnizeze AMD. Scrisoarea Dell din 14 august 2007 a informat din nou Comisia cu privire la faptul că citatele în litigiu conțineau informații confidențiale ale Intel și, ca urmare a discuțiilor sale cu Intel, Comisia a comunicat efectiv că Intel a invocat cereri de confidențialitate cu privire la aceste materiale. Cu toate acestea, în pofida acestor cunoștințe, Comisia a încurajat și apoi a permis AMD să obțină acces la aceste materiale înainte ca consilierul-auditor să poată stabili confidențialitatea acestora. Acționând astfel, Comisia a încălcat articolele 6 și 16 din Regulamentul 773/2004 și articolul 9 din mandatul consilierului-auditor.

181. În opinia reclamantului, Comisia nu poate scuza neprotejarea drepturilor Intel afirmând că acordul a fost bilateral sau că discuțiile dintre AMD, Dell și Comisie se referă exclusiv la situația juridică în ceea ce privește dreptul AMD în temeiul articolului 6 din Regulamentul nr. 773/2004. Având în vedere inițierea și implicarea sa directă în achiziționarea acordului AMD/Dell, Comisia nu poate susține că acordul a fost doar „bilateral”. Este de necontestat, în opinia reclamantului, că (i) Comisia a furnizat Dell o selecție de citate din comunicarea confidențială privind obiecțiunile și (ii) a sugerat sau a solicitat ca Dell să furnizeze aceste citate AMD într-o formă necenzurată. În avizul său adresat Ombudsmanului, Comisia nu neagă faptul că a sugerat că Dell ar trebui „să ia în considerare utilizarea unui [acord de schimb de informații] cu AMD similar cu cel [Dell] contractat cu Intel pentru [comunicarea privind obiecțiunile ] citate”[119]. Pe de altă parte, acesta arată că Comisia admite în prezent că, atunci când Dell i-a furnizat un proiect final, semnat, al unui astfel de acord în vederea revizuirii sale, aceasta a sugerat că acordul trebuia să fie restructurat. Având în vedere aceste fapte, el afirmă că Comisia este „necinstită” atunci când susține că „Comisia nu a participat activ la încheierea acordului Dell/AMD [acordul privind schimbul de informații]”. În special, el susține că afirmația Comisiei potrivit căreia „orice implicare a Comisiei sau referire la aceasta în contextul schimbului bilateral a fost eliminată în noua versiune a acordului care a fost în cele din urmă executat bilateral între Dell și AMD” nu schimbă faptul că Comisia a încurajat și a jucat un rol activ în încheierea acordului [redactat] și nici nu scutește Comisia de obligațiile sale de custodie în calitate de gardian al dosarului cauzei.

182. Reclamantul susține că afirmația Comisiei potrivit căreia acordul [redactat] se referă exclusiv la articolul 6 din Regulamentul 773/2004 ignoră faptul că tocmai procedura prevăzută la articolul 6 (precum și la articolul 16 din Regulamentul 773/2004 și la articolul 9 din mandatul consilierului-auditor) a fost eludată prin încurajarea și participarea activă a Comisiei la încheierea acordului privind schimbul de informații AMD/Dell.

183. În opinia reclamantului, afirmația Comisiei potrivit căreia aceasta „nu are nicio competență, cu atât mai puțin nicio obligație de a împiedica terții să divulge informațiile pe care le-au transmis Comisiei” nu are nicio legătură cu ceea ce s-a întâmplat efectiv, deoarece ignoră „rolul direct și activ” jucat de Comisie în încheierea acordului AMD/Dell. În opinia reclamantului, întrebarea adresată Ombudsmanului nu este legalitatea unui acord independent, inter partes, executat de terți fără știrea Comisiei. Mai degrabă, întrebarea este dacă Comisia, având cunoștință de faptul că cererile de confidențialitate ale Intel cu privire la material nu fuseseră încă soluționate și că, într-adevăr, materialul în cauză „poate fi ocultat în versiunea comunicării privind obiecțiunile pe care Comisia o va furniza AMD”, a acționat în mod necorespunzător încurajând în mod activ și participând la încheierea unui acord care acordă AMD un acces inadmisibil la materialul dosarului, eludând astfel drepturile procedurale ale Intel de a obține soluționarea cererilor sale de confidențialitate de către consilierul-auditor. În calitate de gardian al dosarului, Comisia era obligată să împiedice încheierea și punerea în aplicare a unui astfel de acord, în special în cazul în care i s-a prezentat un proiect al acordului și s-a concluzionat că acesta era „prima facie în contradicție cu procedura administrativă”.

184. În opinia reclamantului, Comisia a fost, de asemenea, obligată să împiedice AMD să utilizeze informațiile pe care le-a [redactat] obținute în cadrul audierii orale. Acest lucru este valabil cu atât mai mult cu cât deciziile finale de confidențialitate ale consilierului-auditor au arătat că informațiile erau de fapt confidențiale și că AMD nu ar fi obținut acces la elementele în cauză în cadrul unei proceduri supravegheate în mod corespunzător. Cu toate acestea, Comisia a permis AMD să introducă acest „material [redactat]” [redactat], chiar și după ce AMD a informat Comisia și consilierul-auditor, la începutul audierii, că intenționează să utilizeze materialul confidențial în cauză.

185. Din motive similare, Comisia nu este scuzată de afirmația sa potrivit căreia a intervenit pentru a transforma acordul comunicat dintr-un „acord de acces la dosar” într-un acord „executat bilateral între Dell și AMD”. În primul rând, astfel cum s-a arătat mai sus, implicarea Comisiei în furnizarea materialului și sugerând ca acesta să fie partajat în formă necenzurată cu AMD, precum și admiterea sa că a devenit implicată îndeaproape în restructurarea acordului nu fac decât să confirme că Comisia a jucat un rol activ în încheierea unui acord care a fost conceput pentru a eluda și a eludat efectiv articolele 6 și 16 din Regulamentul nr. 773/2004 și articolul 9 din mandatul consilierului-auditor. În al doilea rând, prezența sau absența în acord a trimiterilor la „renunțarea la drepturile respective ale Dell sau AMD în temeiul Regulamentului 773/2004” sau la „dispoziția privind implicarea consilierului-auditor în calitate de arbitru în documentele aferente cazului” nu modifică scopul sau efectul acordului inițial [redactat]; și nici nu diminuează implicarea directă a Comisiei în achiziționarea acordului și încălcarea acestor proceduri. În al treilea rând, noțiunea potrivit căreia clasificarea acordului drept „schimb bilateral” mai degrabă decât drept „acord de acces la fișiere” ar putea scuti Comisia de informarea Intel sau a consilierului-auditor cu privire la existența acordului este excesiv de formalistă: aceasta ignoră faptul că acordul pe care Dell l‐a comunicat Comisiei la 25 septembrie 2007 și cel comunicat Comisiei la 13 noiembrie 2007 de AMD aveau același obiect și același efect.

186. Reclamantul a remarcat, de asemenea, că, deși Comisia afirmă că ainformat Intel cu privire la notificarea acordului de către AMD la 13 noiembrie 2007, aceasta nu a menționat că a așteptat până la 23 iulie 2008 pentru a furniza Intel o copie a scrisorii respective, pe care a inclus-o ca parte a accesului Intel la dosar în legătură cu comunicarea suplimentară privind obiecțiunile. Aceasta a avut loc la aproximativ opt luni de la notificarea din 13 noiembrie și la patru luni de la utilizarea de către AMD a materialului confidențial în cadrul audierii orale.

187. În sfârșit, pe lângă interesul Intel de a-și proteja drepturile procedurale, Intel dispunea de asemenea de drepturi de confidențialitate demonstrabile în citatele efective pe care AMD le-a utilizat [redactate] în cadrul audierii orale. Deși importul și veridicitatea elementelor din documentele în cauză nu au putut fi stabilite în momentul în care a avut loc ocultarea, examinarea extraselor efective confirmă că, astfel cum a statuat consilierul-auditor, acestea meritau un tratament confidențial în sensul că se refereau la negocierile comerciale ale Intel cu Dell, un subiect în mod clar adecvat pentru protecția față de concurentul principal al Intel. Acest lucru respinge în mod concludent afirmațiile Comisiei potrivit cărora citatele în cauză nu conțineau secrete comerciale ale Intel.

Evaluarea Ombudsmanului

188. A doua afirmație a reclamantului este că Comisia a „încurajat” Dell și AMD să încheie un acord privind schimbul de informații, ceea ce a avut ca efect să permită AMD să eludeze normele care limitează dreptul AMD de a avea acces la dosarul de investigație al Comisiei.

189. Ca un prim punct preliminar și pentru a defini în mod clar natura acuzației împotriva Comisiei, Ombudsmanul consideră că este necesar să se trateze mai întâi argumentul reclamantului potrivit căruia „dreptul la apărare” al Intel a fost încălcat prin utilizarea de către AMD în cadrul audierii a ceea ce Intel a susținut a fi „informațiile confidențiale” ale Intel.

190. Un reclamant într-un caz de concurență are drepturi limitate de a obține de la Comisie informații cuprinse în dosarul de investigație al Comisiei. Aceasta nu are drept de „acces la dosar” în cursul anchetei Comisiei. Aceasta are acces doar la o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile. (Ombudsmanul observă, în această privință, că Comisia este obligată să trimită reclamantului o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile pentru a-i permite acestuia din urmă să prezinte observații scrise și orale în legătură cu comunicarea respectivă).[120] Scopul ocultării unei versiuni neconfidențiale a comunicării privind obiecțiunile este de a se asigura că reclamantul din cauza concurenței nu ia cunoștință, prin dreptul său de a obține o versiune a comunicării privind obiecțiunile, de informații confidențiale referitoare la terți.[121] În cazul în care Comisia ar include (din cauza unei erori) în versiunea comunicării privind obiecțiunile trimisă unui reclamant, informații care ar trebui clasificate drept „confidențiale”, aceasta ar putea încălca obligațiile Comisiei în temeiul articolului 287 CE,[122] al articolului 28 din Regulamentul 1/2003 [123] și al articolului 16 din Regulamentul 773/2004 [124] și ar putea angaja răspunderea extracontractuală a Comunității pentru orice prejudiciu suferit. Cu toate acestea, în timp ce orice astfel de transmitere eronată de informații confidențiale de către Comisie ar putea afecta interesele comerciale legitime ale unei părți terțe,[125] transmiterea (eronă) a unor astfel de informații nu va afecta, ca atare, [126] „dreptul la apărare” al părții care face obiectul investigației.[127] Cu siguranță, un reclamant poate avea mai multe cunoștințe cu privire la conținutul unei comunicări privind obiecțiunile trimise părții care face obiectul investigației ca urmare a primirii de informații confidențiale referitoare la o parte terță. Cu toate acestea, numai acest fapt nu implică faptul că este afectată capacitatea părții care face obiectul investigației de a se apăra împotriva afirmațiilor prezentate în comunicarea privind obiecțiunile.

191. În cazul în care Comisia nu poate încălca "dreptul la apărare"al unei părți care face obiectul investigației, chiar dacă ar fi (din cauza unei erori) să transmită unui reclamant informații confidențiale cuprinse în comunicarea privind obiecțiunile, rezultă că aceasta nu ar putea încălca "dreptul la apărare"al unei părți care face obiectul investigației, dacă s-ar constata vreodată că aceasta a sugerat sau chiar a încurajat o parte terță să transmită informații confidențiale unui reclamant.[128] În concluzie, Ombudsmanul nu este de acord, ca punct de principiu, cu argumentul prezentat de reclamant, că dreptul la apărare al unei părți care face obiectul investigației ar fi încălcat dacă reclamantului din cauza concurenței i s-ar furniza sau ar fi obținut în alt mod informații pe care reclamantul le-ar putea utiliza pentru a formula argumente care să fie comunicate Comisiei în contextul unei investigații a Comisiei [129].

192. Cu titlu introductiv, Ombudsmanul consideră că faptul că un terț (precum Dell) furnizează informații Comisiei, în cadrul investigării de către Comisie a unei încălcări în temeiul articolului 81 CE sau al articolului 82 CE, nu conferă Comisiei nicio competență de a împiedica acest terț să decidă, pe cont propriu, să utilizeze aceste informații într‐un mod pe care această parte îl consideră adecvat.[130] În principiu, în lipsa posibilității ca un schimb de informații între întreprinderi să poată constitui el însuși o încălcare în temeiul articolului 81 CE, faptul că o parte (precum Dell) furnizează informații Comisiei în cadrul investigării de către Comisie a unei încălcări în temeiul articolului 81 CE sau al articolului 82 CE nu conferă Comisiei nicio competență de a împiedica acest terț să facă schimb de aceleași informații cu un terț.

193. Principiul conform căruia Comisia nu este împuternicită, prin simplul fapt că i-au fost transmise informații de către un terț, să împiedice terțul respectiv să utilizeze aceleași informații în alte scopuri, se aplică chiar dacă informațiile furnizate Comisiei sunt clasificate drept „informații confidențiale” în scopul investigației Comisiei pe baza unei cereri de confidențialitate prezentate de partea care face obiectul investigației. În astfel de împrejurări, nu poate reveni Comisiei sarcina de a proteja eventualele interese ale părții care face obiectul investigației în raport cu aceste informații.

194. Ca un al treilea punct preliminar, Ombudsmanul observă că, atunci când își respectă obligația de a furniza unui reclamant o versiune ocultată a comunicării privind obiecțiunile, Comisia nu va încălca nicio normă sau principiu aplicabil, cu excepția cazului în care include „informații confidențiale” în versiunea ocultată a informațiilor din comunicarea privind obiecțiunile. Astfel, nu se contestă, în cadrul prezentei anchete, că Comisia nu a transmis în mod direct AMD nicio informație confidențială referitoare la Intel. În cazul în care Comisia decide, deoarece, de exemplu, a fost informată cu privire la un acord de schimb de informații între reclamant și o parte terță, să se abțină de la includerea anumitor informații în versiunea ocultată a comunicării privind obiecțiunile, această acțiune nu va constitui o încălcare a confidențialității de către Comisie.

195. Ca un al patrulea punct preliminar, Ombudsmanul este de părere că hotărârea pronunțată în cauza AKZO Chemie BV/Comisia [131] potrivit căreia un terț care a depus o plângere nu poate „în niciun caz să aibă acces la documente care conțin secrete de afaceri”(sublinierea noastră) ar trebui interpretată în sensul că normele privind accesul împiedică Comisia să acorde reclamantului acces la informații confidențiale în orice circumstanțe. Aceasta ar putea fi înțeleasă ca incluzând solicitarea, încurajarea sau facilitarea de către Comisie a accesului unui terț la informațiile respective. Cu toate acestea, hotărârea pronunțată în cauza AKZO nu implică obligația Comisiei de a împiedica terții să furnizeze informații pe care, independent de Comisie, le dețin unui reclamant.

196. Ombudsmanul consideră, de asemenea, că, în cazul în care un reclamant obține, printr-un acord de schimb de informații cu o parte terță, informații pe care Comisia le-ar fi putut clasifica drept "informații confidențiale"în sensul dosarului său de anchetă, Comisia nu are competența de a împiedica partea terță respectivă să facă trimitere la informațiile respective sau să le utilizeze în alt mod atunci când prezintă Comisiei observații scrise sau orale.[132] Ombudsmanul observă că un reclamant care prezintă Comisiei observații scrise sau orale în legătură cu o comunicare privind obiecțiunile se poate baza pe faptele și argumentele prezentate în versiunea neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile. Acesta observă, de asemenea, că un reclamant se poate baza, de asemenea, pe orice alte fapte sau argumente pe care le-a primit din alte surse și pe care le consideră relevante pentru formularea observațiilor sale în legătură cu comunicarea privind obiecțiunile. Cu condiția ca reclamantul să nu fi primit astfel de informații din partea Comisiei (a se vedea punctele 189, 190 și 191 de mai sus și 198 de mai jos), nu este de competența Comisiei să pună sub semnul întrebării modul în care reclamantul ar fi putut obține astfel de fapte sau argumente.

197. Cu titlu introductiv, Ombudsmanul consideră că Comisia este îndreptățită să își exprime punctul de vedere față de terți în ceea ce privește aspectele procedurale care ar putea apărea în legătură cu gestionarea corectă a procedurilor sale, în cazul în care un terț care a furnizat informații Comisiei îl informează pe acesta din urmă că intenționează să încheie sau că a încheiat un acord de schimb de informații cu un reclamant. Ca atare, în cazul în care Comisia ar fi informată cu privire la un proiect de acord privind schimbul de informații sau chiar cu privire la un acord privind schimbul de informații finalizat, care urmărește să acorde unui reclamant, „acces la dosar”, Comisia are dreptul să informeze terțul respectiv că reclamanții nu au niciun drept de „acces la dosar” în cadrul unei proceduri a Comisiei de aplicare a articolului 81 CE sau a articolului 82 CE.[133] În plus, în astfel de circumstanțe, Comisia ar avea dreptul să ia în considerare orice astfel de acorduri atunci când elaborează versiuni neconfidențiale ale comunicărilor privind obiecțiunile.

198. Fără a aduce atingere celor de mai sus, Ombudsmanul este de părere că, deși o transmitere eronată de informații către un reclamant de către Comisie în cadrul unei anchete poate avea drept consecință doar faptul că Comunitatea poate deveni responsabilă extracontractual pentru orice prejudiciu suferit, același lucru nu se poate concluziona în mod necesar în ceea ce privește orice transfer intenționat de informații confidențiale către un reclamant de către Comisie. Ombudsmanul este de părere că orice transfer intenționat de informații confidențiale către un reclamant de către Comisie ar putea, de asemenea, să pună sub semnul întrebării imparțialitatea generală a Comisiei în ancheta sa, cu încălcarea principiilor bunei administrări [134]. Acest lucru ar fi valabil în special în cazul în care intenția expresă a Comisiei, atunci când transferă informații confidențiale către un reclamant, ar fi de a consolida poziția unei părți în procedurile administrative de care Comisia era responsabilă.

199. În conformitate cu acest raționament, Ombudsmanul consideră, de asemenea, că nu ar fi în conformitate cu principiile bunei administrări ca Comisia să solicite, să încurajeze sau să faciliteze un acord de schimb de informații între părți terțe, în special în cazul în care Comisia ar fi conștientă de riscul ca acordul să implice transferul de informații confidențiale ale unei alte părți terțe. Deși Ombudsmanul nu are nicio opinie cu privire la validitatea cererilor de confidențialitate formulate de Intel în cadrul cazului COMP/37.990, acesta arată că Comisia nu a exclus că unele dintre aceste cereri de confidențialitate ar fi putut fi valabile. În astfel de circumstanțe, nu ar fi fost în conformitate cu principiile bunei administrări ca, în calitate de autoritate publică, Comisia să fi solicitat, încurajat sau facilitat un terț să ia măsuri care ar fi încălcat (chiar și potențial) drepturile unui alt terț de a-și proteja informațiile confidențiale [135].

200. În plus, în cazul în care Comisia ar solicita unui terț să divulge unui reclamant într-un caz de concurență informații confidențiale, la care reclamantul respectiv nu ar avea altfel acces în contextul aplicării articolului 6 din Regulamentul 773/2004, acest lucru ar putea, de asemenea, să pună sub semnul întrebării imparțialitatea generală a Comisiei în contextul investigației [136].

201. Reclamantul din prezenta anchetă susține că Comisia a încurajat acordul privind schimbul de informații dintre Dell și AMD, furnizând Dell, încă din 9 august 2007, o listă de citate din versiunea confidențială a comunicării privind obiecțiunile. Ombudsmanul înțelege, din scrisoarea din 14 august 2007, că scopul scrisorii din 9 august 2007 a fost de a informa Dell cu privire la diferitele citate cuprinse în comunicarea privind obiecțiunile, care ar fi putut conține informații despre Dell sau referitoare la aceasta. Furnizarea acestei liste de citate din comunicarea privind obiecțiunile către Dell ar permite Dell să identifice ceea ce consideră a fi informații confidențiale care nu ar trebui divulgate AMD în contextul furnizării către AMD a versiunii ocultate a comunicării privind obiecțiunile. Scopul răspunsului Dell din 14 august 2009 a fost de a convinge Comisia că nu ar trebui să includă, în versiunea ocultată a comunicării privind obiecțiunile care urmează să fie trimisă AMD, informații pe care Dell le-a considerat confidențiale. Această înțelegere este confirmată de examinarea de către Ombudsman a unui e-mail din 23 august 2007 din partea unui consilier extern al Dell (dl C) adresat unui coleg, în care dl C afirmă că un funcționar al Comisiei (dl D) a discutat cu acesta ocultarea din comunicarea privind obiecțiunile a citatelor pe care Dell le-a considerat confidențiale.

202. Scrisoarea Comisiei și răspunsul Dell au făcut astfel parte din „procedura normală”, prin care Comisia încearcă să stabilească ce informații ar trebui ocultate din versiunea confidențială a comunicării privind obiecțiunile pentru a crea o versiune neconfidențială a comunicării privind obiecțiunile. În consecință, Ombudsmanul nu consideră că scrisoarea din 14 august 2007 constituie o dovadă că Comisia a solicitat, a încurajat sau a facilitat un acord de schimb de informații între Dell și AMD.

203. Reclamantul din prezenta anchetă susține, de asemenea, că e-mailul din 3 septembrie 2007, în care un consilier extern al Dell (dl C) informează un coleg de rang înalt că un funcționar al Comisiei (dl D) l-a sunat pe dl C pentru a întreba dacă Dell „va lua în considerare utilizarea unui [acord de schimb de informații] cu AMD similar celui [dell] contractat cu Intel pentru [comunicarea privind obiecțiunile]” constituie o dovadă că Comisia a solicitat Dell să încheie un acord de schimb de informații cu AMD în scopul de a furniza AMD informații la care AMD nu ar avea acces în versiunea ocultată a comunicării privind obiecțiunile. Reclamantul face referire, de asemenea, la o scrisoare din 18 septembrie 2008 din partea avocatului Dell adresată Ombudsmanului, în care avocatul extern al Dell afirmă că „Comisia a sugerat Dell să încheie un acord de nedivulgare cu consilierii și economiștii AMD pentru partajarea documentelor Dell utilizate în comunicarea privind obiecțiunile”.

204. Ombudsmanul constată că Comisia nu este de acord că a sugerat Dell să încheie un acord privind schimbul de informații cu AMD. Comisia precizează că a început să discute pe plan intern posibilitatea unui acord de schimb de informații între Dell și AMD abia după o convorbire telefonică la nivel înalt cu Dell la 30 august 2007, în cadrul căreia a fost discutat un astfel de acord de schimb de informații. Comisia susține că, întrucât ordinea de zi elaborată de Comisie și trimisă către Dell înainte de apelul telefonic nu menționa un acord de schimb de informații între Dell și AMD [137], este „plauzibil ca în acest apel telefonic, fie domnul B,[138] fie avocatul extern al Dell, să fi menționat mai întâi opțiunea unui schimb bilateral de informații și cu AMD.”

205. Comisia confirmă în mod categoric că un acord de schimb de informații între Dell și AMD a fost discutat efectiv în cursul acestei convorbiri telefonice.

206. Pe baza acestei ordini de zi a convorbirii telefonice [139], Ombudsmanul este de acord că intenția Comisiei, la începutul convorbirii telefonice din 30 august 2007, a fost de a discuta ocultarea citatelor Dell din comunicarea privind obiecțiunile. Cu toate acestea, Ombudsmanul nu poate trage nicio concluzie, din simplul fapt că ordinea de zi nu menționează un acord de schimb de informații între Dell și AMD, cu privire la aspectul dacă problema a fost ridicată de Comisie sau de Dell.

207. Ombudsmanul observă că Comisia nu afirmă în mod categoric că Dell a fost cea care a evocat posibilitatea unui acord privind schimbul de informații și nici nu afirmă în mod categoric că nu Comisia a evocat posibilitatea unui acord privind schimbul de informații. Mai degrabă, susține că a fost "plauzibil"că problema a fost menționată pentru prima dată de Dell.

208. Ombudsmanul recunoaște că, ab initio, este „plauzibil” ca fie Comisia, fie Dell să ridice problema unui acord privind schimbul de informații în cadrul unui astfel de apel telefonic. Ombudsmanul înțelege că astfel de acorduri pot prezenta avantaje unei părți care este obligată de Comisie să îi furnizeze acesteia din urmă versiuni ocultate ale elementelor de probă prezentate anterior Comisiei [140]. Într-adevăr, Ombudsmanul, în cursul examinării dosarului Comisiei, a avut cunoștință de corespondența dintre Comisie și un alt OEM [141], în care acest alt OEM aduce la cunoștința Comisiei (a) sarcina legată de furnizarea către Comisie a versiunilor ocultate ale (numeroaselor) documente ale acestui OEM cuprinse în dosarul Comisiei și (b) avantajul (pentru respectivul OEM) de a evita astfel de costuri prin încheierea unui acord de schimb de informații (cu Intel). Nu ar fi neobișnuit ca o parte, care este solicitată de Comisie să discute, în cadrul unui apel telefonic „la nivel înalt” cu aceasta din urmă, detaliile ocultării informațiilor furnizate Comisiei, să propună Comisiei o alternativă care ar fi mai puțin constrângătoare pentru partea respectivă. Ombudsmanul înțelege că Comisia ar putea vedea, de asemenea, „avantaje” în astfel de acorduri privind schimbul de informații care au loc. Existența unui acord de schimb de informații între o parte care a furnizat informații Comisiei și un reclamant poate face inutil ca, atunci când încearcă să prezinte o versiune neconfidențială „semnificativă” a comunicării privind obiecțiunile, Comisia să verifice și să adopte o poziție cu privire la cererile de confidențialitate din partea părții care face obiectul investigației referitoare la informațiile respective. Această interpretare a Ombudsmanului este, în opinia sa, confirmată de acțiunile ulterioare ale Comisiei. În concluzie, deși nu era convinsă de validitatea cererilor de confidențialitate ale Intel, Comisia a ocultat din comunicarea privind obiecțiunile citatele Dell despre care Intel susținea că conțineau de asemenea informații confidențiale referitoare la Intel. Potrivit Ombudsmanului, motivul pentru care Comisia nu a urmărit în continuare problema validității sau a inexistenței unor astfel de afirmații a fost faptul că Comisia era conștientă de faptul că, pentru AMD, versiunea ocultată a comunicării privind obiecțiunile era semnificativă, dat fiind că AMD avea acces, prin intermediul acordului privind schimbul de informații, la citatele Dell contestate.

209. Atunci când i se prezintă două relatări divergente ale faptelor, ambele fiind ab initio plauzibile, Ombudsmanul va încerca să verifice dacă există dovezi care să confere mai multă credibilitate unei relatări a faptelor în raport cu cealaltă.

210. Ombudsmanul constată mai întâi că e-mailul din 3 septembrie 2007 reflectă modul în care domnul C [142] înțelege o conversație cu domnul D (un funcționar al Comisiei). Ca atare, nu poate fi sigur că e-mailul reflectă cu precizie termenii utilizați de domnul D în această conversație. Cu toate acestea, se poate înțelege că e-mailul reflectă înțelegerea sinceră a domnului C, în special având în vedere faptul că e-mailul a fost redactat in tempore non suspecto, adică fără să se fi gândit dacă ar fi ulterior util ca probă.[143] Ca atare, Ombudsmanul concluzionează că este suficient dovedit că problema unui acord de schimb de informații a fost menționată în conversația telefonică din 3 septembrie 2007 [144]

211. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul consideră că faptul că domnii C și D au discutat un acord de schimb de informații în cadrul convorbirii telefonice din 3 septembrie 2007 nu înseamnă că aceasta a fost prima ocazie în care această chestiune a fost discutată între Comisie și Dell.[145] Ombudsmanul constată că dl D este un membru (relativ) junior [146] al echipei responsabile de caz. Ombudsmanul consideră că este puțin probabil ca, în cazul în care Comisia ar fi dorit să comunice consilierului extern al Dell o evoluție importantă a procedurii sale cu Dell, aceasta să fi lăsat o astfel de discuție inițială unui membru de rang inferior al echipei responsabile de caz. Mai degrabă, Ombudsmanul consideră că este mai probabil ca problema să fi fost discutată anterior în contextul a ceea ce Comisia numește un apel telefonic „la nivel înalt” la 30 august 2007, la care au participat cel mai înalt consilier intern al Dell, consilierul extern principal al Dell și membrii superiori ai echipei de caz a Comisiei.

212. În ceea ce privește aspectul dacă, în contextul convorbirii telefonice „la nivel înalt” din 30 august 2007, Comisia sau Dell (sau consilierul extern al Dell) a ridicat pentru prima dată problema acordului privind schimbul de informații, Ombudsmanul constată că Comisia face trimitere la o „notă internă” privind convorbirea telefonică „la nivel înalt” din 30 august 2007. Ombudsmanul a examinat această notă în contextul inspecției sale. Nota urmărește să conțină impresiile funcționarilor Comisiei prezenți la reuniunea din 30 august 2007. Cu toate acestea, nota în cauză nu pare a fi o relatare contemporană a apelului telefonic „la nivel înalt” în cauză. Nota afirmă că este sigur că ideea unui acord de schimb de informații a fost "plutită"la întâlnire. Nu precizează exact cine "a plutit"acea idee (cel mult, ar putea sugera că era "plauzibil"ca avocatul extern al Dell sau al lui Dell să sugereze că Dell să utilizeze un acord de schimb de informații).

213. Reclamantul s-a referit, de asemenea, la e-mailurile dintre domnul C și domnul D din 25 și 26 septembrie 2007. El a susținut că acest schimb de e-mailuri confirmă faptul că Comisia a încurajat Dell să încheie [acordul] cu AMD și să îi furnizeze elemente confidențiale din comunicarea privind obiecțiunile. Ombudsmanul ia act de faptul că dl D, într-un e-mail din 26 septembrie 2007, i-a mulțumit dlui C „pentru ajutorul dumneavoastră constructiv cu privire la acest subiect”. În opinia reclamantului, recunoștința dlui D pentru „ajutorul constructiv” al Dell a stabilit dincolo de orice dispută că Comisia a salutat faptul că Dell era dispusă să încheie [un acord] cu AMD și că, într-adevăr, Comisia promovase și încurajase acordul.

214. În contextul examinării dosarului, Ombudsmanul a avut ocazia să vadă e-mailurile interne care i-au fost furnizate de către Comisie, care indică faptul că trimiterile la „ajutor constructiv pe această temă” făcute de dl A nu au fost făcute în legătură cu „încurajarea” unui acord de schimb de informații între Dell și AMD, ci mai degrabă în legătură cu atitudinea de cooperare a Dell în ceea ce privește modificarea unui proiect de acord de schimb de informații trimis Comisiei de către Dell. Modificările pe care Comisia le-a considerat necesare (pentru a respecta regulile de acces la dosar) se refereau la eliminarea trimiterilor la un drept al AMD de a avea "acces la dosar".[147] Într-adevăr, e-mailurile interne sugerează că, pe parcursul lunii septembrie 2007, Comisia a continuat în mod activ procedura tradițională de ocultare a comunicării privind obiecțiunile.

215. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul nu consideră că e-mailurile dintre domnii C și D din 25 și 26 septembrie 2007 constituie o dovadă concludentă a faptului că Comisia a încurajat Dell să încheie un acord privind schimbul de informații.

216. Ombudsmanul consideră că, în cazul în care Comisia ar fi redactat, în conformitate cu principiile bunei administrări, la momentul relevant, o notă internă cu privire la elementele semnificative ale convorbirii telefonice din 30 august 2007, aceasta ar fi fost în măsură să furnizeze dovezi importante cu privire la persoana care a sugerat mai întâi un acord de schimb de informații între Dell și AMD.[148] Ombudsmanul regretă că neelaborarea unei note interne a convorbirii telefonice la momentul relevant permite existența unei incertitudini în ceea ce privește conținutul său exact. Ombudsmanul consideră, de asemenea, că, în cazul în care Comisia ar fi elaborat o astfel de notă internă la momentul respectiv, aceasta ar fi fost, de asemenea, în măsură să trateze în mod corespunzător acuzațiile potrivit cărora funcționarii săi ar fi ridicat mai întâi în mod necorespunzător problema unui acord privind schimbul de informații.

217. Întrucât reclamantul nu a invocat nicio afirmație sau argument cu privire la neelaborarea unei note interne a convorbirii telefonice din 30 august 2007, Ombudsmanul nu va continua, prin urmare, această chestiune în cadrul prezentei anchete, ci va face o observație suplimentară.

218. Ombudsmanul consideră că este probabil ca posibilitatea încheierii unui acord de schimb de informații între Dell și AMD să fi fost menționată pentru prima dată în convorbirea telefonică din 30 august 2007. Dat fiind că nu există niciun mijloc de probă documentar contemporan cu privire la conținutul acestui apel telefonic și ținând seama de constatările Ombudsmanului referitoare la elementele de probă care i-au fost prezentate (a se vedea punctele 201-215 de mai sus), Ombudsmanul consideră că elementele de probă disponibile nu îi sunt suficiente pentru a lua poziție cu privire la aspectul dacă Comisia a fost cea care i-a sugerat mai întâi Dell să încheie un acord de schimb de informații cu AMD. Întrucât Ombudsmanul nu consideră că anchetele sale ar descoperi dovezi suplimentare care ar putea clarifica conținutul exact al convorbirii telefonice din 30 august 2007, acesta își încheie, prin urmare, ancheta cu constatarea că nu sunt justificate alte anchete ale Ombudsmanului în legătură cu această afirmație.

C. Concluzii

Pe baza anchetei sale cu privire la prima acuzație, Ombudsmanul își încheie ancheta cu următoarea observație critică:

Prin faptul că nu a luat act în scris în mod corespunzător de reuniunea din 23 august 2006, în vederea întocmirii procesului‐verbal convenit al acestei reuniuni, Comisia a încălcat principiile bunei administrări.

Pe baza anchetei sale cu privire la cea de a doua acuzație, Ombudsmanul constată că nu se justifică nicio anchetă suplimentară din partea Ombudsmanului. Prin urmare, acesta își închide ancheta.

Reclamantul și Comisia Europeană vor fi informate cu privire la această decizie.

REMARCARE SUPLIMENTARĂ

Ar fi în interesul unei bune administrări ca Comisia să încredințeze personalului său sarcina de a se asigura că conținutul reuniunilor sau al convorbirilor telefonice cu terți cu privire la aspecte procedurale importante este consemnat într-o notă internă adecvată, care ar trebui depusă la dosar.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Adoptată la Strasbourg, 14 iulie 2009.

---

[1] Articolul 82 CE interzice abuzul de poziție dominantă.

[2] Cuprins A se vedea cauzele conexate T-191/98 și T-212/98-T-214/98 Atlantic Container Line și alții/Comisia, Rec., 2003, p. II-3275 (cunoscute și sub denumirea de TACA).

[3] În cazul în care Reclamantul a transmis Ombudsmanului o copie a acestui document.

[4] Consilierul-auditor este un funcționar al Comisiei al cărui rol este de a consolida imparțialitatea și obiectivitatea procedurilor Comisiei în domeniul concurenței. Mandatul consilierului-auditor este prevăzut în Decizia 2001/462 a Comisiei din 23 mai 2001 privind mandatul consilierilor-auditori în anumite proceduri în domeniul concurenței (JO L 162, 19 iunie 2001, p. 21-24).

[5] În cazul în care A se vedea cauzele T-457/08 R Intel/Comisia (neraportate încă) și T-457/08 Intel/Comisia (neraportate încă).

[6] A se vedea Ordonanța președintelui Tribunalului de Primă Instanță din 27 ianuarie 2009 în cauza T-457/08 R, Intel Corp/Comisia (nepublicată încă).

[7] A se vedea nota de subsol 6 de mai sus.

[8] În avizul său din 20 martie 2009, Comisia a considerat că nu este sigur că faptul că Intel și-a retras cererea introductivă în cauza T-457/08 face ca plângerea Intel adresată Ombudsmanului să fie din nou admisibilă. Cu toate acestea, fără a aduce atingere poziției sale în cauzele viitoare, Comisia a declarat că, în acest caz specific, nu va continua să examineze problema eventualei inadmisibilități a plângerii.

[9] În scrisoarea sa din 16 februarie 2009 adresată Comisiei, Ombudsmanul a afirmat că termenul foarte scurt era justificat, având în vedere că Comisia a avut cunoștință de acuzații începând cu 22 iulie 2008 și de toate elementele de probă începând cu 26 septembrie 2008.

[10] Reclamantul afirmă că monitorizarea scrisă ulterioară reuniunii, trimisă de Dell Comisiei, sugerează că agenda a fost într-adevăr respectată.

[11] O comunicare privind obiecțiunile este o etapă formală a investigațiilor Comisiei în domeniul dreptului concurenței, în care Comisia informează în scris părțile în cauză cu privire la obiecțiunile ridicate împotriva lor. Destinatarul unei comunicări privind obiecțiunile poate răspunde (în scris) la comunicarea privind obiecțiunile, precizând toate faptele cunoscute de acesta care sunt relevante pentru apărarea sa împotriva obiecțiunilor formulate de Comisie. De asemenea, destinatarul poate solicita o audiere pentru a-și prezenta observațiile cu privire la caz. Comisia poate lua apoi o decizie cu privire la compatibilitatea sau incompatibilitatea comportamentului abordat în comunicarea privind obiecțiunile cu normele de drept al concurenței din Tratatul CE (articolele 81 și 82 CE). Trimiterea unei comunicări privind obiecțiunile nu aduce atingere rezultatului final al procedurii. De asemenea, Comisia poate alege să trimită una sau mai multe comunicări suplimentare privind obiecțiunile.

[12] O copie completă a acestei mărturii a fost furnizată Ombudsmanului de către reclamant.

[13] Reclamantul afirmă că, la 22 ianuarie 2008, Intel a scris consilierului-auditor al Comisiei cu privire la o serie de cereri de acces la dosar. Aceste cereri au inclus o cerere de obținere a unei copii a interviului cu domnul A. La 19 februarie 2008, consilierul-auditor a răspuns spunând că „nu am cunoștință de interviul cu [domnul A] din 23 august 2006 și am solicitat echipei responsabile de caz să reacționeze la această cerere.”

[14] Reclamanta afirmă că, la 21 februarie 2008, echipa responsabilă de caz a trimis un e-mail prin care a confirmat că dl A a participat într-adevăr la o reuniune cu Comisia la 23 august 2006, dar că "Comisia nu l-a intervievat pe [dl A] în cursul acestei reuniuni și nu s-a consemnat niciun proces-verbal al reuniunii."La 10 martie 2008, consilierul-auditor a răspuns că, în conformitate cu informațiile pe care le-a primit de la echipa responsabilă de caz, "nu a avut loc niciun interviu în conformitate cu articolul 19 din Regulamentul 1/2003 și nici nu s-a înregistrat vreun proces-verbal în timpul sau după reuniune care să facă parte din dosar." Ea a indicat totuși că va cerceta chestiunea.

[15] Reclamantul afirmă că Intel a scris din nou consilierului-auditor la 14 aprilie 2008, explicând importanța abordării echipei responsabile de caz cu privire la interviul cu dl A și exprimându-și îngrijorarea cu privire la faptul că echipa responsabilă de caz nu a făcut o înregistrare detaliată a unei reuniuni atât de importante. Într-o scrisoare din 7 mai 2008, consilierul-auditor a recunoscut că un membru al echipei responsabile de caz a prezentat o „notă la dosar” privind reuniunea din 23 august 2006. Consilierul-auditor a afirmat că nota în cauză ar fi trebuit depusă la dosarul cauzei. Cu toate acestea, ea a decis, de asemenea, că Intel nu avea drept de acces, deoarece nota era o „notă internă” și „se pare că” nu fusese invocată în comunicarea privind obiecțiunile adresată Intel.

[16] Articolul 11 (Echitate) prevede că "[f]uncționarul acționează imparțial, echitabil și rezonabil".

[17] Articolul 12 (Curtea) are următorul cuprins:

"1. ÎNTREBĂRI FRECVENTE Funcționarul trebuie să fie în serviciu, corect, politicos și accesibil în relațiile cu publicul. Atunci când răspunde corespondenței, apelurilor telefonice și e-mailurilor, funcționarul încearcă să fie cât mai util posibil și răspunde cât mai complet și mai exact posibil la întrebările adresate.

2. În cazul în care funcționarul nu este responsabil de chestiunea în cauză, acesta îndrumă cetățeanul către funcționarul competent.

3. În cazul în care apare o eroare care afectează în mod negativ drepturile sau interesele unui membru al publicului, funcționarul își cere scuze pentru aceasta și depune eforturi pentru a corecta efectele negative care rezultă din eroarea sa în modul cel mai oportun și informează membrul publicului cu privire la orice drept la o cale de atac în conformitate cu articolul 19 din cod.”

[18] Articolele 7, 8 și 9 din Codul european al bunei conduite administrative impun, respectiv, ca o instituție sau un organism european "să evite să își utilizeze competențele în scopuri care nu au niciun temei legal sau care nu sunt motivate de niciun interes public", să fie "imparțială și independentă și să se abțină de la orice acțiune arbitrară care afectează în mod negativ membrii publicului" și ar trebui "să ia în considerare factorii relevanți și să acorde fiecăreia o pondere adecvată în decizie".

[19] Ombudsmanul înțelege că aceste documente se refereau la mărturia domnului A în fața FTC în 2003.

[20] Accesul la dosar este o etapă procedurală importantă în cauzele privind concurența și concentrările economice. Aceasta permite destinatarului unei comunicări privind obiecțiunile (a se vedea nota de subsol 11 de mai sus) să aibă cunoștință de toate elementele de probă, indiferent dacă sunt incriminatoare sau exoneratoare, din dosarul Comisiei. O parte poate apoi să înțeleagă faptele care au determinat Comisia să trimită o comunicare privind obiecțiunile și să atragă atenția Comisiei asupra elementelor din dosar despre care partea consideră că nu au primit suficientă importanță. Aceasta este o garanție procedurală fundamentală care asigură dreptul la apărare al întreprinderilor. Comisia a publicat un aviz privind normele de acces la dosarul Comisiei (Jurnalul Oficial C 325, 22 decembrie 2005, p. 7-15).

[21] Accentul Comisiei.

[22] Citată la nota de subsol 20 de mai sus.

[23] Citată la nota de subsol 2 de mai sus.

[24] A se vedea cauza T-38/02 Groupe Danone/Comisia, Rec., 2005, p. II-4407.

[25] Comisia a observat că perioada de anchetă vizată de comunicarea privind obiecțiunile din 26 iulie 2007 se referă la perioada care începe în decembrie 2002, în timp ce mărturia domnului A în fața FTC din martie 2003 se referă în principal la perioada care începe în decembrie 2002.

[26] Ombudsmanul înțelege că Comisia face trimitere la ordinea de zi (a se vedea punctul 36 de mai sus).

[27] Având în vedere comunicările privind obiecțiunile comunicate de Comisie Intel la 27 iulie 2007 și la 17 iulie 2008, Comisia consideră că mărturia domnului A în fața FTC în 2003, pe care se bazează Intel și pe care o consideră dezincriminatoare, nu susține afirmația Intel potrivit căreia reducerile plătite Dell nu erau condiționate de exclusivitate.

[28] Ombudsmanul reamintește că avizul Comisiei a fost prezentat în martie 2009. Consiliul a adoptat o decizie în mai 2009.

[29] Citată la nota de subsol 2 de mai sus.

[30] Citată la nota de subsol 24 de mai sus.

[31] A se vedea cauza T-30/91 Solvay/Comisia, Rec. 1995, p. II-1775, punctul 81.

[32] A se vedea Decizia în cazul COMP/37.990 din 13 mai 2009 (neraportată încă).

[33] În acest sens, reclamantul a făcut trimitere la cauza T-314/01 Avebe/Comisia [2006] ECR. II-3085, punctul 66; Cauza T 30/91 Solvay/Comisia, Rec. 1995, p. II-1775, punctul 81 și următoarele; Cauzele conexate C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P și C-219/00 P Aalborg Portland A/S și alții/Comisia, Rec., 2004, p. I-123, punctul 75.

[34] Instanțele comunitare au afirmat că "garanțiile oferite de ordinea juridică comunitară în procedurile administrative includ, în special, principiul bunei administrări, care implică obligația instituției competente de a examina cu atenție și imparțialitate toate aspectele relevante ale cazului individual". A se vedea cauza T-339/04 France Télécom/Comisia, Rep., 2007, p. II-521, punctul 94. A se vedea de asemenea Hotărârea TACA, citată la nota de subsol 2, punctul 404. În schimb, înainte de a decide deschiderea unei anchete, Comisia este obligată să ia în considerare numai elementele de fapt și de drept care i-au fost aduse la cunoștință de către reclamant (pentru a decide dacă există un interes comunitar suficient pentru deschiderea unei anchete). A se vedea Hotărârea Automec Srl/Comisia (Automec II), Rec., 1992, p. II-2223, punctul 86. A se vedea, de asemenea, cauza 210/81, Oswald Schmidt, trading as Demo-Studio Schmidt/Comisia, Rec. 1983, p. 3045, punctul 19; Cauza C-119/97 P Union française de l'express (Ufex) și alții/Comisia, Rec. 1999, p. I-1341, punctul 86.

[35] A se vedea cauzele conexate 43/82 și 63/82, VBVB și VBBB/Comisia, Rec. 1984, p. 19, punctul 18.

[36] A se vedea cauza Microsoft/Comisia T-201/04, Rep., 2007, p. II-3601, punctul 1275.

[37] Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat, JO L 1, 4 ianuarie 2003, p. 1-25.

[38] Ombudsmanul constată că Regulamentul 1/2003 a intrat în vigoare după deciziile care au condus la hotărârile Tribunalului de Primă Instanță în cauzele TACA și Groupe Danone (citate mai sus la notele de subsol 2 și, respectiv, 24).

[39] Regulamentul nr. 17/62 al Consiliului (1962) JO 204.

[40] A se vedea punctele 56-60 de mai sus.

[41] Punctul 12 din comunicare prevede că:

„Departamentele Comisiei nu sunt obligate să redacteze procese-verbale ale reuniunilor cu nicio persoană sau întreprindere. În cazul în care Comisia alege să ia notă de astfel de reuniuni, astfel de documente constituie propria interpretare a Comisiei cu privire la ceea ce s-a afirmat în cadrul reuniunilor, motiv pentru care sunt clasificate drept documente interne”.

[42] Citată la nota de subsol 2 de mai sus.

[43] Citată la nota de subsol 24 de mai sus.

[44] A se vedea cauzele conexate 16/62 și 17/62 Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes și alții/Consiliul (ECR, ediția specială în limba engleză, pagina 471); Cauza 45/86 Comisia/Consiliul, Rec. 1987, p. 1493; Cauza C-300/89, Comisia/Consiliul, Rec., 1991, p. I-2867, punctul 10; și cauza C-295/90, Parlamentul/Consiliul, Rec., 1992, p. I-4193, punctul 13.

[45] Cauza C-322/88 Salvatore Grimaldi v Fonds des maladies professionnelles [1989] ECR 4407 la punctul 14.

[46] Interviurile pot lua mai multe forme, cum ar fi reuniuni, apeluri telefonice sau videoconferințe [a se vedea articolul 3 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004].

[47] De exemplu, reuniunile care au loc în contextul evaluării regulamentelor de exceptare pe categorii sau reuniunile care au loc în contextul evaluării "orientărilor"politice.

[48] Fără îndoială, un interviu care se desfășoară înainte de începerea oficială a unei investigații (cum ar fi un interviu cu un reclamant) nu este un "interviu"în temeiul articolului 19 din Regulamentul 1/2003. Înregistrarea corespunzătoare a acestor reuniuni poate constitui în continuare o bună practică administrativă.

[49] Această regulă derivă din formularea articolului 19 din Regulamentul 1/2003 însuși, care prevede că "Comisia poate intervieva orice persoană fizică sau juridică care consimte să fie intervievată"și din jurisprudență (a se vedea cauzele conexate 43/82 și 63/82, VBVB și VBBB/Comisia, [1984] Rec. 19 la punctul 18, care prevede că "Comisia dispune de o marjă de apreciere rezonabilă pentru a decide cât de oportună poate fi audierea persoanelor ale căror probe pot fi relevante pentru anchetă".

[50] A se vedea, de exemplu, Decizia Ombudsmanului European privind plângerea 1056/25.11.96/STATEWATCH/UK/IJH împotriva Consiliului, punctul 3.5.

[51] Comisia ar putea înregistra interviul în temeiul articolului 19 prin redactarea unei note sau printr-o înregistrare audio sau video. Ombudsmanul este de părere că Comisia ar trebui să utilizeze cele mai adecvate mijloace pentru a înregistra interviul prevăzut la articolul 19, având în vedere obiectul, conținutul și contextul specific al unui interviu. Astfel, în cazul în care interviul se referă la un set foarte complex de fapte, care ar fi dificil de transcris cu exactitate in situ, Comisia ar trebui să aleagă să realizeze o înregistrare audio sau video a interviului.

[52] În schimb, articolul 14 alineatul (8) din Regulamentul 773/2004 (Desfășurarea audierilor) creează în mod clar obligația Comisiei de a se asigura că declarațiile făcute de fiecare persoană în cadrul audierilor sunt înregistrate. Acesta prevede că "[a]firmațiile făcute de fiecare persoană audiată vor fi înregistrate."(sublinierea noastră)

[53] Deși se poate argumenta, pe baza textului articolului 3, că nu este clar dacă există o obligație legală de a înregistra un "interviu în temeiul articolului 19", se poate argumenta, de asemenea, că o interpretare teleologică a articolului 3 din Regulamentul 773/200 conduce la concluzia că acesta ar trebui interpretat în sensul că impune înregistrarea, într-o anumită formă, a unui interviu în temeiul articolului 19. În concluzie, scopul articolului 19 este de a permite Comisiei să colecteze informații cu privire la obiectul unei investigații. Scopul articolului 19 ar fi, fără îndoială, compromis dacă Comisia nu ar înregistra informațiile pe care le colectează. De asemenea, se poate susține că o interpretare contextuală a articolului 19 din Regulamentul nr. 1/2003 coroborat cu articolul 3 din Regulamentul nr. 773/2004 ar conduce la concluzia că există într-adevăr o obligație de a înregistra un interviu în temeiul articolului 19. Formularea articolului 19 din Regulamentul 1/2003 este similară cu formularea articolelor 18 și 20, în măsura în care articolele 18 și 20 conferă, de asemenea, Comisiei competența, dar nu și obligația, de a formula (respectiv) cereri de informații și de a efectua inspecții. Nu se poate contesta faptul că, ori de câte ori Comisia alege să exercite competențele prevăzute la articolele 18 și 20, rezultatele exercitării acestor competențe (răspunsul părții căreia i se adresează o cerere în temeiul articolului 18 și documentele obținute în cadrul unei inspecții, împreună cu „explicațiile” formulate în legătură cu acestea) trebuie depuse la dosarul cauzei. Un alt argument contextual în favoarea interpretării articolului 3 din Regulamentul 773/2004 pentru a include obligația de a înregistra un „interviu în temeiul articolului 19” poate fi dedus chiar din articolul 3. Articolul 3 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 prevede că Comisia trebuie „să informeze persoana intervievată cu privire la intenția sa de a înregistra interviul”. Astfel, Comisia trebuie să aibă cel puțin intenția de a înregistra un interviu în temeiul articolului 19 atunci când începe interviul. Ar părea incongruent ca articolul 3 alineatul (3) să fie interpretat în sensul că permite Comisiei, fără un motiv întemeiat, să se abțină ulterior de la înregistrarea „interviului în temeiul articolului 19”.

[54] Desigur, utilizarea cuvântului "orice"ar putea fi înțeleasă, de asemenea, ca implicând faptul că, deși Comisia trebuie să aibă intenția de a înregistra orice declarație făcută în legătură cu obiectul investigației și trebuie să urmeze această intenție în cazul în care o declarație este făcută efectiv în legătură cu obiectul investigației, nu există nicio certitudine, ab initio, că partea intervievată va răspunde efectiv cu informații în legătură cu obiectul investigației, ca răspuns la întrebările adresate de Comisie. În cazul în care nu s-ar furniza efectiv nicio informație cu privire la obiectul unei investigații, nu ar fi posibilă nicio înregistrare în temeiul articolului 19 din Regulamentul 1/2003.

[55] Ombudsmanul constată că instanțele comunitare nu au avut încă posibilitatea de a se pronunța cu privire la sensul corect al articolului 19 din Regulamentul 1/2003 sau al articolului 3 din Regulamentul 773/2004. Trebuie amintit că cea mai înaltă autoritate în ceea ce privește sensul și interpretarea dreptului comunitar este Curtea de Justiție (a se vedea, de exemplu, Decizia Ombudsmanului European privind plângerea 1056/25.11.96/STATEWATCH/UK/IJH împotriva Consiliului, punctul 3.5).

[56] A se vedea punctul 1.7 din Decizia Ombudsmanului privind plângerea 995/98/OV și punctul 2.8 din Decizia Ombudsmanului privind plângerea 1999/2007/FOR (disponibilă pe site-ul Ombudsmanului European).

[57] Ombudsmanul subliniază că nu este neapărat de acord cu această ipoteză. El observă, de asemenea, că instanțele comunitare nu au avut încă ocazia de a oferi o interpretare „autentică” a acestui aspect al articolului 3 din Regulamentul 773/2004. A se vedea nota de subsol 90 de mai sus.

[58] Într-o astfel de notă, Comisia ar trebui să identifice în mod suficient informațiile care se află deja în dosar. De asemenea, Comisia ar trebui să evalueze dacă redactarea unei „note în temeiul articolului 19” și transformarea ulterioară a notei respective într-o „declarație în temeiul articolului 19” ar fi necesare pentru a corobora sau a verifica informațiile care se află deja în dosar.

[59] Dacă aceste riscuri se materializează va depinde de faptul dacă informațiile care au fost furnizate în interviul prevăzut la articolul 19 au fost, de fapt, incluse ulterior în dosarul cauzei în timp util pentru a permite părții care face obiectul investigației să își exercite dreptul la apărare în cursul procesului administrativ.

[60] Nu se poate exclude faptul că, în ciuda faptului că persoanele intervievate își vor fi dat consimțământul pentru a fi intervievate în legătură cu "obiectul unei investigații", acestea nu pot, de fapt, să furnizeze în timpul interviului "informații referitoare la obiectul unei investigații".

[61] A se vedea cauzele conexate T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp./Comisia, Rec., 2004, p. II-2501, punctul 206 (prin analogie).

[62] Idem, punctul 207. Ombudsmanul constată că, printre altele, mărturia FTC a dlui A și exponatele anexate la aceasta confirmă faptul că dl A a fost un „martor direct” al evenimentelor pe care le-a descris.

[63] Idem la punctul 208 (prin analogie).

[64] Idem la punctele 209 și 210.

[65] Aprobarea poate fi explicită sau implicită. Articolul 3.3 prevede că o copie a notei de interviu trebuie „să fie pusă la dispoziția persoanei intervievate în vederea aprobării”. În continuare, se precizează că „[î]n cazul în care este necesar, Comisia stabilește un termen în care persoana intervievată îi poate comunica orice rectificare care trebuie adusă declarației.” Ombudsmanul înțelege, prin urmare, că această dispoziție înseamnă că, în cazul în care o parte nu comunică Comisiei rectificările în termenul stabilit, Comisia este împuternicită să considere că înregistrarea pe care a făcut-o este exactă.

[66] Nu există nimic care să împiedice serviciile Comisiei să elaboreze, în același timp și în plus față de o "notă de interviu în temeiul articolului 19", note interne separate care conțin evaluările și opiniile personale ale serviciilor Comisiei în legătură cu interviul. Într-adevăr, în funcție de natura interviului prevăzut la articolul 19, ar putea fi oportun ca serviciile Comisiei să facă, de asemenea, astfel de note interne.

[67] A se vedea punctul 36 de mai sus.

[68] O analiză atentă a urmăririi scrise a reuniunii Dell din 23 august 2006 indică faptul că au existat într-adevăr aspecte care au fost discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006, care nu sunt prezentate în nota din 29 august 2006, cel puțin la nivelul de detaliu pe care urmărirea scrisă a Dell îl indică faptul că au fost discutate în cadrul reuniunii din 23 august 2006. De exemplu, ca răspuns la a patra întrebare, Dell precizează următoarele:

„Comisia a adresat această întrebare în contextul unei discuții privind anexa 9 la mărturie, care include un e‐mail din partea [domnului A] către [domnul F] de la Intel în aprilie 2002, în care se discută performanța [unui produs AMD]. Opinia [domnului A], bazată pe o analiză a performanței efectuată de echipa sa la momentul respectiv, era că [produsul AMD] ar depăși [un produs Intel]. Comisia caută criteriile de referință care au fost utilizate pentru efectuarea acestei analize.”

Ombudsmanul constată că, deși acest extras din acțiunile ulterioare scrise ale Dell se referă în mod specific la o discuție care a avut loc în cadrul reuniunii din 23 august 2006, nota din 29 august 2006 nu conține astfel de referințe detaliate. O concluzie similară poate fi trasă dintr-o analiză a răspunsului Dell la întrebarea 6.

[69] A se vedea nota de subsol 57 de mai sus.

[70] Desigur, dacă articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul 773/2004 ar fi interpretat în sensul că impune o cerință legală de a înregistra toate interviurile în care au fost furnizate Comisiei informații privind obiectul unei investigații, acest lucru ar implica faptul că principiile bunei administrări ar impune, de asemenea, o astfel de cerință. Astfel, principiile bunei administrări nu pot impune un standard inferior celui juridic.

[71] Ombudsmanul face trimitere aici la versiunea neconfidențială a notei furnizate Ombudsmanului de către reclamant.

[72] Ombudsmanul nu a examinat întregul dosar al Comisiei, care, înțelege el, este format din câteva sute de mii de pagini. Cu toate acestea, el a examinat mărturia FTC din 2003 a domnului A.

[73] Faptul că aceste întrebări au fost adresate oral Dell de către Comisie este confirmat de faptul că măsurile luate de Dell nu sunt rezultatul unui răspuns la o "scrisoare în temeiul articolului 18"(articolul 18 din Regulamentul 1/2003 împuternicește Comisia să adreseze întrebări în scris terților).

[74] A se vedea nota de subsol 72.

[75] A se vedea punctele 56-60 de mai sus.

[76] Citată la nota de subsol 2 de mai sus.

[77] Citată la nota de subsol 24 de mai sus.

[78] Ombudsmanul arată că accesul la dosar nu este un scop în sine, ci urmărește mai degrabă să protejeze dreptul la apărare (Hotărârea Curții din 13 iulie 1999, Hercules Chemicals/Comisia, C-51/92 P, Rec., p. I-4235, punctul 76). În special, accesul la dosar are ca obiect să permită destinatarului unei comunicări privind obiecțiunile să ia cunoștință de elementele de probă care figurează în dosarul Comisiei, astfel încât, pe baza acestor informații, să își poată exprima în mod util punctul de vedere cu privire la concluziile la care a ajuns Comisia în comunicarea privind obiecțiunile. Rezultă că, cu excepția documentelor confidențiale, Comisia are obligația de a pune la dispoziția întreprinderilor cărora le-a fost adresată o comunicare privind obiecțiunile toate documentele, în favoarea acestora sau în alt mod, pe care le-a obținut în cursul anchetei (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 11 iulie 2001, Krupp Thyssen Stainless și Acciai speciali Terni/Comisia, T-45/98 și T-47/98, Rec., p. II-3757, punctele 45 și 46). În această privință, Ombudsmanul arată că, în temeiul articolului 27 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003, o parte care face obiectul investigației are dreptul de acces la dosarul Comisiei, sub rezerva interesului legitim al întreprinderilor de a-și proteja secretele de afaceri.

[79] A se vedea cauza 90/74 Deboeck/Comisia, Rec. 1975, p. 1123, cauza 30/78, Distillers Company/Comisia, Rec. 1980, p. 2229, punctul 26, și cauza T-50/91 De Persio/Comisia, Rec. 1992, p. II-2365, punctul 24.

[80] A se vedea, de exemplu, hotărârea din 9 septembrie 2008, Bayer Crop Science și alții/Comisia, T-75/06, punctul 131 (nepublicată încă). O decizie nu poate fi anulată, în tot sau în parte, ca urmare a lipsei unui acces corespunzător, cu excepția cazului în care se constată că această lipsă a unui acces adecvat la dosarul de anchetă a împiedicat întreprinderile, în cursul procedurii administrative, să consulte documente susceptibile să le fie utile în apărare (a se vedea Hotărârea Curții din 29 aprilie 2004, Aalborg Portland și alții/Comisia, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P și C-219/00 P, Rec., p. I-123, punctul 101).

[81] A se vedea cauzele conexate T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 și T-136/02, Bolloré și alții/Comisia, Rep., 2007, p. II-947, punctele 80-81. A se vedea, de asemenea, Hotărârea TACA, citată anterior la nota de subsol 2, punctul 196; A se vedea, de asemenea, cauza T-86/95 Compagnie générale maritime și alții/Comisia, Rec., 2002, p. II-1011, punctul 447.

[82] A se vedea cauza T-25/95 Cimenteries CBR/Comisia, Rec., 2000, p. II-491, punctul 156.

[83] A se vedea articolul 195 CE.

[84] A se vedea Hotărârea TACA, citată la nota de subsol 2, punctul 351.

[85] A se vedea Hotărârea TACA, citată la nota de subsol 2, punctul 352.

[86] În Hotărârea TACA (citată la nota de subsol 2 de mai sus), reclamanta a susținut că Comisia i-a încălcat dreptul la apărare prin faptul că nu a înregistrat, în vederea includerii în dosar, conținutul unei conversații telefonice între avocații reclamantului și Comisie. Tribunalul de Primă Instanță a observat că scopul convorbirii telefonice speciale dintre avocații reclamantului și Comisie a fost acela de a discuta dacă informațiile cuprinse în comunicarea privind obiecțiunile ar trebui clasificate drept „informații confidențiale”. Tribunalul a arătat că, având în vedere obiectul său, o astfel de convorbire telefonică nu încalcă în mod vădit dreptul la apărare al reclamantei. (TACA 355) De fapt, Ombudsmanul înțelege, informațiile care au fost discutate în această conversație telefonică erau, în mod necesar, deja în dosar. Singurul scop al cererii a fost clasificarea informațiilor respective ca fiind „informații confidențiale” sau „informații neconfidențiale”. Ca atare, în aceste împrejurări specifice, neefectuarea și neincluderea în dosar a unei înregistrări a acestei convorbiri telefonice nu ar fi putut avea ca efect negarea de către reclamantă a unor informații care ar fi relevante pentru apărarea sa. Astfel cum s-a menționat la punctul 87 de mai sus, o reuniune care are ca scop și conținut organizarea unei etape procedurale în contextul investigației nu constituie un „interviu” în temeiul articolului 19 din Regulamentul 1/2003.

[87] Reclamanta din TACA a susținut, de asemenea, că Comisia i-a încălcat dreptul la apărare prin faptul că nu a consemnat reuniunea la care au fost prezenți membrul Comisiei însărcinat cu probleme de concurență și un terț. Cu toate acestea, Tribunalul a arătat că dreptul la apărare nu poate fi încălcat în cazul în care Comisia nu se întemeiază, în decizia sa, pe niciun element incriminator furnizat în cadrul reuniunii (a se vedea Hotărârea TACA, citată la nota de subsol 2, punctul 387).

[88] Desigur, accesul la orice probe incriminatoare noi ar trebui să fie furnizat înainte ca o parte să fie obligată să răspundă la o comunicare privind obiecțiunile (a se vedea T-67/01, JCB Service/Comisia, Rec., 2004, p. II-49, punctele 50-52).

[89] Reclamanții din TACA nici măcar nu au susținut că anumite elemente de probă referitoare la reuniunea în cauză ar fi putut fi utilizate de aceștia ca elemente dezincriminatoare.

[90] [Redactat]

[91] [Redactat]

[92] În observațiile sale, reclamantul a invocat argumentul potrivit căruia neînregistrarea corespunzătoare de către Comisie a reuniunii din 23 august 2006 a fost o dovadă a lipsei de imparțialitate. Ombudsmanul consideră că, în cazul în care Comisia ar primi informații dezincriminatoare în cursul unei anchete și nu ar înregistra aceste informații dezincriminatoare undeva în dosar, această omisiune ar constitui, chiar dacă nu ar fi intenționată de serviciile Comisiei, un factor obiectiv care ar putea pune sub semnul întrebării imparțialitatea unei anchete. Astfel cum s-a arătat la punctul 133 de mai jos, Ombudsmanul nu ajunge la nicio concluzie, în cadrul prezentei anchete, cu privire la existența efectivă a altor documente în dosarul Comisiei care să furnizeze informații suplimentare cu privire la conținutul exact al reuniunii din 23 august 2006.

[93] A se vedea nota de subsol 68 de mai sus.

[94] A se vedea întrebarea 6 din urmărirea scrisă a Dell.

[95] [Redactat]

[96] A se vedea, prin analogie, cauza T-264/04 WWF European Policy Programme/Consiliul, Rep., 2007, p. II-911, punctul 61 și următoarele.

[97] A se vedea cauza T-30/91 Solvay/Comisia [1995] CEJ II-1775, punctul 81. Comisia a arătat că este de părere că mărturia domnului A în fața FTC din 2003, pe care se întemeiază Intel ca fiind dezincriminatoare, nu susține afirmația Intel potrivit căreia reducerile plătite Dell nu erau condiționate de exclusivitate. Chiar dacă acest lucru ar fi în cele din urmă adevărat, acest lucru nu ar justifica, în sine, privarea Intel de posibilitatea de a lua în considerare, în apărarea sa, invocarea unor elemente de probă care ar fi putut influența, în avantajul său, desfășurarea procedurii și conținutul eventualei decizii (a se vedea Hotărârea Aalborg Portland A/S și alții/Comisia, citată la nota de subsol 33 de mai sus, punctul 74; a se vedea de asemenea Hotărârea Solvay/Comisia, citată anterior (punctul 89).

[98] În mod abstract, nu se poate exclude faptul că, înainte de adoptarea unei decizii, afirmațiile/dovezile incriminatoare prezentate într-o comunicare privind obiecțiunile nu vor fi incluse în eventuala decizie. În cazul în care afirmațiile/probele incriminatoare prezentate într-o comunicare privind obiecțiunile nu ar fi incluse într-o eventuală decizie, orice deficiență în ceea ce privește accesul la dosar cu privire la afirmațiile/probele incriminatoare respective nu ar afecta dreptul la apărare al părții în cauză. Ca atare, o constatare a Ombudsmanului făcută înainte de adoptarea unei decizii de către Comisie ar putea fi, cel mult, o constatare a faptului că eroarea creează un potențial de încălcare a dreptului la apărare. O astfel de constatare ar lăsa, desigur, deschisă posibilitatea Comisiei de a remedia această încălcare, dacă aceasta ar fi încă posibilă, înainte de adoptarea unei decizii. Ombudsmanul subliniază că este de competența sa să examineze acuzațiile de erori procedurale care creează un risc sau un potențial de încălcare a dreptului la apărare (dacă nu sunt remediate înainte de adoptarea unei decizii finale).

[99] Comisia a susținut că măsurile de investigare luate în urma notei din 29 august 2006 au declanșat observații voluminoase din partea Dell, care, în opinia sa, au fost puse integral la dispoziția Intel. Comisia precizează în mod specific că, între reuniunea din 23 august 2006 și trimiterea primei comunicări privind obiecțiunile către Intel la 26 iulie 2007, Dell a prezentat Comisiei opt observații suplimentare referitoare la aspectele esențiale ale anchetei. Aceste documente nu au fost furnizate Ombudsmanului de către reclamant și nu au fost examinate de Ombudsman în contextul inspecției sale.

[100] Ombudsmanul constată, de asemenea, în acest context, că nu a putut fi invocată nicio scuză bazată pe dificultăți tehnice și juridice pentru neprezentarea exhaustivă a unei reuniuni care ar fi putut conduce la furnizarea de către un terț a unor informații dezincriminatoare Comisiei. Într-adevăr, astfel cum a hotărât Tribunalul de Primă Instanță în cauza Solvay (a se vedea cauza T-30/91 Solvay/Comisia [1995] CEJ II-1775 la punctul 102), „respectarea dreptului la apărare nu ar trebui să intre în conflict cu dificultățile tehnice și juridice pe care o administrație eficientă poate și trebuie să le depășească.” Principiile bunei administrări impun, de asemenea, Comisiei să ia măsurile corespunzătoare pentru a înregistra în mod corespunzător orice reuniune în cadrul căreia astfel de informații i-ar putea fi furnizate.

[101] Articolul 6 din Regulamentul 773/2004.

[102] Reclamantul din prezenta anchetă a furnizat Ombudsmanului dovezi noi în legătură cu a doua afirmație în cursul anchetei. Acest lucru a impus ombudsmanilor să efectueze anchete suplimentare pentru a solicita opiniile Comisiei cu privire la noile elemente de probă. Din motive de claritate, Ombudsmanul va consolida, prin prezenta, diferitele fapte și argumente ale reclamantului și ale Comisiei.

[103] Reclamantul a declarat că AMD a fost autorizată să utilizeze trei dintre aceste documente în cadrul audierii orale organizate de Comisie la 12 martie 2008.

[104] Acest e-mail a fost furnizat Ombudsmanului în observațiile suplimentare ale reclamantului din 16 aprilie 2009. Întrucât aceste elemente de probă nu au fost puse la dispoziția Comisiei atunci când aceasta din urmă a transmis Ombudsmanului avizul său din 20 martie 2009, Ombudsmanul a oferit Comisiei posibilitatea de a prezenta observații cu privire la aceste noi elemente de probă, lucru pe care l-a făcut prin avizul său din 10 iunie 2009.

[105] Reclamantul a declarat că Intel a scris în total Comisiei la 16, 18, 19 și 25 octombrie 2007, precum și consilierului-auditor la 17 octombrie 2007 și la 28 noiembrie 2007 și la 14 aprilie 2008, solicitând informații cu privire la acordul Dell/AMD [acordul]. [Redactată]

[106] În scrisoarea sa din 7 mai 2008, consilierul-auditor a adoptat poziția potrivit căreia [acordul] "concluzionat de o parte care, ca atare, nu are dreptul la apărare sau dreptul de acces la dosar, este pur bilateral și nici nu împuternicește, nici nu obligă Comisia."

[107] A se vedea cauza 53/85 AKZO Chemie BV/Comisia, Rec. 1986, p. 1965, punctul 28.

[108] Potrivit reclamantului, acești producători de echipamente originale au dorit să pună la dispoziția consilierului extern al Intel documente din dosar necenzurate, astfel încât să se evite cheltuielile și timpul care ar fi fost implicate în pregătirea versiunilor ocultate.

[109] Parafrazarea reclamantului.

[110] OEM în cauză a fost [redactat].

[111] În cursul inspecției din 28 mai, 29 mai și 10 iunie 2009, serviciile Ombudsmanului au avut cunoștință de o scrisoare din 11 ianuarie 2007.

[112] Acest lucru este confirmat de e-mailurile pe care Ombudsmanul le-a inspectat la 28 și 29 mai 2009 și la 10 iunie 2009.

[113] Ordinea de zi a apelului a fost examinată de Ombudsman la 28 și 29 mai 2009 și la 10 iunie 2009.

[114] Scrisoarea Comisiei către AMD din 2 iunie 2009, inspectată de Ombudsman la 10 iunie 2009.

[115] [Redactat]

[116] Comisia a făcut referire la transcrierea audierii furnizată de Intel ca anexa 10 la plângerea sa adresată Ombudsmanului din 10 iulie 2008.

[117] Articolul 28 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 prevede:

„Fără a aduce atingere schimbului și utilizării informațiilor prevăzute la articolele 11, 12, 14, 15 și 27, Comisia și autoritățile de concurență ale statelor membre, funcționarii, agenții și alte persoane care lucrează sub supravegherea acestor autorități, precum și funcționarii și funcționarii altor autorități ale statelor membre nu divulgă informațiile pe care le-au obținut sau schimbat în temeiul prezentului regulament și de tipul celor care intră sub incidența obligației de păstrare a secretului profesional.”

[118] Decizia 2001/462 a Comisiei din 23 mai 2001 privind mandatul consilierilor-auditori în anumite proceduri în domeniul concurenței (JO L 162, 19 iunie 2001, p. 21).

[119] Ombudsmanul constată că acest citat provine din e-mailul domnului C din 3 septembrie 2007.

[120] Articolul 6 din Regulamentul 773/2004 (Participarea reclamanților la proceduri) are următorul cuprins:

"1. ÎNTREBĂRI FRECVENTE În cazul în care Comisia emite o comunicare privind obiecțiunile referitoare la o chestiune cu privire la care a primit o plângere, aceasta furnizează reclamantului o copie a versiunii neconfidențiale a comunicării privind obiecțiunile și stabilește un termen în care reclamantul își poate face cunoscut punctul de vedere în scris.

2. Comisia poate, după caz, să acorde reclamanților posibilitatea de a-și exprima opiniile în cadrul audierii părților cărora li s-a emis o comunicare privind obiecțiunile, în cazul în care reclamanții solicită acest lucru în observațiile lor scrise. Această obligație se aplică, de asemenea, tuturor reprezentanților și experților statelor membre care participă la reuniunile Comitetului consultativ în temeiul articolului 14.”

[121] Printre aceste părți se numără partea care face obiectul anchetei și orice altă parte terță care susține în mod valabil că dosarul Comisiei conține informații confidențiale referitoare la aceasta.

[122] Articolul 287 CE are următorul cuprins:

„Membrii instituțiilor Comunității, membrii comitetelor, precum și funcționarii și ceilalți agenți ai Comunității sunt obligați, chiar și după încetarea funcțiilor lor, să nu divulge informații de tipul celor care fac obiectul obligației de păstrare a secretului profesional, în special informații privind întreprinderile, relațiile lor de afaceri sau componentele lor de cost.”

[123] Articolul 28 din Regulamentul 1/2003 (Secretul profesional) are următorul cuprins:

"1. ÎNTREBĂRI FRECVENTE Fără a aduce atingere articolelor 12 și 15, informațiile colectate în temeiul articolelor 17-22 se utilizează numai în scopul pentru care au fost obținute.

2. Fără a aduce atingere schimbului și utilizării informațiilor prevăzute la articolele 11, 12, 14, 15 și 27, Comisia și autoritățile de concurență ale statelor membre, funcționarii, agenții și alte persoane care lucrează sub supravegherea acestor autorități, precum și funcționarii și funcționarii altor autorități ale statelor membre nu divulgă informațiile obținute sau schimbate în temeiul prezentului regulament și de tipul celor care intră sub incidența obligației de păstrare a secretului profesional.”

[124] Articolul 16 din Regulamentul 773/2004 stabilește în detaliu normele privind tratamentul informațiilor confidențiale de către Comisie.

[125] O parte îndreptățită să pretindă că informațiile ar trebui clasificate drept confidențiale ar putea fi partea care face obiectul investigației sau orice altă parte (cum ar fi o parte care a furnizat Comisiei informații ca răspuns la o solicitare de informații transmisă în temeiul articolului 18 din Regulamentul 1/2003). O parte poate solicita, de asemenea, confidențialitatea în ceea ce privește informațiile furnizate Comisiei de către o altă parte (a se vedea cauza 53/85, AKZO Chemie BV/Comisia, Rec. 1986, p. 1965, punctul 28, în care Curtea de Justiție afirmă că Comisia este obligată „să țină seama de interesul legitim al întreprinderilor de a-și proteja secretele de afaceri. Prin urmare, secretele de afaceri beneficiază de o protecție foarte specială. [Normele de acces aplicabile reclamanților] trebuie considerate expresia unui principiu general care se aplică în cursul procedurii administrative. Rezultă că unui terț care a depus o plângere nu i se poate acorda în niciun caz acces la documente care conțin secrete de afaceri.„) De asemenea, trebuie remarcat faptul că potențialele efecte negative ale unei astfel de transmiteri eronate nu depind de utilizarea acestor informații în cadrul procedurilor Comisiei, cum ar fi atunci când un reclamant face observații scrise sau o prezentare în cadrul audierii. Dimpotrivă, impactul negativ al unei astfel de transmiteri de informații confidențiale începe imediat după primirea de către terț a acestor informații. În acest sens, Ombudsmanul este de părere că, în cazul în care Comisia trimite în mod eronat informații confidențiale unui reclamant, aceasta ar trebui, de îndată ce ia cunoștință de eroarea sa, să informeze reclamantul cu privire la eroare și să solicite reclamantului să îi returneze versiunea respectivă a comunicării privind obiecțiunile.

[126] Cu toate acestea, se poate argumenta că partea care face obiectul investigației ar trebui să fie informată cu privire la informațiile care au fost furnizate unui reclamant de către Comisie pentru a permite părții care face obiectul investigației să își formuleze în mod corespunzător argumentele în cursul procedurii administrative, inclusiv în cursul audierii. Ca atare, părții care face obiectul anchetei ar trebui să i se permită să obțină, la cerere, o copie a versiunii ocultate a comunicării privind obiecțiunile.

[127] Ca atare, o transmitere eronată de informații confidențiale către un reclamant poate cel mult, în cazul în care s-ar demonstra că Comisia era responsabilă pentru această transmitere, să constituie un element relevant în cadrul unei acțiuni în despăgubire împotriva Comisiei.

[128] În schimb, Ombudsmanul nu ar exclude posibilitatea ca dreptul la apărare al unei părți care face obiectul investigației să fie încălcat, în cazul în care Comisia ar depune eforturi pentru a împiedica partea care face obiectul investigației să obțină din alte surse, cum ar fi prin acorduri de schimb de informații cu părți terțe, informații pe care partea care face obiectul investigației le-ar utiliza în apărarea sa.

[129] De exemplu, atunci când reclamantul face observații scrise în legătură cu comunicarea privind obiecțiunile sau face o prezentare în cadrul audierii orale.

[130] Cu toate acestea, Comisia poate decide ca o parte care furnizează Comisiei informații cu privire la o cerere de clemență să își piardă sau să își diminueze dreptul la clemență în temeiul Comunicării privind clemența (a se vedea articolul 12 din Comunicarea Comisiei privind imunitatea la amenzi și reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înțelegeri, JO C 298, 8 decembrie 2006, p. 17-22) în cazul în care dezvăluie faptul sau orice conținut al cererii sale de clemență înainte ca Comisia să fi emis o comunicare privind obiecțiunile în cazul respectiv. A se vedea de asemenea acțiunea pendinte introdusă la 19 ianuarie 2006, Deltafina/Comisia (cauza T-12/06).

[131] Citată la nota de subsol 125 de mai sus.

[132] Presupunând că astfel de informații au fost clasificate inițial ca "informații confidențiale", aceste informații ar continua să fie clasificate, în cazul în care sunt (din nou) incluse în dosar ca urmare a declarațiilor reclamantului în observațiile sale scrise sau orale adresate Comisiei, în dosarul de investigație al Comisiei, ca "informații confidențiale".

[133] A se vedea punctul 136 de mai sus.

[134] A se vedea articolul 41.1 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (Dreptul la bună administrare), care prevede că "[o]rice persoană are dreptul de a beneficia, în ce privește problemele sale, de un tratament imparțial ..."A se vedea, de asemenea, articolele 8 și 11 din Codul european al bunei conduite administrative.

[135] Astfel cum s-a menționat mai sus la punctul 191, astfel de acțiuni nu ar încălca dreptul la apărare al unei părți care face obiectul investigației. Cu toate acestea și fără a aduce atingere acestui fapt, Comisia nu ar trebui să încerce în mod activ să submineze interesele pe care le poate avea o parte care face obiectul investigației în ceea ce privește protejarea informațiilor sale confidențiale.

[136] A se vedea punctul 198 și nota de subsol 134 de mai sus. Acest lucru poate fi valabil în cazul în care intenția Comisiei a fost de a consolida poziția uneia dintre părți în cadrul procedurilor administrative de care Comisia era responsabilă.

[137] Ordinea de zi menționa doar aspecte legate de ocultarea comunicării privind obiecțiunile.

[138] Domnul B a fost un consilier senior intern pentru Dell.

[139] Serviciile Ombudsmanului au inspectat agenda în timpul inspecției care a avut loc la 28 mai 2009, 29 mai 2009 și 10 iunie 2009.

[140] A se vedea articolul 16 alineatul (3) din Regulamentul 773/2004.

[141] OEM în cauză a fost [redactat].

[142] Pentru a reaminti, în e-mailul său, dl C, un consilier extern al Dell, informează un coleg că un funcționar al Comisiei (dl D) l-a sunat pe dl C pentru a-l întreba dacă Dell "va lua în considerare utilizarea unui [acord de schimb de informații] acord cu AMD similar cu cel [Dell] contractat cu Intel pentru [comunicarea privind obiecțiunile] citate".

[143] A se vedea cauza T-59/02 Archer Daniels Midland Co./Comisia, Rec., 2006, p. II-3627, punctele 275-277 și 290. A se vedea, de asemenea, cauza T-151/94 British Steel plc/Comisia, Rec. 1999, p. II-629, punctul 429.

[144] Ombudsmanul constată, de asemenea, că scrisoarea avocatului extern al Dell din 18 septembrie 2008 reflectă înțelegerea Dell în ceea ce privește semnificația conversației purtate între domnul C și domnul D.

[145] Într-adevăr, faptul că reclamantul prezintă argumente referitoare la relevanța discuțiilor dintre Comisie și Dell în august 2007 (a se vedea punctul 201 de mai sus) pare să indice că reclamantul a fost de părere că Comisia a avut intenția de a încuraja un acord de schimb de informații între Dell și AMD până la 9 august 2007.

[146] În dosar se menționează că domnul D este responsabil de caz.

[147] Ombudsmanul ia act de faptul că o discuție privind chestiunea modificării proiectului de acord privind schimbul de informații, menită să elimine trimiterile la un drept al AMD de a avea "acces la dosar", este, de asemenea, cuprinsă în avizul Comisiei trimis Ombudsmanului.

[148] Dacă ar fi fost redactată la momentul respectiv, nota internă ar fi beneficiat, pe lângă faptul că ar fi fost mai exactă, de principiul in tempore non suspecto.