Estrasburgo, 28 de Junho de 2004

Ex.ma Senhora N.,
Ex.mo Senhor C.,
Ex.ma Senhora G.,

Em 30 de Agosto de 2002, apresentou uma queixa ao Provedor de Justiça Europeu, em nome da THALES ATM, relativa à liquidação financeira do contrato TN/063 com a Comissão Europeia.

Em 19 de Setembro de 2002, transmiti a queixa ao presidente da Comissão. A Comissão enviou o seu parecer em 20 de Janeiro de 2003. Transmiti-lho com um convite à apresentação de observações, que V. Exa. enviou em 28 de Março de 2003.

Em 5 de Junho de 2003, solicitei informações complementares à Comissão e solicitei-lhe que comentasse o seu pedido de reexame do seu processo, a fim de se chegar a uma solução amigável. A Comissão enviou o seu parecer complementar em 22 de Julho de 2003. Em 27 de Agosto de 2003, a Comissão enviou igualmente uma cópia da acta de uma reunião realizada em 9 de Julho de 2003 entre os serviços da Comissão e os representantes do queixoso. Transmiti-lhe o parecer com um convite à apresentação de observações, que enviou em 30 de Setembro de 2003. Em 3 de Novembro de 2003, V. Ex.a enviou igualmente uma cópia da referida acta.

Em 28 de Novembro de 2003, escrevi à Comissão a fim de encontrar uma solução amigável para a sua queixa. A Comissão enviou o seu parecer complementar em 30 de Janeiro de 2004. Transmiti-lho com um convite à apresentação de observações, que V. Exa. enviou em 30 de Março de 2004. Em 6 de Maio de 2004, V. Ex.a enviou a acta de uma nova reunião, realizada em 6 de Novembro de 2003, entre os serviços da Comissão e os representantes do queixoso.

Escrevo agora para informá-lo dos resultados das investigações que foram feitas.

A QUEIXA

Segundo o autor da denúncia, os factos pertinentes foram os seguintes:

O autor da denúncia é o Consórcio THALES ATM, composto pela Siemens AG, Siemens Plessey, Alenia e Deutsche Aerospace-Dasa (a seguir designado «o Consórcio»). A queixa diz respeito à liquidação financeira do contrato TN/063 pela Comissão, especificamente o pedido do queixoso de pagamento de um montante em dívida e um pedido de reembolso da Comissão. O contrato, que dizia respeito a cursos de formação e estudos para o controlo do tráfego aéreo e aeroportos em nove países da antiga União Soviética, foi assinado em 9 de Dezembro de 1993 entre o Consórcio e a Comissão no âmbito do programa TACIS. O orçamento do contrato, conforme alterado posteriormente, era de 11 383 243 euros.

Todos os serviços foram devidamente prestados e completados pelo Consórcio em boa cooperação com a Comissão. No que diz respeito ao artigo 83.o das condições específicas do contrato, que exige a aprovação escrita da Comissão para a alteração do pessoal do Consórcio, o autor da denúncia salientou que o projeto exigia a intervenção de um grande número de intervenientes e que, na prática, alguns CV de novos membros do pessoal não foram apresentados à Comissão. No entanto, a Comissão não solicitou os referidos CV, nem alegou uma violação do contrato com base no artigo 83.o das Condições Específicas.

O Consórcio recebeu um pagamento de 7 767 549,19 EUR pelas despesas incorridas. Numa fase posterior, a Comissão alegou que o autor da denúncia não tinha seguido de perto as orientações TACIS, que previam que os pagamentos só podiam ser efetuados mediante a apresentação dos documentos comprovativos originais e em conformidade com o formato estabelecido. Os membros do Consórcio enfrentaram dificuldades na recolha de todos os documentos justificativos. O autor da denúncia observou que estas Orientações foram fornecidas ao Consórcio no início de 1995, ou seja, após a assinatura do contrato e a conclusão da maioria dos serviços. Em 15 de Julho de 1999, a Comissão enviou ao autor da denúncia uma ordem de cobrança no montante de 5 369 141 euros.

Dada a complexidade do processo apresentado pelo queixoso, a Comissão solicitou uma auditoria em Janeiro de 2000. O relatório de auditoria, que foi colocado à disposição do queixoso em Fevereiro de 2001, continha uma série de contradições e erros que suscitavam sérias questões quanto à sua validade. Segundo o relatório de auditoria, o formato em que o consórcio apresentou o processo em Setembro de 1999 não estava em conformidade com as orientações TACIS, nomeadamente no que diz respeito aos CV dos peritos que trabalham no programa. Na sequência do relatório de auditoria, foi enviada ao autor da denúncia, em 11 de Dezembro de 2001, uma nota de débito alterada no montante de 6 347 183,51 EUR, em vez de 5 369 141 EUR. O autor da denúncia salienta que a ordem de cobrança é inaceitável e desproporcionada, na medida em que se baseia na interpretação formal do contrato, sem ter em conta o trabalho efetivamente realizado.

Em numerosas ocasiões, mas sem êxito, o queixoso solicitou a reavaliação da posição da Comissão, a fim de obter uma resolução justa e equitativa do contrato. Na sua última carta de 21 de Junho de 2002, a Comissão rejeitou o pedido do queixoso.

Não satisfeito, o Consórcio queixou-se ao Provedor de Justiça em 30 de agosto de 2002, esperando chegar a uma resolução amigável do assunto. O autor da denúncia apresentou as duas alegações seguintes:

1) A ordem de cobrança da Comissão no montante de 6 347 183,51 EUR não se justifica, uma vez que se baseia em determinados alegados vícios formais que não alteram o cumprimento material do contrato por parte do queixoso.

2) A Comissão recusou-se a pagar os montantes em dívida pelos serviços devidamente prestados ao abrigo do referido contrato, que ascendem a 1 357 985 euros.

O INQUÉRITO

Parecer da Comissão

Em 9 de Dezembro de 1993, foi assinado um contrato TN/063 entre a Thomson-CSF (actual THALES), líder do Consórcio, e a Comissão para a prestação de assistência técnica a nove países da antiga União Soviética em matéria de controlo do tráfego aéreo e aeroportos. O contrato, no valor de 10,8 milhões de euros, foi celebrado no âmbito do programa TACIS.

Em Novembro de 1994, a Comissão aceitou pagar adiantamentos num montante total de 7,24 milhões de euros, o que corresponde a 80 % das taxas, bem como 528 000 euros a título de despesas reembolsáveis. O projecto teve início no último trimestre de 1994 e a maior parte dos trabalhos foi realizada em 1995. No entanto, durante esse ano, as comunicações do contratante foram pobres. Em especial, o contratante não apresentou relatórios iniciais, relatórios intercalares e o relatório mensal sobre o destacamento de peritos, mas apresentou diretamente os relatórios finais. Em 31 de Outubro de 1995, foi assinada uma adenda que alarga o período de execução para 30 meses por um montante adicional de 600 000 euros (este documento foi assinado pelo queixoso em 22 de Novembro de 1995). O contrato terminou em 8 de Junho de 1996.

Na fase final do projecto, existia um desacordo substancial entre a Comissão e o contratante quanto ao montante a pagar, uma vez que a Comissão se apercebeu de que os serviços prestados diferiam seriamente dos previstos nas condições de referência. A Comissão reteve o pagamento das faturas finais relativas a honorários e despesas diretas (2,4 milhões de EUR pendentes) e do montante reembolsável remanescente. A Comissão solicitou ao contratante que justificasse os honorários e as despesas diretas em conformidade com o anexo D, a parte financeira do contrato. Em Abril de 1997, a Comissão devolveu ao contratante todas as facturas pendentes.

Em 10 de Julho de 1997, a Comissão realizou uma reunião com o contratante. A conclusão da reunião foi que o problema se devia a diferentes interpretações do tipo de contrato (montante fixo ou baseado em honorários). Foi igualmente acordado que o contratante forneceria provas dos recursos efectivamente utilizados no projecto com base em sistemas contabilísticos internos. Em 10 de Setembro de 1999, os documentos solicitados foram enviados à Comissão.

Em 10 de Janeiro de 2000, a Comissão emitiu a nota de débito n° 3240018257 no montante de 5 369 141 euros. Entretanto, a Comissão ordenou uma auditoria para examinar o processo apresentado em Setembro de 1999 pelo contratante. Na sequência da conclusão do relatório de auditoria, a Comissão emitiu uma ordem de cobrança complementar no montante de 978 042,51 EUR, que elevou o montante total a recuperar para 6 347 183,51 EUR. Desde essa data, foram estabelecidos vários contactos com o contratante, mas não se chegou a acordo.

A posição do queixoso baseia-se nas seguintes afirmações: a) Durante a execução do projecto, a Comissão não assinalou a existência de discrepâncias entre o desempenho e as obrigações contratuais. Por conseguinte, o contratante deve ser pago na íntegra, uma vez que este silêncio é considerado uma aprovação tácita; b) Os peritos incluídos no contrato eram um «simples exemplo», pelo que o contratante não tinha a obrigação de solicitar a aprovação prévia da Comissão em caso de mudança de perito; e c) O contrato era um contrato de montante fixo sem obrigação de contabilizar os recursos utilizados.

Sobre estes pontos, a Comissão comentou o seguinte:

1. A Comissão considera que o presente litígio constitui um desacordo puramente contratual entre duas partes. O artigo 53.o das Condições Especiais do contrato prevê explicitamente que «a lei do contrato é a lei belga. Qualquer litígio entre a Comissão e o prestador de serviços decorrente do presente contrato e que não possa ser resolvido amigavelmente entre as duas partes será submetido aos tribunais belgas".

2. No que diz respeito aos argumentos a), b) e c) acima apresentados pelo contratante, a Comissão formula as seguintes observações:

a) A qualidade do desempenho do Consórcio era inaceitável: Mais de metade do trabalho foi subcontratado a empresas não autorizadas. Apenas 9 % do trabalho foi realizado no local, contra os 60 % indicados na metodologia. Menos de 20 % dos relatórios contratualmente devidos foram efetivamente apresentados.

O Consórcio considera que as alterações contratuais foram autorizadas durante a execução por acordo tácito da Comissão, uma vez que os relatórios nunca foram contestados e «foram considerados aprovados pela Comissão se esta instituição não tiver notificado qualquer observação à THALES ATM no prazo de 30 dias após a sua receção». O raciocínio do Consórcio não pode ser aceite, tendo em conta que o artigo 85.o das Condições Especiais apenas diz respeito aos relatórios apresentados. Uma vez que faltavam quase 80 % dos relatórios, conclui-se que as realizações do projeto no seu conjunto não foram, nem puderam ser, aprovadas, mesmo tacitamente, pelos gestores de tarefas.

O autor da denúncia alega igualmente que a Comissão deveria ter contestado a execução do contrato pelo Consórcio no momento em que os relatórios em falta deveriam ter sido apresentados e que, ao não o fazer, a Comissão tinha tacitamente renunciado ao seu direito de o fazer posteriormente. A Comissão observou que só o pagamento final liberta o contratante das suas obrigações contratuais. Com efeito, o artigo 92.o, n.o 3, das Condições Gerais prevê que «o pagamento de pagamentos intermédios não tem a natureza de pagamento final que liberte o beneficiário das suas obrigações». Por conseguinte, a Comissão tem o direito legítimo de contestar a execução do contrato no final do projeto.

Tendo em conta o que precede, a Comissão não pode aceitar a declaração do Consórcio de que «todos os serviços foram devidamente prestados no pleno respeito das expectativas da Comissão». Por conseguinte, a Comissão confirma a sua ordem de cobrança.

b) A utilização de peritos contratuais era obrigatória, não podendo ocorrer qualquer alteração sem a aprovação prévia da Comissão. O pedido final do contratante dizia respeito aos serviços de 240 peritos, dos quais apenas 19 tinham sido oficialmente aprovados no contrato. Mais uma vez, o Consórcio está a utilizar o argumento da «aprovação tácita da Comissão» para legitimar o incumprimento das disposições contratuais. No entanto, nos termos do artigo 83.o das Condições Especiais e do artigo 84.o, n.o 1, das Condições Gerais, o contratante tinha a obrigação de solicitar a substituição de peritos quando necessário, e não a obrigação da Comissão de investigar a identidade dos peritos. As autorizações para 221 novos peritos nunca foram solicitadas e, por conseguinte, não foram concedidas.

O argumento do autor da denúncia de que "na prática, alguns dos novos CV não foram apresentados porque os representantes da Comissão tinham pleno conhecimento da sua identidade" não é grave. Sendo 221, o número de novos peritos não pode ser definido como "alguns", especialmente porque esse número corresponde a mais do dobro do número de peritos previsto no contrato.

Além disso, mais de metade do trabalho realizado foi subcontratado a empresas não autorizadas, embora o artigo 60.o, n.o 2, das Condições Gerais estabeleça que «o consultor não pode ceder o contrato sem autorização da entidade adjudicante».

c) Tal como claramente estabelecido no artigo 54.o das Condições Especiais, o contrato «(…) é um contrato misto na aceção do artigo 54.o das Condições Gerais. O preço do contrato inclui as despesas directas e os custos reembolsáveis". O artigo 54.o, n.o 5, das Condições Gerais define um contrato misto como um contrato em que «o preço é fixado e os serviços são pagos de acordo com dois ou mais dos métodos previstos no n.o 2 (contratos de montante fixo), no n.o 3 (contratos por preços unitários) e no n.o 4 (contrato de custo acrescido). Nesses contratos, as condições especiais indicarão o método de fixação dos preços.» Neste contexto, o artigo 92.o das Condições Especiais estabelece que «os pagamentos de honorários e, se for caso disso, de despesas diretas, são calculados com base na duração dos serviços prestados, excluindo qualquer período de férias.» As taxas e os montantes reembolsáveis são pagos de acordo com o método do contrato por preço unitário, em conformidade com o anexo D, e com base em documentos comprovativos que justifiquem o trabalho realizado e as despesas efetivamente incorridas. O artigo 98.o das Condições Especiais prevê que as ajudas de custo diárias sejam pagas sob a forma de montantes fixos.

A Comissão concluiu que não houve má administração e que tinha fundamentos jurídicos suficientes para recuperar o montante total de 6 347 183,51 EUR, tal como calculado pelos auditores. A Comissão considerou a sua atitude como uma boa gestão dos fundos públicos.

Observações do queixoso

O autor da denúncia afirmou, em primeiro lugar, que a apresentação dos factos pela Comissão induzia em erro e não era fundamentada por qualquer prova material. O autor da denúncia nunca recebeu uma cópia das condições de referência com base nas quais a Comissão ordenou uma auditoria "independente". A presente auditoria parece ter sido encomendada para fundamentar o pedido de pagamento apresentado pela Comissão.

O autor da denúncia formulou os seguintes quatro pontos relativamente ao que chamou a apresentação enganosa dos factos por parte da Comissão:

a) O relatório do auditor reconhece que os procedimentos de pagamento estavam de acordo com o contrato.

b) Do relatório do auditor (Anexo IV) conclui-se que a execução do projecto foi efectuada ao longo de 1994. Os atrasos não estavam sob o controlo do autor da denúncia, o que foi reconhecido pela Comissão ao prolongar a duração do projeto por 18 meses.

c) No que se refere às alegadas irregularidades nos relatórios, o queixoso referiu-se ao relatório do auditor, segundo o qual "poder-se-ia supor que todos os relatórios foram apresentados e aprovados pela Comissão". O contratante teve de reenviar relatórios que a Comissão perdeu. O Consórcio está em condições de apresentar alguns dos relatórios iniciais ou intercalares que manteve nos seus processos. A Comissão não apresenta provas do valor de 80 % dos relatórios que não foram apresentados.

d) No que diz respeito à afirmação da Comissão de que os serviços prestados diferiam consideravelmente dos previstos no caderno de encargos, a queixosa declarou que o contrato foi executado, do ponto de vista técnico, a contento da Comissão Europeia e dos beneficiários, que manifestaram a sua satisfação. A execução técnica do contrato nunca foi um problema anterior à auditoria. O que causou a retenção do pagamento da fatura final foi uma questão puramente formal, uma vez que o Consórcio utilizou um formato para a demonstração financeira que não correspondia totalmente às expectativas da Comissão.

Se a qualidade do desempenho do Consórcio era inaceitável, o queixoso interroga-se sobre a razão pela qual a Comissão esperou até 2001, ano em que o relatório de auditoria foi publicado, e cinco anos após o termo da execução do contrato, para levantar este ponto. A Comissão, os gestores de tarefas e a unidade de acompanhamento não podiam ignorar os problemas, caso existissem. Quando a execução está concluída há quase sete anos, é difícil aceitar que a Comissão levante a questão da execução do projecto nesta fase.

No que diz respeito à aprovação dos peritos e subcontratantes, o autor da denúncia declarou que os valores da Comissão não estavam corretos, uma vez que mais de 75 % do trabalho foi realizado por subcontratantes formalmente aprovados. Esta questão também nunca foi um problema durante a execução do projeto e só foi abordada no relatório do auditor. A Comissão, mesmo que não tivesse sido formalmente informada, conhecia os subcontratantes que gozavam de uma excelente reputação. Foi também claramente mencionado na proposta do Consórcio - aceite pela Comissão - que, dada a dimensão do projeto, nem todos os possíveis peritos e subcontratantes foram incluídos na lista.

A Comissão violou manifestamente o princípio da proporcionalidade, na medida em que os seus pedidos de reembolso se baseiam unicamente numa interpretação formal do contrato, sem ter em conta a realidade dos trabalhos executados nem a satisfação dos beneficiários. A posição da Comissão baseia-se numa alegada violação de obrigações secundárias de natureza administrativa relativas à falta de aprovação da substituição de determinados membros do pessoal do Consórcio e à não apresentação de determinados relatórios intercalares.

A Comissão violou igualmente o princípio da confiança legítima, uma vez que, durante os trinta meses de execução do contrato, não levantou objecções relativamente ao alegado incumprimento das formalidades administrativas. A passividade da Comissão durante este longo período levou o Consórcio a crer que o seu comportamento estava em plena conformidade com o contrato. À luz desta posição, o Consórcio não podia razoavelmente prever que a Comissão consideraria posteriormente que um alegado incumprimento das formalidades administrativas equivaleria a um incumprimento total do contrato, dando origem a um pedido de reembolso integral dos pagamentos parciais efetuados em 1994 e 1995 e ao não pagamento da fatura final apresentada.

A fim de chegar a um acordo amigável, o queixoso solicitou ao Provedor de Justiça que obtivesse da Comissão os documentos e relatórios que fundamentam o parecer da Comissão.

Inquéritos adicionais

Em 5 de Junho de 2003, o Provedor de Justiça escreveu à Comissão a fim de lhe serem fornecidos os documentos que fundamentam o parecer da Comissão de 20 de Janeiro de 2003, bem como o mandato com base no qual a Comissão ordenou uma auditoria. O Provedor de Justiça solicitou igualmente à Comissão que tomasse posição sobre o pedido dos queixosos de que o processo fosse reexaminado, a fim de se chegar a uma solução amigável.

Parecer complementar da Comissão

A Comissão enviou uma cópia das condições de referência da auditoria realizada pela TCLM, o relatório final de auditoria, o contrato TN/063, as condições gerais do contrato de serviço público CEC aplicável ao programa TACIS e a adenda ao contrato.

A Comissão observou que, de acordo com o anexo IV do relatório de auditoria, apenas foram elaborados 37 relatórios em vez de 90. Contrariamente ao estipulado no artigo 69.o, n.o 2, das Condições Especiais, os autores da denúncia declararam que não podiam apresentar relatórios iniciais e intercalares «uma vez que não estava prevista no contrato qualquer obrigação de manter relatórios intercalares e iniciais».

No que diz respeito à aprovação de subcontratantes não autorizados, o argumento dos autores da denúncia «de que, dada a sua qualidade, teriam certamente recebido a aprovação formal da Comissão» carece de base jurídica.

No que diz respeito ao pedido de uma solução amigável, a Comissão observou que todos os serviços em causa (DG AIDCO, DG BUD, Serviço Jurídico e OLAF) se reuniram em Julho de 2003, tendo sido tomada a decisão de fixar uma nomeação com os queixosos. Uma cópia da ata desta reunião, realizada em 9 de julho de 2003, foi transmitida ao Provedor de Justiça com o parecer complementar da Comissão.

Segundas observações do queixoso

Em resumo, o autor da denúncia reiterou que a posição da Comissão constitui uma violação do princípio da confiança legítima, uma vez que o comportamento da Comissão durante um longo período de tempo levou o Consórcio a acreditar que a sua execução estava plenamente em conformidade com o contrato. O Consórcio não podia prever que a Comissão considerasse que um alegado incumprimento de determinadas formalidades administrativas constituiria um incumprimento total do contrato, dando origem a um pedido de reembolso integral de pagamentos parciais efetuados em 1994 e 1995 e ao não pagamento da fatura final.

OS ESFORÇOS DO OMBUDSMAN PARA A CONCLUSÃO DE UMA SOLUÇÃO AMIGOSA

Após uma análise cuidadosa dos pareceres e observações, o Provedor de Justiça considerou que poderia haver um caso de má administração por parte da Comissão. Por conseguinte, em conformidade com o artigo 3.o, n.o 5, do Estatuto (1), escreveu ao Presidente da Comissão, em 28 de novembro de 2003, para propor uma solução amigável com base na seguinte análise da questão controvertida entre o queixoso e a Comissão:

1.1 O queixoso alegou que a ordem de cobrança da Comissão no montante de 6 347 183,51 euros não se justifica, uma vez que se baseia em determinados alegados vícios formais que não alteram o cumprimento substancial do contrato por parte do queixoso. Nas suas observações, o autor da denúncia esclareceu que, ao emitir uma ordem de recuperação, a Comissão violou manifestamente o princípio da proporcionalidade, uma vez que a sua posição se baseia na alegada violação de obrigações secundárias de natureza administrativa. O autor da denúncia alegou ainda que a Comissão também violou o princípio da confiança legítima, uma vez que, durante os 30 meses de execução do contrato, a Comissão não levantou objeções em relação ao alegado incumprimento das formalidades administrativas. A passividade da Comissão durante este longo período levou o Consórcio a crer que o seu comportamento estava em plena conformidade com o contrato.

1.2 O queixoso alegou ainda que a Comissão se recusou a pagar o montante em dívida de 1 357 985 euros pelos serviços devidamente prestados ao abrigo do referido contrato. Em relação a ambos os aspectos da denúncia, o queixoso pretendia que fosse encontrada uma solução amigável com a Comissão.

1.3 A Comiss‹o observou que o queixoso n‹o tinha apresentado v‡rios relat—rios sobre a execu‹o do contrato. Além disso, os serviços prestados diferiam seriamente dos previstos no caderno de encargos. Por conseguinte, a Comissão emitiu uma nota de débito no montante de 5 369 141 EUR. A Comissão ordenou igualmente uma auditoria para examinar o processo apresentado pelo autor da denúncia. Na sequência das conclusões da auditoria, a Comissão emitiu uma ordem de cobrança complementar que elevou o montante total a recuperar para 6 347 183,51 EUR. No seu parecer, a Comissão rejeitou as afirmações do autor da denúncia, nas quais se baseiam as alegações. A Comissão referiu-se, em especial, ao elevado número de peritos que não tinha aprovado, à política de subcontratação de obras seguida pelo queixoso e aos relatórios em falta. A Comissão citou igualmente as disposições contratuais relativas ao reembolso dos custos.

1.4 Com base numa análise do processo, o Provedor de Justiça chegou às seguintes conclusões: Na sequência da proposta do queixoso de uma solução amigável no âmbito do inquérito do Provedor de Justiça, os serviços da Comissão reuniram-se com os representantes do queixoso em 9 de Julho de 2003. Tanto a Comissão como o queixoso enviaram ao Provedor de Justiça uma cópia da acta desta reunião, da qual resulta que uma das possibilidades previstas era analisar a proposta do queixoso de uma solução amigável (mencionada na última intervenção do representante da Comissão). A ata menciona igualmente a fixação de um calendário, até meados de outubro de 2003, para a apresentação de novos elementos de prova de apoio pelo autor da denúncia.

1.5 O Provedor de Justiça observa que, nas conclusões do relatório de auditoria de Setembro de 2000, com base no qual a Comissão emitiu a sua ordem de cobrança final de 6 347 183,51 euros (ou seja, o mesmo montante que o previsto na auditoria), se refere que "enquanto auditores financeiros, foi solicitada uma interpretação estrita do contrato e das regras financeiras TACIS. Como tal, alguns ajustamentos podem ser interpretados de forma diferente pela Comissão para decisão final". Por conseguinte, o relatório de auditoria deixa explicitamente margem à Comissão para adotar uma abordagem mais branda no que diz respeito à ordem de cobrança. Embora os auditores pareçam ter indicado que a Comissão poderia legitimamente ter adoptado uma abordagem mais favorável ao queixoso, a Comissão não apresentou qualquer razão para não o fazer.

1.6 Resulta dos autos que o contrato objecto da presente denúncia foi executado durante o período compreendido entre Dezembro de 1993 e Junho de 1996. Em Novembro de 1994, a Comissão pagou adiantamentos num montante de 7 240 000 euros, bem como 528 000 euros a título de despesas reembolsáveis. Em 22 de Novembro de 1995, foi assinada uma adenda de um montante adicional de 600 000 euros. Em Abril de 1997, a Comissão devolveu ao queixoso todas as facturas pendentes. Anteriormente, a Comissão tinha retido o pagamento de faturas relativas a honorários e despesas diretas (2 400 000 EUR pendentes). Em 10 de Setembro de 1999, o autor da denúncia enviou, a pedido da Comissão, novos elementos de prova. A Comissão emitiu uma primeira nota de débito em 10 de Janeiro de 2000. Após a auditoria, foi enviada ao queixoso, em 14 de Dezembro de 2001, uma ordem de cobrança suplementar.

1.7 Resulta, assim, do que precede que a primeira ordem de cobrança foi emitida mais de cinco anos após o pagamento da quantia principal do contrato ao queixoso.

1.8 Em resposta ao argumento do queixoso de que a Comissão não tinha contestado a execução do contrato quando faltavam relatórios, a Comissão alegou, referindo-se ao artigo 92.o, n.o 3, das condições gerais, que apenas o pagamento final liberta o contratante das suas obrigações contratuais e que, por conseguinte, tinha o direito legítimo de contestar a execução do contrato no final do projecto. No entanto, a Comissão não indicou que tinha contestado a execução material do contrato durante o período contratual ou pouco tempo depois. O Provedor de Justiça também não encontrou provas no processo de que a Comissão o tivesse feito.

1.9 Nestas circunstâncias, o Provedor de Justiça considera que, durante o período contratual e o período subsequente à rescisão do contrato até Abril de 1997, altura em que as facturas foram pela primeira vez reenviadas ao queixoso, este podia razoavelmente pensar que a Comissão não parecia ter problemas específicos com a forma como o contrato tinha sido executado.

1.10 Ao tomar decisões, a Comissão deve ter em conta os factores relevantes e atribuir a cada um deles o seu peso adequado na decisão (2). Do mesmo modo, a Comissão deve respeitar o justo equilíbrio entre os interesses dos particulares e o interesse público geral (3). Ao agir para recuperar a totalidade do montante mencionado no contexto de uma interpretação estrita no relatório de auditoria, a Comissão parece não ter conseguido alcançar um justo equilíbrio entre o interesse privado e o interesse público no caso em apreço. Além disso, a Comissão não parece ter tomado em consideração um elemento importante, a saber, o facto de, durante o período contratual e no período subsequente, não ter contestado a execução do contrato. Por conseguinte, a conclusão provisória do Provedor de Justiça é que se trata de um caso de má administração.

A proposta de uma solução amigável

Com base nas considerações acima expostas e em conformidade com o artigo 3.o, n.o 5, do Estatuto do Provedor de Justiça, o Provedor de Justiça propôs uma solução amigável entre o queixoso e a Comissão, que consistiria em a Comissão acordar em prosseguir as negociações com o queixoso e reconsiderar a sua ordem de recuperação, com base nas conclusões acima expostas.

Resposta da Comissão

A Comissão discorda da conclusão a que chegou o Provedor de Justiça. A Comissão considera que contestou a qualidade da execução do contrato em tempo útil, rejeitando o pagamento das últimas facturas num montante total de 3,4 milhões de euros (ver acta da reunião de 17 de Abril de 1996) e solicitando simultaneamente todos os relatórios que deviam ser apresentados no âmbito do contrato.

O período de três anos entre o termo do contrato e a emissão da ordem de cobrança deve-se ao comportamento do contratante, que há três anos rejeita os numerosos pedidos da Comissão no sentido de apresentar provas dos recursos efectivamente utilizados. Esta rejeição baseou-se na interpretação do queixoso de que o contrato era um contrato de montante fixo em que não existe qualquer obrigação de fornecer informações sobre os recursos utilizados. Só em Setembro de 1999 é que o contratante aceitou fornecer a lista dos recursos efectivamente utilizados. Tal permitiu à Comissão avaliar o trabalho realizado, tendo a ordem de cobrança sido emitida alguns meses mais tarde.

Os três anos subsequentes para a emissão da segunda ordem de cobrança não devem ser considerados um elemento de passividade. Tendo em conta a rejeição pelo contratante da primeira ordem de cobrança, o assunto foi atribuído a auditores independentes para que estes calculassem o valor dos serviços prestados. A auditoria propriamente dita demorou um ano. Além de confirmar que o montante da primeira ordem de cobrança estava correto, indicou as suspeitas de conluio do auditor. Os elementos observados pelos auditores, incluindo a falta de controlo, a gestão frouxa e o fraco nível de desempenho do contratante, podem ser explicados por esta possível colusão. Foi por esta razão que a Comissão, já em 2001, transmitiu o caso ao OLAF para apreciação.

No entanto, desde a última comunicação ao Provedor de Justiça, realizou-se outra reunião entre a Comissão e o queixoso em 6 de Novembro de 2003. Resulta claramente da ata desta reunião que as negociações ainda estão em curso. A Comissão aprecia plenamente os esforços envidados pela empresa para fornecer mais informações, mas deve aguardar a resposta formal do OLAF relativamente à transmissão do processo. Evidentemente, a resposta do OLAF influenciará a posição a tomar pela Comissão. Assim, a Comissão continua a seguir a recomendação do Provedor de Justiça no sentido de se chegar a uma solução amigável com o queixoso.

Terceiras observações do queixoso

O autor da denúncia observou que nada na ata da reunião de 17 de abril de 1996 permitia deduzir que a Comissão questionava a qualidade dos serviços prestados pelo Consórcio. Além disso, esta reunião teve lugar quase na fase da rescisão do contrato. A Comissão continuou a confundir o cumprimento das obrigações principais e materiais com as obrigações secundárias e formais, e o desacordo na altura dizia apenas respeito às questões administrativas e financeiras.

A Comissão tenta ainda fazer uma apresentação enganosa dos factos quando alega que o Consórcio rejeitou os pedidos da Comissão no sentido de apresentar provas dos recursos efetivamente utilizados na execução do contrato. O litígio entre a Comissão e o Consórcio decorre da interpretação divergente das disposições do contrato e dos documentos que devem ser fornecidos para comprovar o trabalho realizado em conformidade com as Orientações. Estas orientações foram fornecidas ao Consórcio no início de 1995, ou seja, muito depois da assinatura do contrato e da conclusão da maior parte dos serviços prestados. À luz das diferentes interpretações, foi alcançado um "acordo de cavalheiros" verbal em 10 de outubro de 1997, com o objetivo de clarificar a documentação necessária dos sistemas contabilísticos internos dos membros do Consórcio para comprovar os recursos que tinham sido utilizados para executar o contrato. O Consórcio forneceu à Comissão um processo que incluía todos estes documentos justificativos em Setembro de 1999. A ordem de recuperação de 15 de Julho de 1999 foi, assim, enviada antes de a documentação fornecida pelo Consórcio poder ter sido revista.

Além disso, a Comissão interpretou erradamente as finalidades e os objectivos da auditoria realizada em 2000. A afirmação da Comissão de que "dada a rejeição pelo contratante da primeira ordem de cobrança, a questão foi atribuída a auditores independentes para que estes calculassem o valor dos serviços prestados" é falaciosa, uma vez que a auditoria teve lugar devido à documentação numerosa e exaustiva fornecida pelos membros do Consórcio em Setembro de 1999. Além disso, a referência a «suspeitas de colusão» só pode ser qualificada como meras declarações especulativas desprovidas de qualquer base material. O relatório de auditoria não abordou quaisquer questões relativas a uma potencial colusão entre os membros do Consórcio.

O queixoso solicitou a confirmação da conclusão provisória do Provedor de Justiça de má administração contida na proposta de solução amigável de 28 de Novembro de 2003. O autor da denúncia declarou ainda a sua boa-fé ao tentar chegar a uma solução amigável com a Comissão, da qual está atualmente a aguardar uma resposta formal em relação aos dossiês de documentação que comprovam os serviços prestados ao abrigo do contrato.

O autor da denúncia enviou igualmente uma cópia da ata da sua reunião com a Comissão realizada em 6 de novembro de 2003.

A DECISÃO

1 Âmbito do inquérito do Provedor de Justiça

1.1 O Provedor de Justiça considera que o âmbito da revisão que pode efectuar em casos contratuais é necessariamente limitado. O Provedor de Justiça não procura determinar se houve violação do contrato por qualquer das partes, em caso de litígio. Esta questão só poderia ser tratada eficazmente por um tribunal competente, que teria a possibilidade de ouvir os argumentos das partes relativos ao direito nacional pertinente e de avaliar provas contraditórias sobre quaisquer questões de facto contestadas. No caso em apreço, o artigo 53.o das Condições Especiais prevê que «A lei do contrato é a lei belga (…) Qualquer litígio (…) que não possa ser resolvido amigavelmente entre as duas partes deve ser submetido aos tribunais belgas».

1.2 Por conseguinte, o Provedor de Justiça considera que, nos casos relativos a litígios contratuais, se justifica limitar o seu inquérito à análise da questão de saber se a instituição ou organismo comunitário lhe forneceu uma exposição coerente e razoável da base jurídica das suas acções e das razões pelas quais considera que a sua opinião sobre a posição contratual é justificada.

2 Quanto à alegada ordem de cobrança injustificada e ao não pagamento do crédito em dívida

2.1 O queixoso alegou que a ordem de cobrança da Comissão no montante de 6 347 183,51 euros não se justifica, uma vez que se baseia em determinados alegados vícios formais que não alteram o cumprimento substancial do contrato por parte do queixoso. Nas suas observações, o autor da denúncia alegou que, ao emitir uma ordem de recuperação, a Comissão tinha manifestamente violado o princípio da proporcionalidade, uma vez que a sua posição se baseia na alegada violação de obrigações secundárias de natureza administrativa. O autor da denúncia alegou ainda que a Comissão também violou o princípio da confiança legítima, uma vez que, durante os 30 meses de execução do contrato, a Comissão não levantou objeções em relação ao alegado incumprimento das formalidades administrativas. A passividade da Comissão durante este longo período levou o Consórcio a crer que o seu comportamento estava em plena conformidade com o contrato. O autor da denúncia alegou igualmente que a Comissão se recusou a pagar o montante em dívida de 1 357 985 EUR pelos serviços devidamente prestados ao abrigo do referido contrato. Em relação a ambos os aspectos da denúncia, o queixoso pretendia que fosse encontrada uma solução amigável com a Comissão.

2.2 A Comiss‹o observou que o queixoso n‹o tinha apresentado v‡rios relat—rios sobre a execu‹o do contrato. Além disso, os serviços prestados diferiam seriamente dos previstos no caderno de encargos. Por conseguinte, a Comissão emitiu uma nota de débito no montante de 5 369 141 EUR. A Comissão ordenou igualmente uma auditoria para examinar o processo apresentado pelo autor da denúncia. Na sequência das conclusões da auditoria, a Comissão emitiu uma ordem de cobrança complementar que elevou o montante total a recuperar para 6 347 183,51 EUR. No seu parecer, a Comissão rejeitou as afirmações do autor da denúncia, nas quais se baseiam as alegações. A Comissão referiu-se, em especial, ao elevado número de peritos que não tinha aprovado, à política de subcontratação de obras seguida pelo queixoso e aos relatórios em falta. A Comissão citou ainda as disposições do contrato relativas ao reembolso dos custos.

2.3 Em 28 de Novembro de 2003, o Provedor de Justiça apresentou uma proposta de solução amigável entre o queixoso e a Comissão, que consistiria em a Comissão concordar em prosseguir as negociações com o queixoso e reconsiderar a sua ordem de cobrança. A proposta baseava-se numa constatação provisória de má administração, na medida em que a Comissão parecia a) não ter conseguido encontrar um justo equilíbrio entre os interesses privados e públicos no caso em apreço e b) não ter tomado em consideração um elemento importante, a saber, que, durante o período contratual e no período subsequente, não tinha contestado a execução do contrato.

2.4 Apesar de não aceitar a conclusão provisória do Provedor de Justiça de má administração, a Comissão indicou - referindo-se à acta da reunião de 6 de Novembro de 2003 - que as negociações com o queixoso ainda estavam em curso e que apreciava os esforços do queixoso para fornecer mais informações. A Comissão concluiu que, por conseguinte, continuava a seguir a proposta do Provedor de Justiça no sentido de encontrar uma solução amigável com o queixoso.

2.5 O queixoso solicitou a confirmação da conclusão provisória do Provedor de Justiça de má administração e manifestou a sua boa-fé ao tentar obter uma solução amigável com a Comissão, indicando que estava à espera de uma resposta formal da Comissão em relação à documentação adicional que tinha fornecido.

2.6 Tanto a Comissão como o queixoso enviaram ao Provedor de Justiça uma cópia da acta da reunião realizada entre as partes em 6 de Novembro de 2003, da qual resulta que o representante da Comissão manifestou a disponibilidade dos serviços da Comissão para analisar cuidadosamente a nova documentação fornecida pelo queixoso e proceder rapidamente à avaliação do processo, a fim de encontrar uma solução.

2.7 Com base nas informações fornecidas pela Comissão e pelo queixoso na sequência da proposta do Provedor de Justiça para uma solução amigável, afigura-se que estão em curso discussões entre as partes sobre a possibilidade de uma solução amigável e que a Comissão continua a envidar esforços em relação à proposta do Provedor de Justiça para uma solução amigável. Nestas circunstâncias, o Provedor de Justiça considera que, nesta fase, não se afigura justificado proceder a novos inquéritos sobre a queixa.

2.8 No que diz respeito à constatação provisória de má administração feita na sua proposta de solução amigável de 28 de Novembro de 2003, o Provedor de Justiça observa que, a partir da acta da reunião realizada em 17 de Abril de 1996 (4), se afigura que a Comissão contestou efectivamente a execução do contrato, mas apenas numa fase muito tardia, ou seja, em Abril de 1996, ou seja, dois meses antes do termo do período contratual (Dezembro de 1993 - Junho de 1996). Além disso, a Comissão não parece ter respondido à outra conclusão provisória do Provedor de Justiça de que não conseguiu encontrar um justo equilíbrio entre os interesses privados e públicos neste caso. Por conseguinte, o Provedor de Justiça não considera que exista qualquer razão para rever a conclusão provisória de má administração.

2.9 O Provedor de Justiça salienta igualmente que, se o queixoso estiver insatisfeito com o resultado final das suas negociações em curso com a Comissão, mantém a possibilidade de recorrer aos tribunais belgas - em conformidade com o artigo 53.o das Condições Especiais, que prevê que "Qualquer litígio (…) que não possa ser resolvido amigavelmente entre as duas partes será submetido aos tribunais belgas" - ou de apresentar uma nova queixa ao Provedor de Justiça.

3 Conclusão

Com base nos inquéritos do Provedor de Justiça sobre esta queixa, o Provedor de Justiça não vê qualquer razão para rever a sua conclusão provisória de má administração na sua carta à Comissão de 28 de Novembro de 2003. No entanto, uma vez que se afigura que estão em curso discussões entre as partes sobre a possibilidade de uma solução amigável e que a Comissão continua a envidar esforços em relação à proposta do Provedor de Justiça para uma solução amigável, não parece justificar-se, neste momento, a realização de mais inquéritos. Por conseguinte, o Provedor de Justiça encerra o processo.

O Presidente da Comissão será igualmente informado desta decisão.

Com os melhores cumprimentos,

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

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(1) "Na medida do possível, o Provedor de Justiça deve procurar uma solução com a instituição ou organismo em causa para eliminar o caso de má administração e satisfazer a queixa".

(2) Ver artigo 9.o do Código Europeu de Boa Conduta Administrativa.

(3) Ver artigo 6.o, n.o 2, do Código Europeu de Boa Conduta Administrativa.

(4) Na acta afirma-se que "o pagamento da 'primeira factura final' só seria efectuado quando a Comissão estivesse plenamente convencida de que o contrato tinha sido concluído satisfatoriamente e de que estava disponível toda a documentação comprovativa. Um pagamento parcial inicial também não era aceitável".