Antecedentes da denúncia

1. Os desafios da tributação dos serviços digitais foram debatidos tanto nas instâncias europeias como internacionais, com o objetivo de melhorar a equidade e a eficiência dos sistemas fiscais da UE.

2. Neste contexto, as negociações no Conselho da UE (Conselho) sobre a proposta legislativa relativa a um imposto sobre os serviços digitais ^[1] estão ligadas às negociações internacionais conduzidas pela Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económicos (OCDE)^[2] e pelo G20 ^[3] sobre a reforma global das regras de tributação das sociedades, incluindo os desafios fiscais resultantes da digitalização da economia.

3. Em julho de 2020, o queixoso, uma organização sem fins lucrativos, solicitou ao Conselho que concedesse acesso público ^[4] a «todas as ordens do dia, atas [e] notas de debate; documentos de tomada de posição; e quaisquer outros documentos relacionados com as deliberações do Conselho, desde 1 de janeiro de 2019, em que a proposta da UE relativa ao imposto sobre os serviços digitais e/ou as negociações da OCDE sobre um imposto semelhante foram debatidas.» O autor da denúncia apresentou o seu pedido ao abrigo da legislação da UE em matéria de acesso do público aos documentos ^[5].

4. O Conselho identificou 53 documentos como estando abrangidos pelo âmbito de aplicação do pedido da autora da denúncia´. Concedeu acesso total a 18 documentos, acesso parcial a dois documentos e recusou o acesso a 33 documentos na sua totalidade. Ao recusar o acesso, o Conselho baseou-se numa série de exceções previstas na legislação da UE em matéria de acesso do público aos documentos, incluindo a necessidade de proteger o interesse público no que diz respeito às relações internacionais ^[6], à política financeira, monetária ou económica da UE ^[7] e à proteção do processo decisório do Conselho ^[8].

5. Em novembro de 2020, o queixoso solicitou ao Conselho que reapreciasse a sua decisão de recusar o acesso (através de um «pedido confirmativo»).

6. Em janeiro de 2021, o Conselho reviu a sua decisão inicial ^[9].  Concedeu pleno acesso do público, «tendo em conta o ponto da situação nesta matéria», a oito dos documentos anteriormente não divulgados e a um dos documentos anteriormente divulgados parcialmente. Além disso, o Conselho concedeu acesso público parcial, após o apagamento de dados pessoais, a dois dos documentos anteriormente não divulgados. Globalmente, o Conselho concedeu acesso parcial a 14 documentos e recusou o acesso a 10 documentos na sua totalidade, confirmando que a não divulgação se justificava pela necessidade de proteger o interesse público no que diz respeito às relações internacionais ^[10], à política financeira, monetária ou económica da UE ^[11] e à proteção do processo decisório do Conselho ^[12].

7. Insatisfeito com a resposta, o queixoso dirigiu-se ao Provedor de Justiça relativamente à recusa de acesso a 10 documentos na sua totalidade ^[13].

O inquérito

8. O Provedor de Justiça abriu um inquérito sobre a queixa segundo a qual o Conselho recusou erradamente o acesso do público a dez documentos.

9. No decurso do inquérito, a equipa de inquérito do Provedor de Justiça inspecionou os dez documentos em questão e, posteriormente, reuniu-se com o pessoal do Secretariado-Geral do Conselho, a fim de obter esclarecimentos sobre as razões da recusa de acesso do Conselho. Em seguida, o Provedor de Justiça forneceu ao queixoso um relatório sobre esta reunião e, posteriormente, recebeu as observações do queixoso sobre esse relatório. 

10. Após a reunião, a equipa de inquérito do Provedor de Justiça inspecionou documentos adicionais, nomeadamente as consultas do Conselho com a Comissão, a Hungria e a OCDE sobre a potencial divulgação dos documentos deles provenientes. A inspeção destes documentos levou o Provedor de Justiça a solicitar mais explicações sobre os argumentos do Council´s que justificam a sua decisão de recusar o acesso do público a três dos documentos solicitados. O Conselho forneceu à Provedora de Justiça as explicações solicitadas em maio de 2022.

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

Pelo autor da denúncia

11. O queixoso considera que o Conselho não explicou de que forma as relações internacionais e a política financeira, monetária ou económica dos Estados-Membros seriam prejudicadas pela divulgação dos documentos.

12. O autor da denúncia afirmou que, no contexto das negociações entre os Estados-Membros, o facto de terem sido realizadas consultas com a OCDE e o G20 não é suficiente para argumentar que estão em causa relações internacionais: «O simples facto de ter havido alguma consulta ou contributo da OCDE e do G20, que são organismos/processos intergovernamentais, não é suficiente para considerar que estão em causa relações internacionais.»

13. O autor da denúncia alegou igualmente que não ficou demonstrado que a divulgação dos documentos causaria um prejuízo razoavelmente previsível e não hipotético ao processo decisório do Council´s. Em sua opinião, o interesse público na publicação dos documentos prevalece sobre a proteção da tomada de decisão do Council´s.

14. O queixoso considera que o Conselho não cumpriu as anteriores recomendações do Provedor de Justiça sobre a transparência do seu processo legislativo ^[14]. O autor da denúncia alega que a divulgação dos documentos solicitados permitiria ao público avaliar o impacto das atividades de lóbi externo no processo legislativo.

Pelo Conselho

15. Na sua decisão confirmativa, o Conselho recordou o seu amplo poder de apreciação ao determinar se a divulgação de documentos prejudicaria o interesse público no que diz respeito às relações internacionais e à política financeira, monetária ou económica da UE e dos seus Estados-Membros ^[15].

16. Segundo o Conselho, a divulgação dos documentos teria um «impacto negativo nas relações da União Europeia com os seus homólogos da OCDE e do G20. Se os pontos de vista internos e a estratégia de negociação da União Europeia forem tornados públicos enquanto as negociações para encontrar uma solução consensual para os desafios fiscais relacionados com a digitalização da economia ainda estiverem em curso, a posição da União nessas negociações multilaterais ficará seriamente enfraquecida. Essa divulgação poderia comprometer seriamente a confiança mútua essencial para a eficácia das negociações internacionais e poderia perturbar os debates que estão a ter lugar num contexto sensível».

17. O Conselho acrescentou que a divulgação dos documentos «pode desencadear tendências negativas, tanto em termos de comunicação como de impacto no trabalho dos governos democraticamente eleitos, e que as empresas podem decidir adotar eventuais acordos, o que, por conseguinte, prejudicaria a proteção do interesse público no que diz respeito à política financeira ou económica da UE ou de qualquer Estado-Membro em causa».

18. O Conselho declarou igualmente que uma divulgação prematura dos documentos "não estimularia os debates no Conselho ou entre as instituições, mas seria mais provável que dissuadisse os Estados-Membros de partilharem esses pormenores no futuro, num clima de confiança mútua". Por conseguinte, acrescentou que «o interesse público legítimo na divulgação das informações não compensa, neste caso específico, a necessidade igualmente legítima de proteger o processo decisório».

19. Na reunião com a equipa de inquérito da Provedora de Justiça, o pessoal do Secretariado-Geral do Conselho salientou que as negociações em torno da proposta legislativa sobre a tributação dos serviços digitais são particularmente sensíveis. Um sistema fiscal internacional só pode funcionar se houver um amplo apoio às regras internacionais (unanimidade ou, pelo menos, um amplo consenso). Portanto, um debate global é necessário. Esta é também uma das principais razões pelas quais o Conselho anunciou publicamente ^[16] que os debates sobre a proposta legislativa relativa a um imposto sobre os serviços digitais deveriam ser suspensos, até que haja um acordo atempado nas instâncias mundiais pertinentes.

20. O pessoal do Secretariado-Geral do Conselho observou igualmente que a maioria dos documentos relacionados com o processo legislativo em curso tinha sido divulgada e que os dez documentos em questão diziam principalmente respeito às negociações globais em curso sobre fiscalidade internacional. Por conseguinte, o Conselho considerou que estes documentos não faziam parte de um processo legislativo.

21. Durante a reunião, o pessoal do Secretariado-Geral do Conselho deu mais explicações sobre os documentos em questão:

• Três dos documentos não divulgados são cartas entre a OCDE e a Presidência do Conselho, que não se destinavam a ser públicas. Explicou que mesmo a divulgação parcial do conteúdo das interações refletidas nas cartas teria prejudicado a confiança recíproca entre a UE e a OCDE. O pessoal do Secretariado-Geral do Conselho confirmou que a OCDE tinha sido consultada antes de recusar o acesso às cartas ^[17].
• Quatro dos documentos não divulgados são apresentações e documentos provenientes da Comissão Europeia. O pessoal do Secretariado-Geral do Conselho confirmou que a Comissão tinha sido consultada antes de recusar o acesso aos documentos que dela emanavam ^[18].
• Um dos documentos não divulgados é o parecer de um Estado-Membro (Hungria) sobre a compatibilidade da proposta legislativa com o direito da UE. O Conselho consultou a Hungria sobre a eventual divulgação do documento ^[19].
• Dois dos documentos não divulgados são comunicações emitidas pela Presidência do Conselho sobre o ponto da situação da proposta legislativa.

Avaliação do Provedor de Justiça

22. As instituições da UE dispõem de uma ampla margem de apreciação para determinar se a divulgação de um documento prejudicaria qualquer dos interesses públicos protegidos ao abrigo do artigo 4.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 1049/2001, tais como as relações internacionais e os interesses financeiros, económicos ou monetários da UE e dos seus Estados-Membros ^[20]. Os interesses públicos protegidos ao abrigo desta disposição não podem ser substituídos por outro interesse público considerado mais importante. Isto significa que, se uma instituição considerar que qualquer um destes interesses pode ser prejudicado pela divulgação, deve recusar o acesso.

23. Como tal, o inquérito do Provedor de Justiça visava avaliar se existia um erro manifesto na apreciação do Conselho de que os dez documentos não podiam ser divulgados.

24. Após ter inspecionado os documentos, o Provedor de Justiça não constatou qualquer erro manifesto na apreciação do Conselho que conduziu à sua decisão de recusar o acesso do público a sete dos documentos em causa, no momento da adoção da decisão confirmativa. Os sete documentos incluem as quatro apresentações e documentos emanados da Comissão Europeia, o parecer da Hungria sobre a compatibilidade da proposta legislativa com o direito da UE e as duas comunicações emitidas pela Presidência do Conselho sobre o ponto da situação da proposta legislativa (ambos já publicados, ver ponto 28 infra).

25. No que diz respeito aos restantes três documentos, ou seja, as cartas trocadas entre a OCDE e a Presidência do Conselho, o Provedor de Justiça observa que a OCDE, quando consultada pelo Conselho, manifestou «nenhuma objeção» à concessão de acesso público às suas cartas. Tendo em conta o tom diplomático e o conteúdo das cartas, a Provedora de Justiça solicitou ao Conselho que explicasse com precisão de que forma a confiança recíproca entre a UE e a OCDE teria sido prejudicada pela divulgação (parcial) dessas cartas.

26. Na sua resposta ao Provedor de Justiça, o Conselho confirmou a sua posição de que a confiança mútua entre o Conselho e a OCDE teria sido prejudicada pela divulgação dos documentos no momento da adoção da decisão confirmativa. Explicou que a OCDE tinha adiado o prazo para encontrar um consenso para fazer face aos desafios fiscais decorrentes da digitalização da economia para meados de 2021 e que o Conselho tinha suspendido os debates sobre a proposta legislativa relativa a um imposto sobre os serviços digitais, a fim de facilitar o trabalho da OCDE. Neste contexto, as partes envolvidas concordaram que os documentos da Comissão que apresentam uma metodologia para estimar o impacto nas receitas das negociações lideradas pela OCDE eram estritamente confidenciais. As três cartas continham uma troca de pontos de vista entre o Conselho e a OCDE sobre esses documentos da Comissão.

27. O Conselho observou igualmente que a divulgação de um documento que envolve duas partes não tem necessariamente as mesmas consequências para ambas e que o processo de consulta nos termos do artigo 4.o do Regulamento n.o 1049/2001 não é vinculativo para a avaliação final da instituição´. Por conseguinte, mesmo que a OCDE não se opusesse à divulgação das cartas, o Conselho tinha considerado essencial reforçar a confiança na sua capacidade de manter o caráter confidencial das conversações com os seus homólogos internacionais, recusando-se a divulgar as cartas.

28. Dito isto, o Conselho registou que, em outubro de 2021, as negociações da OCDE conduziram a um acordo sobre uma solução global para o quadro geral da reforma das regras em matéria de tributação internacional das sociedades. Este acordo político foi dividido em dois pilares. Embora os trabalhos sobre o primeiro pilar ainda estejam em curso, espera-se que as regras do segundo pilar sejam transpostas para o direito da UE através de uma diretiva relativa à garantia de um nível mínimo mundial de tributação para os grupos multinacionais na União. Por conseguinte, tendo em conta estes acontecimentos recentes, o Conselho decidiu agora conceder acesso às três cartas trocadas com a OCDE, bem como a dois outros documentos solicitados pelo queixoso, nomeadamente as duas comunicações emitidas pela Presidência do Conselho sobre o ponto da situação da proposta legislativa ^[21].

29. O Provedor de Justiça aceita as explicações adicionais fornecidas pelo Conselho. Congratula-se, no entanto, com a decisão do Conselho´, tomada no decurso do seu inquérito, de conceder à queixosa acesso a cinco dos documentos em questão, a saber, as três cartas trocadas entre o Conselho e a OCDE, bem como as duas comunicações sobre o ponto da situação da proposta legislativa da Presidência do Conselho.

Conclusão

Com base no inquérito, a Provedora de Justiça encerra este caso com a seguinte conclusão:

Não houve má administração por parte do Conselho quando este recusou o acesso aos dez documentos em causa, no momento da adoção da sua decisão confirmativa, com base na necessidade de proteger as relações internacionais e a política financeira, monetária ou económica da União ou dos seus Estados-Membros.

A Provedora de Justiça congratula-se, no entanto, com a decisão do Conselho´s, tomada no decurso do seu inquérito, de conceder acesso público a cinco dos documentos em questão, a saber, as três cartas trocadas entre o Conselho e a OCDE, bem como as duas comunicações sobre o ponto da situação da proposta legislativa da Presidência do Conselho.

O queixoso e o Conselho serão informados desta decisão.

 

Emily O'Reilly Provedora
de Justiça Europeia

Estrasburgo, 30/05/2022

 

[1] Proposta de diretiva relativa ao sistema comum de imposto sobre os serviços digitais aplicável às receitas da prestação de determinados serviços digitais. Ver: https://www.europarl.europa.eu/legislative-train/theme-deeper-and-fairer-internal-market-with-a-strengthened-industrial-base-taxation/file-digital-services-tax-on-revenues-from-certain-digital-tax-services

[2] Ver: https://www.oecd.org/about/

[3] O G20 ou Grupo dos Vinte é um fórum intergovernamental que compreende 19 países e a União Europeia. Trabalha para abordar questões importantes relacionadas com a economia global, como a estabilidade financeira internacional, a mitigação das alterações climáticas e o desenvolvimento sustentável. Ver: https://g20.org/

[4] Todos os intercâmbios relacionados com este pedido estão publicados em: https://www.asktheeu.org/en/request/digital_services_tax

[5] Regulamento (CE) n.o 1049/2001 relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32001R1049

[6] Em conformidade com o artigo 4.o, n.o 1, alínea a), terceiro travessão, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001

[7] Em conformidade com o artigo 4.o, n.o 1, alínea a), quarto travessão, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001

[8] Em conformidade com o artigo 4.o, n.o 3, primeiro parágrafo, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001

[9] Afigura-se que o queixoso não recebeu os anexos corretos da resposta do Council´s ao seu pedido confirmativo devido a um erro administrativo. O queixoso levantou esta questão em julho de 2021 e o Conselho forneceu-lhe os anexos corretos em setembro de 2021. A resposta do Conselho´ ao pedido confirmativo com os anexos corretos foi publicada no registo público do Conselho´ desde janeiro de 2021.

[10] Em conformidade com o artigo 4.o, n.o 1, alínea a), terceiro travessão, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001

[11] Em conformidade com o artigo 4.o, n.o 1, alínea a), quarto travessão, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001

[12] Em conformidade com o n.o 3, primeiro parágrafo, do artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 1049/2001

[13] Identificado pelo Conselho como:

WK 260 2019 INIT «Proposta de diretiva do Conselho relativa ao sistema comum de imposto sobre os serviços digitais aplicável às receitas da prestação de determinados serviços digitais – Imposto sobre a publicidade digital – possíveis riscos de evasão».

WK 8515 2019 INIT «Methodology for the economic analysis of the proposals on international corporate tax reform» [Metodologia para a análise económica das propostas relativas à reforma do imposto internacional sobre as sociedades]

WK 8650 2019 INIT «Economic Analysis of Corporate Tax Reform Options (for the EU)- Presentation» [Análise económica das opções de reforma do imposto sobre as sociedades (para a UE)- Apresentação]

WK 10988 2019 INIT «Tax challenges arising from digitalisation» [Desafios fiscais decorrentes da digitalização]

WK 11055 2019 INIT «Apresentação pela Comissão»

WK 11769 2019 INIT «Resultados preliminares, pilar 2 – Apresentação pela Comissão»

WK 13225 2019 INIT «Hungary´s Position Paper on the compatibility of the Pillar 2 Proposals with EU law» [Documento de posição da Hungria sobre a compatibilidade das propostas do Pilar 2 com o direito da UE]

WK 2260 2020 INIT «Digital taxation: análise do impacto económico – Carta da OCDE»

WK 5870 2020 INIT «Economic impact assessment - Digital taxation» [Avaliação de impacto económico – Tributação digital]

WK 7902 2020 INIT [13] «Carta à OCDE – Tributação da economia digital»

[14] Ver inquérito estratégico OI/2/20217/TE da Provedora de Justiça Europeia https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/94896.

[15] Acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Fevereiro de 2007 no processo C-266/05 P, Sison contra Conselho, n.o 34. Disponível em: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=66056&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=17781620

[16] https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-13350-2020-INIT/pt/pdf

[17] Em conformidade com o artigo 4.o, n.o 4, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001 (nota de rodapé 6).

[18] Ver nota de rodapé 18.

[19] Ver nota de rodapé 18 e artigo 4.o, n.o 5, do Regulamento (CE) n.o 1049/2001.

[20] Ver, por exemplo, o acórdão do Tribunal Geral de 11 de julho de 2018, ClientEarth/Comissão, T-644/16: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=203913&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=46943.

[21] O Conselho concedeu agora acesso público a:

WK 2260 2020 INIT «Digital taxation: análise do impacto económico – Carta da OCDE»

WK 5870 2020 INIT «Economic impact assessment - Digital taxation» [Avaliação de impacto económico – Tributação digital]

WK 7902 2020 INIT [21] «Carta à OCDE – Tributação da economia digital»

WK 260 2019 INIT «Proposta de diretiva do Conselho relativa ao sistema comum de imposto sobre os serviços digitais aplicável às receitas da prestação de determinados serviços digitais – Imposto sobre a publicidade digital – Possíveis riscos de evasão» e

WK 10988 2019 INIT «Tax challenges arising from digitalisation» [Desafios fiscais decorrentes da digitalização]