Ex.mos Senhores C. e B.,

Em 25 de Janeiro de 2001, apresentou uma queixa ao Provedor de Justiça Europeu, em nome da Alstom Power, contra a DG Alargamento da Comissão Europeia, relativa ao concurso público para o Projecto Phare PL 9912.02/01/02/03 "Projecto Geotérmico de Podhale", lançado por uma entidade adjudicante polaca.

Em 6 de Fevereiro de 2001, transmiti a queixa ao presidente da Comissão. A Comissão enviou o seu parecer em 3 de Maio de 2001. Transmiti-lho com um convite à apresentação de observações, que V. Exa. enviou em 23 de Maio de 2001.

Escrevo agora para informá-lo dos resultados das investigações que foram feitas.

A QUEIXA

Segundo o autor da denúncia, os factos pertinentes foram os seguintes:

A denúncia é apresentada em nome da empresa ALSTOM POWER (a seguir designada "autor da denúncia") que participou no concurso público Phare Project PL 9912.02/01/02/03 "Podhale Geothermal Project" lançado por uma entidade adjudicante polaca (NF: Fundo Nacional para a Proteção do Ambiente e a Gestão da Água). A decisão final da entidade adjudicante foi aprovada pela Representação da Comissão no âmbito do programa Phare.

A Comissão de Avaliação polaca decidiu não adjudicar os lotes 1 e 2 ao autor da denúncia, mas sim ao seu concorrente. Na sua carta de 3 de Novembro de 2000, a Delegação da Comissão na Polónia informou o queixoso de que não havia motivos para rejeitar a recomendação da Comissão de Avaliação polaca. Em 30 de Novembro de 2000, a Comissão em Bruxelas (DG Alargamento) confirmou novamente ao queixoso que não havia motivos para revogar a aprovação pela Comissão das recomendações do Comité de Avaliação polaco.

Segundo o autor da denúncia, a proposta do seu concorrente era inadmissível e deveria ter sido excluída durante a fase de seleção da capacidade do procedimento de concurso, pelas seguintes razões:

O procedimento de concurso decorreu em duas fases, a saber: 1) a seleção da capacidade dos proponentes e 2) a avaliação dos proponentes. Um dos critérios de seleção da capacidade era que o volume mínimo anual de obras de construção exigido ao proponente selecionado «em qualquer dos últimos cinco anos» fosse duas vezes superior ao valor do contrato (de acordo com a versão inglesa do concurso). No entanto, a versão polaca do concurso falou sobre o volume de obras de construção em "cada um dos últimos 5 anos".

Foi apenas durante a avaliação das propostas, nomeadamente na segunda fase do procedimento de concurso, que a entidade adjudicante salientou finalmente que «qualquer» tinha de ser interpretado como «apenas um dos cinco anos exigidos e não cada um como indicado na versão polaca», que permaneceu sempre inalterado. Esta interpretação foi aceite pela Comissão, uma vez que a proposta especificava que prevalecia a versão inglesa. A concorrente do autor da denúncia só cumpriu o critério de seleção da capacidade da € 6M em 1999, ou seja, no último ano dos cinco anos.

O autor da denúncia considera que se trata de uma interpretação discriminatória que constitui uma violação da regra fundamental da igualdade de tratamento dos concorrentes em matéria de contratos públicos, que deve ser aplicada aos contratos Phare. O autor da denúncia afirma que a interpretação final adotada pela entidade adjudicante e pela Comissão era contrária ao objetivo de todas as regras em vigor em matéria de contratos públicos, que é tornar possível a seleção de proponentes adequados com limiares de capacidade consolidada suficientes durante um determinado número de anos. O autor da denúncia alega que a interpretação literal de «qualquer» significaria logicamente aceitar também contratantes com um volume de negócios em linha descendente.

Segundo o autor da denúncia, a versão polaca deveria ser a única válida. A Comissão deveria ter eliminado imediatamente a ambiguidade dos critérios de seleção, indicando claramente qual era a versão correta. Na sua resposta ao queixoso de 30 de Novembro de 2000, a Comissão referiu-se à interpretação tal como foi entendida pela maioria dos proponentes. No entanto, os documentos do concurso devem ser claros e o seu significado não pode depender da forma como os proponentes os interpretam.

O queixoso chama igualmente a atenção para o acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Setembro de 1988 no processo Beentjes (31/87), segundo o qual o exame da aptidão dos empreiteiros para executar o contrato a adjudicar e a adjudicação do contrato constituem duas operações diferentes no processo de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas. O Tribunal acrescentou que as entidades adjudicantes só podem verificar a idoneidade dos contratantes com base nos critérios relativos à sua capacidade económica e financeira. O autor da denúncia remete igualmente para as regras comunitárias em matéria de contratos de empreitada de obras públicas, segundo as quais "aquando da análise das propostas, as entidades adjudicantes não podem, por exemplo, deixar-se influenciar pela capacidade financeira do proponente ou dar uma segunda oportunidade a um proponente que não tenha satisfeito os critérios de seleção preestabelecidos por considerar esta proposta vantajosa. O autor da denúncia alega que a seleção do seu concorrente estava em contradição com esta jurisprudência. O autor da denúncia alega que, se as regras tivessem sido respeitadas, teria ganho os dois primeiros lotes.

Em 25 de Janeiro de 2001, o queixoso escreveu ao Provedor de Justiça alegando que o proponente que apresentou a proposta mais baixa para os lotes 1 e 2, ou seja, o concorrente do queixoso, era inadmissível e deveria ter sido excluído do processo de concurso durante a fase de selecção da capacidade. O queixoso queixa-se mais especificamente das decisões da Comissão de 3 e 30 de Novembro de 2000, que aprovaram a decisão da entidade adjudicante polaca.

O INQUÉRITO

No seu parecer, a Comissão começou por recordar os antecedentes do processo: O concurso dizia respeito a obras e fornecimentos para as principais condutas de aquecimento urbano em três lotes diferentes na Polónia. O procedimento de concurso e a adjudicação do contrato foram geridos pelo Fundo Nacional Polaco para a Proteção do Ambiente e a Gestão da Água, agindo em nome do Ministério do Ambiente. Em diferentes cartas dirigidas à Comissão, o autor da denúncia contestou as recomendações do comité de avaliação, segundo as quais os lotes 1 e 2 devem ser atribuídos ao Consórcio polaco liderado pela Energoterm Sp Z.o.o. num montante total de € 5,8 milhões, ao passo que apenas um lote de aproximadamente € 2,8 milhões seria atribuído ao autor da denúncia.

No que diz respeito ao critério contestado para determinar a adequação dos contratantes – um volume de negócios anual em «cada» (versão polaca) versus «qualquer» (versão inglesa) dos últimos 5 anos –, a Comissão observou que existiam discrepâncias na definição do requisito de volume de construções em várias secções dos documentos do concurso. Dadas estas discrepâncias, a Entidade Adjudicante emitiu esclarecimentos e alterações aos documentos de concurso, que foram distribuídos a todas as empresas proponentes em 2 de Agosto de 2000. A alteração estipulava que «o volume anual mínimo exigido de trabalhos de construção para o proponente selecionado em qualquer dos últimos cinco anos deve ser duas vezes superior ao valor do contrato». A versão polaca refere-se a "cada um dos últimos cinco anos", em vez de "qualquer um dos últimos anos". Está claramente definido nos documentos do concurso (convite à apresentação de propostas, pontos 2 e 4, instruções aos proponentes, ponto 11) que prevalece a versão inglesa. Por conseguinte, é vinculativa. A Comissão anexou cópias das páginas pertinentes.

O critério de admissibilidade relativo ao volume de negócios nos últimos cinco anos foi interpretado pela comissão de avaliação e aprovado pela Comissão como limitado a um único ano dos cinco anos. Consideraram adequado ter um ano com um volume de negócios anual, tal como solicitado para ser qualificado e cumprir o objeto do contrato. O princípio de base subjacente era assegurar que as empresas selecionadas tinham um nível satisfatório de capacidade económica e financeira, no momento da adjudicação do concurso, sem serem demasiado restritivas, e permitir uma concorrência suficientemente ampla e leal.

A comissão de avaliação seguiu esta linha e verificou todas as propostas apresentadas à luz deste critério. No caso do concorrente do autor da denúncia, verificou-se que, em 1999, o volume de negócios anual (17 401 115,40 euros) excedia cinco vezes o valor do contrato, pelo que a empresa cumpria o requisito mínimo.

Tanto o autor da denúncia como o seu concorrente (enquanto consórcio) cumpriam os requisitos técnicos mínimos para os três lotes. De acordo com as regras processuais do programa Phare, uma vez concluída a avaliação técnica, o comité de avaliação verifica as propostas financeiras. Se o procedimento de concurso incluir vários lotes, as propostas financeiras são comparadas para cada lote. A avaliação financeira terá de identificar a proposta tecnicamente conforme com o preço mais baixo para cada lote.

Para os lotes 1 e 2, a proposta do concorrente do autor da denúncia foi a mais baixa, pelo que a comissão de avaliação concluiu que a proposta "economicamente mais vantajosa", ou seja, a proposta menos dispendiosa classificada como "tecnicamente conforme" durante a avaliação técnica, foi apresentada pelo consórcio do concorrente do autor da denúncia. Relativamente ao lote 3, o autor da denúncia foi considerado o "mais vantajoso do ponto de vista económico".

Além disso, a Comissão observou que definiu regras processuais estritas para a adjudicação dos contratos. Estas regras garantem que os contratantes devidamente qualificados são escolhidos sem preconceitos e que é obtida a melhor relação qualidade/preço, com a total transparência adequada à utilização dos fundos públicos. Para este projeto, a Comissão nomeou dois peritos independentes como membros efetivos do comité de avaliação. Ambos os peritos estiveram presentes durante todo o processo de avaliação e não comunicaram quaisquer irregularidades no processo de concurso. Não houve discrepância entre os avaliadores e as recomendações finais foram formuladas por unanimidade. Neste caso, a Comissão considerou que: o critério contestado foi claramente definido, prevaleceu a versão inglesa, o concorrente do autor da denúncia cumpriu o critério contestado e teve de ser mantido em igualdade de condições com os outros proponentes. Por conseguinte, a Comissão aprovou as conclusões do comité de avaliação nomeado pelas autoridades polacas.

A Comissão concluiu que 1) nenhum motivo técnico ou processual poderia justificar a exclusão do concorrente do autor da denúncia, 2) as regras da concorrência leal e da transparência foram respeitadas e aplicadas em conformidade pelas autoridades polacas e 3) a exclusão do concorrente do autor da denúncia pode ser considerada uma violação da igualdade de tratamento nas regras do procedimento de adjudicação de contratos públicos.

O autor da denúncia observou que o parecer da Comissão não continha quaisquer novas informações em comparação com as cartas anteriores que tinha enviado.

O autor da denúncia observou que o principal ponto jurídico é a interpretação correta (histórica, teleológica e literal) dos critérios de seleção aplicáveis, mas a Comissão não abordou esta questão no seu parecer. A Comissão limitou-se a uma interpretação estrita, formal e literal.

O autor da denúncia alegou que, ao considerar apenas um ano (e não cinco anos), o requisito de capacidade consolidada não fazia sentido, uma vez que, normalmente, um ano sem o nível de capacidade solicitado conduz automaticamente à exclusão. Tal é igualmente confirmado pelo facto de dois novos concursos lançados pela mesma autoridade polaca em Fevereiro e Maio de 2001 especificarem claramente critérios de selecção da capacidade de volume de negócios anual abrangendo três anos. A aplicação da posição da Comissão poderia levar à seleção de um contratante incapaz que já não dispusesse da capacidade necessária no momento da adjudicação da proposta.

A DECISÃO

1.1 O autor da denúncia alega que o seu concorrente que apresentou a proposta mais baixa para os lotes 1 e 2 era inadmissível e deveria ter sido excluído do procedimento de concurso durante a fase de seleção da capacidade. O autor da denúncia observa que a versão polaca dos documentos do concurso era a única válida que continha a interpretação correta. A concorrente do autor da denúncia só cumpriu o critério de seleção da capacidade da € 6M em 1999, ou seja, o último ano dos cinco anos especificados nos documentos do concurso. Por conseguinte, o queixoso queixa-se das decisões da Comissão de 3 e 30 de Novembro de 2000, que aprovaram a decisão da entidade adjudicante polaca.

1.2 A Comissão observou que existiam discrepâncias na definição do requisito de volume de construções em várias secções dos documentos do concurso. No entanto, a Entidade Adjudicante emitiu esclarecimentos e alterações aos documentos de concurso, que foram distribuídos a todas as empresas proponentes em 2 de Agosto de 2000. A alteração estipulava que «o volume anual mínimo exigido de trabalhos de construção para o proponente selecionado em qualquer dos últimos cinco anos deve ser duas vezes superior ao valor do contrato». A versão polaca refere-se a "cada um dos últimos cinco anos", em vez de "qualquer um dos últimos anos". Foi claramente definido nos documentos do concurso que prevalece a versão inglesa. Por conseguinte, era vinculativa. A Comissão concluiu que 1) nenhum motivo técnico ou processual podia justificar a exclusão do concorrente do autor da denúncia, 2) as regras da concorrência leal e da transparência tinham sido respeitadas pelas autoridades polacas e 3) a exclusão do concorrente do autor da denúncia podia ser considerada uma violação da igualdade de tratamento.

1.3 O Provedor de Justiça observa que o procedimento de concurso em questão foi lançado e supervisionado pelo Fundo Nacional Polaco para a Protecção do Ambiente e a Gestão da Água, actuando em nome do Ministério do Ambiente polaco. No entanto, dado que o concurso foi lançado no âmbito de um programa PHARE financiado pela União Europeia, a Comissão teve de aprovar as recomendações do Comité de Avaliação polaco. Estas recomendações não consistiam em adjudicar os lotes 1 e 2 ao autor da denúncia, mas sim ao seu concorrente. Em 3 e 30 de Novembro de 2000, a Comissão informou o queixoso de que não havia motivos para revogar a sua aprovação das recomendações da Comissão de Avaliação polaca. Em 12 de Dezembro de 2000, a própria entidade adjudicante informou o queixoso de que as suas propostas para os lotes 1 e 2 não tinham sido seleccionadas e que esta decisão era definitiva.

1.4 O ponto 2 do convite à apresentação de propostas indicava que prevalecia a versão inglesa do processo de concurso. O ponto 4.2 das instruções aos proponentes previa que «o volume anual mínimo de obras de construção exigido ao proponente selecionado em qualquer dos últimos cinco anos deve ser duas vezes superior ao valor do contrato». Tal foi igualmente confirmado pela clarificação e alteração dos documentos de concurso enviados em 2 de Agosto de 2000 a todos os concorrentes.

1.5 Afigura-se, assim, que, de acordo com a versão inglesa em vigor deste critério de selecção de capacidade, o volume anual de construção dos proponentes em qualquer um dos últimos cinco anos (1995-1999) teve de ser duas vezes superior ao valor do contrato. Em 1999, o último dos cinco anos, o concorrente do autor da denúncia tinha um volume de negócios anual de 17 401 115,40, que excedia cinco vezes o valor do contrato. Afigura-se, assim, que tanto o autor da denúncia como o seu concorrente preenchiam os requisitos técnicos mínimos necessários antes de a comissão de avaliação poder verificar as suas propostas financeiras.

1.6 Com base no que precede, o Provedor de Justiça considera que a Comissão tinha o direito de considerar que a Comissão de Avaliação polaca tinha interpretado correctamente os documentos do concurso na fase de selecção das capacidades. O facto de o concorrente do autor da denúncia ter sido admitido na fase de avaliação não constitui, por conseguinte, um caso de má administração.

Com base nos inquéritos do Provedor de Justiça sobre esta queixa, não parece ter havido má administração por parte da Comissão. Por conseguinte, o Provedor de Justiça encerra o processo.

O Presidente da Comissão será igualmente informado desta decisão.

Com os melhores cumprimentos,

Jacob Söderman