Antecedentes da denúncia

1. A presente queixa diz respeito à rejeição pela Comissão Europeia dos custos de pessoal declarados no âmbito de um projeto financiado pela UE.

2. O autor da denúncia participou, como um dos parceiros de um consórcio, num projeto financiado pela UE.

3. A Comissão e o coordenador do projecto assinaram a convenção de subvenção [1] para o projecto em 25 de Maio de 2007. O autor da denúncia era um dos 12 cobeneficiários de uma subvenção da Comissão, cujo valor máximo era de 5 280 000 EUR (equivalente a 48,3 % dos custos totais elegíveis estimados do projeto). No âmbito do consórcio, o autor da denúncia era responsável por parte do projeto.

4. Por carta de 3 de julho de 2009, a Comissão informou o coordenador do projeto de que tinha concluído a sua análise de uma parte do projeto pela qual o autor da denúncia era responsável, a saber, a prestação VII. A Comissão concluiu que o autor da denúncia não tinha cumprido as obrigações estabelecidas no pacote de trabalho 5 (mencionado no anexo I da convenção de subvenção, intitulado «Descrição da ação»). Mais especificamente, a Comissão declarou que o baixo nível de transparência no que diz respeito à prestação do serviço 1 (uma base de dados em linha) e a falta de qualquer garantia quanto à fiabilidade dos dados eram questões que suscitavam grande preocupação. Por conseguinte, a Comissão considerou que o serviço 1 não funcionaria. Solicitou ao coordenador que tomasse as medidas corretivas necessárias o mais rapidamente possível. Em 16, 17 e 21 de Julho de 2009, o Coordenador respondeu à Comissão.

5. Em dezembro de 2009, a Direção-Geral da Mobilidade e dos Transportes da Comissão realizou uma auditoria financeira aos pedidos de pagamento apresentados pelo autor da denúncia para o período compreendido entre 26 de maio de 2007 e 25 de agosto de 2009.  Por carta de 14 de junho de 2010, a Comissão enviou o projeto de relatório de auditoria ao autor da denúncia. No que diz respeito aos custos de pessoal declarados, o projeto de relatório de auditoria salientou que o autor da denúncia não tinha pessoal na sua folha de pagamentos e que os custos classificados como «custos de pessoal» pelo autor da denúncia correspondiam, de facto, a pagamentos a subcontratantes. Por conseguinte, o auditor sugeriu que a Comissão rejeitasse todos os «custos de pessoal» declarados. Estes ascenderam a a) 556 295 EUR, relativos a custos incorridos por estudantes, assistência temporária e trabalhadores independentes, e b) 800 143 EUR, relativos principalmente a custos de pessoal da empresa-mãe do autor da denúncia [2].  O auditor declarou que, para que os custos de pessoal sejam elegíveis, os custos devem cobrir os salários do «pessoal» que trabalha no projeto, bem como os encargos com a segurança social e outros custos legais relacionados com esse pessoal. O auditor acrescentou que «pessoal» se refere a pessoas diretamente empregadas pelo beneficiário.

6. Numa carta à Comissão datada de 1 de novembro de 2010, o autor da denúncia alegou que a avaliação da Comissão era tendenciosa e afirmou que tinha alcançado o máximo de resultados no projeto. Alegou que, em primeiro lugar, a Comissão deixou o seu pessoal trabalhar durante cinco anos e, em seguida, informou o queixoso de que não haveria cofinanciamento. Acrescentou que era injusto entregar o seu trabalho a terceiros gratuitamente. Por conseguinte, o autor da denúncia solicitou à Comissão que reconsiderasse a sua decisão de rejeitar os custos que alegava.

7. Por carta de 12 de novembro de 2010, a Comissão enviou o relatório final de auditoria ao autor da denúncia. A sua carta abordava igualmente as questões suscitadas na carta do autor da denúncia de 1 de novembro de 2010.

8. No que diz respeito à auditoria financeira, a Comissão salientou que o principal problema identificado no projeto de relatório de auditoria era o facto de o queixoso ter declarado como «custos de pessoal» pagamentos que correspondiam, de facto, a «custos de subcontratação». Afirmou que o autor da denúncia tinha o direito de utilizar todas as competências técnicas disponíveis no mercado para alcançar os objetivos do projeto. No entanto, os custos correspondentes tinham de ser declarados na rubrica orçamental correta e dentro dos limites estabelecidos pela convenção de subvenção. Acrescentou que declarar «custos de subcontratação» como «custos de pessoal» viola a convenção de subvenção. Sublinhou, em seguida, que o artigo II.9 das condições gerais prevê que apenas uma parte limitada dos trabalhos pode ser subcontratada.

9. A Comissão afirmou ainda que o programa informático e a base de dados desenvolvidos pelo autor da denúncia não tinham funcionado corretamente, pelo que tinham pouco valor acrescentado direto para o setor europeu em causa. Em suma, a Comissão rejeitou os trabalhos realizados no âmbito das tarefas 5.4 e 5.6 do projecto. No entanto, salientou que, uma vez que o autor da denúncia apenas tinha declarado «custos de pessoal» para as tarefas 5.4 e 5.6, esta rejeição técnica não teve qualquer impacto adicional na avaliação dos custos declarados (uma vez que, tal como acima referido, os custos declarados em «custos de pessoal» eram realmente «custos de subcontratação» e eram, portanto, inelegíveis em qualquer caso).

10. A Comissão observou igualmente, no que diz respeito à observação do autor da denúncia de que os «frutos do seu trabalho» tinham sido entregues gratuitamente a terceiros, que o sistema criado pelo autor da denúncia continuaria a ser, no final do projeto, uma empresa privada própria.

11. A Comissão salientou igualmente que ficou surpreendida ao ler na carta do queixoso que tinha beneficiado, nos últimos cinco anos, de uma subvenção dos programas de IDT da Comissão. Observou que, na sua candidatura relativa ao projeto, o autor da denúncia tinha declarado que não tinha beneficiado de outras subvenções nos últimos cinco anos. A Comissão declarou que os serviços de auditoria externa dariam seguimento a esta questão, a fim de garantir a inexistência de duplo financiamento.

12. A Comissão concluiu que, com base no relatório final de auditoria, o autor da denúncia deve reembolsar 393 271,19 EUR ao coordenador do projeto.

Objeto do inquérito

13. Na sua queixa ao Provedor de Justiça Europeu de 4 de fevereiro de 2011, o queixoso alegou que a Comissão tinha rejeitado injustificadamente os seus custos de pessoal e alegou que a Comissão deveria reconhecer a elegibilidade dos custos comunicados como custos de pessoal e permitir uma transição total para a subcontratação. Na sua carta de 3 de março de 2011, o Provedor de Justiça solicitou ao queixoso que esclarecesse as razões pelas quais considerava que a Comissão deveria ter aceite esses custos ao abrigo da convenção de subvenção. O Provedor de Justiça solicitou ao queixoso que esclarecesse se argumentava que i) a convenção de subvenção não confere à Comissão o direito legal de rejeitar os custos de subcontratação; ou que ii) nas circunstâncias, era injusto que a Comissão exercesse o seu direito legal de rejeitar os custos de subcontratação. Na sequência dos esclarecimentos adicionais do queixoso de 29 de março de 2011, o Provedor de Justiça solicitou à Comissão que apresentasse um parecer sobre a seguinte alegação e alegação.

Alegação:

A recusa da Comissão em pagar ao queixoso os custos declarados como custos de pessoal é injusta.

Reivindicação:

A Comissão deve considerar elegíveis os montantes declarados como custos de pessoal.

O inquérito

14. Em 3 de março de 2011, o Provedor de Justiça abriu um inquérito e escreveu ao queixoso solicitando-lhe que clarificasse melhor a sua queixa. O autor da denúncia enviou os seus esclarecimentos em 29 de março de 2011. Em 6 de maio de 2011, o autor da denúncia enviou informações adicionais.

15. Em 6 de junho de 2011, o Provedor de Justiça escreveu à Comissão solicitando-lhe que apresentasse um parecer, que enviou em 26 de outubro de 2011. O Provedor de Justiça transmitiu o parecer ao queixoso, que enviou as suas observações em 9 de janeiro de 2012. Em 30 de março de 2012, o queixoso enviou uma nova carta ao Provedor de Justiça.

Análise e conclusões do Provedor de Justiça

A. Alegação de que a recusa da Comissão em pagar os custos de pessoal declarados é injusta e pedido conexo

Argumentos apresentados ao Provedor de Justiça

16. O queixoso alegou que a recusa da Comissão em pagar-lhe os custos declarados como custos de pessoal era injusta e alegou que a Comissão deveria considerar elegíveis os montantes declarados como custos de pessoal. Na sua carta de 29 de março de 2011, e em resposta ao pedido de esclarecimentos do Provedor de Justiça, o queixoso clarificou os seus argumentos. O autor da denúncia alegou que i) a convenção de subvenção não deixava inteiramente claro que a categoria de custos «pessoal» significava «pessoal registado na folha de pagamentos» e ii) se, não obstante, esses custos deveriam ter sido declarados na categoria «subcontratação», então a rejeição destes custos pela Comissão pelo simples facto de estarem na categoria de custos errada era injusta.

17. O autor da denúncia considerou que a convenção de subvenção não era clara no que diz respeito aos «custos de pessoal» e aos «custos de pessoal», e que parecia haver confusão entre «afetar pessoal» e «assumir funções». O autor da denúncia alegou que não conseguiu encontrar uma declaração no sentido de que o pessoal deve ser diretamente contratado pelo cobeneficiário. Em seguida, afirmou que parecia haver contradições no que diz respeito aos custos de subcontratação. Acrescentou que, no momento em que apresentou a sua proposta, inquiria sobre a taxa máxima dos custos de subcontratação. Afirmou que o Coordenador foi informado de que a taxa máxima era de 20 % e que estes 20 % foram utilizados para subcontratar serviços de uma empresa de software. O autor da denúncia observou igualmente que a sua contribuição para o projeto estava principalmente relacionada com o pessoal e que praticamente não incorreu em quaisquer outros custos. Segundo o autor da denúncia, um cobeneficiário não deve ser informado, meses após a entrega dos trabalhos e o encerramento do projeto, de que a configuração inicial escolhida estava completamente errada. Na opinião do queixoso, o que importa no final do dia são os resultados. O autor da denúncia interrogou-se igualmente sobre a razão pela qual, partindo do princípio de que os custos de pessoal declarados eram efetivamente custos de subcontratação, esses custos não podiam ser transferidos, na íntegra, para a rubrica orçamental relativa aos custos de subcontratação, uma vez que o orçamento global não estava esgotado.

18. O autor da denúncia sustentou que, para o êxito de um projeto, não importa se os produtores estão todos sediados numa única cidade ou se estão espalhados por várias cidades europeias, onde também pagam a segurança social. Alegou que, depois de ter realizado um excelente trabalho, pelo qual recebeu amplos elogios, os funcionários da Comissão cederam à pressão de "pesados"políticos. Acrescentou que os terceiros podiam agora copiar o trabalho do queixoso. Concluiu que a decisão da Comissão lhe era prejudicial porque, para além dos danos à sua reputação, 30 % do pagamento final foi retido e outros 20 % tiveram de ser reembolsados.

19. O autor da denúncia alegou ainda que o trabalho que realizou foi aceite pela Comissão. No entanto, os seus custos de pessoal foram rejeitados. O autor da denúncia salientou igualmente que a estrutura do pessoal que trabalha para ele no projeto era totalmente transparente e que foi aceite como beneficiário no projeto após a habitual análise efetuada pela Comissão. Além disso, realizou e comunicou diligentemente o trabalho realizado.

20. No seu parecer, a Comissão afirmou que a auditoria revelou que a maioria dos «custos de pessoal» declarados pelo autor da denúncia eram inelegíveis, uma vez que eram, de facto, custos de subcontratação. A Comissão subscreveu as conclusões do auditor e decidiu diminuir o montante a pagar ao queixoso. Considerou que a sua decisão era plenamente justificada pelas disposições da convenção de subvenção. Além disso, indicou que tinha agido de forma proporcionada e equitativa, fazendo uso da flexibilidade orçamental prevista no artigo I.4.4 da convenção de subvenção e autorizando uma transferência de 10 % entre as categorias de custos e os beneficiários, a fim de reduzir o impacto financeiro negativo para o autor da denúncia. A Comissão considerou que tinha agido de forma justa e imparcial, tendo devidamente em conta as observações do autor da denúncia e protegendo simultaneamente os interesses financeiros da União.

21. Em seguida, a Comissão comentou o argumento do autor da denúncia relativo à alegada falta de clareza da convenção de subvenção. Declarou que o artigo II.14.2, primeiro travessão, das condições gerais identifica claramente os custos de pessoal elegíveis como «os custos do pessoal afetado à ação, incluindo os salários reais acrescidos dos encargos sociais e outros custos legais incluídos na remuneração, desde que tal não exceda as taxas médias correspondentes à política habitual de remuneração do beneficiário». Assim, uma vez que o artigo II.14.2 se refere aos salários e aos custos legais incluídos na remuneração do pessoal, os custos de pessoal incluem os custos de pessoal inscritos na folha de vencimentos. A Comissão salientou que a diferença entre o pessoal e os subcontratantes não era, de facto, contestada pelo autor da denúncia. Acrescentou que o autor da denúncia confirmou que os custos relativos ao pessoal afetado ao projeto pela sua empresa-mãe correspondiam aos custos de um acordo de prestação de serviços entre o autor da denúncia e a sua empresa-mãe, e não aos custos salariais pagos diretamente pelo autor da denúncia aos seus trabalhadores. Por conseguinte, a Comissão confirmou que os custos declarados pelo autor da denúncia como custos de pessoal não eram elegíveis, uma vez que não cumpriam as condições estabelecidas no artigo II.14 das condições gerais.

22. Em resposta ao segundo argumento da queixosa, ou seja, que a Comissão deveria permitir a reclassificação dos custos não elegíveis na rubrica dos custos de pessoal para poder proceder ao seu reembolso, a Comissão remeteu para a convenção de subvenção que estabelece que, quando o beneficiário pretende que as tarefas sejam executadas por um terceiro, deve respeitar o disposto no artigo II.9., n.o 2, alínea d). Esta disposição estabelece que «qualquer recurso à adjudicação de contratos durante a execução da ação, se não estiver previsto no pedido inicial de subvenção, está sujeito a autorização prévia por escrito da Comissão». Sublinhou que o autor da denúncia não solicitou tal autorização prévia. A Comissão alegou ainda que, para serem elegíveis, os custos «devem ser previstos no orçamento previsional»(artigo II.14.1, primeiro travessão). O orçamento previsional constante do anexo II estabelece uma distinção clara entre a categoria «custos de pessoal» e a categoria «custos de subcontratação». Tal está em conformidade com as condições gerais da convenção de subvenção, que definem separadamente os custos de pessoal e de subcontratação e identificam condições de elegibilidade específicas para os custos de subcontratação que são diferentes das aplicáveis aos custos de pessoal. No orçamento previsional, o autor da denúncia não incluiu quaisquer custos adicionais de subcontratação, para além dos relacionados com o desenvolvimento das tecnologias da informação e da comunicação. A Comissão argumentou que a reclassificação dos custos teria violado a convenção de subvenção e teria resultado numa externalização quase total do trabalho atribuído ao autor da denúncia. Tal teria também potencialmente violado o princípio da igualdade de tratamento, uma vez que o autor da denúncia foi selecionado como cobeneficiário com base na sua capacidade operacional para realizar a sua parte do projeto. Da carta da queixosa ao Provedor de Justiça, datada de 29 de março de 2011, pareceu à Comissão que a queixosa admitiu estar plenamente ciente, desde a data de início da convenção de subvenção, de que os custos de subcontratação só podiam representar uma parte limitada do projeto.

23. A Comissão alegou igualmente que utilizou o seu poder discricionário na medida do permitido pela convenção de subvenção, a fim de minimizar o impacto financeiro negativo da auditoria sobre o autor da denúncia. Na sua carta de 12 de novembro de 2010 ao autor da denúncia, a Comissão aceitou reclassificar como «custos de subcontratação» 28 % dos «custos de pessoal» e «custos de viagem» não elegíveis.

24. No que diz respeito à declaração do autor da denúncia de que considerava que tinha sido tratado injustamente no que se refere à avaliação técnica do seu projeto, a Comissão declarou que a sua avaliação técnica do projeto se baseava num relatório de avaliação externa, numa avaliação interna e em numerosos contactos com as partes interessadas. Esta avaliação foi globalmente positiva. Apenas partes muito específicas não foram aprovadas. De qualquer modo, dada a inelegibilidade parcial dos custos declarados pelo autor da denúncia, esta avaliação não teve qualquer impacto financeiro no montante final da subvenção concedida pela Comissão.

25. Nas suas observações sobre o parecer da Comissão, o queixoso alegou que a estrutura da sua organização foi dada a conhecer à Comissão Europeia desde o início: é uma empresa registada num Estado-Membro da UE cujos membros do pessoal, como a Comissão sabia, incluem trabalhadores independentes que não residem nesse Estado-Membro. A convenção de subvenção foi aceite pela Comissão nesta base.

26. O autor da denúncia afirmou igualmente que, no mercado das TIC, não é possível encontrar especialistas a tempo parcial e contratá-los como trabalhadores. É prática comum que esses especialistas trabalhem sob a supervisão de empresas, no caso em apreço, a queixosa. O autor da denúncia acrescentou que o termo «subcontratante» é definido como «um indivíduo (ou empresa) que assina um contrato para executar parte ou a totalidade das obrigações do contrato de outrem». Sublinhou, em seguida, que as pessoas que empregava não correspondiam a esta definição. Em vez disso, o queixoso contratou pessoas para executar tarefas e pagou-as com base nas horas trabalhadas. No entanto, os riscos e as obrigações não foram «subcontratados». Estas pessoas trabalhavam sob a supervisão do queixoso e, por conseguinte, deviam ser consideradas «pessoal» e não «subcontratantes». O autor da denúncia alegou que a equipa de especialistas contratados para o projeto era essencial para que este pudesse realizar o projeto com êxito.

27. O autor da denúncia argumentou igualmente que, para um projeto europeu que visa proporcionar com êxito uma inovação complexa, deve ser considerado um trunfo o facto de os especialistas estarem sediados em locais diferentes (em cinco cidades europeias diferentes). Afirmou que alguns dos freelancers não podiam desistir dos seus negócios por um projecto ou ser confrontados com nenhum pagamento no final.

28. O queixoso observou ainda que nem o coordenador do projecto nem a Comissão realizaram uma auditoria intercalar. Também não forneceram qualquer informação ou apoio para evitar o problema. Se o queixoso tivesse tido conhecimento do problema mais cedo, teria tomado medidas para evitar o não pagamento deste montante significativo.

29. Acrescentou que, enquanto pequena empresa, era impossível contratar advogados dispendiosos para examinar todas as cláusulas da convenção de subvenção. O autor da denúncia alegou igualmente que ninguém questionou o facto de a maior parte dos trabalhos (apenas uma pequena parte dos quais não foi aceite) ter sido realizada conforme descrito na convenção de subvenção. Por conseguinte, é lógico que a Comissão Europeia pague o trabalho realizado. De acordo com o coordenador, esta foi a melhor configuração nas circunstâncias. A Deloitte, o auditor externo, publicou dois relatórios durante o período de execução do projeto e não houve críticas por parte da Comissão.

30. No que diz respeito à observação da Comissão de que apenas partes muito específicas não foram aprovadas, o autor da denúncia salientou que as tarefas 5.4 e 5.6 não foram aceites. Para estas tarefas, esperava-se uma contribuição de 98 000 EUR da Comissão. Argumentou que este trabalho foi realizado pelos cobeneficiários pertinentes, tal como confirmado por dois relatórios externos. Salientou que, embora o trabalho dos outros co-beneficiários fosse aceite, o queixoso, que era o líder das tarefas, não era de todo remunerado.

31. O autor da denúncia afirmou que a sua pequena empresa, financiada principalmente por capital de arranque da «família de amigos &», tinha participado em cerca de 10 projetos bem-sucedidos da UE ao longo de mais de 20 anos. No entanto, os dois últimos projetos deixaram-no com um sabor amargo. Acrescentou que contava com o Provedor de Justiça para mediar um acordo justo com base no trabalho realizado.

32. O autor da denúncia formulou igualmente observações sobre o outro projeto, afirmando que ainda não tinha recebido um pagamento de 151 866 EUR. Segundo o coordenador desse projeto, esse pagamento tinha sido aprovado pela Comissão.

Avaliação do Provedor de Justiça

33. A título preliminar, o Provedor de Justiça observa que o artigo I.9 das Condições Especiais prevê que a subvenção é regida pelos termos da convenção de subvenção, pelas regras da UE aplicáveis [3] e, a título subsidiário, pela legislação belga relativa às subvenções.

34. O Provedor de Justiça começará por analisar o argumento do queixoso de que a convenção de subvenção não deixou inteiramente claro que a categoria de custos «pessoal» corresponde ao «pessoal registado na folha de pagamentos».

35. O artigo II.14.2 das condições gerais da convenção de subvenção «Custos elegíveis» estabelece que «os custos diretos elegíveis da ação são os custos que [...] são identificáveis como custos específicos diretamente relacionados com a execução da ação e que, por conseguinte, lhe podem ser imputados diretamente. Em especial, são elegíveis os seguintes custos diretos, desde que satisfaçam os critérios estabelecidos no número anterior:

- os custos do pessoal afectado à acção, incluindo os salários reais acrescidos dos encargos sociais e outros custos legais incluídos na remuneração, desde que não excedam as taxas médias correspondentes à política habitual do beneficiário em matéria de remuneração; [primeiro travessão]

...

- custos decorrentes de outros contratos adjudicados por um beneficiário para efeitos da realização da acção, desde que estejam preenchidas as condições previstas no artigo II.9 [quinto travessão]" (sublinhado nosso).

36. O autor da denúncia alega essencialmente que o termo «pessoal», tal como utilizado no artigo II.14.2, primeiro travessão, não deve limitar-se aos próprios trabalhadores do autor da denúncia, devendo também abranger os subcontratantes contratados pelo autor da denúncia após a conclusão dos subcontratos.

37. A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia, na interpretação de uma disposição do direito da União, há que ter em conta não só a redação da disposição (ou seja, uma interpretação literal), mas também o contexto em que se insere (ou seja, uma interpretação contextual) e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte (ou seja, uma interpretação teleológica)[4]. Estes princípios aplicam-se igualmente à interpretação de um contrato celebrado por uma instituição da UE.

38. O Provedor de Justiça, interpretando literalmente o termo «pessoal», observa que o termo se refere normalmente aos trabalhadores e não a terceiros prestadores de serviços contratados para prestar serviços específicos, como subcontratantes.

39. O Provedor de Justiça, utilizando uma interpretação contextual, observa que o primeiro travessão do artigo II.14.2 se refere aos custos do pessoal que incluem «salários reais acrescidos dos encargos com a segurança social e outros custos legais». Salienta que é característico de uma relação empregador-empregado que o empregador pague «salários» acrescidos de «encargos de segurança social e outros custos legais». Tal não seria o caso dos subcontratantes, que recebem apenas os seus honorários.

40. Além disso, o Provedor de Justiça observa que o quinto travessão do artigo II.14.2 se refere aos custos dos subcontratantes, a saber, «os custos decorrentes de outros contratos adjudicados por um beneficiário para efeitos da execução da ação, desde que estejam preenchidas as condições estabelecidas no artigo II.9»(o artigo II.9 refere-se à necessidade de obter a aprovação prévia da Comissão antes de contratar esses subcontratantes). O Provedor de Justiça observa ainda que a convenção de subvenção contém uma disposição específica relativa aos custos de subcontratação, que sujeita a elegibilidade desses custos a condições específicas, por exemplo, que a aprovação prévia da Comissão seja obtida antes da subcontratação. Daqui resulta que uma interpretação contextual não permitiria considerar que o termo «pessoal» constante do artigo II.14.2, primeiro travessão, abrange igualmente os subcontratantes.

41. Como tal, uma leitura contextual do artigo II.14.2, primeiro travessão, leva igualmente o Provedor de Justiça a concluir que o termo «pessoal», tal como utilizado nesse artigo, se refere apenas aos trabalhadores.

42. Por último, interpretando teleologicamente a convenção de subvenção, o Provedor de Justiça observa que o objetivo da definição estrita do termo «pessoal» é permitir à Comissão exercer o controlo necessário sobre quem realiza as atividades num determinado projeto. No caso em apreço, se fosse dado ao termo «pessoal» o sentido amplo sugerido pelo autor da denúncia, o próprio objetivo do quinto travessão do artigo II.14.2, que, através do artigo II.9, confere à Comissão o direito de vetar a nomeação de subcontratantes, ficaria comprometido. O Provedor de Justiça observa igualmente que o quinto travessão deste artigo se refere ao artigo II.9.2 das Condições Gerais, que prevê que "[sub]contratos...  só pode abranger a execução de uma parte limitada da ação»(sublinhado nosso). Esta disposição seria igualmente posta em causa se fosse atribuído ao termo «pessoal» o sentido amplo sugerido pelo autor da denúncia.

43. O Provedor de Justiça observa que, apesar do que precede, se o queixoso tivesse dúvidas reais sobre o significado do termo «pessoal», tal como utilizado na convenção de subvenção, poderia ter solicitado à Comissão, através do coordenador, que clarificasse o seu significado. A este respeito, o Provedor de Justiça observa que o artigo I.3.1, alínea b), das Condições Especiais prevê que o Coordenador é o intermediário de todas as comunicações entre os cobeneficiários e a Comissão. O autor da denúncia não solicitou qualquer esclarecimento. O Provedor de Justiça salienta igualmente que, de acordo com a sua própria declaração, o queixoso já tinha participado em cerca de 10 projetos da UE ao longo de 20 anos. Assim, dada a sua experiência em matéria de subvenções, o Provedor de Justiça considera surpreendente que o queixoso alegue agora que não sabia que os «custos de subcontratação» não podiam ser declarados como «custos de pessoal».

44. No caso em apreço, o quadro orçamental previsional relativo à participação do queixoso previa custos totais de pessoal de 1 230 000 EUR. Previu igualmente, numa secção separada, custos de subcontratação de 510 000 EUR, que correspondiam ao desenvolvimento de uma solução de TIC por uma empresa de software (juntamente com os custos de subcontratação dos outros beneficiários, o que conduziu a custos de subcontratação correspondentes a 7,7 % dos custos totais da ação). O montante final dos custos de pessoal declarados pelo autor da denúncia correspondia a 1 356 438 EUR, ao passo que o montante final dos custos de subcontratação declarados foi de 514 829 EUR.

45. Na sequência da auditoria, a Comissão aceitou como elegível a totalidade do montante dos custos de subcontratação declarados, ou seja, 514 829 EUR. Este montante era muito próximo do montante de 510 000 EUR indicado no orçamento previsional. Esta parte dos custos de subcontratação não coloca, portanto, qualquer problema no âmbito da presente acusação.

46. No entanto, a Comissão confirmou a conclusão do auditor de que o montante total de 1 356 438 EUR declarado como custos de pessoal não era elegível, uma vez que esse montante correspondia, na realidade, a custos de subcontratação e não a custos de pessoal contratado diretamente pelo queixoso. O auditor salientou que o queixoso não tinha pessoal na sua folha de pagamentos. Mais especificamente, o montante de 1 356 438 EUR cobria, por um lado, as despesas de assistência a tempo parcial e de contratação de trabalhadores independentes (556 295 EUR) e, por outro, as despesas de pessoal declaradas pela sociedade-mãe do autor da denúncia com sede na Suíça (761 775 EUR + 38 368 EUR de despesas gerais relativas ao pessoal).

47. No que diz respeito aos custos de pessoal da empresa-mãe, o auditor salientou que uma das condições de elegibilidade do convite à apresentação de propostas era que os candidatos tivessem de ser residentes de um Estado-Membro da UE. Indicou que o autor da denúncia tinha sido fundado num capital da UE por uma empresa sediada num país terceiro com o único objetivo de garantir a sua elegibilidade para financiamento da UE e, por conseguinte, de lhe permitir responder ao convite à apresentação de propostas. O auditor esclareceu que, à data da apresentação do pedido de subvenção, o queixoso estava devidamente estabelecido num Estado-Membro da UE, estava inscrito no registo comercial desse Estado-Membro e estava em condições de apresentar os documentos comprovativos obrigatórios relativos ao seu estatuto jurídico. Por conseguinte, o autor da denúncia foi considerado elegível ao abrigo dos critérios aplicáveis. A este respeito, o Provedor de Justiça observa que resulta da carta do queixoso de 29 de março de 2012 que esta foi criada em 2006 e que, em 2012, foi dissolvida sem liquidação, tendo em seguida sido adquirida pela sua empresa-mãe com sede num país terceiro. No que diz respeito aos custos de pessoal da empresa-mãe, o auditor que elaborou o relatório final de auditoria salientou (na rubrica «Resposta do auditor às observações do contratante») que estes custos correspondiam aos honorários pagos pelo pessoal da empresa com a qual o queixoso tinha assinado um contrato de prestação de serviços para a execução do projeto pouco depois da entrada em vigor da convenção de subvenção.

48. O Provedor de Justiça observa que o queixoso não contestou a afirmação de que não tinha pessoal na sua folha de pagamentos e que, por conseguinte, não tinha pessoal que empregasse diretamente. A conclusão da Comissão, feita com base na auditoria, de que os custos de pessoal declarados correspondiam, na realidade, inteiramente aos custos de subcontratação (dos quais uma grande parte eram custos relativos ao pessoal da sociedade-mãe suíça), parece, portanto, correcta. Considerando que i) a convenção de subvenção previa que o recurso à subcontratação só podia ser feito para uma parte limitada da ação (o consórcio já tinha incluído custos de subcontratação estimados correspondentes a 7,7 % do projeto), ii) o montante de 1 356 438 EUR tinha sido declarado no orçamento como «custos de pessoal» e não como «custos de subcontratação», e iii) enquanto o projeto estava em curso, o queixoso não solicitou uma autorização prévia por escrito à Comissão para subcontratar as tarefas correspondentes, o Provedor de Justiça conclui que a convenção de subvenção conferiu à Comissão o direito legal de rejeitar os custos de subcontratação declarados pelo queixoso.

49. Resta verificar se, nestas circunstâncias, foi injusto que a Comissão exercesse o seu direito legal de rejeitar os custos de subcontratação. Por outras palavras, o Provedor de Justiça irá agora examinar se a Comissão exerceu, de forma justa e razoável, qualquer poder discricionário de que dispunha em relação à aplicação dos seus direitos jurídicos.

50. O autor da denúncia considera igualmente que deveria ter sido autorizado a transferir os seus custos para outra categoria, a saber, para «custos de subcontratação». Esta possibilidade está, de facto, prevista na convenção de subvenção. Mais especificamente, o artigo I.4.4 das Condições Especiais permite dois tipos de transferências orçamentais, a saber, i) transferências entre categorias de custos elegíveis, desde que a transferência não exceda 10 % dos custos totais do beneficiário, e ii) transferências entre beneficiários, desde que a transferência não exceda 10 % dos custos totais elegíveis do beneficiário beneficiário. Essas transferências têm de ser solicitadas pelo beneficiário por carta registada, pelo menos um mês antes da conclusão do projeto.

51. Em primeiro lugar, o Provedor de Justiça não tem conhecimento de que o queixoso tenha solicitado essa transferência antes da conclusão do projecto.

52. De acordo com o relatório final de auditoria, o autor da denúncia declarou como custos totais 1 994 601 EUR. O auditor concordou que 579 860 EUR dos custos eram elegíveis, a saber, a) os custos inicialmente declarados como «custos de subcontratação» para o desenvolvimento das tecnologias da informação e comunicação e b) alguns outros custos específicos. Mesmo que o autor da denúncia tivesse solicitado, antes da conclusão do projeto, que os custos declarados como «custos de pessoal» fossem reclassificados como «custos de subcontratação», a Comissão tinha o direito de não aceitar uma transferência superior a 10 % dos custos totais elegíveis do beneficiário beneficiário.

53. A carta da Comissão de 12 de novembro de 2010 afirma que permitiu ao autor da denúncia efetuar uma transferência de 10 %. Os custos totais em que o autor da denúncia se baseou foram os custos orçamentados. Estes ascenderam a 2 004 000 EUR e devem ser distinguidos do total dos custos incorridos declarados [5], mencionados no relatório final de auditoria, que ascenderam a 1 994 601 EUR. Com base noutro ajustamento, a Comissão chegou à conclusão de que 395 769 EUR podiam ser transferidos e acrescentados à categoria de custos «custos de subcontratação».  o que correspondeu a uma transferência de 19,85 % do total dos custos incorridos declarados. Como tal, a Comissão foi claramente indulgente e flexível com o autor da denúncia. A sua abordagem certamente não pode ser rotulada de "iníqua".

54. O Provedor de Justiça observa igualmente que, de acordo com a convenção de subvenção, os subcontratos só podiam abranger a execução de uma parte limitada da totalidade do projeto. A convenção de subvenção não define o que se entende por «limitado». Na sua queixa, o queixoso afirmou que, no momento da preparação da proposta, o Coordenador foi informado de que a percentagem máxima de subcontratação era de 20 % (não foram apresentadas provas documentais para esta declaração).

55. O Provedor de Justiça salienta que o queixoso também argumentou que deveria ter sido possível transferir a totalidade dos seus custos (erradamente) declarados como custos de pessoal para custos de subcontratação «uma vez que o orçamento não está esgotado». A este respeito, o Provedor de Justiça sublinha que o facto de o orçamento previsional não estar esgotado não significa que, após a realização das transferências acima descritas, mais custos inelegíveis devam tornar-se elegíveis pelo simples facto de estarem dentro dos limites do orçamento previsional. Com efeito, o argumento do autor da denúncia significaria que, para efeitos da determinação da subvenção final, não importa se os custos são elegíveis ou não, desde que estejam dentro dos limites do orçamento previsional. Esta posição não pode ser aceite. A este respeito, o n.o 3 do artigo II.17 das condições gerais prevê claramente que, "se os custos reais elegíveis no final da acção forem inferiores aos custos totais elegíveis estimados, a contribuição da Comissão será limitada ao montante resultante da aplicação da percentagem de subvenção comunitária especificada no n.o 3 do artigo I.4.3 [ou seja, 48,3 %] aos custos reais elegíveis aprovados pela Comissão".

56. Por último, o Provedor de Justiça salienta que não é necessário analisar a questão da rejeição, por razões técnicas, dos custos relativos ao trabalho realizado no âmbito das tarefas 5.4 e 5.6 [6], uma vez que todos os custos relacionados com essas tarefas foram incorridos através de subcontratação inelegível.

57. Com base nas considerações acima expostas, o Provedor de Justiça conclui que a Comissão autorizou a realização das transferências máximas de custos. Por conseguinte, exerceu o seu poder discricionário com a maior vantagem possível para o autor da denúncia. Por conseguinte, a sua recusa em considerar elegível a parte restante dos custos de subcontratação inelegíveis não era desleal. A alegação e a alegação do autor da denúncia são, por conseguinte, rejeitadas.

58. A título de observação final, o Provedor de Justiça salienta que a presente queixa não teria provavelmente surgido se a Comissão tivesse concluído, numa fase anterior (a primeira data em que o consórcio apresentou a sua proposta), que o queixoso não tinha trabalhadores. Este facto só foi descoberto pelo auditor após o termo do projecto. O Provedor de Justiça observa, no entanto, que, numa carta datada de 7 de Setembro de 2006, o queixoso confirmou que tinha sido criado para assumir todas as actividades, "incluindo o pessoal relevante", da sua empresa-mãe. Além disso, o orçamento previsional do projeto relativo à participação do queixoso indicava, na rubrica «pessoal» do queixoso, os nomes de seis membros do pessoal, bem como as categorias «pessoal técnico» e «pessoal administrativo». A Comissão foi, assim, levada a crer, à luz das informações fornecidas pelo autor da denúncia, que dispunha, de facto, de pessoal próprio. Posteriormente, em resultado da auditoria, verificou-se que as informações fornecidas pelo autor da denúncia não eram exatas. Em suma, o facto de a Comissão não ter tido conhecimento, numa fase anterior, da estrutura da empresa do autor da denúncia, ou seja, de que não tinha trabalhadores, não foi culpa da Comissão.

C. Conclusão

Com base no seu inquérito sobre esta queixa, o Provedor de Justiça encerra-a com a seguinte conclusão:

Não houve má administração por parte da Comissão Europeia.

O autor da denúncia e a Comissão serão informados desta decisão.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Feito em Estrasburgo, em 10 de dezembro de 2012

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[1] A convenção de subvenção consistia nas condições especiais, nas condições gerais e em 5 anexos, incluindo o anexo I, intitulado «Descrição da ação», e o anexo II, intitulado «Orçamento previsional da ação».

[2] Aparentemente, entre os «subcontratantes» encontrava-se a empresa-mãe do autor da denúncia, sediada num país terceiro, que utilizava os seus trabalhadores para realizar o trabalho. O Provedor de Justiça observa que os critérios de elegibilidade do convite à apresentação de propostas exigiam que os requerentes estivessem domiciliados num Estado-Membro da UE.

[3] A convenção de subvenção continua a referir-se à terminologia (pré-Lisboa) «regras comunitárias».

[4] V., nomeadamente, acórdãos de 11 de Novembro de 1983, Merck (292/82, Recueil, p. 3781, n.° 12); Processo C‑34/05 Schouten, Coletânea 2007, p. I‑1687, n.o 25; Processo C‑433/08, Yaesu Europe, Coletânea 2009, p. I‑11487, n.o 24; e processo C-112/11, ebookers.com Deutschland, 19 de julho de 2012, ainda não publicado na Coletânea, n.o 12.

[5] Note-se igualmente que a utilização do valor de 1 994 601 EUR para efeitos do cálculo do montante máximo disponível para transferências orçamentais se baseia no pressuposto injustificado de que esses custos são todos «elegíveis».

[6] A Comissão salientou que, tecnicamente, o sistema desenvolvido pelo autor da denúncia não funcionou.